PROVAS EM PROCESSO PENAL

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PROVAS EM PROCESSO PENAL.
TEORIA GERAL DA PROVA.
1. Definição: é todo elemento de convicção acerca de um fato criminoso.
2. Terminologias relevante:
I-) fonte de prova: é o nascedouro, de onde extraí (exemplo: corpo de delito (não o exame, mas o corpo), interceptação telefônica, depoimento prestado, etc).
II-) meio de prova: é a prova já materializada (exemplo: laudo necroscópico, depoimento por escrito, degravação da interceptação telefônica.
III-) objeto da prova: é o objetivo da prova. O objeto da prova é a demonstração do fato criminoso.
 Onde reside o objeto da prova? Em dois lugares: na denúncia ou queixa-crime.
3. Princípios das provas:
I-) Princípio da Identidade Física do Juiz: artigo 399, §2º do CPP – na reforma de 2008 alterou-se vários pontos no processo penal. Nos procedimentos o legislador instalou a audiência una. Todavia isso nem sempre é possível. Para que tenha audiência una todos devem estar presentes e nem sempre o estão. O juiz que participou da primeira audiência está obrigado a participar da outra em continuação?
A lei estabelece: o juiz que presidir a instrução estará vinculado para sentenciar – o princípio foi idealizado na audiência una, que nem sempre ocorre. Como resolver o impasse?
O artigo 132 do CPC resolve a questão: o juiz que concluir a instrução estará vinculado a julgar, podendo remeter o processo ao substituto automático na hipótese de licença oficializada.
Aplica-se o princípio em estudo a todos os procedimentos.
II-) Princípio da Comunhão das Provas: cada parte é responsável por indicar as provas que pretende produzir. Uma vez produzidas, não pertencem mais a quem indicou, e serão de uso e interpretação comum.
III-) Princípio da Autorresponsabilidade: cada parte é responsável por indicar a sua prova, e pelo ônus ou bônus que ela trouxer. 
IV-) Princípio da Imediatidade (Proximidade): a prova deve ser produzida preferencialmente na presença do juiz.
V-) Princípio do Contraditório: durante a investigação preliminar são produzidos dois tipos de provas:
a-) provas renováveis: que podem ser reproduzidas em juízo – são as provas orais (vítima, testemunhas, perito e assistente técnico). Essas provas devem ser minimamente reproduzidas em juízo, e lá serão submetidas ao contraditório real ou frontal – em 2008 adotamos duas teorias americanas.
* “Direct examination” – inquirição direta. Quem arrolou faz a inquirição direta, e em primeiro lugar.
* “Cross examination” – inquirição cruzada. Quem não arrolou faz inquirição direta, mas em segundo lugar.
b-) provas não renováveis: não tem como renovar. São as cautelares, periciais e antecipadas – estão sujeitas ao contraditório diferido, retardado ou postergado – o juiz pode julgar exclusivamente com provas obtidas em sede de inquérito não renováveis, mas nunca poderá julgar exclusivamente com provas (elementos de informação) renováveis que não foram minimamente repetidas (artigo 155 do CPP). 
Valor probatório: qual é o valor da prova em processo penal?
Para qualquer prova: toda e qualquer prova tem valor relativo, nenhuma tem valor absoluto. 
O réu que confessa perante o juiz, na presença de advogado constituído pode ser absolvido? Sim porque nenhuma prova tem valor absoluto. O juiz deve mandar produzir todas as provas. O réu confessou, mas a vítima afirma categoricamente que não foi o réu. Poderia ter sido o réu coagido.
Exemplo: o réu que confessa pode ser absolvido. Toda prova tem valor relativo e nenhuma prova tem valor absoluto.
O juiz não pode formar sua convicção com prova (elementos de informação) produzida exclusivamente em sede de inquérito policial, com exceção a três provas: periciais, cautelares e antecipadas.
Sistema de Avaliação das Provas:
I-) Sistema da Prova Tarifada: cada prova tem um valor, e a condenação ou absolvição resultará da somatória. O único país que ainda adota este sistema é a Turquia.
Qual é a prova em espécie no processo penal que mai tem compatibilidade com este sistema? O exame de corpo de delito, por ter um formato pré-definido, é o que mais se aproxima do sistema tarifado.
II-) Sistema do Livre Convencimento ou da Íntima Convicção: o juiz decide e não precisa motivar expressamente. 
Prova teste: este sistema foi adotado no Tribunal do Júri – os jurados não motivam.
