Proteção Internacional dos Direitos Humanos

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2018 - 02 - 26 
Curso de Direito Internacional Público - Edição 2016
PARTE IV - PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E DO MEIO
AMBIENTE
I. PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
PARTE IV - PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS
DIREITOS HUMANOS E DO MEIO AMBIENTE
(Autor)
Valerio de Oliveira Mazzuoli
I. Proteção Internacional dos Direitos Humanos
Seção I - O Direito Internacional dos Direitos Humanos
1. Generalidades. É imensa a parte das normas internacionais contemporâneas que
dizem respeito à proteção e promoção dos direitos da pessoa humana, sendo inúmeros os
tratados de proteção dos direitos humanos conhecidos atualmente. Todos eles têm uma
característica fundamental: a proteção dos direitos da pessoa humana
independentemente de qualquer condição. Em outros termos, basta a condição de ser
pessoa humana para que todos possam vindicar seus direitos violados, tanto no plano
interno como no contexto internacional.
A primeira premissa da qual se tem que partir ao estudar os direitos das pessoas é a de
que tais direitos têm dupla proteção atualmente: uma proteção interna (afeta ao Direito
Constitucional) e uma proteção internacional (objeto de estudo do Direito Internacional
Público).1 À base normativa que disciplina e rege tal proteção internacional de direitos dá-
se o nome de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Portanto, mister agora estudar
esse novo ramo do direito público, nascido finda a Segunda Guerra Mundial com o
propósito de proteger os direitos de qualquer cidadão, independentemente de sua raça,
cor, sexo, língua, religião etc.
A premissa de que os direitos humanos são inerentes a qualquer pessoa, sem
quaisquer discriminações, revela o fundamento anterior desses direitos relativamente a
toda forma de organização política, o que significa que a proteção dos direitos humanos
não se esgota nos sistemas estatais de proteção, podendo ir muito mais além,
ultrapassando as fronteiras nacionais até chegar ao patamar em que se encontra o Direito
Internacional Público.
De fato, a evolução do sistema jurídico internacional tem demonstrado a cada dia ser
possível a convergência do Direito para uma nova ordem de valores na qual o ser humano
representa o núcleo central, havendo por isso já quem defenda a existência de um Direito
Internacional da Humanidade.2
2. Direitos do homem, direitos fundamentais e direitos humanos. Antes de adentrar no
estudo da proteção internacional dos direitos humanos, convém estabelecer a distinção
doutrinária entre as expressões "direitos do homem", "direitos fundamentais" e "direitos
humanos".3
a) Direitos do homem - é expressão de cunho mais naturalista (rectius: jusnaturalista)
do que jurídico-positivo. Conota a série de direitos naturais (ou, ainda não positivados)
aptos à proteção global do homem e válidos em todos os tempos. São direitos que, em tese,
ainda não se encontram nos textos constitucionais ou nos tratados internacionais de
proteção.4 Contudo, nos dias atuais, salvo raros exemplos, é muito difícil existir uma gama
significativa de direitos conhecíveis que ainda não constem de algum documento escrito,
seja interno ou de índole internacional. De qualquer forma, a expressão direitos do homem
mantém-se ainda reservada àqueles direitos que se sabe ter, mas não por que se tem, cuja
existência se justifica apenas no plano do Direito Natural.
b) Direitos fundamentais - é expressão mais afeta à proteção constitucional dos direitos
dos cidadãos. Liga-se, assim, aos aspectos ou matizes constitucionais (internos) de
proteção, no sentido de já se encontrarem positivados nas Constituições contemporâneas.
São direitos garantidos e limitados no tempo e no espaço, objetivamente vigentes numa
ordem jurídica concreta. Tais direitos devem constar de todos os textos constitucionais,
sob pena de o instrumento chamado Constituição perder totalmente o sentido de sua
existência, tal como já asseverava o conhecido art. 16 da Declaração (francesa) dos
Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: "A sociedade em que não esteja assegurada a
garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição".
c) Direitos humanos - são, por sua vez, direitos inscritos (positivados) em tratados e
declarações ou decorrentes de costumes internacionais. Trata-se daqueles direitos que já
ascenderam ao patamar do Direito Internacional Público. Dizer que os "direitos
fundamentais" são mais facilmente visualizáveis que os "direitos humanos", pelo fato de
estarem positivados no ordenamento jurídico interno (Constituição) de determinado
Estado, é afirmação falsa. Basta compulsar os tratados internacionais de proteção dos
direitos humanos (tanto do sistema global, como dos sistemas regionais) para se visualizar
nitidamente quantos e quais são os direitos protegidos. Deve-se destacar aqui a importante
atuação do Conselho de Direitos Humanos (antiga Comissão de Direitos Humanos) das
Nações Unidas,5 no que tange à redação e às negociações de vários dos mais importantes
tratados de direitos humanos (do sistema global) concluídos até os dias de hoje.
É importante observar que a Constituição brasileira de 1988 se utilizou das expressões
direitos fundamentais e direitos humanos com absoluta precisão técnica. De fato, quando o
texto constitucional brasileiro quer fazer referência, mais particularmente, aos direitos
previstos na Constituição, utiliza-se da expressão "direitos fundamentais", como faz no art.
5º, § 1º, segundo o qual "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata". Por sua vez, quando o mesmo texto constitucional refere-se às
normas internacionais de proteção da pessoa humana, faz referência à expressão "direitos
humanos", tal como no § 3º do mesmo art. 5º, segundo o qual "os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais". Quando, contudo, a Constituição pretendeu se
referir, indistintamente, aos direitos previstos pela ordem jurídica interna e pela ordem
jurídica internacional, não faz referência expressa a qualquer das duas expressões. De
fato, no § 2º do art. 5º, ao cuidar da proteção dos direitos previstos tanto no direito
constitucional como no direito internacional, não fez a Carta de 1988 qualquer menção às
expressões "direitos fundamentais" e "direitos humanos", silenciando no emprego
ostensivo de uma ou outra: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados [direitos
fundamentais], ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte [direitos humanos]".
A Carta das Nações Unidas (1945) parece também fazer essa distinção, quando diz - em
vários dispositivos - ser um dos propósitos da ONU a proteção dos "direitos humanos e
liberdades fundamentais...". Perceba-se, aqui, o uso dos termos humanos e fundamentais
em separado. De qualquer forma, vários outros documentos internacionais utilizam-se das
expressões direitos humanos e direitos fundamentais indistintamente.
Neste Curso procuramos seguir a distinção acima apontada, mas sem rigidez estrita.
Em que pesem os esforços de boa parte da doutrina no intuito de diferenciar tais
expressões, cremos que o que realmente importa é admitir a interação desses mesmos
direitos (direitos do homem, direitos fundamentais e direitos humanos), a fim de que
todas as pessoas (pertencentes ou não ao Estado onde se encontrem) estejam efetivamente
protegidas. Mas, para além de pontos de encontro, existem também pontos de divergência,
como a falta de identidade entre os direitos humanos e os direitos fundamentais. Estes
últimos, sendo positivados nos ordenamentos jurídicos internos, não têm um campo de
aplicação tão amplo, ainda mais quando se leva em conta que nem todosos direitos
fundamentais previstos nos textos constitucionais modernos são exercitáveis por todas as
pessoas, indistintamente (tome-se, como exemplo, o direito de voto, que não pode ser
exercido pelos conscritos, durante o período de serviço militar, sem falar nos estrangeiros:
CF, art. 14, § 2º). Os chamados direitos humanos, por sua vez, podem ser vindicados
indistintamente por todos os cidadãos do planeta e em quaisquer condições, bastando
ocorrer a violação de um direito seu reconhecido em norma internacional do qual o
Estado seja parte. Talvez por isso certa doutrina tenha preferido a utilização da expressão
direitos humanos fundamentais, como querendo significar a união material da proteção de
matiz constitucional com a salvaguarda de cunho internacional de tais direitos.
Algumas palavras também devem ser ditas a respeito do fundamento e do conteúdo dos
direitos humanos.6 Relativamente ao primeiro aspecto, pode-se dizer que os direitos
humanos se fundamentam no valor-fonte do Direito que se atribui a cada pessoa humana
pelo simples fato de sua existência. É dizer, tais direitos retiram o seu suporte de validade
da dignidade da qual toda e qualquer pessoa é portadora, em consonância com o que
estabelece o art. 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.7 Nos termos
desta disposição: "Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São
dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de
fraternidade". À luz da Declaração Universal de 1948, pode-se dizer que os direitos
humanos fundam-se em três princípios basilares, bem assim em suas combinações e
influências recíprocas, quais sejam: 1) o da inviolabilidade da pessoa, cujo significado
traduz a ideia de que não se pode impor sacrifícios a um indivíduo em razão de que tais
sacrifícios resultarão em benefícios a outras pessoas; 2) o da autonomia da pessoa, pelo
qual toda pessoa é livre para a realização de qualquer conduta, desde que seus atos não
prejudiquem terceiros; e, 3) o da dignidade da pessoa, verdadeiro núcleo-fonte de todos os
demais direitos fundamentais do cidadão, por meio do qual todas as pessoas devem ser
tratadas e julgadas de acordo com os seus atos, e não em relação a outras propriedades
suas não alcançáveis por eles.8
Os direitos humanos contemporâneos não se dividem ou sucedem em "gerações", mas
se conjugam e se fortalecem em prol dos direitos de cada ser humano. Assim, pode-se
dizer que tais direitos têm conteúdo indivisível, rechaçando-se a tradicional classificação
das "gerações de direitos" em prol dos direitos de todos os serem humanos. Tal
indivisibilidade está ligada à ideia de que os "direitos de liberdade" (direitos civis e
políticos) não sobrevivem perfeitamente sem os "direitos da igualdade" (direitos
econômicos, sociais e culturais) e vice-versa. De fato, tomando-se como exemplo o clássico
direito à vida (direito de conteúdo liberal), pode-se facilmente constatar que esse direito
não se limita à vida física, abrangendo também todos os desdobramentos decorrentes das
condições que esta mesma vida deve ter para que seja realizada em sua plenitude,
condições estas decorrentes dos direitos econômicos, sociais e culturais (direitos da
igualdade). Enfim, quando se fala em direitos humanos (não em "direitos fundamentais"
etc.) a ideia é a de que esses direitos se complementam (se conjugam) e não se sucedem
em "gerações" ou "dimensões".
3. Características dos direitos humanos. Os direitos humanos contemporâneos
apresentam características próprias capazes de distingui-los de outros tipos de direitos,
especialmente os da ordem doméstica. É possível apresentar as características dos direitos
humanos como sendo as seguintes, relativamente à sua titularidade, natureza e princípios:
a) Historicidade - os direitos humanos são históricos, isto é, são direitos que se vão
construindo com o decorrer do tempo. Foi tão somente a partir de 1945 (com o fim da
Segunda Guerra e com o nascimento da Organização das Nações Unidas) que os direitos
humanos começaram a, efetivamente, desenvolver-se no plano internacional, não
obstante a Organização Internacional do Trabalho já existir desde 1919 (garantindo os
direitos humanos - direitos sociais - dos trabalhadores desde o pós-Primeira Guerra).
Falando em termos de direitos fundamentais, tem-se a revolução burguesa como a gênese
de proteção desses direitos, os quais vieram posteriormente desenvolver-se com o Estado
social até chegar aos tempos atuais, com ampliada proteção para outros âmbitos do
conhecimento humano (para além dos direitos civis e políticos e dos direitos econômicos,
sociais e culturais), como na garantia do direito ao desenvolvimento, do meio ambiente, da
paz etc. Essa ótica da historicidade dos direitos humanos parece, contudo, retirar do
fundamento de validade destes os direitos naturais ou inatos do homem, fazendo supor
que os direitos humanos são direitos sempre expressos e que encontram sua
fundamentação no mundo jurídico e não no campo da moral.
b) Universalidade - são titulares dos direitos humanos todas as pessoas, o que significa
que basta ter a condição de "ser humano" para que se possa invocar a proteção desses
mesmos direitos, tanto no plano interno como no plano internacional, independentemente
de circunstâncias de sexo, raça, credo religioso, afinidade política, status social,
econômico, cultural etc. Dizer que os direitos humanos são universais significa que não se
requer outra condição além da de ser pessoa humana para que tenham assegurados todos
os direitos que as ordens interna e internacional consagram a todos os indivíduos de
maneira indiscriminada;
c) Essencialidade - os direitos humanos são essenciais por natureza, tendo por conteúdo
os valores supremos do ser humano e a prevalência da dignidade humana (conteúdo
material), revelando-se essencial, também, pela sua especial posição normativa (conteúdo
formal), permitindo-se a revelação de outros direitos fundamentais fora do rol de direitos
expresso nos textos constitucionais;
d) Irrenunciabilidade - diferentemente do que ocorre com os direitos subjetivos em
geral, os direitos humanos têm como característica básica a irrenunciabilidade, que se
traduz na ideia de que a autorização de seu titular não justifica ou convalida qualquer
violação do seu conteúdo;
e) Inalienabilidade - os direitos humanos são inalienáveis, na medida em que não
permitem a sua desinvestidura por parte de seu titular, não podendo ser transferidos ou
cedidos (onerosa ou gratuitamente) a outrem, ainda que com o consentimento do agente,
sendo indisponíveis e inegociáveis;
f) Inexauribilidade - são os direitos humanos inexauríveis, no sentido de que têm a
possibilidade de expansão, a eles podendo ser sempre acrescidos novos direitos, a
qualquer tempo, exatamente na forma apregoada pelo § 2º do art. 5º da Constituição de
1988, segundo o qual os "direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte" [grifo nosso]. Percebe-
se, aqui, que a Constituição (pela expressão "não excluem outros...") diz serem duplamente
inexauríveis os direitos nela consagrados, vez que os mesmos podem ser complementados
tanto por direitos decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, como por
direitos advindos dos tratados internacionais de direitos humanos em que o Brasil seja
parte;
g) Imprescritibilidade - são os direitos humanos imprescritíveis, não se esgotando com o
passar do tempo e podendo ser a qualquer tempo vindicados, não se justificando a perda
do seu exercício pelo advento da prescrição. Em outras palavras, os direitos humanos não
se perdem ou se divagam no tempo, salvo as limitações expressamente impostas por
tratados internacionais que preveem procedimentos perante cortes ou instâncias
internacionais;h) Vedação do retrocesso - por fim, os direitos humanos devem sempre (e cada vez
mais) agregar algo de novo e melhor ao ser humano, não podendo o Estado proteger
menos do que já protegia anteriormente. Em outros termos, os Estados estão proibidos de
retroceder em matéria de proteção dos direitos humanos. Assim, se uma norma posterior
revoga ou nulifica uma norma anterior mais benéfica, essa norma posterior é inválida por
violar o princípio internacional da vedação do retrocesso (igualmente conhecido como
princípio da "proibição de regresso", do "não retorno" ou "efeito cliquet"). Os tratados
internacionais de direitos humanos, da mesma forma que as leis internas, também não
podem impor restrições que diminuam ou nulifiquem direitos já anteriormente
assegurados, tanto no plano interno quanto na própria órbita internacional. Nesse
sentido, vários tratados de direitos humanos já contêm cláusulas que dispõem que
nenhuma de suas disposições "pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo e
exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis
de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos
referidos Estados", tal como faz o art. 29, alínea b, da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos de 1969.
Além dessas características dos direitos humanos, que também são comuns aos direitos
fundamentais consagrados na ordem interna, pode-se, modernamente, agregar outras,
provenientes de declarações e resoluções internacionais discutidas em conferências
especializadas com a presença de grande número de Estados. Trata-se das características
contemporâneas dos direitos humanos, que podem ser apresentadas como sendo: a) a
indivisibilidade; b) a interdependência; e c) a inter-relacionariedade. Tais características
ligam-se fortemente à proteção dos direitos humanos no plano internacional e serão
analisadas em seguida, quando do estudo da Declaração Universal dos Direitos Humanos
de 1948 (v. Seção III, item nº 4, infra).
4. A questão das "gerações" (ou dimensões) de direitos. Costuma-se normalmente
dividir os direitos humanos em três "gerações" ou "categorias", com base no decorrer dos
momentos históricos que inspiraram a sua criação. Alguns autores falam em dimensões de
direitos humanos, partindo da premissa de que a expressão gerações poderia levar à falsa
ideia de que uma categoria de direitos substitui a outra que lhe é anterior. Seja como for, o
certo é que em relação ao conteúdo desses direitos a doutrina não diverge, eis que são
praticamente os mesmos. Daí o motivo de não nos preocuparmos em utilizar uma ou
outra expressão em específico.
A proposta de triangulação dos direitos humanos em "gerações" é atribuída a Karel
Vasak, que a apresentou em conferência ministrada no Instituto Internacional de Direitos
Humanos (Estrasburgo) em 1979, inspirado no lema da Revolução Francesa: Liberdade,
Igualdade, Fraternidade.9 Assim, os direitos de liberdade seriam os da primeira geração; os
da igualdade, os de segunda geração; e os da fraternidade, os de terceira geração.
Paulo Bonavides bem explica o que se entende por cada uma dessas gerações. Segundo
ele, os direitos da primeira geração (ou dimensão, como queiram os leitores) são os direitos
de liberdade lato sensu, sendo os primeiros a constarem dos textos normativos
constitucionais, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem,
sob o ponto de vista histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo ocidental. São
direitos que têm por titular o indivíduo, sendo, portanto, oponíveis ao Estado (são direitos
de resistência ou de oposição perante o Estado). Os direitos da segunda geração, por sua
vez, ainda segundo Bonavides, nasceram a partir do início do século XX e compõem-se dos
direitos da igualdade lato sensu, a saber, os direitos sociais, econômicos e culturais, bem
como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo do
Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal deste
século [refere-se o autor ao século XX]. Tais direitos foram remetidos à esfera dos
chamados direitos programáticos, em virtude de não conterem para sua concretização
aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção
aos direitos da liberdade. Várias Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o
preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º).10 Com efeito,
até então, em quase todos os sistemas jurídicos, prevalecia a noção de que apenas os
direitos da liberdade eram de aplicabilidade imediata, ao passo que os direitos sociais
tinham aplicabilidade mediata, por via do legislador. Por fim, os direitos de terceira
geração são aqueles assentados no princípio da fraternidade, como o direito ao
desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da
humanidade.11 Paulo Bonavides acrescenta ainda uma quarta geração de direitos
humanos, resultante da globalização dos direitos fundamentais, de que podem ser
exemplos o direito à democracia (no caso, a democracia direta), o direito à informação e o
direito do pluralismo, deles dependendo a concretização da sociedade aberta do futuro,
em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no
plano de todas as relações de convivência.12
Essa tríade geracional tem sido referida ao longo do tempo, especialmente no plano
doutrinário, tendo por base a evolução histórica pela qual passou o constitucionalismo
ocidental. Nesse sentido, tem-se entendido que os direitos começaram a se desenvolver no
plano dos direitos civis e políticos, passando, num segundo momento, para o âmbito dos
direitos econômicos, sociais e culturais, bem assim dos direitos coletivos ou de
coletividades, e culminando com a proteção de direitos como o meio ambiente, a
comunicação, o patrimônio comum da humanidade etc.
5. Críticas ao sistema geracional de direitos. A classificação tradicional das "gerações"
dos direitos humanos vista acima tem sido objeto de inúmeras críticas, as quais apontam
para a não correspondência entre tais "gerações de direito" e o processo histórico de
efetivação e solidificação dos direitos humanos. De outra banda, verifica-se que a ideia
geracional de direitos tem acarretado confusões conceituais no que tange às suas
características distintivas dos direitos humanos.
