ATPS SOBRE HANS KELSEN 2015

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JOSÉ ROBERTO DE OLIVEIRA CHAGAS 
 
 
 
 
 
 
 
 
PARECER CRÍTICO SOBRE 
A TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CAMPO GRANDE - MS 
2015 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PARECER CRÍTICO SOBRE 
A TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN 
 
Trabalho apresentado no curso de Direito, para 
obtenção de nota parcial na disciplina de 
Introdução ao Estudo do Direito - Atividade 
Prática Supervisionada (ATPS), sob orientação do 
Professor Nestor Xavier. 
 
 
 
 
 
 
 
 
CAMPO GRANDE - MS 
2015
José Roberto de Oliveira Chagas 3 
 
 
FERRAZ JR., T. S. "Hans Kelsen, um divisor de águas 1881-1981". In: Revista Sequência: Estudos 
Jurídicos e Políticos, v. 3, n. 4, Universidade Federal de Santa Catarina, 1982, p.133-138. 
 
1.1 SOBRE A VIDA E O PENSAMENTO DE HANS KELSEN 
 Kelsen nasceu em Praga, em 1881, em uma família judaica. Quando tinha apenas três 
anos se mudou, com a família, para Viena. Embora apreciasse Filosofia e Literatura, estudou 
Direito. Conquanto não tivesse entusiasmo pelo curso no início, se empolgou com as questões 
metodológicas. Assim, em 1906, recebeu o título de Doutor (MATOS, 2006). Durante diversos 
anos foi professor de Direito na Universidade de Viena. Por ser judeu e ter ligações com o 
Partido Social Democrata Austríaco, foi perseguido pelo nazismo e emigrou para os Estados 
Unidos (BITTAR; ALMEIDA, 2015, p.431); lá permaneceu até o fim da vida. 
 O referido intelectual dedicou-se à investigação de diversos motes relacionados à Ciência 
Jurídica: a justiça (KELSEN, 1998), o fenômeno democrático (KELSEN, 2000), a teoria do 
Direito e do Estado (1995) etc. A acuidade intelectual kelseniana repercutiu em várias áreas dos 
saberes humanos: Filosofia, Ciência Jurídica, Sociologia, Ciência Política etc. A famosa Escola de 
Viena revelou célebres juristas — Alfred Merkel, Felix Kauffmann, Josef Kunz, para citar 
exemplos —, mas Kelsen certamente se tornou o mais prestigiado. 
 Tércio Sampaio corrobora que Hans Kelsen foi um divisor de águas (FERRAZ JR., 1982, 
p.133-138). E com razão. Outros pesquisadores entendem que Kelsen e Weber foram os 
pensadores que mais influenciaram a Ciência Social no século passado (SILVEIRA, 2006, p. 
171-179). O pensamento de Kelsen tornou-se um marco na cultura jurídico-política do 
Ocidente (GAVAZZI, 2000, p.1-20). Ademais, é possível que o avatar da Escola de Viena tenha 
sido influenciado, no período de "exílio" nos Estados Unidos, pela Escola Analítica Inglesa 
(TORRES, 2006), sobretudo pelas ideias de John Austin (1790-1859). 
Em síntese, Kelsen transcende fronteiras geográficas e seus valores ainda influenciam o 
ordenamento jurídico no mundo, mesmo após a sua morte. Por exemplo, não há como se falar 
em controle de constitucionalidade sem considerar a hierarquia de normas proposta por esse 
jurista. Para Kelsen, a autonomia do Direito só pode ser alcançada isolando o jurídico do não 
jurídico, desembocando no purismo teórico da Ciência Jurídica. Aliás, como a produção 
intelectual de Kelsen é ampla, veremos, a título de exemplificação, a Teoria Pura do Direito. 
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2.1 SOBRE A TEORIA PURA DO DIREITO 
A Teoria Pura do Direito, do jurista austríaco, foi um marco na história da Ciência 
Jurídica (KELSEN, 2006). A teoria ora em foco preceituava a existência de uma norma pura 
fundamental, substrato de validade normativa, racional e lógica, sem qualquer consideração de 
cunho sociológico, político ou filosófico, embora reconhecesse a relevância dos fatores sociais 
numa dada sociedade. Parece que a Teoria Pura foi uma resposta de Kelsen a dois 
questionamentos fundamentais: o que é o Direito? Como é o Direito? (NADER, 2003, p.198). 
Para Kelsen, a validade de uma norma jurídica positivada independe da sua aceitação 
social, logo, não cabe julgamentos quanto a sua moralidade, uma vez que não existe a 
obrigatoriedade do Direito se coadunar com os ditames morais. Portanto, o Direito, na 
qualidade de ciência, não tem o dever de promover a legitimação do ordenamento jurídico com 
base nos valores vigentes na sociedade. Destarte, a Teoria Pura do Direito desvincula a ciência 
jurídica dos valores sociais, políticos, morais, filosóficos (TORRES, 2006, p. 72-77). 
Esmiuçar o positivismo jurídico e a teoria geral do Direito na construção intelectual de 
Kelsen é tarefa árdua (DIAS, 2010). Mas, na qualidade de sustentação da teoria em comento, 
Kelsen apresenta a hierarquização normativa, onde a validade de uma norma depende de outra. 
Assim, é a norma fundamental que dá validade jurídica a todo o ordenamento, qual seja, a 
Constituição é a estrutura primeira e formal, requisito de existência jurídica do Estado e assim, 
paradigma de validade para todas as demais leis do ordenamento (BOBBIO, 2001). 
As proposições de Kelsen causam estranhamento, mas elas refletem o positivismo 
científico predominante no século XIX. O positivismo jurídico era refratário a qualquer teoria 
naturalista, metafísica, sociológica e antropológica (BITTAR; ALMEIDA, 2015, p.431). Cria-se 
que a autonomia do Direito dependia do isolamento do método jurídico. Assim sendo, com 
base na Teoria Pura, a Constituição de um Estado deve ser compreendida como norma 
fundamental, formal, pura, como puro dever-ser, sem ingerência social, política, moral ou 
filosófica (FERRAZ JR., 1982, p.133-138). Pressupostos alheios à matéria jurídica, segundo 
Kelsen, são incapazes de fornecer os elementos vitais as estruturas do Direito Positivo. 
Que Kelsen foi um avatar da Ciência Jurídica não resta dúvida. Mas será que a Teoria 
Pura recebeu alguma crítica? Quais? E será que ela ainda é relevante na pós-modernidade? 
Vejamos, em seguida, algumas ponderações quanto as proposições de Kelsen. 
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3.1 SOBRE AS CRÍTICAS À TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN 
Nenhum teórico, por mais brilhante que seja, está imune a críticas. Kelsen não seria uma 
exceção. Suas construções intelectuais, conquanto profundas e relevantes na era pós-moderna, 
também foram submetidas a rigorosas análises. As conclusões não foram unânimes. 
Alguns autores dizem que uma das anomalias da teoria de Kelsen seria o ilhamento da 
Ciência Jurídica; o purismo lógico-estrutural, isolado de outros saberes, é insuficiente para 
interpretar a complexa realidade e construir um ordenamento jurídico perfeito; Venosa (2009, 
p.9) explica que, embora Kelsen tenha tentado demonstrar que há uma "teoria pura do Direito", 
livre de qualquer ideologia política, o cotidiano do Direito traduz outra realidade; Venosa 
justifica que o Direito, na busca do que pretende, deve ter uma postura dialógica, pois carece de 
outras ciências: Filosofia, Antropologia, Economia, Sociologia, História, Política... 
Outra hipótese seria a neutralidade ética, favorável a regimes autoritários, afinal não 
antepõe limites às normas nem mecanismos de enfrentamento a leis injustas. Paulo Nader 
(2000, p.199) explica que a "falha radica na falta de exigências éticas, o que implica na 
autorização ou na tolerância para que se instalem, sob o pálio da lei, regimes autoritários". Aliás, 
a teoria de Kelsen se encaixa bem em países desenvolvidos, mas pode ser prejudicial em países 
nos quais não existem democracia, liberdade, igualdade e afins (DIAS 2010). 
Outro ponto vulnerável, na hermenêutica de Kelsen, seria a justiça. Na concepção de 
Bobbio (2001, p.45-51), a arquitetura
social gravita em torno de três pilares: 1) igualdade, 2) 
liberdade e 3) justiça (BITTAR, 2011, p.285). No Direito, três problemas cruciais envolvem a 
norma jurídica: justiça, validade e eficácia (LEMOS FILHO et al., 2009, p.46). Kelsen, ao 
estudar a justiça na Bíblia, em muitos pontos, diverge da Teologia judaico-cristã; era ele de uma 
família judaica, mas é provável que tivesse parco conhecimento das influências egípcia, 
mesopotâmica, cananeia, fenícia e hitita sobre o antigo Israel quanto ao problema da justiça e de 
sua efetivação na História (SICRE, 2015). Já acerca da teoria aristotélica da justiça, Kelsen ainda 
a interpreta como um esquema matemático-geométrico, pois parte de uma premissa 
equivocada, a de que Aristóteles é um racionalista (BITTAR; ALMEIDA, 2015, p.431-447). 
De fato, Kelsen influenciou o cenário jurídico-político do Ocidente. Sua contribuição ao 
pensamento jurídico é irrefutável. Mas, em uma sociedade em constante mutação, as teorias 
também mudam. Inclusive as de Kelsen. Poucas teorias resistem ao dinamismo cultural. 
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REFERÊNCIAS 
 
BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Filosofia Política. São Paulo: Atlas, 2011. 
_____; ALMEIDA, Guilherme. Curso de filosofia do direito. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2015. 
 
 
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. São Paulo: EDIPRO, 2001. 
 
 
DIAS, Gabriel Nogueira. Positivismo jurídico e a teoria geral do direito: na obra de Hans Kelsen. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 
 
 
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. "Hans Kelsen, um divisor de águas 1881-1981". In: Revista 
Sequência: Estudos Jurídicos e Políticos, v. 3, n. 4, UFSC, 1982, p.133-138. 
 
 
GAVAZZI, Giacomo. "Kelsen e a doutrina pura do Direito". In: KELSEN, 2000. 
 
 
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995. 
_____. O problema da justiça. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. 
_____. A democracia. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. 
_____. Teoria pura do direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. 
 
 
LEMOS FILHO, Arnaldo . Sociologia geral e do Direito. 3. ed. Campinas, SP: Alínea, 2008. 
 
 
MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do Direito e Justiça na obra de Hans Kelsen. 2 
ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. 
 
 
NADER, Paulo. Filosofia do direito. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 
 
 
SICRE, José Luís. Com os pobres da Terra: justiça social nos profetas de Israel. São Paulo: Academia 
Cristã/Paulus, 2015. 
 
 
SILVEIRA, Daniel B. "Max Weber e Hans Kelsen: a sociologia e a dogmática jurídicas". In: 
Revista de Sociologia Política, Curitiba, 27, p. 171-179, nov. 2006. 
 
 
TORRES, Ana Paula Repolês. "Uma análise epistemológica da teoria pura do direito de Hans 
Kelsen". In: Revista CEJ, Brasília, n. 33, p. 72-77, abr./jun. 2006. 
 
 
VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.