Prova oral ou dissertativa: o jurado motiva, pois nenhum juiz, mesmo o leigo, não é dado o direito de ser arbitrário. O júri tem obrigação de julgar desta ou daquela forma, desde que a opção deles esteja lastreada na prova. O jurado motiva, fundamenta, mas a fundamentação é implícita.
O jurado motiva, mas o artigo 5º, XXXVIII da CF veda o conhecimento da motivação – “sigilo das votações”.
III-) Sistema do Livre Convencimento Motivado ou Persuasão Racional: o juiz togado. O juiz é livre para julgar, mas tem a obrigação de motivar as razões de seu convencimento. Juiz togado sempre fundamenta.
Qual é a única área que o juiz togado não julga? O juiz poderá receber do réu uma questão prejudicial, que impede o julgamento do pedido sem que o juiz enfrente a questão antes. Existem três tipos de questões prejudiciais:
a-) questão prejudicial homogênea: o réu alega uma questão na área penal ou processual penal.
Exemplo: “A” caluniou “B”. “B” ingressou com queixa-crime. “A” na resposta apresenta exceção da verdade, pois pretende mostrar que o que afirmou é verdade – ação penal – questão prejudicial penal – quem resolve é o próprio juiz penal. 
b-) questão prejudicial heterogênea relativa: a questão prejudicial é de matéria extrapenal - quem resolve tudo é o próprio juiz penal.
c-) questão prejudicial heterogênea absoluta: (artigo 92 do CPP). O juiz do crime não decide, pois há vedação absoluta o juiz criminal remete a questão ao cível; o cível resolve e vincula o juiz criminal – toda questão relativa ao estado civil de pessoa.
Exemplo: bígamo – denunciado alega que já não era casado quando contraiu o matrimônio na segunda vez – o juiz do crime manda resolver no cível, e retorna com tudo decidido – suspensão obrigatória do processo criminal.
Prova Ilícita.
Regra: 
I-) artigo 5º, inciso LVI da CF – não se admite em processo ou inquérito prova produzida por meio ilícito.
Prova ilícita é aquela produzida em desacordo com as normas constitucionais ou legais (penais e processuais penais).
II-) não tem validade jurídica a prova ilícita por derivação ou contaminada (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada): se a origem é podre tudo que veio depois é automaticamente podre. A regra é rígida, sistemática e foi consagrada no Direito brasileiro no julgamento do HC 69.932 (Sepulveda Pertence) – caso: 
a-) CF/88 – artigo 5º, XII da CF – interceptação telefônica – só com lei editada e mediante autorização de juiz.
b-) L 9296/96 – oito anos depois da CF/88. Os juízes autorizavam no período sem lei e inúmeras prisões e inúmeros processos.
O STF entendeu no HC 69932 por 6x5 – a prova é válida dentro do poder geral de cautela.
Em Arguição de impedimento de um Ministro – e empatou a peleja. Prevalece a tese da defesa. 
A partir deste julgamento reconheceu-se a teoria dos frutos da árvore envenenada.
Exceções:
a-) prova ilícita pro reo: válida.
b-) proporcionalidade: o STF em situações excepcionais, em razão da preponderância do interesse público tem reconhecido prova ilícita em desfavor do réu.
c-) Teoria “independente source” – fonte independente. É possível o convívio de prova ilícita com lícita, desde que a última não tenha sido obtida a partir de uma prova viciada. 
d-) Teoria “Inevitable Discovery” – a prova é ilícita, mas o juiz raciocina da seguinte forma: embora ilícita, se a policia procedesse a uma investigação rotineira, chegaria inevitavelmente na prova. Possibilidade de validá-la.
Prova emprestada.
A prova emprestada é válida no processo penal?
Prova emprestada – é aquela extraída de um processo para ser utilizada em outro.
Para a emprestada ter validade, é necessário que o réu do processo onde ela foi extraída seja o mesmo réu de onde foi juntada.
Não existe, obviamente, prova emprestadaem sede de inquérito policial.
PROVAS EM ESPÉCIE.
1. Exame de corpo de delito e perícias em geral.
a-) O exame de corpo de delito: os crimes que deixam vestígios (crimes non transeuntis). 
Crimes transeuntis – não deixam vestígios.
Vestígio é toda mudança física no mundo exterior. Exemplo: em qualquer lugar, qualquer pessoa. Exemplo: lesão corporal, homicídio, crime de dano (bens), arrombamento de janela.