A crítica mais contundente que se tem feito ao chamado sistema geracional de direitos
é no sentido de que, se as gerações de direitos induzem à ideia de sucessão - por meio da
qual uma categoria de direitos sucede à outra que se finda -, a realidade histórica aponta,
em sentido contrário, para a concomitância do surgimento de vários textos jurídicos
concernentes a direitos humanos de uma ou outra natureza. No plano interno, por
exemplo, a consagração nas Constituições dos direitos sociais foi, em geral, posterior à dos
direitos civis e políticos, ao passo que no plano internacional o surgimento da Organização
Internacional do Trabalho, em 1919, propiciou a elaboração de diversas convenções
regulamentando os direitos sociais dos trabalhadores, antes mesmo da
internacionalização dos direitos civis e políticos no plano externo.13
Se poderia ainda dizer - com apoio em Carlos Weis - que as tais "gerações" de direitos
humanos "não são nada além do que uma tentativa de tornar mais palatável a noção da
historicidade dos direitos humanos, isto é, de explicar de forma sintética que o surgimento
daqueles obedeceu às injunções histórico-políticas, cujas características marcaram os
direitos nascidos naquele momento". Ainda segundo Weis, se uma metáfora surge com o
propósito de facilitar a compreensão sobre um tema, pelo emprego de uma palavra ou
expressão para abreviar o pensamento, ao se verificar que a figura empregada não
prescinde da explicação quanto à origem dos direitos humanos, percebe-se com clarezasua inutilidade, pois não alcança o propósito a que se destinava. Segundo ele, "o emprego
generalizado da metáfora acaba por carrear para os direitos humanos características que
são próprias das gerações em seu sentido original, extraído das Ciências Naturais, que
nada têm a ver com o fenômeno de surgimento e conformação dos direitos humanos,
induzindo o estudioso a equívoco. (...) Portanto, o que parece ser uma questão meramente
vocabular acaba por demonstrar a perigosa impropriedade da locução, ao conflitar com as
características fundamentais dos direitos humanos contemporâneos, especialmente sua
indivisibilidade e sua interdependência, que se contrapõem à visão fragmentária e
hierarquizada das diversas categorias de direitos humanos".14
O processo de desenvolvimento dos direitos humanos, assim, opera-se em constante
cumulação, sucedendo-se no tempo vários direitos que mutuamente se substituem,
consoante a concepção contemporânea desses direitos, fundada na sua universalidade,
indivisibilidade, interdependência e inter-relacionariedade.15
Deve ser afastada a visão fragmentária e hierarquizada das diversas categorias de
direitos humanos, a fim de se buscar a "concepção contemporânea" desses mesmos
direitos, tal como introduzida pela Declaração Universal de 1948 e reiterada pela
Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993. Nesse sentido, não é exato - e
tampouco jurídico - falar em gerações de direitos humanos, tendo em vista que eles não se
"sucedem" uns aos outros, mas, ao contrário, se cumulam, retroalimentando-se.16 O que
ocorre não é a sucessão de uma geração pela outra, mas sim a junção de uma nova
dimensão de direitos humanos que se une à outra já existente, e assim por diante.17
Enfim, como arremata Carlos Weis, insistir na ideia geracional de direitos, "além de
consolidar a imprecisão da expressão em face da noção contemporânea dos direitos
humanos, pode se prestar a justificar políticas públicas que não reconhecem
indivisibilidade da dignidade humana e, portanto, dos direitos fundamentais, geralmente
em detrimento da implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais ou do
respeito aos direitos civis e políticos previstos nos tratados internacionais já antes
citados".18
6. Gênese do direito internacional dos direitos humanos. Desde a Segunda Guerra
Mundial, em decorrência das violações de direitos perpetradas durante esse período, os
direitos humanos têm constituído um dos temas principais do Direito Internacional
contemporâneo. A isto se acrescenta, no atual contexto histórico, o fenômeno da
globalização e o consequente estreitamento das relações internacionais, principalmente
face o assustador alargamento dos meios de comunicação e do crescimento vertiginoso do
comércio internacional.
De início, destaque-se que a normatividade internacional de proteção dos direitos
humanos, conquistada por meio de incessantes lutas históricas, e consubstanciada em
inúmeros documentos concluídos com esse propósito, foi fruto de um lento e gradual
processo de internacionalização e universalização.
O chamado "Direito Internacional dos Direitos Humanos" (International Human Rights
Law) é a fonte da moderna sistemática internacional de proteção desses direitos, cujo
primeiro e mais remoto antecedente histórico remonta aos tratados de paz de Westfália de
1648, que colocaram fim à Guerra dos Trinta Anos. Porém, pode-se dizer que os
precedentes históricos mais concretos do atual sistema internacional de proteção dos
direitos humanos são (a) o Direito Humanitário, (b) a Liga das Nações e (c) a Organização
Internacional do Trabalho. De fato, tais precedentes são situados pela doutrina como os
marcos mais importantes da formação do que hoje se conhece por arquitetura
internacional dos direitos humanos.19
O Direito Humanitário (criado no século XIX) é aquele aplicável no caso de conflitos
armados, cuja função é estabelecer limites à atuação do Estado, com vistas a assegurar a
observância e cumprimento dos direitos humanos; sua aplicação não está adstrita aos
conflitos internacionais, podendo perfeitamente dar-se em caso de conflitos armados
internos. Na definição de Christophe Swinarski, esse direito se consubstancia no "conjunto
de normas internacionais, de origem convencional ou consuetudinária, especificamente
destinado a ser aplicado nos conflitos armados, internacionais ou não internacionais, e
que limita, por razões humanitárias, o direito das Partes em conflito de escolher
livremente os métodos e os meios utilizados na guerra, ou que protege as pessoas e os
bens afetados, ou que possam ser afetados pelo conflito".20 Assim, a proteção humanitária
visa proteger, em caso de guerra, militares postos fora de combate (feridos, doentes,
náufragos, prisioneiros etc.) e populações civis em geral, devendo os seus princípios ser
hoje aplicados quer às guerras internacionais, quer às guerras civis ou a quaisquer outros
conflitos armados.
O segundo reforço à concepção da necessidade de relativização da soberania dos
Estados foi a criação, após a Primeira Guerra Mundial (1914-1918), da Liga das Nações,
cuja finalidade era promover a cooperação, a paz e a segurança internacionais,
condenando agressões externas contra a integridade territorial e a independência política
dos seus membros. A Convenção da Liga, de 1920, como explica Flávia Piovesan, "continha
previsões genéricas relativas aos direitos humanos, destacando-se as voltadas ao mandate
system of the League, ao sistema das minorias e aos parâmetros internacionais do direito
ao trabalho - pelo qual os Estados comprometiam-se a assegurar condições justas e dignas
de trabalho para homens, mulheres e crianças", sendo certo que tais dispositivos
"representavam um limite à concepção de soberania estatal absoluta, na medida em que a
Convenção da Liga estabelecia sanções econômicas e militares a serem impostas pela
comunidade internacional contra os Estados que violassem suas obrigações", fator esse
que veio redefinir "a noção de soberania absoluta do Estado, que passava a incorporar, em
seu conceito, compromissos e obrigações de alcance internacional, no que diz respeito aos
direitos humanos".21 A Convenção da Liga foi, assim, um segundo precedente importante
para a asserção do tema "direitos humanos" ao plano do Direito Internacional, à medida
que já previa sanções aos Estados por violação dos direitos humanos.
Contudo, o antecedente que mais contribuiu para a formação do Direito Internacional
dos Direitos Humanos foi a Organização Internacional do Trabalho (OIT), criada, finda a
Primeira Guerra Mundial, com o objetivo de estabelecer critérios básicos de proteção ao
trabalhador, regulando sua condição no plano internacional, tendo em vista assegurar
padrões mais condizentes de dignidade e de bem-estar social. De fato, se no plano do
Direito Humanitário e no da Liga das Nações os direitos encontravam-se ainda nebulosos,
além de circunscritos a âmbitos restritos, como as situações de conflito armado, o certo é
que no plano da OIT os direitos das pessoas (no caso, dos trabalhadores) passaram a ser
mais facilmente visualizáveis, ficando mais nítido saber qual sujeito de direitos estava
sendo protegido pela ordem internacional. Desde a sua fundação, em 1919, a OIT já conta
com quase duas centenas de convenções internacionais promulgadas, às quais os Estados-
partes, além de aderir, viram-se obrigados a cumprir e respeitar.
Em face deste breve apanhado histórico, pode-se concluir que esses três precedentes
contribuíram em conjunto para a ideia de que a proteção dos direitos humanos deve
ultrapassar as fronteiras estatais, transcendendo os limites da soberania territorial dos
Estados para alçar-se à categoria de matéria de ordem internacional. Eles registram o fim
de uma época em que o Direito Internacional estava afeto à regulamentação das relações
estritamente estatais, rompendo com o conceito de soberania estatal absoluta (que
concebiao Estado como ente de poderes ilimitados, tanto interna como
internacionalmente) e admitindo intervenções externas no plano nacional, para assegurar
a proteção de direitos humanos violados. Ou seja, esta nova concepção afasta, de vez, o
velho conceito de soberania estatal absoluta, que considerava, na acepção tradicional,
como sendo os Estados os únicos sujeitos do Direito Internacional Público. Apenas uma
exceção a esta concepção tradicional de soberania absoluta era conhecida no Direito
Internacional, antes do surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, e dizia
respeito à responsabilidade dos Estados por danos a estrangeiros em seu território,
quando se reconhecia que o tratamento conferido a determinado estrangeiro em dado
Estado era interesse legítimo do Governo da nacionalidade daquele estrangeiro. De sorte
que uma ofensa perpetrada a um cidadão italiano, em território de outro Estado, por
exemplo, constituía-se numa ofensa à própria República Italiana.
É nesse cenário que começam a aparecer os primeiros contornos do chamado Direito
Internacional dos Direitos Humanos, a partir do afastamento da ideia de soberania
absoluta dos Estados em seus domínios reservados, bem assim do momento em que se
atribui aos indivíduos a condição de sujeitos do direito das gentes, assegurando-os com
mecanismos processuais para a salvaguarda dos seus direitos internacionalmente
protegidos. Em suma, a partir desse momento histórico emerge finalmente a concepção de
que o indivíduo não é apenas objeto, mas também sujeito do Direito Internacional Público.
7. O Direito Internacional dos Direitos Humanos. O Direito Internacional dos Direitos
Humanos é aquele que visa proteger todos os indivíduos, qualquer que seja a sua
nacionalidade e independentemente do lugar onde se encontre. Segundo José Antonio
Rivera Santivañez, a expressão conota "a disciplina encarregada de estudar o conjunto de
normas internacionais, convencionais ou consuetudinárias, onde são estipulados o
comportamento e os benefícios que as pessoas ou grupos de pessoas podem esperar ou
exigir dos governos", tendo por objeto de estudo "o conjunto de normas previstas pelas
declarações, tratados ou convenções sobre direitos humanos adotados pela Comunidade
Internacional em nível universal ou regional, aquelas normas internacionais que
consagram os direitos humanos, que criam e regulam os sistemas supranacionais de
promoção e proteção dos direitos humanos, assim como as que regulam os procedimentos
possíveis de serem levados ante ditos organismos para o conhecimento e consideração das
petições, denúncias e queixas pela violação dos direitos humanos".22
Pode-se dizer que o Direito Internacional dos Direitos Humanos é o "direito do pós-
guerra", nascido em decorrência dos horrores cometidos pelos nazistas durante o
Holocausto (1939-1945). A partir desse momento histórico, cujo saldo maior foram 11
milhões de mortos (sendo 6 milhões de judeus), a sociedade internacional dos Estados viu-
se obrigada a iniciar a construção de uma normatividade internacional eficaz, até então
inexistente, para resguardar e proteger esses direitos. O legado do Holocausto para a
internacionalização dos direitos humanos, portanto, consistiu na preocupação que gerou
na consciência coletiva mundial da falta que fazia uma arquitetura internacional de
proteção desses direitos, com vistas a impedir que atrocidades daquela monta jamais
viessem a novamente ocorrer no planeta. Viram-se os Estados obrigados a construir toda
uma normatividade internacional eficaz em que o respeito aos direitos humanos
encontrasse efetiva proteção. O tema, então, tornou-se preocupação de interesse comum
dos Estados, bem como um dos principais objetivos da sociedade internacional. Desde esse
momento, então, é que o Direito Internacional dos Direitos Humanos inicia efetivamente o
seu processo de solidificação.
O "direito a ter direitos" (segundo a terminologia de Hannah Arendt) passou a ser o
referencial primeiro de todo esse processo internacionalizante.23 Como resposta às
barbáries cometidas no Holocausto, começa a aflorar todo um processo de
internacionalização dos direitos humanos com a criação de uma sistemática internacional
de proteção, pela qual passa a ser possível a responsabilização do Estado no plano
externo, quando, internamente, os órgãos competentes não apresentem respostas
satisfatórias à proteção desses direitos. A doutrina da soberania estatal absoluta, assim,
com o fim da Segunda Guerra, passa a sofrer um abalo dramático com a crescente
preocupação em se efetivar os direitos humanos no plano internacional, sujeitando-se às
limitações decorrentes de sua proteção.
Assim, a partir do surgimento da Organização das Nações Unidas, em 1945, e da
consequente aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, o Direito
Internacional dos Direitos Humanos começa a dar ensejo à produção de inúmeros
tratados internacionais destinados a proteger os direitos básicos dos indivíduos; pouco
mais tarde, começam a aparecer tratados internacionais versando direitos humanos
específicos, como os das pessoas com deficiência, das mulheres, das crianças, dos idosos,
dos refugiados, das populações indígenas e comunidades tradicionais etc.24 Trata-se de
uma época considerada verdadeiro marco divisor no processo de internacionalização dos
direitos humanos. Antes disso, a proteção desses direitos estava circunscrita a poucas
legislações internas, como a inglesa de 1684, a americana de 1778 e a francesa de 1789; as
questões humanitárias somente integravam a agenda internacional quando ocorria uma
determinada guerra, mas logo se mencionava o problema da ingerência interna em um
Estado soberano e a discussão morria gradativamente. Assim é que temas como o respeito
às minorias dentro dos territórios nacionais e direitos de expressão política não eram
abordados, eis que feria o até então incontestável e absoluto princípio de soberania.
Surge, então, no âmbito da Organização das Nações Unidas, um sistema global de
proteção dos direitos humanos, tanto de caráter geral (a exemplo do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos) como de caráter específico (v.g., as convenções
internacionais de combate à tortura, à discriminação racial, à discriminação contra as
mulheres, à violação dos direitos das crianças etc.). Revolucionou-se, a partir desse
momento, o tratamento da questão relativa ao tema dos direitos humanos. Colocou-se o
ser humano, de maneira inédita, num dos pilares até então reservados aos Estados,
alçando-o à categoria de sujeito do Direito Internacional Público. Paradoxalmente, o
Direito Internacional, feito pelos Estados e para os Estados, começou a tratar da proteção
internacional dos direitos humanos contra o próprio Estado, único responsável
reconhecido juridicamente, querendo significar esse novo elemento uma mudança
qualitativa para a sociedade internacional, uma vez que o direito das gentes não mais se
cingiria aos interesses nacionais particulares.
A estrutura normativa de proteção internacional dos direitos humanos, contudo, além
dos instrumentos de proteção global, de que são exemplos, dentre outros, a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o
Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e cujo código básico é a
chamada InternationalBill of Human Rights, abrange, também, os instrumentos de
proteção regional, aqueles pertencentes aos sistemas europeu, americano e africano (v.g.,
no sistema americano, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Da mesma
forma que ocorre com o sistema de proteção global, aqui também se encontram
instrumentos de alcance geral e instrumentos de alcance específico. Gerais são aqueles que
alcançam todas as pessoas, a exemplo dos tratados acima citados; específicos, ao contrário,
são os que visam apenas determinados sujeitos de direito, ou determinadacategoria de
pessoas, a exemplo das convenções de proteção às crianças, aos idosos, aos grupos étnicos
minoritários, às mulheres, aos refugiados, às pessoas com deficiência etc.
Todos esses sistemas de proteção (o global e os regionais) devem ser entendidos como
sendo coexistentes e complementares uns dos outros, uma vez que direitos idênticos são
protegidos por vários desses sistemas ao mesmo tempo, cabendo ao indivíduo escolher
qual o aparato mais favorável deseja utilizar a fim de vindicar, no plano internacional, os
seus direitos violados.25 Em outras palavras, tais sistemas não podem ser compreendidos
de forma estanque ou compartimentalizada, mas sim coordenadamente.26 Isso significa
que a falta de solução para um caso concreto no sistema interamericano (ou no sistema
europeu ou africano) de direitos humanos, não impede a vítima de se dirigir às Nações
Unidas para vindicar o mesmo direito previsto em tratado pertencente ao sistema global
(v.g., no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966). A recíproca também é
verdadeira: não encontrada a solução no sistema global, a vítima em causa pode buscar a
solução no sistema regional27 em que a violação de direitos humanos ocorreu,
peticionando à Corte Interamericana de Direitos Humanos (caso a violação tenha ocorrido
baixo a jurisdição de algum Estado do Continente Americano, que tenha ratificado a
Convenção Americana e aceito a jurisdição contenciosa da Corte Interamericana) ou à
Corte Europeia de Direitos Humanos (se a violação tiver ocorrido em país europeu que é
parte na Convenção Europeia de Direitos Humanos) ou, ainda, à Corte Africana dos
Direitos Humanos e dos Povos (quando a violação tiver ocorrido em Estado africano parte
no Protocolo à Carta Africana), para que o tribunal respectivo condene o Estado faltoso e a
indenize, se for o caso.
Tanto o sistema global (sistema das Nações Unidas) como os sistemas regionais de
proteção têm entre si uma característica primordial, típica da pós-modernidade jurídica,
que é a capacidade de extrair valores e compatibilizar ideias provenientes de fontes de
produção diferentes, como fim de reuni-los em prol da salvaguarda da pessoa humana.28
Essa confluência de valores oferecida pela pós-modernidade, que muitas vezes coloca a
pessoa no centro de vários interesses aparentemente díspares, requer do jurista que
encontre soluções mais maleáveis e fluidas para a solução de antinomias que possam vir a
aparecer num caso concreto.29 Essa maleabilidade e fluidez de que se fala é típica dos
sistemas internacionais de direitos humanos, os quais "dialogam" entre si para melhor
salvaguardar (também com aplicação do princípio pro homine) os interesses dos seres
humanos protegidos.30
O Direito Internacional dos Direitos Humanos, assim, como novo ramo do Direito
Internacional Público, emerge com princípios próprios, autonomia e especificidade. Além
de apresentar hierarquia constitucional, suas normas passam a ter a característica da
expansividade decorrente da abertura tipológica de seus enunciados. Além do mais, o
Direito Internacional dos Direitos Humanos rompe com a distinção rígida existente entre
Direito Público e Direito Privado, libertando-se dos clássicos paradigmas até então
existentes.
Esta influência do Direito Internacional dos Direitos Humanos no constitucionalismo
contemporâneo se fez sentir na reforma constitucional brasileira conhecida como Reforma
do Judiciário, advinda por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, que possibilitou a
federalização dos crimes contra os direitos humanos, no art. 109, inc. V-A e § 5º do mesmo
artigo, segundo o qual, respectivamente, compete aos juízes federais processar e julgar "as
causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo", dispondo este
último, por sua vez, que: "Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o
Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de
obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil
seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do
inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça
Federal".31
8. Tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro. Há toda uma
complexidade envolvendo a integração, eficácia e aplicabilidade dos tratados de direitos
humanos na ordem jurídica brasileira. Há que se compreender, em suma, qual o valor que
a Constituição Federal atribui aos tratados de direitos humanos em nossa ordem jurídica.