Toda vez que o crime deixar vestígios é imprescindível (nunca facultativo; obrigatório), o exame direto (feito no corpo) ou indireto (desaparecimento dos vestígios, não tem corpo), nunca podendo suprir a confissão do acusado.
Exame direto: no CPP ou na legislação especial, o exame deve ser feito através de um laudo subscrito por um perito oficial. 
Nas localidades onde não houver perito oficial, serão nomeadas duas pessoas, compromissá-las (exercerão atividade pública, mas não são peritas) com idade mínima de vinte e um anos, denominados peritos louvados – ambos deverão ser portadores de diploma de curso superior.
Exame indireto: ausência de vestígios – pode ser feito o “exame indireto” através da prova testemunhal.
Quando pode fazer um exame de corpo de delito? Não existe regra de inviolabilidade de domicílio posto que é urgente. O exame de corpo de delito e as perícias em geral podem ser feitas a qualquer momento do dia, em qualquer horário, não se submetendo às regras de inviolabilidade do domicílio.
b-) perícia: é um exame feito por um técnico, perito oficial ou dois louvados, que auxilia o juiz na compreensão do fato criminoso – tem caráter facultativo 
Artigo 150, §1º e artigo 151 – ainda que a lei utilize o termo “peritos” só há necessidade de um perito em toda legislação.
Exemplo 1: autópsia ou necropsia: somente realizado quando houver, sem dúvida, morte violenta. 
A lei recomenda que o corpo não seja periciado sem que se aguarde ao menos seis horas do óbito (neste período em razão dos gases internos, ainda há alguns movimentos).
O objetivo é detectar a causa da morte (instrumento utilizado, nexo de causalidade).
O exame é feito e o perito libera o corpo. Liberado o corpo pelo perito, haverá inumação (sepultamento).
Exumação: havendo necessidade, somente o juiz poderá determinar a exumação, que será fotografada passo a passo, com o objetivo de evidenciar que não houve alteração do corpo. 
Observação: dependendo das condições do corpo, o perito não fará o exame direto manuseando o cadáver. Constatando, sem dúvida, a olho nu, a causa da morte não é necessário manipular. Exemplo – atropelamento.
SVO (serviço de verificação de óbito) = é o serviço aplicado quando há dúvida da causa da morte, e não há indícios de morte violenta.
Atestado de óbito: feito pelo medico quando a causa é natural ou doença.
Lesão corporal – a lei penal exige do legista que se ateste a gravidade e para avaliar o iter criminis. 
O perito, como regra, insere o termo: depende de exame complementar. Não tem condições de no primeiro exame determinar a gravidade da lesão. Esse laudo complementar é feito trinta dias depois do primeiro para que o perito possa efetivamente avaliar a gravidade.
Alternativas em relação ao exame complementar:
a-) exame complementar realizado e constatada a gravidade – é relevante para propiciar a tipicidade adequada (grave, gravíssima, leve), ou avariar o iter criminis percorrido no homicídio tentado.
b-) não tem laudo complementar porque não se encontra mais a vítima – presume-se de forma absoluta que a lesão é de natureza leve (JECRIM).
c-) não há laudo complementar, mas há testemunha que comprove a gravidade das lesões: por exemplo – a testemunha diz que a vítima ficou acamada por mais de dois meses. A testemunha pode suprir a complementação do laudo.
2. Reconhecimento de letras ou escritos.
O CPP dispõe que o delegado de polícia possa intimar o investigado para fornecer padrões de grafia, e que o investigado deverá fornecer.
Qualquer dispositivo que determine que o investigado colabore compulsoriamente com sua auto-incriminação, é completamente inconstitucional (artigo 174 do CPC). O investigado contribui se quiser, e como quiser – não faz o bafômetro; não participa da reconstituição.
3. Interrogatório.
O indiciado é interrogado na fase policial e pode estar acompanhado de advogado (não é obrigatório). Mas em juízo é obrigado estar acompanhado do advogado.
A natureza Jurídica do interrogatório é meio de prova (pode autorizar decreto condenatório) ou meio de defesa (não pode autorizar decreto condenatório, somente para beneficiar? Predomina o entendimento de que se trata de meio de prova e meio de defesa. Pode interpretar para qualquer lado.
Qual é o único interrogatório considerado exclusivamente meio de defesa? Quando o réu opta por permanecer em silêncio.
Teste: o réu tem direito – resposta certa A
a-) de permanecer calado;
b-) de mentir;
c-) de inventar;
d-) de aumentar o fato;
e-) todas as anteriores estão corretas.