Trata-se de estudar conjugadamente os §§ 2º e 3º do art. 5º da Constituição de 1988, que
são regras especiais relativas aos tratados de direitos humanos.32
Inicialmente, cabe destacar que a promulgação da Constituição Federal de 1988 foi um
marco significativo para o início do processo de redemocratização do Estado brasileiro e
de institucionalização dos direitos humanos no país. Mas, se é certo que a promulgação do
texto constitucional significou a abertura do nosso sistema jurídico para essa chamada
nova ordem estabelecida a partir de então, também não é menos certo que todo esse
processo desenvolveu-se concomitantemente à cada vez mais intensa ratificação, pelo
Brasil, de inúmeros tratados internacionais globais e regionais protetivos dos direitos da
pessoa humana, os quais perfazem uma imensa gama de normas diretamente aplicáveis
pelo Poder Judiciário e que agregam vários novos direitos e garantias àqueles já
constantes do nosso ordenamento jurídico interno.
Atualmente, já se encontram ratificados pelo Brasil (estando em pleno vigor entre nós)
praticamente todos os tratados internacionais significativos sobre direitos humanos
pertencentes ao sistema global de proteção dos direitos humanos (também chamado de
sistema das Nações Unidas). São exemplos desses instrumentos (já incorporados ao Direito
brasileiro) a Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948), a
Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951), o Protocolo sobre o Estatuto dos
Refugiados (1966), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), o Protocolo
Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto
Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), a Convenção
Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965), a
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher
(1979), o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Contra a Mulher (1999), a Convenção Contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), a Convenção sobre os
Direitos da Criança (1989), o Estatuto de Roma do TPI (1998), o Protocolo Facultativo à
Convenção sobre os Direitos da Criança Referente à Venda de Crianças, à Prostituição
Infantil e à Pornografia Infantil (2000), o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os
Direitos da Criança Relativo ao Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados (2000) e,
ainda, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, conhecida como Convenção de
Mérida (2003). Isto tudo sem falar nos tratados sobre direitos sociais (v.g., as convenções
da OIT) e em matéria ambiental, também incorporados ao Direito brasileiro e em vigor no
país.
No que tange ao sistema interamericano de direitos humanos a situação (felizmente)
não é diferente. O Brasil também já é parte de praticamente todos os tratados existentes
nesse contexto, a exemplo da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), do
Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1988), do Protocolo à Convenção Americana
sobre Direitos Humanos Referente à Abolição da Pena de Morte (1990), da Convenção
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985), da Convenção Interamericanapara Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994), da Convenção
Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (1994) e da Convenção
Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas
Portadoras de Deficiência (1999).
Todos esses tratados acima citados - esclareça-se - têm em mira o papel do Estado
sempre sob a ótica ex parte populi (ou seja, tendo como ponto de partida os interesses da
pessoa) e não sob a ótica ex parte principis (que leva em consideração apenas os interesses
do governo).33 Em outras palavras, o princípio do domestic affair (ou da não ingerência),
que limitava o Direito Internacional às relações entre Estados no contexto de uma
sociedade internacional formal, passa agora (com os tratados de direitos humanos) para o
do international concern, que significa que o gozo efetivo, pelos cidadãos de todos os
Estados, dos direitos e liberdades fundamentais, é verdadeira questão de direito das
gentes.34
A Constituição de 1988, dentro dessa ótica internacional marcadamente humanizante e
protetiva, erigiu a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III) e a prevalência dos
direitos humanos (art. 4º, inc. II) a princípios fundamentais da República Federativa do
Brasil. Este último passou a ser, inclusive, princípio pelo qual o Brasil deve reger-se no
cenário internacional; assim, ao falar em "prevalência dos direitos humanos" está a
Constituição - pela utilização da própria terminologia "direitos humanos" - ordenando à
jurisdição brasileira que respeite as decisões ou recomendações (quando mais benéficas)
provindas da ordem internacional, em especial das instâncias judiciais de proteção, como
a Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Carta de 1988, dessa forma, instituiu no
país novos princípios jurídicos que conferem suporte axiológico a todo o sistema
normativo brasileiro e que devem ser sempre levados em conta quando se trata de
interpretar (e aplicar) quaisquer normas do ordenamento jurídico pátrio. Dentro dessa
mesma trilha, que começou a ser demarcada desde a Segunda Guerra Mundial, em
decorrência dos horrores e atrocidades cometidos pela Alemanha Nazista no período
sombrio do Holocausto, a Constituição brasileira de 1988 deu um passo extraordinário
rumo à abertura do nosso sistema jurídico ao sistema internacional de proteção dos
direitos humanos, quando, no § 2º do seu art. 5º, deixou bem estatuído que:
"Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte". [grifo nosso]35
Com base nesse dispositivo, que segue a tendência do constitucionalismo
contemporâneo,36 sempre defendemos que os tratados internacionais de direitos humanos
ratificados pelo Brasil têm índole e nível constitucionais, além de aplicação imediata, não
podendo ser revogados por lei ordinária posterior. E a nossa interpretação sempre foi a
seguinte: se a Constituição estabelece que os direitos e garantias nela elencados "não
excluem" outros provenientes dos tratados internacionais "em que a República Federativa
do Brasil seja parte", é porque ela própria está a autorizar que esses direitos e garantias
internacionais constantes dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil "se
incluem" no nosso ordenamento jurídico interno, passando a ser considerados como se
escritos na Constituição estivessem.37 É dizer, se os direitos e garantias expressos no texto
constitucional "não excluem" outros provenientes dos tratados internacionais em que o
Brasil seja parte, é porque, pela lógica, na medida em que tais instrumentos passam a
assegurar outros direitos e garantias, a Constituição "os inclui" no seu catálogo de direitos
protegidos, ampliando o seu "bloco de constitucionalidade".38
Da análise do § 2º do art. 5º da Carta brasileira de 1988, percebe-se que três são as
vertentes, no texto constitucional brasileiro, dos direitos e garantias individuais: a)
direitos e garantias expressos na Constituição, a exemplo dos elencados nos incisos I ao
LXXVIII do seu art. 5º, bem como outros fora do rol de direitos, mas dentro da Constituição
(como, v.g., a garantia da anterioridade tributária, prevista no art. 150, inc. III, alínea b, do
Texto Magno); b) direitos e garantias implícitos, subentendidos nas regras de garantias,
bem como os decorrentes do regime e dos princípios pela Constituição adotados, e c)
direitos e garantias inscritos nos tratados internacionais de direitos humanos em que a
República Federativa do Brasil seja parte.39
A Carta de 1988, com a disposição do § 2º do seu art. 5º, de forma inédita, passou a
reconhecer claramente, no que tange ao seu sistema de direitos e garantias, uma dupla
fonte normativa: a) aquela advinda do Direito interno (direitos expressos e implícitos na
Constituição, estes últimos subentendidos nas regras de garantias ou decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados), e; b) aquela outra advinda do Direito
Internacional (decorrente dos tratados internacionais de direitos humanos em que a
República Federativa do Brasil seja parte). De forma expressa, a Carta de 1988 atribuiu aos
tratados internacionais de proteção dos direitos humanos devidamente ratificados pelo
Estado brasileiro (e em vigor) a condição de fontes do sistema constitucional de proteção
de direitos. É dizer, tais tratados passaram a ser fontes do sistema constitucional de
proteção de direitos no mesmo plano de eficácia e igualdade daqueles direitos, expressa
ou implicitamente, consagrados pelo texto constitucional, o que justifica o status de norma
constitucional que detêm tais instrumentos internacionais no ordenamento jurídico
brasileiro. E essa dualidade de fontes, que alimenta a completude do sistema, significa que
em caso de conflito deve o intérprete optar pela fonte que proporciona a norma mais
favorável à pessoa protegida (princípio pro homine), pois o que se visa é a otimização e a
maximização dos sistemas (interno e internacional) de proteção dos direitos humanos.40
Poderá, inclusive, o intérprete, aplicar ambas as normas aparentemente antinômicas
conjuntamente, cada qual naquilo que têm de melhor à proteção do direito da pessoa, sem
que precise recorrer aos conhecidos (e, no âmbito dos direitos humanos, ultrapassados)
métodos tradicionais de solução de antinomias (o hierárquico, o da especialidade e o
cronológico).41
Segundo o nosso entendimento, a cláusula aberta do § 2º do art. 5º, da Carta de 1988,
sempre admitiu o ingresso dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos
no mesmo grau hierárquico das normas constitucionais, e não em outro âmbito de
hierarquia normativa. Portanto, segundo sempre defendemos, o fato de esses direitos se
encontrarem em tratados internacionais jamais impediu a sua caracterização como
direitos de status constitucional.
Destaque-se que em sede doutrinária também não faltaram vozes que, dando um passo
mais além do nosso, defenderam cientificamente o status supraconstitucional dos tratados
de proteção dos direitos humanos,42 levando-se em conta toda a principiologia
internacional marcada pela força expansiva dos direitos humanos e pela sua
caracterização como normas de jus cogens internacional.43 Em sede jurisprudencial,
entretanto, a matéria nunca foi pacífica em nosso país, tendo o Supremo Tribunal Federal
tido a oportunidade de, em mais de uma ocasião, analisar o assunto, sem, contudo, ter
chegado a uma solução uniforme e satisfatória.44 Esse quadro insatisfatório levou a
doutrina mais abalizada a qualificar de "lamentável falta de vontade" do Poder Judiciário
a não aplicação devida do § 2º do art. 5º da Constituição.45 Felizmente, a Constituição
brasileira de 1988 já prevê em seu texto uma gama imensa de direitos e garantias
fundamentais idênticos aos previstos nesses vários tratados internacionais de direitos
humanosratificados pelo Brasil.
Em virtude das controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais existentes até então no
Brasil, e com o intuito de pôr fim às discussões relativas à hierarquia dos tratados
internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico pátrio, acrescentou-se um
parágrafo subsequente ao § 2º do art. 5º da Constituição, por meio da Emenda
Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, com a seguinte redação:
"§ 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais."
A redação do dispositivo, como se percebe, é materialmente semelhante à do art. 60, §
2º, da Constituição, segundo o qual toda proposta de emenda à Constituição "será discutida
e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada
se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros". A semelhança dos
dispositivos está ligada ao fato de que, antes da entrada em vigor da EC 45/2004, os
tratados internacionais de direitos humanos, para serem depois ratificados, eram
exclusivamente aprovados (por meio de Decreto Legislativo) por maioria simples no
Congresso, nos termos do art. 49, inc. I, da Constituição, o que gerava inúmeras
controvérsias jurisprudenciais (a nosso ver infundadas) sobre a aparente hierarquia
infraconstitucional (nível de normas ordinárias) desses instrumentos internacionais no
nosso Direito interno.
A inspiração do legislador constitucional brasileiro talvez tenha sido o art. 79, §§ 1º e
2º, da Lei Fundamental alemã, que prevê que os tratados internacionais, sobretudo os
relativos à paz (com a observação de que a Lei Fundamental alemã não se refere
expressamente aos tratados "sobre direitos humanos" como faz o texto constitucional
brasileiro), podem complementar a Constituição, desde que aprovados por dois terços dos
membros do Parlamento Federal e dois terços dos votos do Conselho Federal, nestes
termos:
"Artigo 79 [Emendas à Lei Fundamental]
1. A Lei Fundamental só poderá ser emendada por uma lei que altere ou complemente
expressamente o seu texto. Em matéria de tratados internacionais que tenham por objeto
regular a paz, prepará-la ou abolir um regime de ocupação, ou que objetivem promover a
defesa da República Federal da Alemanha, será suficiente, para esclarecer que as
disposições da Lei Fundamental não se opõem à conclusão e à entrada em vigor de tais
tratados, complementar, e tão somente isso, o texto da Lei Fundamental.
2. Essas leis precisam ser aprovadas por dois terços dos membros do Parlamento
Federal e dois terços dos votos do Conselho Federal" [grifo nosso].
Dado esse panorama geral sobre a regra constitucional em análise, pode-se agora
proceder a um estudo mais pormenorizado do art. 5º, § 3º, da Constituição de 1988.
Vejamos:
a) As incongruências do § 3º do art. 5º da Constituição. Não obstante ter tido o art. 5º, §
3º, da Constituição um aparente bom propósito, o certo é que se trata de dispositivo
incongruente. Se a sua intenção foi colocar termo às controvérsias (doutrinárias e
jurisprudenciais) sobre o nível hierárquico dos tratados de direitos humanos no Brasil,
parece que a tal desiderato não conseguiu chegar. Nós também sempre entendemos
inevitável a mudança do texto constitucional brasileiro, a fim de se eliminar as
controvérsias a respeito do grau hierárquico conferido pela Constituição aos tratados
internacionais de direitos humanos pelo Brasil ratificados. Mas a nossa ideia era outra, em
nada semelhante à da Emenda Constitucional nº 45. Entendíamos ser premente, mais do
que nunca, incluir em nossa Carta Magna não um dispositivo hierarquizando os tratados
de direitos humanos, como fez a EC 45, mas sim um dispositivo que reforçasse o
significado do § 2º do art. 5º, dando-lhe verdadeira interpretação autêntica. Por esse
motivo, havíamos proposto, como alteração constitucional, a introdução de mais um
parágrafo no art. 5º da Carta de 1988, mas não para contrariar o espírito inclusivo que o §
2º do mesmo artigo já tem. A redação que propusemos, publicada em nosso livro Direitos
humanos, Constituição e os tratados internacionais, foi a seguinte:
"§ 3º. Os tratados internacionais referidos pelo parágrafo anterior, uma vez ratificados,
incorporam-se automaticamente na ordem interna brasileira com hierarquia
constitucional, prevalecendo, no que forem suas disposições mais benéficas ao ser
humano, às normas estabelecidas por esta Constituição".46
Como se vê, a redação que pretendíamos, já há algum tempo, para um terceiro
parágrafo ao rol dos direitos e garantias fundamentais, não invalidava a interpretação
doutrinária relativa aos §§ 1º e 2º do art. 5º da Carta de 1988, que tratam, conjugadamente,
da hierarquia constitucional e da aplicação imediata dos tratados internacionais de
proteção dos direitos humanos no ordenamento brasileiro. Nesse caso, a inserção de um
terceiro parágrafo ao rol dos direitos e garantias fundamentais do art. 5º da Constituição,
valeria tão somente como interpretação autêntica do parágrafo anterior, ou seja, do § 2º do
art. 5º.
Essa proposta que fizemos, inspirada no legislador constitucional venezuelano de 1999,
teria a vantagem de evitar os graves inconvenientes sofridos pela atual doutrina, no que
tange à interpretação do efetivo grau hierárquico conferido pela Constituição aos tratados
de proteção dos direitos humanos. Afastaria, ademais, as controvérsias até então
existentes em nossos tribunais superiores, notadamente no Supremo Tribunal Federal,
relativamente ao assunto. Tal mudança, a nosso ver, era o mínimo que poderia ter sido
feito pelo legislador constitucional brasileiro, retirando a Constituição do atrasado de
muitos anos em relação às demais Constituições dos países latino-americanos e do resto do
mundo, no que diz respeito à eficácia interna das normas internacionais de proteção dos
direitos humanos.
A Emenda Constitucional nº 45, entretanto, não seguiu essa orientação, tendo
estabelecido, no § 3º do art. 5º da Carta de 1988, que os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos serão equivalentes às emendas constitucionais,
uma vez aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos seus respectivos membros (que é exatamente o quorum para a aprovação de
uma emenda constitucional).
Essa alteração do texto constitucional, que pretendeu pôr termo ao debate quanto ao
status dos tratados internacionais de direitos humanos no Direito brasileiro, é um
exemplo claro da falta de compreensão e de interesse (e, sobretudo, de boa-vontade) do
nosso legislador relativamente às conquistas já alcançadas pelo Direito Internacional dos
Direitos Humanos nessa seara. Como magistralmente destaca Cançado Trindade, em um
desabafo público de reflexão obrigatória, esse "retrocesso provinciano põe em risco a
inter-relação ou indivisibilidade dos direitos protegidos em nosso país (previstos nos
tratados que o vinculam), ameaçando-os de fragmentação ou atomização, em favor dos
excessos de um formalismo e hermetismo jurídicos eivados de obscurantismo". E
continua: "Os triunfalistas da recente Emenda Constitucional nº 45/2004, não se dão conta
de que, do prisma do Direito Internacional, um tratado ratificado por um Estado o vincula
ipso jure, aplicando-se de imediato, quer tenha ele previamente obtido aprovação
parlamentar por maioria simples ou qualificada. Tais providências de ordem interna - ou,
ainda menos, de interna corporis, - são simples fatos do ponto de vista do ordenamento
jurídico internacional, ou seja, são, do ponto de vista jurídico internacional, inteiramente
irrelevantes. A responsabilidade internacional do Estado por violações comprovadas de
direitos humanos permanece intangível, independentemente dos malabarismos pseudo-
jurídicos de certospublicistas (como a criação de distintas modalidades de prévia
aprovação parlamentar de determinados tratados, a previsão de pré-requisitos para a
aplicabilidade direta de tratados no Direito interno, dentre outros), que nada mais fazem
do que oferecer subterfúgios vazios aos Estados para tentar evadir-se de seus
compromissos de proteção do ser humano no âmbito do contencioso internacional dos
direitos humanos".47 Como se percebe, o legislador brasileiro que concebeu o § 3º do art.
5º em comento, além de demonstrar total desconhecimento dos princípios do
contemporâneo Direito Internacional Público, notadamente das regras basilares da
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, em especial as de jus cogens, trouxe
consigo o velho e arraigado ranço da já ultrapassada noção de soberania absolutista.
A redação do dispositivo induz à conclusão de que apenas as convenções aprovadas
pela maioria qualificada ali estabelecida teriam valor hierárquico de norma
constitucional, o que traz a possibilidade de alguns tratados, relativamente a essa matéria,
serem aprovados sem esse quorum, passando a ter (aparentemente) valor de norma
infraconstitucional, ou seja, de mera lei ordinária. Como o texto proposto, ambíguo que é,
não define quais tratados deverão ser assim aprovados, poderá ocorrer que determinados
instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, aprovados por processo
legislativo não qualificado, acabem por subordinar-se à legislação ordinária, quando de
sua efetiva aplicação prática pelos juízes e tribunais nacionais (que poderão preterir o
tratado a fim de aplicar a legislação ordinária "mais recente"), o que certamente
acarretaria a responsabilidade internacional do Estado brasileiro.48 Surgiria, ainda, o
problema em saber se os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente à
entrada em vigor da EC 45, a exemplo da Convenção Americana sobre Direitos Humanos,
do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, do Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais e tantos outros, perderiam o status de norma
constitucional que aparentemente detinham em virtude do § 2º do art. 5º da Constituição,
caso agora não sejam aprovados pelo quorum do § 3º do mesmo art. 5º (v. item d, infra).
Como se dessume da leitura do novo § 3º do art. 5º do Texto Magno, basta que os
tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos sejam aprovados pela
maioria qualificada ali prevista, para que possam equivaler às emendas constitucionais.
Não há, no citado dispositivo, qualquer menção ou ressalva dos compromissos assumidos
anteriormente pelo Brasil e, assim sendo, poderá ser interpretado no sentido de que, não
obstante um tratado de direitos humanos tenha sido ratificado há vários anos, pode o
Congresso Nacional novamente aprová-lo, mas agora pelo quorum do § 3º, para que esse
tratado mude de status. Mas de qual status mudaria o tratado? Certamente daquele que o
nosso Pretório Excelso entende que têm os tratados de direitos humanos - o status de lei
ordinária (em sua antiga jurisprudência) ou, mais recentemente, de norma supralegal (a
partir de 3 de dezembro de 2008, em razão do julgamento do RE 466.343-1/SP) -, para
passar a deter o status de norma constitucional. O Congresso Nacional teria, assim, o
poder de, a seu alvedrio e a seu talante, decidir qual a hierarquia normativa que devem
ter determinados tratados de direitos humanos em detrimento de outros, violando a
completude material do bloco de constitucionalidade. É claro que as discussões sobre para
qual status mudaria o tratado levam a uma incerteza premente, que somente pode ser
analisada de acordo com o que pensam a jurisprudência e a doutrina a respeito. Ainda
que tenha o STF passado a atribuir aos tratados de direitos humanos (quando não
aprovados pela sistemática do art. 5º, § 3º, da Constituição) o nível de norma supralegal,49
o certo é que a doutrina mais abalizada entende (corretamente) que tais tratados têm
status de norma constitucional. Por isso que, ao responder a pergunta acima formulada,
dissemos que o status de que mudaria o tratado seria certamente o de norma
infraconstitucional, status esse que o nosso Pretório Excelso sempre entendeu que têm os
tratados de direitos humanos. Esse imbróglio causado pela Emenda 45/2004 é, segundo
Cançado Trindade, típico "de nossos publicistas estatocêntricos, insensíveis às
necessidades de proteção do ser humano".50 Deve-se frisar, no entanto, que o próprio
Supremo Tribunal já ilumina a possibilidade de grande mudança jurisprudencial nessa
seara, devendo-se concordar inteiramente com o Min. Gilmar Mendes, para quem é
preciso ponderar se, "no contexto atual, em que se pode observar a abertura cada vez
maior do Estado constitucional a ordens jurídicas supranacionais de proteção de direitos
humanos, essa jurisprudência [que atribui status de lei ordinária aos tratados de direitos
humanos] não teria se tornado completamente defasada".51
Ademais, parece claro que o nosso poder reformador, ao conceber esse § 3º, parece não
ter percebido que ele, além de subverter a ordem do processo constitucional de celebração
de tratados, uma vez que não ressalva (como deveria fazer) a fase do referendum
congressual do art. 49, inc. I da Constituição (que diz competir exclusivamente ao
Congresso Nacional "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio
nacional"), também rompe com a harmonia do sistema de integração dos tratados de
direitos humanos no Brasil, uma vez que cria "categorias" jurídicas entre os próprios
instrumentos internacionais de direitos humanos ratificados pelo governo, dando
tratamento diferente para normas internacionais que têm o mesmo fundamento de
validade, ou seja, hierarquizando diferentemente tratados que têm o mesmo conteúdo
ético, qual seja, a proteção internacional dos direitos humanos. Assim, essa "desigualação
de iguais" que permite o § 3º ao estabelecer ditas "categorias de tratados", é totalmente
injurídica por violar o princípio (também constitucional) da isonomia.
Por tudo isso, pode-se inferir que o § 3º do art. 5º da Constituição, acrescentado pela EC
45, seria mais condizente com a atual realidade das demais Constituições latino-
americanas, bem como de diversas outras Constituições do mundo, se determinasse
expressamente que todos os tratados de direitos humanos pelo Brasil ratificados têm
hierarquia constitucional, aplicação imediata e, ainda, prevalência sobre as normas
constitucionais no caso de serem suas disposições mais benéficas ao ser humano. Isso
faria com que se evitassem futuros problemas de interpretação constitucional, bem como
contribuiria para afastar de vez o arraigado equívoco que assola boa parte dos
constitucionalistas brasileiros, no que diz respeito à normatividade internacional de
direitos humanos e seus mecanismos de proteção. Na verdade, tal fato não seria
necessário se fosse aplicável no Brasil o princípio de que a jurisprudência seria a lei
escrita, atualizada e lida com olhos das necessidades prementes de uma sociedade. Apesar
de já existirem os "princípios" do art. 4º da Constituição, a nosso ver, para parte da
jurisprudência nada valem, mesmo que tenham sido colocados pelo legislador constituinte
em nosso texto constitucional.
Perceba-se ainda uma diferença redacional entre os §§ 2º e 3º do art. 5º da
Constituição. Este último se refere aos tratados e convenções "sobre direitos humanos",
enquanto que o primeiro fala em "direitos e garantias", seguindo a mesma denominação
usada pelo Título II da Constituição ("Dos Direitos e Garantias Fundamentais"). Caberia,
aqui, indagar o que são tratados de "direitos humanos" e se haveria diferença destes para
os tratados sobre "direitos e garantias". É claro que a expressão direitos humanos
(utilizada pelo § 3º) é expressão ampla, em que indubitavelmente se incluem todos os
tratados- quer de caráter global, quer de caráter regional - que, de alguma maneira,
consagram direitos às pessoas, protegendo-as de qualquer ato atentatório à sua dignidade.
Da mesma forma, não se pode também excluir da expressão "direitos e garantias" os
direitos de caráter humanitário, os direitos dos refugiados e os direitos internacionais do
ser humano stricto sensu, que compõem o universo daquilo que se chama "Direito
Internacional dos Direitos Humanos".
b) Em que momento do processo de celebração de tratados tem lugar o § 3º do art. 5º da
Constituição? Caberia, agora, indagar em que "momento" do processo de celebração de
tratados teria lugar esta disposição constitucional. Mas frise-se, preliminarmente, que esta
indagação quanto ao momento em que deve se manifestar o Congresso Nacional
relativamente ao § 3º do art. 5º, exclui, à evidência, as hipóteses do art. 60, § 1º do texto
constitucional, segundo o qual a Constituição "não poderá ser emendada na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio".
Pois bem, como se sabe - e já se estudou na Parte I, Capítulo V, Seção III deste livro - a
Constituição de 1988 cuida do processo de celebração de tratados em tão somente dois de
seus dispositivos, que assim dispõem:
"Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do
Congresso Nacional; (...)"
"Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (...)"
Esse procedimento estabelecido pela Constituição vale para todos os tratados e
convenções internacionais de que o Brasil pretende ser parte, sejam eles tratados comuns
ou de direitos humanos. Nem se diga que a referência aos "encargos ou compromissos
gravosos ao patrimônio nacional" exclui da apreciação parlamentar os tratados de direitos
humanos, uma vez que o art. 84, inc. VIII, da Constituição é claro (como também já
estudamos) em submeter todos os tratados internacionais assinados pelo Presidente da
República ao referendo do Parlamento.
Assim, uma primeira interpretação que poderia ser feita é no sentido de que a
competência do Congresso Nacional para referendar os tratados internacionais assinados
pelo Executivo (constante do art. 49, inc. I, da Constituição), autorizando este último à
ratificação do acordo, não fica suprimida pela regra do atual § 3º do art. 5º da Carta de
1988, uma vez que a participação do Parlamento no processo de celebração de tratados
internacionais no Brasil é uma só: aquela que aprova ou não o seu conteúdo, e mais
nenhuma outra. Não há que se confundir o referendo dos tratados internacionais, de que
cuida o art. 49, inc. I, da Constituição, materializado por meio de um Decreto Legislativo
(aprovado por maioria simples) promulgado pelo Presidente do Senado Federal, com a
segunda eventual manifestação do Congresso para fins de pretensamente decidir sobre
qual status hierárquico deve ter certo tratado internacional de direitos humanos no
ordenamento jurídico brasileiro, de que cuida o § 3º do art. 5º da Constituição.
Frise-se, por oportuno, que tanto no caso da primeira interpretação que estamos a
propor, quanto no caso da segunda (que comentaremos mais à frente), o decreto legislativo
do Congresso Nacional (que aprova o tratado internacional e autoriza o Presidente da
República a ratificá-lo) faz-se necessário. Não há que se confundir a equivalência às
emendas, de que trata o art. 5º, § 3º, com as próprias emendas constitucionais previstas no
art. 60 da Constituição. A relação entre tratado de direitos humanos e as emendas
constitucionais é de equivalência, não de igualdade. O art. 5º, § 3º, não disse que "A é igual
a B", mas que "A é equivalente a B", sendo certo que duas coisas só se "equivalem" se forem
diferentes.52 Por isso, é inconfundível a norma do tratado equivalente a uma emenda
constitucional com uma emenda propriamente dita, sendo também inconfundível o
processo de formação de um (tratado) e de outra (emenda). Como a relação entre ambos
não é de igualdade, mas de equivalência (ou equiparação), não se aplicam aos tratados os
procedimentos estabelecidos pela Constituição para a aprovação das emendas, tampouco a
regra constitucional sobre a iniciativa da proposta de emenda (art. 60, incs. I a III). Enfim,
a Constituição não diz que se estará aprovando uma emenda, mas um ato (nesse caso, um
decreto legislativo) que possibilitará tenha o tratado (depois de ratificado) equivalência de
emenda constitucional. Assim, tudo continua da mesma forma como antes da EC 45/04,
devendo o tratado ser aprovado pelo Congresso por decreto legislativo, mas podendo o
Parlamento decidir se com o quorum (e somente o quorum...) de emenda constitucional ou
sem ele. Aliás, destaque-se que foi exatamente dessa forma que agiu o Congresso Nacional
brasileiro ao aprovar os dois primeiros tratados de direitos humanos com equivalência de
emenda constitucional depois da EC 45/2004, que foram a Convenção sobre os Direitos das
Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de
março de 2007, aprovados conjuntamente pelo Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de
2008.53 Perceba-se que o Congresso Nacional, obviamente, não se utilizou do processo
próprio das propostas de emendas constitucionais,54 tendo apenas editado (como
realmente tem de fazer) um decreto legislativo por maioria qualificada, e nada mais do
que isto. Daí o equívoco daqueles que lecionam no sentido de não mais haver necessidade
(após a EC 45) de ratificação do tratado pelo Presidente da República e de promulgação e
publicação posteriores,55 pelo fato de o Chefe do Executivo não participar da edição das
emendas constitucionais, sancionando-as. Aqueles que assim pensam não entenderam que
a relação estabelecida pela Constituição entre os tratados de direitos humanos e as
emendas (repita-se) não é de igualdade, mas de equivalência. Não é porque o Presidente da
República não sanciona as emendas constitucionais que ele não irá ratificar um tratado
internacional aprovado nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição. Uma coisa não tem
nada que ver com a outra: a aprovação parlamentar do tratado de direitos humanos (com
ou sem o quorum de emenda) é uma coisa, totalmente diferente dos atos posteriores de
ratificação, promulgação e publicação daquele. Não há que se comparar o processo de
celebração de tratados com o processo legislativo de edição das emendas constitucionais
no país. É, inclusive, impossível (mais à frente voltaremos a esse tema) que tenha um
tratado internacional valor interno sem que, antes, tenha sido ratificado e já se encontre
em pleno vigor no plano externo.
Feito este parênteses explicativo, voltemos à segunda interpretação que poderia ser
seguida para o entendimento do § 3º do art. 5º da Carta de 1988.
Pois bem, a segunda interpretação possível é no sentido de que o § 3º do art. 5º da Carta
de 1988 excepcionou a regra do art. 49, inc. I, da Constituição e, dessa forma, poderia, no
caso da celebração de um tratado de direitos humanos, fazer as vezes desse último
dispositivo constitucional. Porém, caso seja esse o entendimento adotado, deve-se fazer a
observação de que o referido § 3º foi mal inserido ao final do rol dos direitos e garantias
fundamentais do art. 5º da Constituição, uma vez que seria mais preciso incluí-lo como
uma segunda parte do próprio art. 49, inc. I. Poderia objetar-se, contudo, que a entender
como correta essa interpretação o processo de celebração de tratados ficaria com a ordem
desvirtuada, uma vez que o § 3º do art. 5º não diz que cabe ao Congresso Nacional decidir
sobre os tratados assinados pelo Chefe do Executivo, como faz o art. 49, inc. I, deixando
entender que a aprovação ali constante serve tão somentepara equiparar os tratados de
direitos humanos às emendas constitucionais, o que poderia ser feito após o tratado já
estar ratificado pelo Presidente da República e depois de já se encontrar em vigor
internacional.
Perceba-se que o § 3º do art. 5º não obriga o Poder Legislativo a aprovar eventual
tratado de direitos humanos pelo quorum qualificado que estabelece. O que o parágrafo
faz é tão somente autorizar o Congresso Nacional a dar, quando lhe convier, a seu alvedrio
e a seu talante, a "equivalência de emenda" aos tratados de direitos humanos ratificados
pelo Brasil. Isto significa que tais instrumentos internacionais poderão continuar sendo
aprovados por maioria simples no Congresso Nacional (segundo a regra do art. 49, inc. I,
da Constituição),56 deixando-se para um momento futuro (depois da ratificação) a decisão
do povo brasileiro em atribuir equivalência de emenda a tais tratados internacionais.
Sequer de passagem a Constituição obriga o Parlamento a dar cabo ao procedimento
referendatório pela maioria qualificada estabelecida no art. 5º, § 3º, sendo discricionário
do Poder Legislativo a aprovação do tratado com ou sem esse quorum especial.57 E mesmo
que a Constituição obrigasse o Congresso a aprovar os tratados de direitos humanos com
quorum qualificado (o que ela absolutamente não faz), tal aprovação seria inútil em caso
da não ratificação do acordo pelo Presidente da República, a qual continua sendo
discricionária do Chefe do Executivo.
Assim, o iter procedimental de celebração dos tratados de direitos humanos, nos
termos da nova sistemática introduzida pelo § 3º do art. 5º da Constituição, poderia, em
princípio, dar-se de duas formas, eleitas à livre escolha do Poder Legislativo, quais sejam:
1ª) Depois de assinados pelo Executivo, os tratados de direitos humanos seriam
aprovados pelo Congresso nos termos do art. 49, inc. I, da Constituição (maioria simples) e,
uma vez ratificados, promulgados e publicados no Diário Oficial da União, poderiam, mais
tarde, quando o nosso Parlamento Federal decidisse por bem atribuir-lhes a equivalência
de emenda constitucional, serem novamente apreciados pelo Congresso, para serem
(dessa vez) aprovados pelo quorum qualificado do § 3º do art. 5º, ou;
2ª) Depois de assinados pelo Executivo, tais tratados já seriam imediatamente
aprovados (seguindo-se o rito das propostas de emenda constitucional) por três quintos
dos votos dos membros de cada uma das Casas do Congresso em dois turnos, suprimindo-
se, em face do critério da especialidade, a fase do art. 49, inc. I, da Constituição,
autorizando-se a futura ratificação do acordo já com a aprovação necessária para que o
tratado, uma vez ratificado pelo Presidente da República e já se encontrando em vigor
internacional, ingresse no nosso ordenamento jurídico interno equivalendo a uma
emenda constitucional, dispensando-se, portanto, segunda manifestação congressual após
o tratado já se encontrar concluído e produzindo seus efeitos.
Perceba-se que esta segunda hipótese é perigosa e pode ser mal interpretada lendo-se
friamente o § 3º do art. 5º, que, à primeira vista, leva o intérprete a entender que a partir
da aprovação congressual, pelo quorum que ali se estabelece, os tratados de direitos
humanos já passam a equivaler às emendas constitucionais, o que não é verdade, uma vez
que, para que um tratado entre em vigor no plano interno é imprescindível a sua futura
ratificação pelo Presidente da República e, também, que já produza efeitos na órbita
internacional, não se concebendo que um tratado de direitos humanos passe a ter efeitos
de emenda constitucional - e, consequentemente, passe a ter o poder de reformar a
Constituição - antes de ratificado e, muito menos, antes de ter entrado em vigor
internacionalmente. Essa falsa ideia surge da leitura desavisada do texto do referido
parágrafo, segundo o qual os tratados e convenções internacionais "sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais". A colocação que se pode fazer é a seguinte: uma vez aprovado eventual
tratado de direitos humanos, logo depois de sua assinatura, nos termos do § 3º do art. 5º
da Constituição (suprimindo-se, portanto, a fase do art. 49, inc. I), já seria ele equivalente a
uma emenda constitucional? É evidente que não. Jamais uma convenção internacional,
aprovada nesse momento do iter procedimental de celebração de tratados poderá, desde
já, ter o efeito que pretende atribuir-lhe o § 3º em exame, a menos que se queira subverter
a ordem constitucional por completo, pois é impossível que um tratado tenha efeitos
internos antes de ratificado e antes de começar a vigorar internacionalmente. E não há
falar-se, por absoluta impropriedade, que não dependendo as emendas constitucionais de
sanção do Presidente da República, os tratados de direitos humanos aprovados com
quorum qualificado ficariam dispensados de ratificação (na medida em que se poderia
fazer um paralelo entre esta última e a sanção das leis no processo legislativo ordinário).
Imagine-se como seria possível um tratado internacional entrar em vigor no plano interno
sem sequer ter sido ratificado! Frise-se, mais uma vez, que a Constituição, no § 3º do art.
5º, não criou nova espécie de emenda constitucional. Apenas autorizou o Parlamento a
aprovar os tratados de direitos humanos com a mesma maioria com que aprova uma
Emenda Constitucional, o que não exige que essa aprovação parlamentar tenha forma de
emenda. O instrumento aprobatório do tratado de direitos humanos será o mesmo decreto
legislativo usado em todos os demais tratados (acordos etc.) referendados pelo
Parlamento, mas com a diferença de poder esse mesmo decreto ser aprovado com a
maioria de três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos. Aprovado com esta maioria o tratado ainda não integra o acervo normativo
nacional, dependendo de ser ratificado pelo Chefe do Estado, quando somente então
poderá ter efeitos na órbita do ordenamento jurídico interno (e, mesmo assim, caso já
esteja em vigor no plano internacional).
Como se já não bastasse esse fato constatado, pode-se agregar ainda outro: um tratado,
mesmo já ratificado, poderá jamais entrar em vigor internacional dependendo de
determinadas circunstâncias, como, por exemplo, nos casos dos tratados condicionais ou a
termo, em que se estabelece um número mínimo de ratificações para a sua entrada em
vigor. Imagine-se, então, que o Brasil aprove determinado instrumento internacional de
direitos humanos, pelo quorum do § 3º do art. 5º, na fase que seria, em princípio, do art.
49, inc. I, da Constituição, e que o ratifique, promulgue o seu texto e o publique no Diário
Oficial da União. Esse tratado já pode ser aplicado no Brasil? A resposta somente poderá
ser dada verificando-se o que dispõe o próprio tratado. Tomando-se como exemplo o
Estatuto de Roma do TPI de 1998, lê-se no seu art. 126, § 1º que o "presente Estatuto
entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo de um período de 60 dias após
a data do depósito do sexagésimo instrumento de ratificação, de aceitação, de aprovação
ou de adesão junto do Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas". Assim, mesmo
que o Brasil tenha sido o primeiro país a ratificar dito tratado, caso ainda não tivessem
sido depositados os sessenta instrumentos de ratificação exigidos para sua entrada em
vigor internacional, não haveria que se falar que o seu texto já equivale a uma emenda
constitucional em nosso país, uma vez que não se concebe (por absurda que é esta
hipótese) que algo que sequer vigora enquanto norma jurídica (e que poderá levar anos
para vir a vigorar como tal) já tenha valor interno em nosso ordenamento jurídico,
inclusive com o poder de reformar a Constituição.
Em suma, pode o Congresso Nacional aprovar o tratadopela sistemática do art. 5º, § 3º,
em supressão à fase do art. 49, inc. I, da Constituição,58 mas tal aprovação não coloca o
tratado em vigor no plano interno com equivalência de emenda constitucional, o que
somente irá ocorrer após ser o tratado ratificado e desde que este já vigore no plano
internacional. A fim de que não pairem dúvidas quanto a isso, a nossa sugestão é a de que
se deixe expresso no Decreto Legislativo aprobatório do tratado que este apenas terá a
equivalência de emenda prevista no § 3º do art. 5º depois de ter sido ratificado e desde que
já esteja em vigor no plano externo, a fim de se evitar uma subversão completa da ordem
constitucional e dos princípios gerais do Direito dos Tratados universalmente
reconhecidos.