Quando qualquer prova diz Direito, é o assegurado por lei ou pela CF. O Direito é o que está assegurado. O resto o réu pode fazer, mas não é direito assegurado.
É absolutamente dispensável a figura do curador aos que tem entre 18 e 21 anos, salvo nos exames de insanidade mental e dependência toxicológica.
Em juízo o interrogatório é dotado de duas fases: 
a-) aspecto pessoal, social, laborativo e familiar: no momento em que o juiz pergunta quem é o réu e este se atribui outra identidade que não a dele para se furtar dos antecedentes criminais – crime de falsa identidade: o réu se atribui outra pessoa – a doutrina e a jurisprudência praticamente unânime (STJ) entendem que a conduta é atípica, posto que praticada no exercício da auto-defesa.
Paulo José da Costa Junior – sustenta que é crime.
b-) aspecto objetivo: direito de permanecer calado, sem ônus.
Denunciação Caluniosa: o réu diz, não sou eu, é determinada pessoa (Pedro), sabedor que este é inocente. A doutrina e a jurisprudência praticamente unanime entende que a conduta é atípica, exercida na auto-defesa.
Paulo José da Costa Junior é a voz dissidente.
Forma do Interrogatório:
I-) réu solto: na presença do juiz, no fórum, se o caso, por carta precatória.
II-) réu preso: será interrogado no presídio onde se encontra, em sala especial. Caso não haja condições de segurança, o interrogatório é feito na forma tradicional (mediante escolta).
Interrogatório por vídeo-conferência: 11.900/ - não depende de concordância da defesa. É medida excepcional, portanto, sempre fundamentada. Deve haver a presença mínima de dois advogados, um na sala de audiência e outro no presídio com o interrogando.
Hipóteses de cabimento: 
a-) fundadas razões de que o réu integre organização criminosa;
b-) quando houver dificuldade de locomoção do preso (por questão de enfermidade, doença ou causa semelhante); - doença contagiosa.
c-) quando houver elementos de que testemunhas estão receosas em depor: (artigo 217 do CPP).
d-) quando o réu responder a relevante questão de ordem pública – o matador da escola de realengo, se sobrevivesse.
Confissão simples: no interrogatório, assume a autoria do crime sem nenhuma justificativa.
Confissão qualificada: no interrogatório, assume a autoria da infração penal, mas...(o réu justifica).
Delação: somente existe quando o réu admite o crime e aponta outro corréu. Se o réu não admitir não há que se falar em delação (se atribui à outro a pratica do crimes se tem testemunho qualificado).
Como faz o interrogatório do réu quando o réu é surdo? O juiz pergunta por escrito e resposta oral.
Réu mudo: inverso. Pergunta oral e resposta por escrito.
Réu surdo-mudo: pergunta e resposta por escrito.
Em caso de surdo-mudo-analfabeto: intérprete.
O valor probatório é como outro qualquer: relativo.
4. Testemunha: 
Quem pode ser: qualquer pessoa, independente da idade ou da condição psíquica pode ser testemunha e arrolada como tal.
O psicólogo, o padre em razão da confissão? Qualquer pessoa pode, exceto o diplomata. Quem exerce função diplomática não pode ser testemunha(Convenção de Viena).
O testemunho normalmente é prestado de forma oral, mas, Presidente da República e Vice Presidente, Presidente da Câmara e Presidente do Senado – os depoimentos são por escritos.
O juiz encaminha as perguntas das partes e a autoridade responde.
Principal característica de um depoimento: objetividade – viu, sabe? a testemunha não pode dar suas impressões pessoais, salvo quando inseparáveis do fato. Exemplo: não viu a batida, mas tem a impressão de que o motorista estava em alta velocidade porque houve freada muito forte e o outro veículo foi arremessado por vários metros.
A testemunha, como regra, será compromissada e tem obrigação de dizer a verdade, sob pena de cometer o crime de falso testemunho (artigo 342 do CP). 
Quem não presta compromisso: aquele que tem relação de parentesco ou afinidade com o réu; menores de quatorze anos (de 14 anos até 18 anos incompletos – presta compromisso, responde por ato infracional na Vara da Infância e Juventude); doentes e deficientes mentais e vítima.
Possibilidade de prisão em flagrante em audiência pelo crime de falso: há duas correntes.
Primeira Corrente: é plenamente possível pois se o agente está cometendo a infração penal, e não há dúvida inicial disso, poderá ler lavrado o auto.
A possibilidade de retratação (até a sentença) diz respeito ao mérito, mas não impede à prisão em flagrante na hora;
Segunda corrente: não é possível, pois a testemunha pode se retratar até o momento da sentença.
Observação: no plenário do Júri, nenhuma das partes pode prender a testemunha, porque é condição para o processamento que os jurados tenha respondido em quesito autônomo que a testemunha faltou com a verdade.
A testemunha não pode levar por escrito, mas nada impede que traga breves apontamentos.
Testemunhas proibidas de depor: psicólogo, psiquiatra, tutor, curador, médico, advogado, padre. Algumas pessoas, em razão do cargo, função ou profissão estão proibidas de depor.
Observação: todos podem ser testemunhas, mas estão proibidos de depor. Uma coisa é poder ser – todos podem. Outra coisa é estar proibido. A proibição é relativa: o dono do segredo pode autorizar que a testemunha fale, hipótese em que será compromissada.
Se não autorizar, não tem testemunha. Depende do dono do segredo.
Liberada pelo dono do segredo, pode se recusar em depor justificando no Código de Ética ou no Código Eclesiástico.
Atenção: qual é a diferença entre o valor do depoimento de uma criança de quatro anos, um débil mental, da vítima e de uma testemunha compromissada com comprovada honradez? Nenhuma diferença, pois todo depoimento tem valor relativo e o juiz julgará de acordo com o conjunto das provas.
5. Reconhecimento de coisas ou pessoas (não cai muito).
Em ambos os casos o tratamento é o mesmo.
Deve saber o procedimento para o reconhecimento válido (formalidades).
Procedimento do reconhecimento:
I-) fase policial: o procedimento que o delegado deve adotar para o reconhecimento de coisas ou pessoas.
a-) a autoridade policial determinará ao reconhecedor que descreva a pessoa que vai ser reconhecida: descrição (característica, altura, cabelo, os olhos).
b-) deverão ser colocadas ladeadas pessoas que tenham as mesmas características e semelhanças: 
c-) o reconhecedor apontará ou não a pessoa a ser reconhecida;
d-) artigo 226, III: a autoridade providenciará, se houver eventual temor por parte do reconhecedor, que uma pessoa não veja o outro.
e-) artigo 226, parágrafo único: a proteção a que se refere o inciso III não se aplica no plenário do júri ou na instrução criminal. O dispositivo está complemente invalidado – doutrina e jurisprudência. 
Exposição de motivos: em 1942 entendia-se que o local mais seguro era o fórum.
Valor probatório: positivo ou negativo – o valor é sempre relativo. 
Atenção: reconhecimento por foto – qual a natureza jurídica desta prova? Não existe reconhecimento por fotografia prevista na área de reconhecimento. A natureza jurídica desta prova é prova documental na forma de papel. É prova documental e serve apenas para dar o impulso inicial à ação penal.
Em juízo deve ser priorizado o reconhecimento pessoal. Se é prova documental está sujeita ao incidente de falsidade.
II-) em juízo: comentários acima.
6. Acareação: colocação de pessoas cara a cara para esclarecimento ponto juridicamente relevante, mas divergente.
Pode ser feito na polícia ou em juízo.
O valor probatório é relativo.
Quem pode ser acareado? 
Testemunha x testemunha: Sim.
Testemunha x vítima: Sim.
Vítima x vítima: Sim.
Réu x testemunha: Sim.
Réu x vítima: Sim.
Réu x réu: sim 
Delegado de polícia x réu: nunca, pois delegado não pode ser acareado sobre o que não viu – ele apenas presidiu o inquérito policial. Se quiser ouvir o delegado, pode ouvir, mas não se trata de acareação.
7. Prova Documental. Houve uma reforma em 2008 e o legislador esqueceu de mexer na prova documental.
O CPP entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942 quando não havia celular, iphone, pen drive, CD. 
Existem duas definições para documento:
Definição tradicional: documento é a exteriorização do pensamento de fato juridicamente relevante através de escrito, instrumento ou papel.
Escrito – é o documento que exterioriza o pensamento de fato juridicamente relevante através de palavras.
Instrumento – é o documento que tem por objetivo fazer prova futura de fato juridicamente relevante.
Papel – é a exteriorização do pensamento através de desenhos, gráficos, sinais, aqui incluído a fotografia.
Definição moderna aceita pela doutrina e jurisprudência: documento é a exteriorização do pensamento de fato juridicamente relevante de forma materializada.
Quando pode ser juntado documento (cai muito)? A qualquer momento, exceto no Tribunal do Júri (artigo 478 do CPP).