Como se vê, esse tipo de procedimento de aparência dúplice (agora estabelecido pelo
texto constitucional) não é salutar nem ao princípio da segurança jurídica, que deve reger
todas as relações sociais, nem aos princípios que regem as relações internacionais do
Brasil. Seria muito melhor que a jurisprudência tivesse se posicionado a favor da índole
constitucional e da aplicação imediata dos tratados de direitos humanos, nos termos do §
2º do art. 5º da Constituição, do que ter criado um terceiro parágrafo que só traz
insegurança às relações sociais e, ademais, estabelece distinção entre instrumentos
internacionais que têm o mesmo fundamento ético. Ademais, deixar à livre escolha do
Poder Legislativo a atribuição (aos tratados de direitos humanos) de equivalência às
emendas constitucionais é permitir que se trate de maneira diferente instrumentos com
igual conteúdo principiológico, podendo ocorrer de se atribuir equivalência de emenda
constitucional a um Protocolo de um tratado de direitos humanos (que é suplementar ao
tratado principal) e deixar sem esse efeito o seu respectivo Tratado-quadro. Admitir tal
interpretação seria consagrar um verdadeiro paradoxo no sistema, correspondente à total
inversão de valores e princípios no nosso ordenamento jurídico.
c) Hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos independentemente da
entrada em vigor da Emenda nº 45/04. Transita-se, agora, à terceira parte da análise do § 3º
do art. 5º da Constituição, na qual buscaremos compreendê-lo conjugadamente com o § 2º
do mesmo dispositivo, uma vez que ambos os parágrafos encontram-se dentro de um
mesmo contexto jurídico, devendo assim ser interpretados.
Tecnicamente, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ratificados
pelo Brasil já têm status de norma constitucional, em virtude do disposto no § 2º do art. 5º
da Constituição, segundo o qual os direitos e garantias expressos no texto constitucional
"não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte", pois na
medida em que a Constituição não exclui os direitos humanos provenientes de tratados, é
porque ela própria os inclui em seu catálogo de direitos protegidos, ampliando o seu
"bloco de constitucionalidade" e atribuindo-lhes hierarquia de norma constitucional, como
já assentamos anteriormente. Portanto, já se exclui, desde logo, o entendimento de que os
tratados de direitos humanos não aprovados pela maioria qualificada do § 3º do art. 5º
equivaleriam hierarquicamente à lei ordinária federal, pelo fato (aparente) de os mesmos
terem sido aprovados apenas por maioria simples (nos termos do art. 49, inc. I, da
Constituição) e não pelo quorum que lhes impõe o referido parágrafo. À evidência, não se
pode utilizar da tese da paridade hierárquico-normativa para tratados que tenham
conteúdo materialmente constitucional, como é o caso de todos os tratados de direitos
humanos.59 Aliás, o § 3º do art. 5º em nenhum momento atribui status de lei ordinária (ou,
que seja, de norma supralegal, como pensa atualmente a maioria dos Ministros do STF) aos
tratados não aprovados pela maioria qualificada por ele estabelecida. Dizer que os
tratados de direitos humanos aprovados por esse procedimento especial passam a ser
"equivalentes às emendas constitucionais" não significa obrigatoriamente dizer que os
demais tratados terão valor de lei ordinária, ou de norma supralegal, ou do que quer que
seja. O que se deve entender é que o quorum que o § 3º do art. 5º estabelece serve tão
somente para atribuir eficácia constitucional formal a esses tratados no nosso
ordenamento jurídico interno, e não para atribuir-lhes a índole e o nível materialmente
constitucionais que eles já têm em virtude do § 2º do art. 5º da Constituição.60
O que é necessário atentar é que os dois referidos parágrafos do art. 5º da Constituição
cuidam de coisas similares, mas diferentes. Quais coisas diferentes? Então para quê
serviria a regra insculpida no § 3º do art. 5º da Carta de 1988, senão para atribuir status de
norma constitucional aos tratados de direitos humanos? A diferença entre o § 2º, in fine, e
o § 3º, ambos do art. 5º da Constituição, é bastante sutil: nos termos da parte final do § 2º
do art. 5º, os "tratados internacionais [de direitos humanos] em que a República
Federativa do Brasil seja parte" são, a contrario sensu, incluídos pela Constituição,
passando consequentemente a deter o "status de norma constitucional" e a ampliar o rol
dos direitos e garantias fundamentais ("bloco de constitucionalidade"); já nos termos do §
3º do mesmo art. 5º, uma vez aprovados tais tratados de direitos humanos pelo quorum
qualificado ali estabelecido, esses instrumentos internacionais, uma vez ratificados pelo
Brasil, passam a ser "equivalentes às emendas constitucionais".
Mas, há diferença em dizer que os tratados de direitos humanos têm "status de norma
constitucional" e dizer que eles são "equivalentes às emendas constitucionais"? No nosso
entender a diferença existe e nela está fundada a única e exclusiva serventia do
imperfeito § 3º do art. 5º da Constituição, fruto da Emenda Constitucional nº 45/2004. A
relação entre tratado e emenda constitucional estabelecida por esta norma (já falamos) é
de equivalência e não de igualdade, exatamente pelo fato de "tratado" e "norma interna"
serem coisas desiguais, não tendo a Constituição pretendido dizer que "A é igual a B", mas
sim que "A é equivalente a B", em nada influenciando no status que tais tratados podem ter
independentemente de aprovação qualificada. Falar que um tratado tem "status de norma
constitucional" é o mesmo que dizer que ele integra o bloco de constitucionalidade
material (e não formal) da nossa Carta Magna, o que é menos amplo que dizer que ele é
"equivalente a uma emenda constitucional", o que significa que esse mesmo tratado já
integra formalmente (além de materialmente) o bloco de constitucionalidade. Assim, o
que se quer dizer é que o regime material (menos amplo) dos tratados de direitos
humanos não pode ser confundido com o regime formal (mais amplo) que esses mesmos
tratados podem ter, se aprovados pela maioria qualificada estabelecida no art. 5º, § 3º.
Perceba-se que, nesse último caso, o tratado assim aprovado será, além de materialmente
constitucional, também formalmente constitucional. Assim, fazendo-se uma interpretação
sistemática do texto constitucional em vigor, à luz dos princípios constitucionais e
internacionais de garantismo jurídico e de proteção à dignidade humana, chega-se à
seguinte conclusão: o que o texto constitucional reformado pretendeu dizer é que esses
tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, que já têm status de norma
constitucional, nos termos do § 2º do art. 5º, poderão ainda ser formalmente
constitucionais (ou seja, ser equivalentes às emendas constitucionais), desde que, a
qualquer momento, depois de sua entrada em vigor, sejam aprovados pelo quorum do § 3º
do art. 5º da Constituição.
Mas, quais são esses efeitos mais amplos em se atribuir a tais tratados equivalência de
emenda (art. 5º, § 3º) para além do seu status de normaconstitucional (art. 5º, § 2º)? São
três os efeitos:
1) eles passarão a reformar a Constituição, o que não é possível tendo apenas61 o status
de norma constitucional;
2) eles não poderão ser denunciados, nem mesmo com Projeto de Denúncia elaborado
pelo Congresso Nacional, podendo ser o Presidente da República responsabilizado em caso
de descumprimento desta regra (o que não é possível fazer - responsabilizar o chefe de
Estado - tendo os tratados apenas status de norma constitucional); e
3) eles serão paradigma do controle concentrado de convencionalidade, podendo servir
de fundamento para que os legitimados do art. 103 da Constituição (v.g., o Presidente da
República, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB etc.) proponham
no STF as ações do controle abstrato (ADIn, ADECON, ADPF etc.) a fim de invalidar erga
omnes as normas domésticas com eles incompatíveis.
Deve-se agora explicar com detalhes apenas os números 1 e 2 acima, a fim de se
demonstrar que o § 3º do art. 5º não prejudica o entendimento de que os tratados de
direitos humanos ratificados pelo Brasil já têm status de norma constitucional, nos termos
do § 2º do mesmo art. 5º, da Constituição. Quanto ao terceiro efeito, relativo ao controle de
convencionalidade concentrado, remetemos o leitor à explicação feita na Parte I, Capítulo
V, Seção IV, item nº 4.62
Pois bem, a primeira consequência em se atribuir equivalência de emenda
constitucional a um tratado de direitos humanos, exposta no número 1 acima, é a de que
eles passarão a reformar a Constituição, o que não é possível quando se tem apenas o
status de norma constitucional. Ou seja, uma vez aprovado certo tratado pelo quorum
previsto pelo § 3º, opera-se a imediata reforma do texto constitucional conflitante, o que
não ocorre pela sistemática do § 2º do art. 5º, em que os tratados de direitos humanos (que
têm nível de normas constitucionais, sem, contudo, serem equivalentes às emendas
constitucionais) serão aplicados atendendo ao princípio da primazia da norma mais
favorável ao ser humano (ou "princípio pro homine", expressamente consagrado pelo art.
4º, inc. II, da Carta de 1988, segundo o qual o Brasil deve reger-se nas suas relações
internacionais pelo princípio da "prevalência dos direitos humanos").
Essa diferença entre status e equivalência já tinha sido por nós estudada em trabalho
anterior, em que escrevemos: "E isto significa, na inteligência do art. 5º, § 2º, da
Constituição Federal, que o status do produto normativo convencional, no que tange à
proteção dos direitos humanos, não pode ser outro que não o de verdadeira norma
materialmente constitucional. Diz-se 'materialmente constitucional', tendo em vista não
integrarem os tratados, formalmente, a Carta Política, o que demandaria um
procedimento de emenda à Constituição, previsto no art. 60, § 2º, o qual prevê que tal
proposta 'será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros'".63
Assim, nunca entendemos que os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil
integram formalmente a Constituição. O que sempre defendemos é que eles têm status de
norma constitucional por integrarem materialmente a ordem jurídica estabelecida pela
Carta Política (o que é absolutamente normal em quase todas as democracias modernas).64
Nem se argumente que a aprovação legislativa dos tratados internacionais se dá
ordinariamente por maioria relativa de votos no Congresso Nacional e, por isso, não se
poderia atribuir a um tratado de direitos humanos assim aprovado o status de norma
constitucional. Objeta-se que se estaria a permitir que a Constituição, que é rígida, pudesse
ser modificada pela aprovação de decretos legislativos, já que tais espécies normativas é
que são as necessárias para a aprovação e ingresso de um tratado internacional no plano
interno (o que não é verdade no que diz respeito ao ingresso). Já tivemos a oportunidade
de rechaçar esse tipo de colocação em outro lugar.65 Basta aqui argumentar que se a
legitimidade da reforma constitucional é encontrada na maioria qualificada necessária
para a aprovação de uma emenda constitucional, a legitimidade de um instrumento
internacional de direitos humanos provém do complexo procedimento de negociação e
aprovação dos tratados no plano internacional, o que demonstra que ambos os processos
(o de alteração interna da Constituição e o de celebração de tratados) são absolutamente
distintos e têm âmbitos de validade que não podem ser confundidos.66 Mas agora, uma vez
aprovados pelo quorum que estabelece o § 3º do art. 5º da Constituição, os tratados de
direitos humanos ratificados pelo Brasil integrarão formalmente a Constituição, uma vez
que serão equivalentes às emendas constitucionais. Contudo, frise-se que essa integração
formal dos tratados de direitos humanos ao ordenamento brasileiro não abala a
integração material que esses mesmos instrumentos já apresentam desde a sua ratificação
e entrada em vigor no Brasil. Assim, quer tenham sido ratificados anterior ou
posteriormente à EC 45/04, os tratados de direitos humanos em vigor no país têm status de
norma (materialmente) constitucional, mas somente os aprovados pelo quorum
qualificado do art. 5º, § 3º, terão status material e formalmente constitucional.67
Dizer que um tratado equivale a uma emenda constitucional significa dizer que ele tem
a mesma potencialidade jurídica que uma emenda. E o que faz uma emenda? Uma
emenda reforma a Constituição, para melhor ou para pior. Portanto, o detalhe que poderá
passar desapercebido de todos (e até agora também não vimos ninguém cogitá-lo) é que
atribuir equivalência de emenda aos tratados internacionais de direitos humanos, às vezes,
pode ser perigoso, bastando imaginar o caso em que a nossa Constituição é mais benéfica
em determinada matéria que o tratado ratificado. Nesse caso, seria muito mais salutar,
inclusive para a maior completude do nosso sistema jurídico, se se admitisse o "status de
norma constitucional" desse tratado, nos termos do § 2º do art. 5º - e, nesse caso, não
haveria que se falar em reforma da Constituição, sendo o problema resolvido aplicando-se
o princípio da primazia da norma mais favorável ao ser humano (ou "princípio pro
homine") -, do que atribuir-lhe uma equivalência de emenda constitucional, o que poderia
fazer com que o intérprete aplicasse (erroneamente) o tratado em detrimento da norma
constitucional mais benéfica.
Poderia objetar-se que a Constituição, no art. 60, § 4º, inc. IV, proíbe qualquer proposta
de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais e, assim sendo, os tratados
de direitos humanos (aprovados por maioria qualificada) conflitantes com a Constituição
seriam inconstitucionais. Seria imenso o trabalho em se verificar, nas várias comissões do
Congresso Nacional responsáveis pela análise preliminar da compatibilidade do tratado
com o Direito brasileiro vigente, quais dispositivos de cada tratado poderiam
eventualmente conflitar com a Constituição. Às vezes, certo dispositivo de determinado
tratado não abole nenhum direito ou garantia individual previsto no texto constitucional,
mas traz tal direito ou tal garantia de forma menos protetora, como é o caso, por exemplo,
da prisão civil do devedor de alimentos que, segundo a Constituição de 1988 (art. 5º, inc.
LXVII), somente pode ter lugar quando o inadimplemento da obrigação alimentar for
voluntário e inescusável. Atente-se bem: a Carta de 1988 somente permite seja preso o
devedor de alimentos se for ele responsável pelo inadimplemento "voluntário e
inescusável" da obrigação alimentar. Não é, pois, qualquer obrigação alimentar
inadimplida que deve gerar a prisão do devedor. O inadimplemento pode ser voluntário,
mas escusável, no que não se haveria que falar em prisão nessa hipótese. Pois bem. Esta
redação atribuída pela nossa Constituiçãoem relação à prisão civil por dívida alimentar
difere da redação dada pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que, depois
de estabelecer a regra genérica de que "ninguém deve ser detido por dívidas", acrescenta
que "este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos
em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar" (art. 7, nº 7). Como se percebe, o
Pacto de San José permite que sejam expedidos mandados de prisão pela autoridade
competente, em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Não diz mais nada:
basta o simples inadimplemento da obrigação para que seja autorizada a prisão do
devedor. Nesse caso, é a nossa Constituição mais benéfica que o Pacto, pois contém uma
adjetivação restringente não encontrada no texto deste último, e, por isso, seria prejudicial
ao nosso sistema de direitos e garantias reformá-la em benefício da aplicação do tratado.68
Aplicando-se o princípio da primazia da norma mais favorável (princípio pro homine)
nada disso ocorre, pois ao se atribuir aos tratados de direitos humanos ratificados pelo
Brasil o status de norma constitucional, não se pretende reformar a Constituição, mas sim
aplicar, em caso de conflito entre o tratado e o texto constitucional, a norma que, no caso,
mais proteja os direitos da pessoa humana, posição esta que tem em Cançado Trindade o
seu maior expoente.69 Trata-se de aplicar aquilo que Erik Jayme chamou, no seu Curso da
Haia de 1995, de "diálogo das fontes" (dialogue des sources). Nesse sentido, em vez de
simplesmente excluir do sistema certa norma jurídica, deve-se buscar a convivência entre
essas mesmas normas por meio de um diálogo. Segundo Jayme, a solução para os conflitos
normativos que emergem no direito pós-moderno é encontrada na harmonização
(coordenação) entre fontes heterogêneas que não se excluem mutuamente (normas de
direitos humanos, textos constitucionais, tratados internacionais, sistemas nacionais etc.),
mas, ao contrário, "falam" umas com as outras.70 Essa "conversa" entre fontes diversas
permite encontrar a verdadeira ratio de ambas as normas em prol da proteção do ser
humano (em geral) e dos menos favorecidos (em especial).71 É bom fique nítido que os
próprios tratados de direitos humanos já contêm "cláusulas de compatibilização" das
normas internacionais com as de Direito interno, que nominamos de "cláusulas de
diálogo" ou "vasos comunicantes".72 Tais cláusulas interligam a ordem jurídica
internacional com a ordem jurídica interna, retirando a possibilidade de prevalência de
um ordenamento sobre o outro em quaisquer casos, mas fazendo com que tais
ordenamentos (o internacional e o interno) "dialoguem" e resolvam qual norma deve
prevalecer no caso concreto (ou, até mesmo, se as duas prevalecerão concomitantemente
no caso concreto) quando presente uma situação de antinomia.73
A segunda consequência em se atribuir aos tratados de direitos humanos equivalência
às emendas constitucionais, exposta no número 2 visto acima, significa que tais tratados
não poderão ser denunciados nem mesmo com Projeto de Denúncia elaborado pelo
Congresso Nacional, podendo o Presidente da República ser responsabilizado caso o
denuncie (o que não ocorria à égide em que o § 2º do art. 5º encerrava sozinho o rol dos
direitos e garantias fundamentais do texto constitucional brasileiro).74 Assim sendo,
mesmo que um tratado de direitos humanos preveja expressamente a sua denúncia, esta
não poderá ser realizada pelo Presidente da República unilateralmente (como é a prática
brasileira atual em matéria de denúncia de tratados internacionais),75 e nem sequer por
meio de Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, uma vez que tais
tratados equivalem às emendas constitucionais, que são (em matéria de direitos humanos)
cláusulas pétreas do texto constitucional.76
A responsabilidade do Presidente da República, nesse caso, decorre da regra
constitucional que diz serem crimes de responsabilidade os atos presidenciais "que
atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra o exercício dos direitos
políticos, individuais e sociais" (art. 85, inc. III).77 Perceba-se a fórmula genérica utilizada
pelo texto constitucional quando se refere (no caput do dispositivo) aos atos do Presidente
que "atentem contra a Constituição Federal". Em outras palavras, todo ato presidencial que
atente contra a Constituição é passível de responsabilização, ainda mais (especialmente...)
aqueles que vão de encontro ao "exercício dos direitos políticos, individuais e sociais",
como é o caso da denúncia dos tratados de direitos humanos internalizados de acordo com
a sistemática do art. 5º, § 3º, da Constituição.
Há que se enfatizar que vários tratados de proteção dos direitos humanos preveem
expressamente a possibilidade de sua denúncia. Contudo, trazem eles disposições no
sentido de que, eventual denúncia por parte dos Estados-partes não terá o efeito de
desligá-los das obrigações contidas no respectivo tratado, no que diz respeito a qualquer
ato que, podendo constituir violação dessas obrigações, houver sido cometido por eles
anteriormente à data na qual a denúncia produziu seu efeito.78
A impossibilidade de denúncia dos tratados de direitos humanos já tinha sido por nós
defendida anteriormente, com base no status de norma materialmente constitucional dos
tratados de direitos humanos, que passariam a ser também cláusulas pétreas
constitucionais.79 Sob esse ponto de vista, a denúncia dos tratados de direitos humanos
seria tecnicamente possível (sem a possibilidade de se responsabilizar o Presidente da
República nesse caso), mas totalmente ineficaz sob o aspecto prático, uma vez que os
efeitos do tratado denunciado se mantêm no nosso ordenamento jurídico, pelo fato de
serem eles cláusulas pétreas do texto constitucional.80
No que tange aos tratados de direitos humanos aprovados pelo quorum do § 3º do art.
5º da Constituição, esse panorama muda, não se admitindo sequer a interpretação de que
a denúncia desses tratados seria possível, mas ineficaz, pois agora ela será impossível do
ponto de vista técnico, existindo a possibilidade de responsabilização do Presidente da
República caso este venha pretender operá-la. Seria como o Presidente da República
pretender, por meio de ato administrativo (um decreto etc.), revogar uma emenda
constitucional e, o que é mais absurdo, uma cláusula pétrea da Constituição.
Quais os motivos da impossibilidade técnica de tal denúncia? De acordo com o § 3º do
art. 5º, uma vez aprovados os tratados de direitos humanos, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão eles
"equivalentes às emendas constitucionais". Passando a ser equivalentes às emendas
constitucionais, isto significa que não poderão ser denunciados, mesmo com base em
Projeto de Denúncia encaminhado pelo Presidente da República ao Congresso Nacional.
Caso o Presidente entenda por bem denunciar o tratado e realmente o denuncie (perceba-
se que o Direito Internacional aceita a denúncia feita pelo Presidente, não importando se,
de acordo com o seu Direito interno, está ele autorizado ou não a denunciar o acordo),
poderá ser responsabilizado por violar disposição expressa da Constituição, o que não
ocorria à égide em que o § 2º do art. 5º encerrava sozinho o rol dos direitos e garantias
fundamentais. Poderia objetar-se que mesmo no caso dos tratados de direitos humanos
internalizados pela sistemática do art. 5º, § 2º, caberia a responsabilidade do Presidente da
República decorrente de sua denúncia, também pelo argumento de que tal seria um ato do
Presidente que atenta "contra a Constituição Federal" (art. 85, caput) e, especialmente,
"contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais" (inc. III). Parece-nos que
não se pode ir tão longe, uma vez que, na sistemática do art. 5º, § 2º, os tratados de direitos
humanos não passam a integrar formalmentea Constituição - integrando apenas o seu
bloco de constitucionalidade -, não havendo então que se falar que a denúncia do tratado,
nesse caso, seria um ato do Presidente que atenta propriamente "contra a Constituição
Federal". Mas, no caso dos tratados internalizados pela sistemática do art. 5º, § 3º, na
medida em que tais instrumentos internacionais passam a integrar formalmente a própria
Constituição, não há como negar que a sua denúncia ofende tanto o próprio texto
constitucional, como "o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais" referidos pelo
art. 85, inc. III, da Constituição. Daí entendermos que, apesar de em ambos os casos (isto é,
tanto no caso do § 2º como no do § 3º do art. 5º) os tratados de direitos humanos
ratificados pelo Brasil serem cláusulas pétreas constitucionais, apenas quando aprovados
por três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, é que tais instrumentos serão insuscetíveis de denúncia, fazendo operar (somente
nessa hipótese) a responsabilidade do Presidente da República caso tal venha a ocorrer.
Assim sendo, mesmo que um tratado de direitos humanos preveja expressamente sua
denúncia, esta não poderá ser realizada pelo Presidente da República unilateralmente
(como autoriza a prática brasileira atual em matéria de denúncia de tratados
internacionais), nem sequer por meio de Projeto de Denúncia enviado ao Congresso
Nacional, uma vez que tais tratados equivalem às emendas constitucionais (sendo, então,
normas constitucionais formais), o que impede, aliás, a interpretação no sentido de que
seria possível a denúncia do tratado caso o Congresso aprovasse tal Projeto pela mesma
maioria qualificada com que aprovou o acordo.
No Brasil, apesar de forte divergência doutrinária, a prática em relação à matéria tem
sido no sentido de que a conjugação de vontades dos Poderes Executivo e Legislativo é
obrigatória somente em relação à ratificação dos tratados internacionais. Pela prática
brasileira a respeito, a denúncia de tratados ainda continua sendo ato exclusivo do Chefe
do Poder Executivo, tão somente. Sem embargo dessa prática, sempre estivemos com
Pontes de Miranda, para quem "aprovar tratado, convenção ou acordo, permitindo que o
Poder Executivo o denuncie, sem consulta, nem aprovação, é subversivo dos princípios
constitucionais".81 Do mesmo modo que o Presidente da República necessita da aprovação
do Congresso Nacional, dando a ele permissão para ratificar o acordo, o mais correto,
consoante as normas constitucionais em vigor, seria que idêntico procedimento
parlamentar fosse aplicado em relação à denúncia. Esse, aliás, o sistema adotado pela
Constituição espanhola de 1978, que submete eventual denúncia de tratados sobre direitos
humanos ao requisito da prévia autorização ou aprovação do Legislativo (arts. 96, nº 2 e
94, nº 1, c). O mesmo se diga em relação às Constituições da Suécia (art. 4º, com as
emendas de 1976-1977), da Dinamarca de 1953 (art. 19, nº 1), da Holanda de 1983 (art. 91,
nº 1), além da Constituição da República Argentina, que, a partir da reforma de 1994,
passou a exigir que os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos sejam
denunciados pelo Executivo mediante a prévia aprovação de dois terços dos membros de
cada Câmara. A Constituição do Paraguai, por sua vez, determina que os tratados
internacionais relativos a direitos humanos "não poderão ser denunciados senão pelos
procedimentos que vigem para a emenda desta Constituição" (art. 142).
Entretanto, nos termos da nova sistemática constitucional brasileira, aprovado um
tratado de direitos humanos nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição, nem sequer por
meio de Projeto de Denúncia votado com o mesmo quorum exigido para a conclusão do
tratado (votação nas duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos seus respectivos membros) será possível o país desengajar-se desse seu
compromisso, quer no âmbito interno, quer no plano internacional.
Agora, portanto, será preciso distinguir se o tratado que se pretende denunciar
equivale a uma emenda constitucional (ou seja, se é material e formalmente constitucional,
nos termos do art. 5º, § 3º) ou se apenas detém status de norma constitucional (é dizer, se é
apenas materialmente constitucional, em virtude do art. 5º, § 2º). Caso o tratado de direitos
humanos se enquadre exclusivamente nessa última hipótese, com o ato da denúncia (para
os que admitem sua possibilidade nesse caso) o Estado brasileiro passa a não mais ter
responsabilidade em responder pelo descumprimento do tratado tão somente no âmbito
internacional e não no âmbito interno. Ou seja, nada impediria que, tecnicamente, fosse
denunciado um tratado de direitos humanos que tem somente status de norma
constitucional, pois internamente nada mudaria, uma vez que eles já se encontram
petrificados no nosso sistema de direitos e garantias, importando tal denúncia apenas em
livrar o Estado brasileiro de responder pelo cumprimento do tratado no âmbito
internacional. Mas caso o tratado de direitos humanos tenha sido aprovado nos termos do
§ 3º do art. 5º, o Brasil não pode mais desengajar-se do tratado, quer no plano
internacional, quer no plano interno (o que não ocorre quando o tratado detém somente
status de norma constitucional), podendo o Presidente da República ser responsabilizado
caso o denuncie (devendo tal denúncia ser declarada ineficaz). Assim, repita-se, quer nos
termos do § 2º, quer nos termos do § 3º do art. 5º, os tratados de direitos humanos são
insuscetíveis de denúncia por serem cláusulas pétreas constitucionais; o que difere é que,
uma vez aprovado o tratado pelo quorum do § 3º, sua denúncia acarreta a
responsabilidade do Presidente da República, o que não ocorre na sistemática do § 2º do
art. 5º.
Portanto, a afirmação antes correntemente utilizada, no sentido de que anteriormente
à entrada em vigor da EC 45 haveria um paradoxo, eis que os tratados de direitos
humanos eram aprovados por maioria simples, o que autorizava o Presidente da
República, a qualquer momento, denunciar o tratado, desobrigando o país ao
cumprimento daquilo que assumiu no cenário internacional desde o momento da
ratificação do acordo,82 não será mais válida a partir do momento em que o tratado que
pretende ser denunciado (repita-se, para os que admitem a possibilidade de denúncia dos
tratados não aprovados com quorum qualificado) passe a equivaler a uma emenda
constitucional.
d) Hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos independentemente da
data de sua ratificação (se anterior ou posterior à entrada em vigor da Emenda nº 45/04).
A tese que acabamos de defender - segundo a qual os tratados de direitos humanos têm
status de norma constitucional independentemente da regra do § 3º do art. 5º da
Constituição - vale tanto para os tratados já ratificados pelo Brasil antes da entrada em
vigor da EC 45/04, quanto para aqueles ratificados depois dela.
À primeira vista, com o advento da EC 45 poder-se-ia defender a tese (como já fizeram
alguns) de que, tendo o § 3º do art. 5º estabelecido quorum qualificado para a atribuição
de equivalência de emenda constitucional aos tratados de direitos humanos, os tratados
anteriores seriam recebidos pela ordem constitucional vigente com esse mesmo status de
emenda.83 Aplicar-se-ia ao caso o fenômeno da "recepção de normas" com mudança de
status, cujo exemplo clássico, no Brasil, é o Código Tributário Nacional que, tendo sido à
época de sua edição aprovado com quorum de lei ordinária, fora recepcionado pela
Constituição de 1988 com status de lei complementar, por ter a nova Carta (art. 146, inc.
III) estabelecido que as normas gerais em matéria de legislação tributária só poderão ser
criadas mediante a edição de tal espécie normativa. Assim também pensa Rezek, para
quem "é sensato crer que ao promulgar esse parágrafo na Emenda constitucional 45, de 8
de dezembrode 2004, sem nenhuma ressalva abjuratória dos tratados sobre direitos
humanos outrora concluídos mediante processo simples, o Congresso constituinte os
elevou à categoria dos tratados de nível constitucional", equação esta "da mesma natureza
daquela que explica que nosso Código Tributário, promulgado a seu tempo como lei
ordinária, tenha-se promovido a lei complementar à Constituição desde o momento em
que a carta disse que as normas gerais de direito tributário deveriam estar expressas em
diploma dessa estatura".84 Os tratados de direitos humanos ratificados posteriormente a
EC 45/04, segundo esse raciocínio, teriam hierarquia infraconstitucional (nível de lei
ordinária - como sustenta a maioria dos Ministros do STF - ou supralegal, como pensam os
Ministros Sepúlveda Pertence e Gilmar Mendes, este último no voto do RE 466.343-1/SP).
Para nós, entretanto, é equivoco comparar o § 3º do art. 5º com a chamada recepção
com mudança de status, como se dá caso do Código Tributário Nacional. No caso do CTN, a
Constituição expressamente exige lei complementar para a criação de normas gerais em
matéria de legislação tributária, sendo então legítimo o raciocínio segundo o qual as
normas tributárias anteriores à Constituição sejam obrigatoriamente recepcionadas com o
status que doravante a Constituição lhes atribui (qual seja, o status de lei complementar).
Tal não é o caso do § 3º do art. 5º, que não exige sejam os tratados de direitos humanos
aprovados pelo quorum qualificado ali estabelecido. O que a disposição constitucional em
comento faz é autorizar sejam os tratados de direitos humanos aprovados pela maioria
qualificada ali prevista, mas sem obrigar o Congresso Nacional a proceder dessa maneira.
Portanto, não faz sentido a tese (ainda que com seus bons propósitos) de que os tratados
de direitos humanos ratificados antes da EC 45/04 teriam sido recepcionados pelo § 3º do
art. 5º com equivalência às normas constitucionais, e aqueles outros instrumentos -
também de direitos humanos - ratificados após a referida Emenda ingressariam na ordem
jurídica brasileira com status infraconstitucional.
Em verdade, não importa o momento em que o tratado de direitos humanos foi
ratificado, se antes ou depois da EC 45/04. Entender que os tratados ratificados
anteriormente à reforma constitucional serão recepcionados como normas
constitucionais, ao passo que os ratificados posteriormente valerão como normas
infraconstitucionais, enquanto não aprovados pela maioria qualificada estabelecida pelo §
3º do art. 5º, é prestigiar a incongruência. Em ambos os casos (ratificação anterior ou
posterior à EC 45) o tratado terá status de norma constitucional por integrar o núcleo
material do bloco de constitucionalidade, como já dissemos mais de uma vez. O tratado
ratificado após a EC 45 não perde o status de norma materialmente constitucional que ele
já tem em virtude do art. 5º, § 2º, da Constituição. Apenas o que poderá ocorrer é ser ele
aprovado com o quorum qualificado do art. 5º, § 3º, e, a partir dessa aprovação, integrar
formalmente o texto constitucional brasileiro (caso em que será, para além de
materialmente constitucional, também formalmente constitucional).
Em resumo: materialmente constitucionais os tratados de direitos humanos (sejam eles
anteriores ou posteriores à EC 45) já são, independentemente de qualquer aprovação
qualificada; formalmente constitucionais somente serão se aprovados pela maioria de
votos estabelecida pelo art. 5º, § 3º, da Constituição (caso em que serão material e
formalmente constitucionais), quando então tornar-se-ão, de facto e de jure, insuscetíveis
de denúncia (como detalhadamente já explicamos supra). No primeiro caso (tratados
apenas materialmente constitucionais), serão eles paradigma do controle difuso de
convencionalidade, ao passo que no segundo caso (tratados material e formalmente
constitucionais) serão também paradigma do controle concentrado (ou da fiscalização
abstrata) de convencionalidade, como já se estudou na Parte I, Capítulo V, Seção IV, item nº
4.
e) Aplicação imediata dos tratados de direitos humanos independentemente da regra do §
3º do art. 5º da Constituição. Por fim, registre-se ainda que além de o novo § 3º do art. 5º
não prejudicar o status constitucional que os tratados internacionais de direitos humanos
(em vigor no Brasil) já têm de acordo com o § 2º desse mesmo artigo, ele também não
prejudica a aplicação imediata dos tratados de direitos humanos já ratificados ou que
vierem a ser ratificados pelo nosso país no futuro.85 Isso porque a regra que garante
aplicação imediata às normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais,
insculpida no § 1º do art. 5º da Constituição (verbis: "As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata."), sequer remotamente induz a pensar
que os tratados de direitos humanos só terão tal aplicabilidade imediata (pois eles também
são normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais) depois de aprovados pelo
Congresso Nacional pelo quorum estabelecido no § 3º do art. 5º. Pelo contrário: a
Constituição é expressa em dizer que as "normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata", não dizendo quais são ou quais devem ser essas
normas. A Constituição não especifica se elas devem provir do Direito interno ou do
Direito Internacional (por exemplo, dos tratados internacionais de direitos humanos),
dizendo apenas que todas elas têm aplicação imediata, independentemente de serem ou
não aprovadas por maioria qualificada.
Tal significa que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil
podem ser imediatamente aplicados pelo nosso Poder Judiciário, com status de norma
constitucional, independentemente de promulgação e publicação no Diário Oficial da
União e independentemente de serem aprovados de acordo com a regra do § 3º do art. 5º.
Se a promulgação e publicação de tratados têm sido exigidas para os tratados comuns, tais
atos são dispensáveis quando em jogo um tratado de direitos humanos. Ora, a Constituição
diz (no art. 5º, § 2º) que os direitos nela expressos não excluem outros decorrentes dos
tratados (de direitos humanos) dos quais a República Federativa do Brasil "seja parte". A
Constituição não diz o que significa ser parte em um tratado internacional, mas a
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, sim. Segundo o texto de Viena,
ser "parte" significa ratificar um tratado em vigor (art. 2º, § 1º, alínea g); assim, por
autorização de uma norma (a Convenção de Viena de 1969) que o Brasil ratificou (no ano
de 2009) e que integra a coleção das normas jurídicas nacionais, e que, além disso,
complementa o sentido da expressão constitucional "seja parte", é que se entende devam
ser os tratados de direitos humanos imediatamente aplicados pelo Poder Judiciário,
independentemente de promulgação e publicação oficiais. Sem dúvida, é responsabilidade
do governo promulgar e publicar tratados, mas a falta desses atos (até mesmo à luz do art.
27 da Convenção de Viena de 1969) não pode ser motivo para impedir os cidadãos do
acesso à justiça, uma vez que o tratado (de direitos humanos) em causa já se encontra
ratificado pelo Estado (ou seja, o Brasil já é parte dessa normativa). Tais tratados, de forma
idêntica ao que se defendia antes da reforma constitucional, continuam dispensando a
edição de decreto de execução presidencial e ordem de publicação para que irradiem seus
efeitos nas ordens internacional e interna, uma vez que têm aplicação imediata no sistema
jurídico brasileiro.86
Quaisquer outros problemas relativos à aplicação dos tratados de direitos humanos no
Brasil não são problemas jurídicos, mas sim - como diz Cançado Trindade - de falta de
vontade (animus) dos poderes públicos, notadamente do Poder Judiciário.87
9. Os tratados internacionais de direitos humanos nas Constituições latino-americanas.
Vários países daAmérica Latina têm concedido status normativo constitucional aos
tratados de proteção dos direitos humanos, sendo crescente a preocupação dos mesmos
em deixar bem assentado, em nível constitucional, a questão da hierarquia normativa de
tais instrumentos internacionais protetivos dos direitos da pessoa humana.88
São várias as Constituições de países latino-americanos que, seguindo a tendência
mundial de integração dos direitos humanos ao Direito interno, incorporaram em seus
respectivos textos regras bastante nítidas sobre a hierarquia desses instrumentos nos seus
ordenamentos internos. Nesse sentido, a Constituição peruana anterior, de 1979,
estabelecia no seu art. 101 que "os tratados internacionais, celebrados pelo Peru com
outros Estados, formam parte do direito nacional", e que, "em caso de conflito entre o
tratado e a lei, prevalece o primeiro".89 No art. 105, a mesma Carta determinava que os
preceitos contidos nos tratados de direitos humanos têm hierarquia constitucional, não
podendo ser modificados senão pelo procedimento para a reforma da própria
Constituição, o que, infelizmente, não mais se encontra na atual Constituição do Peru, de
1993, a qual agora "se limita a determinar (4ª disposição final e transitória) que os direitos
constitucionalmente reconhecidos se interpretam de conformidade com a Declaração
Universal de Direitos Humanos e com os tratados de direitos humanos ratificados pelo
Peru".90
A Constituição da Guatemala também atribui aos tratados internacionais de direitos
humanos condição especial (art. 46), diferindo, contudo, da Carta peruana de 1979, na
medida em que esta dava a ditos tratados a hierarquia de norma materialmente
constitucional, enquanto aquela atribuía a estes preeminência sobre a legislação
ordinária, bem como sobre o restante do Direito interno. A Constituição da Nicarágua, por
sua vez, integra à sua enumeração constitucional de direitos, para fins de proteção, os
direitos consagrados nos seguintes instrumentos: Declaração Universal dos Direitos
Humanos, Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Pacto Internacional
dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos e Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
A Constituição do Chile, reformada em 1989, passou a dispor, no seu art. 5º, inc. II, que:
"É dever dos órgãos do Estado respeitar e promover tais direitos garantidos por esta
Constituição, assim como pelos tratados internacionais ratificados pelo Chile e que se
encontrem vigentes". Nessa mesma linha encontra-se a Constituição da Colômbia de 1991,
reformada em 1997, cujo art. 93 traz disposição no sentido de que os tratados
internacionais de proteção dos direitos humanos devidamente ratificados pela Colômbia
têm prevalência na ordem interna, e que os direitos humanos constitucionalmente
assegurados serão interpretados de conformidade com os tratados de direitos humanos
ratificados pela Colômbia. Acrescenta ainda o seu art. 94 que a "enunciação dos direitos e
garantias contidos na Constituição e em convênios internacionais vigentes, não deve ser
entendida como negando outros que, sendo inerentes à pessoa humana, não figurem
expressamente neles".91 E ainda, segundo o art. 164 da Carta colombiana, "o Congresso
dará prioridade ao trâmite de projetos de lei aprobatórios dos tratados sobre direitos
humanos que sejam submetidos à sua consideração pelo governo".
Seguindo essa nova tendência das Constituições latino-americanas, a Constituição
Argentina, reformada em 1994, estabelece em seu art. 75, inc. 22, que determinados
tratados e instrumentos internacionais de proteção de direitos humanos nele enumerados
têm hierarquia constitucional, só podendo ser denunciados mediante prévia aprovação de
dois terços dos membros do Poder Legislativo. A Carta Magna Argentina indica que têm
essa hierarquia os seguintes instrumentos: a) Declaração Americana dos Direitos e
Deveres do Homem; b) Declaração Universal dos Direitos Humanos; c) Convenção
Americana sobre Direitos Humanos; d) Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos;
e) Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; f)
Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio; g) Convenção
Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial; h)
Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher; i)
Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes, e a j) Convenção sobre os Direitos da Criança.
A reforma constitucional argentina de 1994 foi grandemente influenciada por uma
inovadora jurisprudência que começava a se formar, reconhecendo a primazia dos
tratados internacionais de proteção dos direitos humanos sobre a legislação interna
(exatamente o que o poder reformador brasileiro deveria ter feito, seguindo a doutrina
mais especializada, mas que infelizmente não fez). A Carta Argentina frisa, ainda, que tais
direitos são "complementares" aos direitos e garantias nela reconhecidos.92
Segundo Cançado Trindade, outra técnica seguida pelas reformas constitucionais
latino-americanas "tem consistido em dispor sobre a procedência do recurso de amparo
para a salvaguarda dos direitos consagrados nos tratados de direitos humanos
(Constituição da Costa Rica, reformada em 1989, artigo 48; além da Constituição da
Argentina, artigo 43); outras Constituições optam por referir-se à normativa internacional
em relação a um determinado direito, para o qual 'a fonte internacional adquire
hierarquia constitucional' (Constituições do Equador, artigos 43 e 17; de El Salvador, artigo
28; de Honduras, artigo 119, 2)". E continua: "As Constituições latino-americanas
supracitadas reconhecem assim a relevância da proteção internacional dos direitos
humanos e dispensam atenção e tratamento especiais à matéria. Ao reconhecerem que
sua enumeração de direitos não é exaustiva ou supressiva de outros, descartam desse
modo o princípio de interpretação das leis inclusio unius est exclusio alterius. É alentador
que as conquistas do direito internacional em favor da proteção do ser humano venham a
projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de
proteção cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas raízes do
pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista. (...) A tendência
constitucional contemporânea de dispensar um tratamento especial aos tratados de
direitos humanos é, pois, sintomática de uma escala de valores na qual o ser humano
passa a ocupar posição central".93
Entretanto, a Constituição latino-americana que mais evoluiu em termos de proteção
dos direitos humanos, foi a Carta venezuelana de 1999, verdadeiro modelo que deveria ser
seguido pelo legislador constitucional brasileiro (e que, lamentavelmente, também não
foi). De fato, a Constituição da Venezuela dispõe, em seu art. 23, que os tratados, pactos e
convenções internacionais relativos a direitos humanos, subscritos e ratificados pela
Venezuela, "têm hierarquia constitucional e prevalecem na ordem interna, na medida em
que contenham normas sobre seu gozo e exercício mais favoráveis às estabelecidas por
esta Constituição e pela Lei da República, e são de aplicação imediata e direta pelos
tribunais e demais órgãos do Poder Público" [grifo nosso]. Trata-se da consagração, em
sede constitucional, das regras que vários internacionalistas vêm defendendo há vários
anos, tendo em vista que dá aos tratados de direitos humanos hierarquia constitucional e
incorporação automática, além, é claro, de erigir expressamente o princípio da primazia da
norma mais favorável (princípio pro homine) a princípio hermenêutico constitucional.
Tais textos constitucionais latino-americanos são, portanto, reflexo do
constitucionalismo que vem se desenvolvendo em todos os países democráticos do mundo.
O Brasil, segundo pensamos, ficou atrasadoem relação aos demais países da América
Latina, em relação à eficácia interna dos tratados internacionais de proteção dos direitos
humanos, não obstante ter tido a oportunidade de rever alguns dos conceitos equivocados
que a sua jurisprudência veio sedimentando através dos tempos, quando promulgou a
Emenda Constitucional nº 45/2004.
Seção II - O Direito da Carta da ONU
1. A regra das Nações Unidas. Foi a partir de 1945, quando da adoção da Carta das
Nações Unidas, no pós-Segunda Guerra, que o Direito Internacional dos Direitos Humanos
começou a verdadeiramente se desenvolver e a se efetivar como ramo autônomo do
Direito Internacional Público.94 Antes dessa data, também existiam normas que podiam
ser consideradas, em parte, como de proteção dos direitos humanos; faltava, entretanto,
antes de 1945, um sistema específico de normas que protegesse os indivíduos na sua
condição de seres humanos.
Assim, com o nascimento das Nações Unidas, demarca-se "o surgimento de uma nova
ordem internacional que instaura um novo modelo de conduta nas relações
internacionais, com preocupações que incluem a manutenção da paz e segurança
internacional, o desenvolvimento de relações amistosas entre os Estados, o alcance da
cooperação internacional no plano econômico, social e cultural, o alcance de um padrão
internacional de saúde, a proteção ao meio ambiente, a criação de uma nova ordem
econômica internacional e a proteção internacional dos direitos humanos".95
Dessa forma, não há dúvidas de que a Carta da ONU de 1945 contribuiu enormemente
para o processo de asserção dos direitos humanos, na medida em que teve por princípio a
manutenção da paz e da segurança internacionais e o respeito aos direitos humanos e
liberdades fundamentais, sem distinção de raça, sexo, cor ou religião. O respeito às
liberdades fundamentais e aos direitos humanos, com a consolidação da Carta da ONU,
passa, assim, a ser preocupação internacional e propósito das Nações Unidas. Nesse
cenário é que os problemas internos dos Estados e suas relações com seus cidadãos
passam a fazer parte de um contexto global de proteção, baseado na cooperação
internacional e no desenvolvimento das relações entre as Nações. Daí o motivo de a Carta
das Nações Unidas, desde o seu segundo considerando, ter ficado impregnada da ideia de
respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos.96
Eis os dispositivos da Carta da ONU que fazem referência expressa à proteção dos
direitos humanos e liberdades fundamentais:
"Art. 1º Os propósitos das Nações Unidas são:
(...)
3. Conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais
de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular o
respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de
raça, sexo, língua ou religião" [grifo nosso].
"Art. 13.
1. A AssembleiaGeral iniciará estudos e fará recomendações, destinados a:
(...)
b) promover cooperação internacional nos terrenos econômico, social, cultural,
educacional e sanitário e favorecer o pleno gozo dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais, por parte de todos os povos, sem distinção de raça, língua ou religião" [grifo
nosso].
"Art. 55. Com o fim de criar condições de estabilidade e bem-estar, necessárias às
relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da
igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas favorecerão:
(...)
c) o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais
para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião" [grifo nosso].
"Art. 56. Para a realização dos propósitos enumerados no art. 55, todos os membros da
Organização se comprometem a agir em cooperação com esta, em conjunto ou
separadamente".
"Art. 62.
(...)
2. Poderá igualmente fazer recomendações destinadas a promover o respeito e a
observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos" [grifo nosso].
"Art. 68. O Conselho Econômico e Social criará comissões para os assuntos econômicos
e sociais e a proteção dos direitos humanos assim como outras comissões que forem
necessárias para o desempenho de suas funções" [grifo nosso].
"Art. 76. Os objetivos básicos do sistema de tutela, de acordo com os Propósitos das
Nações Unidas enumerados no art. 1º da presente Carta, são:
(...)
c) estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos,
sem distinção de raça, sexo, língua ou religião e favorecer o reconhecimento da
interdependência de todos os povos" [grifo nosso].
A Carta da ONU, como se percebe, não define esses direitos, mas nem por isso se pode
entender que os mesmos não são obrigatórios, sendo obrigação dos Estados entendê-los
como regras jurídicas universais e não como meras declarações de princípios.
2. Ausência de definição da expressão "direitos humanos". Sem embargo da clareza da
Carta em determinar a importância de se defender os "direitos humanos e as liberdades
fundamentais", ela, entretanto, não definiu o conteúdo dessas expressões e nem se
preocupou em fazê-lo, tendo deixado em aberto os seus significados. Daí ter surgido, à
época, a necessidade de se aclarar o alcance e o significado da expressão "direitos
humanos e liberdades fundamentais", não definida pela Carta.97 Entretanto, sem embargo
de a Carta das Nações Unidas não ter conceituado o que vêm a ser "direitos humanos e
liberdades fundamentais", contribuiu ela, com os seus preceitos, pioneiramente, para a
"universalização" dos direitos da pessoa humana, na medida em que reconheceu que o
assunto é de legítimo interesse internacional,98 não mais estando adstrito tão somente à
jurisdição doméstica dos Estados. Estes, ao ratificarem a Carta reconhecem que têm
obrigações relativas à proteção e promoção dos direitos humanos, tanto em relação a si
mesmos (e, obviamente, aos indivíduos que habitam seus territórios) quanto em relação a
outros Estados.
A grande e notória contribuição dessas regras da Carta da ONU foi a de terem
deflagrado o chamado sistema global de proteção dos direitos humanos, quando então tem
início o delineamento da arquitetura contemporânea de proteção desses direitos.
3. Um passo rumo à Declaração Universal dos Direitos Humanos. A fragilidade da Carta
das Nações Unidas relativamente à ausência de uma definição precisa do que sejam os
direitos humanos e liberdades fundamentais, fez nascer no espírito da sociedade
internacional a vontade de definir e aclarar o significado de tais expressões. Com esse
propósito, as próprias Nações Unidas empreenderam esforços no sentido de corrigir tal
fragilidade, o que foi concretizado apenas três anos após a sua criação, com a proclamação
da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948.99 Este,
portanto, o documento que veio definir com precisão o elenco dos "direitos humanos e
liberdades fundamentais" a que se referem os arts. 1º, § 3º, 13, 55, 56, 62, 68 (este com
referência somente aos direitos humanos) e 76 da Carta. É como se a Declaração, ao fixar
um código ético universal na defesa e proteção dos direitos humanos, preenchesse as
lacunas da Carta da ONU nessa seara, complementando-a e dando-lhe novo vigor
relativamente à obrigação jurídica de proteção desses direitos, obrigação esta também
constante da Carta das Nações Unidas.100
Além da proclamação da Declaração Universal fez-se também necessária a criação de
dois pactos (hard law) com a finalidade de dar operatividade técnica aos direitos nela
previstos: o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos concluídos em Nova York em 1966. Dessa
forma, pode-se dizer que o sistema internacional de proteção dos direitos humanos tem
por pilares de sustentação três instrumentos jurídicos básicos: a Declaração Universalde
1948 e os dois Pactos de Nova York de 1966. Desses três instrumentos a Declaração
Universal é a pedra fundamental, vez que foi o primeiro instrumento internacional a
estabelecer os direitos inerentes a todos os homens e mulheres, independentemente de
quaisquer condições suas, como raça, sexo, língua, religião etc. Os dois Pactos de Nova
York, por seu turno, complementam a Declaração conferindo-lhe obrigatoriedade jurídica
como veremos (v. Seção IV, infra).101
Seção III - Declaração Universal dos Direitos Humanos
1. Introdução. A Declaração Universal de 1948 foi delineada pela Carta das Nações
Unidas e teve como uma de suas principais preocupações a positivação internacional dos
direitos mínimos dos seres humanos, em complemento aos propósitos das Nações Unidas
de proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais de todos, sem distinção de
sexo, raça, língua ou religião.102 Trata-se do instrumento considerado o "marco normativo
fundamental" do sistema protetivo das Nações Unidas.
De sua elaboração participaram o francês René Cassin, o canadense John Humphrey, o
libanês Charles Malik e o chinês (nacionalista) P. C. Chang, sob a presidência da Sra.
Eleanor Roosevelt, viúva do ex-presidente dos Estados Unidos Franklin Delano Roosevelt,
o qual se notabilizou como o primeiro líder dos aliados a pregar o valor dos direitos
humanos para a reconstrução da ordem internacional do pós-Segunda Guerra.103
A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi adotada e proclamada em Paris, em
10 de dezembro de 1948, pela Resolução 217 A-III, da Assembleia Geral da ONU. Dos 56
países representados na sessão da Assembleia, 48 votaram a favor e nenhum contra, com
oito abstenções (África do Sul, Arábia Saudita, Bielo-Rússia, Iugoslávia, Polônia,
Tchecoslováquia, Ucrânia e União Soviética). Tendo como fundamento a dignidade da
pessoa humana, a Declaração Universal nasce como um código de conduta mundial para
dizer a todo o planeta que os direitos humanos são universais, bastando a condição de ser
pessoa para que se possa vindicar e exigir a proteção desses direitos em qualquer ocasião
e em qualquer circunstância. Consubstancia-se na busca de um padrão mínimo para a
proteção dos direitos humanos em âmbito mundial, servindo como paradigma ético e
suporte axiológico desses mesmos direitos. Assim, por ter afirmado o papel dos direitos
humanos, pela primeira vez e em escala mundial, a Declaração de 1948 "pode ser
considerada um evento inaugural de uma nova concepção da vida internacional".104
Outro dado importante a ser levado em conta quando se estuda a Declaração Universal
diz respeito à sua lógica, que é distinta da lógica do Direito Internacional clássico
(westfaliano), que não atribuía voz aos povos ou indivíduos, mas somente aos Estados
partícipes da sociedade internacional. No clássico direito das gentes as relações que são
reguladas são apenas interestatais, baseadas na coexistência das vontades soberanas dos
Estados, sem a possibilidade de ingerência em tais Estados com a finalidade de
salvaguardar direitos humanos.105 Mas, a partir do século XIX, como destaca Celso Lafer,
"as necessidades de interdependência no relacionamento entre Estados foram diminuindo
a efetividade da lógica de Westfália e de suas normas de mútua abstenção e propiciando
normas de mútua colaboração", o que posteriormente foi reafirmado pela Liga das Nações
(1919) e pela Carta das Nações Unidas (1945), findando por adquirir contornos nítidos com
a proclamação da Declaração Universal, em 1948.106
São significativas as referências à Declaração Universal nos preâmbulos de inúmeros
tratados internacionais de direitos humanos, tanto do sistema global como dos sistemas
regionais de proteção, de que são exemplos as Convenções Europeia (1950) e Americana
(1969) sobre Direitos Humanos e a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos
(1981).107 São incontáveis, também, as referências à Declaração nas sentenças de tribunais
internacionais e internos. Isso demonstra que a Declaração Universal tem se tornado
constante fonte de inspiração dos instrumentos internacionais de proteção e das decisões
judiciárias internacionais e internas, o que aumenta sobremaneira a sua importância
como instrumento, de facto, utilizado no Direito Internacional Público como standard
mínimo de proteção dos direitos humanos.
2. Estrutura da Declaração Universal. Composta de trinta artigos, precedidos de um
"Preâmbulo" com sete considerandos, a Declaração Universal tem uma estrutura bipartite,
vez que conjuga num só todo tanto os direitos civis e políticos, tradicionalmente chamados
de direitos e garantias individuais (arts. 3º ao 21), quanto os direitos sociais, econômicos e
culturais (arts. 22 ao 28). Mas a Declaração não previu mais que direitos substanciais, não
tendo instituído qualquer órgão internacional com competência para zelar pelo
cumprimento dos direitos que estabelece.108 O art. 29 proclama os deveres da pessoa para
com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é
possível; e o art. 30 consagra um princípio de interpretação da Declaração sempre a favor
dos direitos e liberdades nela proclamados. Assim o fazendo, combinou a Declaração, de
forma inédita, o discurso liberal com o discurso social da cidadania, ou seja, o valor da
liberdade com o valor da igualdade.109 O discurso liberal, proveniente da emergência dos
ideais liberais do século XVIII conota a preocupação com os direitos de liberdade lato
sensu, os quais representam, stricto sensu, os direitos civis e políticos, nascidos das ideias
do movimento constitucionalista francês, influenciado pelas ideias de Locke, Montesquieu
e Rousseau. O discurso da igualdade, por sua vez, representa as preocupações nascidas já
nos primeiros anos do século XIX relativamente à igualdade lato sensu. Esta igualdade em
sentido amplo é composta, stricto sensu, pelos direitos econômicos, sociais e culturais.110
Vale destacar aqui alguns dos direitos contemplados pela Declaração Universal
segundo essa ótica de internacionalização dos direitos humanos.
O art. 1º da Declaração inaugura o rol de direitos deixando expresso que todos os seres
humanos "nascem livres e iguais em dignidade e direitos"; continua dizendo que estes são
dotados "de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de
fraternidade". Todo ser humano tem ainda "capacidade para gozar os direitos e as
liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça,
cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social,
riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição" (art. 2, § 1º); tem também, como não
poderia deixar de ser, o "direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal" (art. 3º). É
vedada a escravidão ou servidão, sendo a escravidão e o tráfico de escravos proibidos em
todas as suas formas (art. 4º). Ninguém também "será submetido a tortura nem a
tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante" (art. 5º). O princípio segundo o
qual todos "são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção
da lei", vem reconhecido no art. 7º. Ninguém será "arbitrariamente preso, detido ou
exilado" (art. 9º). Todos têm direito, em situação de plena igualdade, "a uma audiência
justa e pública por parte de um Tribunal independente e imparcial, para decidir sobre
seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele" (art.
10). É garantida a presunção de inocência do indivíduo "até que a sua culpabilidade tenha
sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido
asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa" (art. 11, § 1º). Ninguém poderá
ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito
perante o direito nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais forte do
que aquela que, no momentoda prática, era aplicável ao ato delituoso (art. 11, § 2º).
Dentro do rol das liberdades stricto sensu a Declaração garante a "liberdade de
locomoção e residência dentro das fronteiras de cada Estado" (art. 13, § 1º); a de "deixar
qualquer país, inclusive o próprio, e a ele regressar" (art. 13, § 2º); e o direito de toda
vítima de perseguição "de procurar e de gozar asilo em outros países" (art. 14, § 1º). Toda
pessoa tem direito a uma nacionalidade (art. 15, § 1º), ninguém podendo ser
"arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de
nacionalidade" (art. 15, § 2º). Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer
restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar
uma família (art. 16, § 1º). A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem
direito à proteção da sociedade e do Estado (art. 16, § 3º). Toda pessoa tem direito à
propriedade, só ou em sociedade com outros; e ninguém será arbitrariamente privado de
sua propriedade (art. 17, §§ 1º e 2º). Garante-se o direito à liberdade religiosa, inclusive o
direito de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença,
pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em
público ou em particular (art. 18).111
Dos artigos 22 em diante a Declaração, como já dito, elenca os direitos sociais,
econômicos e culturais protegidos. O art. 22 inicia dizendo que toda pessoa, "como
membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional,
pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado,
dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre
desenvolvimento de sua personalidade". O direito ao trabalho, à livre escolha de emprego,
a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego são
garantidos pelo art. 23, § 1º. Do direito à igual e justa remuneração pelo trabalho tratam os
§§ 2º e 3º do mesmo art. 23. Toda pessoa tem direito ao repouso e ao lazer, inclusive à
limitação razoável das horas de trabalho e às férias remuneradas periódicas (art. 24). Fica
garantido a toda pessoa o direito "a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua
família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e
os serviços sociais indispensáveis, o direito à segurança, em caso de desemprego, doença,
invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em
circunstâncias fora de seu controle" (art. 25, § 1º). Toda pessoa tem direito à educação (na
Declaração se lê instrução) gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais
(art. 26, § 1º), devendo a educação elementar ser obrigatória. Cabe aos pais a prioridade de
direito na escolha do gênero de instrução que será ministrada a seus filhos (art. 26, § 3º). A
Declaração também assegura direitos culturais, garantindo a toda pessoa o direito de
participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do
progresso científico e de seus benefícios (art. 27, § 1º).
3. Natureza jurídica da Declaração Universal de 1948. A Declaração Universal não é
tecnicamente um tratado, pois não passou pelos procedimentos tanto internacionais como
internos de celebração de tratados; também não guarda as características impostas pela
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados para que um ato internacional detenha a
roupagem própria de tratado, especialmente por não ter sido "concluída entre Estados",
senão unilateralmente adotada pela Assembleia Geral da ONU. Seria, a priori, somente
uma "recomendação" das Nações Unidas, adotada sob a forma de resolução da Assembleia
Geral, a consubstanciar uma ética universal em relação à conduta dos Estados no que
tange à proteção internacional dos direitos humanos. Mas, apesar de não ser um tratado
stricto sensu, pois nascera de ato unilateral das Nações Unidas, como referido, não tendo
também havido sequência à assinatura, o certo é que a Declaração Universal deve ser
entendida, primeiramente, como a interpretação mais autêntica da expressão "direitos
humanos e liberdades fundamentais", constante daqueles dispositivos já vistos da Carta
das Nações Unidas. Em segundo lugar, é possível (mais do que isso, é necessário) qualificar
a Declaração Universal como norma de jus cogens internacional (v. infra). Como destaca
Ian Brownlie, algumas das disposições da Declaração "constituem princípios gerais de
Direito ou representam considerações básicas de humanidade", constituindo "um guia, da
autoria da Assembleia Geral, para uma interpretação autêntica das disposições da
Carta".112 Concordamos com esse posicionamento e damos um passo além. Para nós, a
Declaração Universal de 1948 integra a Carta da ONU, na medida em que passa a ser sua
interpretação mais fiel no tocante à qualificação jurídica da expressão "direitos humanos
e liberdades fundamentais".113 Daí o motivo de a Declaração ser referida em todo o
mundo, ao longo de todos os anos, como um código ético universal em matéria de direitos
humanos.114
Para juristas do porte de Marcel Sibert, a Declaração de 1948 é uma extensão da Carta
da ONU (especialmente dos seus arts. 55 e 56), na medida em que a integra, sendo
obrigatória para os Estados-membros da ONU no sentido de tornar suas leis internas
compatíveis com as suas disposições.115 Nesse sentido, a Declaração Universal teria força
vinculante aos Estados no que tange à suas prescrições.116 A CIJ, no Caso do Pessoal
Diplomático e Consular dos EUA em Teerã, na decisão de 24 de maio de 1980, considerou a
Declaração Universal como um costume que se encontra em pé de igualdade com a Carta
das Nações Unidas.117 A isso se pode acrescentar que a Declaração Universal, por ser a
manifestação das regras costumeiras universalmente reconhecidas em relação aos
direitos humanos, integra as normas de jus cogens internacional, em relação às quais
nenhuma derrogação é permitida, a não ser por norma de jus cogens posterior da mesma
nenhuma derrogação é permitida, a não ser por norma de jus cogens posterior da mesma
natureza, por deterem uma força anterior a todo o direito positivo.118 Foi nesse sentido
que o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia, no acórdão de 10 de dezembro de
1998, considerou ser a proibição da tortura uma regra imperativa de Direito Internacional
(jus cogens) e que os atos de tortura não podem ser amparados por legislações nacionais
de autoanistia.119
É bom fique nítido, como observa Brierly, que o mero "emprego da palavra 'declaração'
em documentos internacionais não é por sua vez de forma alguma inconciliável com a
aceitação de obrigações jurídicas".120 Assim, não obstante a natureza jurídica da
Declaração Universal não ser a de tratado internacional, o certo é que a mesma impactua
sobremaneira nas relações internacionais do mundo contemporâneo, notadamente por
introduzir no sistema internacional westfaliano novos parâmetros de aferição de
legitimidade dos então únicos sujeitos do Direito Internacional Público: os Estados
soberanos.121
Como quer que seja, a Declaração Universal representa, como explica Norberto Bobbio,
a manifestação da única prova por meio da qual "um sistema de valores pode ser
considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e essa prova é o consenso
geral acerca da sua validade".122 Exatamente por esse motivo é que foi nominada (pelo
professor francês e autor do projeto inicial, René Cassin) de Declaração Universal dos
Direitos Humanos e não apenas de Declaração Internacional, como havia sido cogitado nos
trabalhos preparatórios.123
4. Relativismo versus universalismo cultural. O debate envolvendo os chamados
"particularismos" culturais face à universalidade dos direitos humanos é, como afirma
Cançado Trindade, um dos capítulos mais difíceis do Direito Internacional dos Direitos
Humanos.124 Apolêmica visa responder à questão sobre serem os direitos humanos
propriamente "universais" ou se devem ceder ao que estabelecem os sistemas políticos,
econômicos, culturais e sociais vigentes em determinado Estado.125 O tema foi uma das
principais preocupações da II Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena (1993),
seguindo-se para a Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento,
realizada no Cairo em 1994.
A doutrina relativista sustenta, basicamente, que os meios culturais e morais de
determinada sociedade devem ser respeitados, ainda que em detrimento da proteção dos
direitos humanos nessa mesma sociedade. Entende tal doutrina que não existe uma moral
universal e que o conceito de moral, assim como o de direito, deve ser compreendido
levando-se em consideração o contexto cultural em que se situa. O relativismo pode ser
forte ou fraco. O relativismo forte atribui à cultura a condição de fonte principal de
validade das regras morais ou jurídicas. O relativismo fraco, por sua vez, sustenta que a
cultura pode ser um auxiliar importante na determinação de validade de uma regra de
direito ou moral.126
Após um quarto de século da realização da primeira Conferência Mundial de Direitos
Humanos, ocorrida em Teerã em 1968, a segunda Conferência (Viena, 1993) consagrou os
direitos humanos como tema global, reafirmando a sua universalidade e consagrando a
sua indivisibilidade, interdependência e inter-relacionariedade. Foi o que dispôs o § 5º da
Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993, nestes termos:
"Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-
relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma
global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Embora
particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim como
diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e
proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus
sistemas políticos, econômicos e culturais".
O propósito da Conferência de Viena de 1993 foi o de revigorar a memória da
Declaração Universal de 1948, trazendo novos princípios (além do já consagrado princípio
da universalidade), como os da indivisibilidade (pois os direitos humanos - direitos civis e
políticos e direitos sociais, econômicos e culturais - não se sucedem em gerações, mas, ao
contrário, se cumulam e se fortalecem ao longo dos anos), interdependência (pois os
direitos do discurso liberal hão de ser sempre somados com os direitos do discurso social
da cidadania, além do que democracia, desenvolvimento e direitos humanos são conceitos
que se reforçam mutuamente) e inter-relacionariedade (pelo qual os direitos humanos e os
vários sistemas internacionais de proteção não devem ser entendidos de forma
dicotômica, mas, ao contrário, devem interagir em prol de sua garantia efetiva). Como
deixou claro a Declaração de Viena de 1993, além de os direitos humanos serem
universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados, as particularidades
nacionais e regionais (assim como os diversos contextos históricos, culturais e religiosos
dos Estados) não podem servir de justificativa para a violação ou diminuição desses
mesmos direitos.127
Compreendeu-se, finalmente, que o relativismo cultural não pode ser invocado para
justificar violações a direitos humanos. A tese universalista - segundo a qual se deve ter
um padrão mínimo de dignidade, independentemente da cultura dos povos - defendida
pelas nações ocidentais saiu, ao final, vencedora, afastando-se, vez por todas, a ideia de
relativismo cultural no que tange à proteção internacional dos direitos humanos.
Enriqueceu-se o universalismo desses direitos, afirmando-se, cada vez mais, o dever dos
Estados em promover e proteger os direitos humanos de todos, independentemente dos
respectivos sistemas ou particularismos culturais, não mais se podendo questionar a
observância de tais direitos com base no relativismo cultural ou, mais ainda, no dogma da
soberania estatal absoluta. E, no que toca à indivisibilidade, ficou superada a dicotomia
até então existente entre as "categorias de direitos" (civis e políticos, de um lado;
econômicos, sociais e culturais, de outro), historicamente incorreta e juridicamente
infundada, porque não há hierarquia quanto a esses direitos, estando todos
equitativamente balanceados, conjugados e em pé de igualdade.128
Talvez um dos maiores entraves da Conferência de Viena de 1993 tenha sido a posição
dos países asiáticos (à exceção do Japão, Coreia do Sul e Filipinas, que são partes nos dois
Pactos de Nova York de 1966) e islâmicos, que advogavam a tese de que a proteção dos
direitos humanos ali defendida seria um produto do pensamento ocidental, que tem
deixado de lado as peculiaridades existentes em outros contextos, nos quais aqueles países
consideram estar incluídos.129 É de se lembrar, nesse sentido, que anos antes, quando dos
debates para a elaboração da Declaração Universal, a delegação da Arábia Saudita
insurgiu-se com a redação do art. 16 da Declaração, segundo o qual "homens e mulheres
de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de
contrair matrimônio e fundar uma família", gozando "de iguais direitos em relação ao
casamento, sua duração e sua dissolução", à luz de sua contrariedade com as práticas
culturais de muitos Estados árabes. Da mesma forma, Afeganistão, Arábia Saudita, Iraque,
Paquistão e Síria não haviam aceitado o art. 18 da Declaração, pelo qual "toda pessoa tem
direito à liberdade de pensamento, consciência e religião", inclusive "a liberdade de
mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo
ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público
ou em particular", em razão de conhecidos motivos ligados às práticas religiosas desses
países.
Crê-se, contudo, que o argumento relativista é falso e esconde por detrás de si abusos
de governos autoritários. Como magistralmente destaca Cançado Trindade, se é certo "que
as normas jurídicas que fizerem abstração do substratum cultural correm o risco de se
tornarem ineficazes, é igualmente certo que nenhuma cultura há que se arrogar em
detentora da verdade final e absoluta", afigurando-se "insustentável evocar tradições
culturais para acobertar, ou tentar justificar, violações dos direitos universais".130
Ademais, como enfatiza Lindgren Alves, as afirmações de que o sistema de proteção dos
direitos humanos tem interesse apenas ocidental, sendo irrelevante e inaplicável em
sociedades com valores histórico-culturais distintos, são falsas e perniciosas: "Falsas
porque todas as Constituições nacionais redigidas após a adoção da Declaração [Universal
dos Direitos Humanos] pela Assembleia Geral da ONU nela se inspiram ao tratar dos
direitos e liberdades fundamentais, pondo em evidência, assim, o caráter hoje universal
de seus valores. Perniciosas porque abrem possibilidades à invocação do relativismo
cultural como justificativa para violações concretas de direitos já internacionalmente
reconhecidos".131
Deve-se também levar em conta que apesar de os dispositivos da Declaração Universal
não agradarem todos os países - o direito de propriedade não agrada, v.g., os países
socialistas, enquanto que os direitos econômicos, sociais e culturais não agradam os países
capitalistas -, nenhum deles chega a ofender as tradições de qualquer cultura ou sistema
sociopolítico.132 Pelo contrário, a Declaração consagra um mosaico de valores que
cristalizam padrões universais de tolerância e respeito para com os seres humanos, sem os
quais a vida em sociedade não seria possível.
Entende-se, nesse sentido, que o § 5º da Declaração e Programa de Ação de Viena
chegou a um consenso ou denominador comum coerente ao permitir que se levem em
contaas particularidades nacionais e regionais, assim como diversos contextos históricos,
culturais e religiosos, sem deixar, contudo, de impor aos Estados o dever de promover e
proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem (ou seja,
quaisquer deles...) seus sistemas políticos, econômicos e culturais. Daí se entender que a
diversidade cultural deve ser um somatório ao processo de asserção dos direitos humanos,
não um empecilho a este.
5. Impacto (internacional e interno) da Declaração Universal de 1948. O grande
impacto internacional da Declaração Universal de 1948 diz respeito à sua qualidade de
fonte jurídica para os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. Ela tem
servido de paradigma e de referencial ético para a conclusão de inúmeros tratados
internacionais de direitos humanos quer do sistema global como dos contextos regionais.
É a partir de 1948 que se fomenta, portanto, a criação de tratados referentes aos direitos
humanos, a começar (no sistema regional europeu) pela Convenção Europeia de Direitos
Humanos, de 1950, seguida de uma série de preâmbulos de tratados a ela referentes.133
No âmbito do Direito interno, a Declaração de 1948 serviu de paradigma para a
Constituição brasileira de 1988, que literalmente "copiou" vários dispositivos da
Declaração Universal, o que prova que o direito constitucional brasileiro atual está
perfeitamente integrado com o sistema internacional de proteção dos direitos humanos.
Assim, a Declaração tem repercutido intensamente nos textos constitucionais dos Estados,
independentemente de sua obrigatoriedade ou não pela ótica estrita do Direito
Internacional clássico, tendo sido reproduzida ipsis literis em diversas Constituições
nacionais.134 Alguns autores chegam até mesmo a considerar que os Estados têm uma
obrigação moral de implementar os direitos previstos na Declaração Universal em suas
respectivas legislações internas, tal a importância que atribuem à Declaração. Por fim, não
se pode esquecer que a Declaração Universal tem servido de fonte para as decisões
judiciárias nacionais.135
Seção IV - Os Pactos de Nova York de 1966
1. A criação dos mecanismos de proteção. Como se estudou na Seção anterior, a
Declaração Universal de 1948 - apesar de ser norma de jus cogens internacional - não
dispõe de meios técnicos para que alguém (que teve seus direitos violados) possa aplicá-la
na prática. A Declaração contemplou os direitos mínimos a serem garantidos pelos Estados
àqueles que habitam o seu território, mas sem trazer em seu texto os instrumentos por
meio dos quais se possa vindicar (num tribunal interno ou numa corte internacional)
aqueles direitos por ela assegurados. A falta de aparato próprio para a aplicabilidade da
Declaração deu início a inúmeras discussões relativamente à verdadeira eficácia de suas
normas, nos contextos internacional e interno. À vista disso é que, sob o patrocínio da
ONU, se tem procurado firmar vários pactos e convenções internacionais a fim de
assegurar a proteção dos direitos humanos nela consagrados, dentre os quais merecem
destaque dois importantes instrumentos: o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos
aprovados pela Assembleia Geral da ONU, em Nova York, em 16 de dezembro de 1966.136
A demora de dezoito anos entre a proclamação da Declaração Universal e os Pactos de
Nova York de 1966 deveu-se às várias discordâncias surgidas na então Comissão (hoje
Conselho) de Direitos Humanos da ONU sobre diversos aspectos do problema, em especial
sobre a questão de serem um ou dois os pactos que deveriam atribuir conteúdo mais
propriamente jurídico à Declaração Universal. Certa corrente doutrinária, que quedou
vencida à época, sustentava a confecção de um único instrumento, inclusive como meio de
demonstrar a unicidade de propósitos de ambas as categorias de direitos, bem assim a
indivisibilidade dos direitos humanos contemporâneos. Contudo, em 1952 a Assembleia
Geral da ONU decidira pela elaboração de dois tratados, abertos simultaneamente à
assinatura dos Estados, e que versassem, respectivamente, as duas categorias de direitos
impressas na Declaração: os "direitos civis e políticos" e os "direitos econômicos, sociais e
culturais".137 Esta decisão contrária à elaboração de um instrumento único, segundo
Lindgren Alves, "insistia nas características diferentes dessas duas categorias de direitos",
e tais seriam os principais argumentos: os direitos civis e políticos seriam jurisdicionados
(positivados nas jurisdições nacionais e exigíveis em juízo), de realização imediata,
dependentes apenas de abstenção ou "prestação negativa" do Estado e passíveis de
monitoramento; enquanto os direitos econômicos, sociais e culturais seriam não
jurisdicionalizáveis (não podendo ser objeto de ação judicial imediata), de realização
progressiva (conforme os meios postos à disposição do Estado), dependentes de prestação
positiva pelo Estado (devendo ser implementados por políticas públicas estatais) e de
difícil monitoramento, sobretudo em sua dimensão individual.138 Obviamente que essa
separação rígida das categorias expostas - como também aponta Lindgren Alves - é
reducionista.139 Não são poucos os direitos econômicos, sociais e culturais que dependem
dos direitos civis e políticos para sobreviverem, sendo a recíproca também verdadeira: os
direitos civis e políticos também requerem investimentos (ou seja, atuação positiva) do
Estado em vários campos, como para melhor prestar a atividade jurisdicional, garantir o
direito ao voto e às eleições periódicas etc. Por outro lado, os direitos de cunho trabalhista
(que, segundo a concepção geracional de direitos, se enquadra na "segunda categoria") são
perfeitamente passíveis de vindicação judicial. Ainda assim é indiscutível que as duas
categorias de direitos têm âmbitos de aplicação diferentes, o que não significa dizer que
fora esse o verdadeiro motivo da elaboração de dois pactos. Estamos novamente com
Lindgren Alves, para quem o "verdadeiro fator (da criação de dois instrumentos
internacionais ao invés de um) foi a dificuldade para se chegar a acordo sobre os
mecanismos de monitoramento de sua implementação", dificuldade esta que não era
decorrência apenas de posturas defensivas dos países socialistas, mas que "decorria da
recusa de muitos governos das mais diferentes ideologias em aceitar qualquer tipo de
controle externo sobre o que se passava dentro das respectivas fronteiras - recusa que
levou a delegação dos Estados Unidos, até então líder das negociações, a abandonar o
processo de elaboração dos instrumentos em 1953".140
De qualquer forma, o que é importante saber agora é que tanto um como o outro pacto
surgiram com a finalidade então premente de conferir-se dimensão técnico-jurídica à
Declaração Universal de 1948, tendo o primeiro pacto regulamentado os arts. 1º ao 21 da
Declaração, e o segundo os arts. 22 a 28. Ambos esses tratados compõem hoje o núcleo-
base da estrutura normativa do sistema global de proteção dos direitos humanos, na
medida em que "judicizaram", sob a forma de tratado internacional, os direitos previstos
pela Declaração. A partir desse momento forma-se então a Carta Internacional de Direitos
Humanos (InternationalBill of Human Rights), instrumento que inaugura "o sistema global
de proteção desses direitos, ao lado do qual já se delineava o sistema regional de proteção,
nos âmbitos europeu, interamericano e, posteriormente, africano".141
Criaram-se, com os pactos de 1966, mecanismos de monitoramento dos direitos
humanos, por meio da Organização das Nações Unidas, a exemplo dos relatórios temáticos
(ou reports) em que cada Estado relata à ONU o modo pelo qual está implementando os
direitos humanos no país, e das comunicações interestatais, em que um dos Estados-partes
no acordo alega que outro Estado-parte incorreu ou está incorrendo internamenteem
violação de direitos humanos consagrados pelo compromisso firmado entre ambos. O
Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos,
também de 1966, traz ainda o mecanismo das petições individuais (possíveis somente
quando esgotados os recursos internos quanto à reclamação dos direitos humanos
violados), como se verá adiante.142
Entre os dois pactos existem algumas poucas provisões quase que idênticas, como o seu
Preâmbulo, que segue a linha redacional da Declaração Universal, e seus artigos 1º, 3º e 5º,
que versam, respectivamente, sobre o direito à autodeterminação dos povos, sobre a
igualdade do exercício dos direitos por homens e mulheres e sobre a salvaguarda de que
nenhuma de suas disposições poderá ser interpretada no sentido de reconhecer a um
Estado, grupo ou indivíduo, qualquer direito de dedicar-se a quaisquer atividades ou de
praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades
reconhecidos no respectivo Pacto ou impor-lhes limitações mais amplas do que aquelas
nele previstas.143
As diferenças entre os dois chamados Pactos de Nova York de 1966 são substanciais,
merecendo análise mais detida a seguir.
2. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Este Pacto é o instrumento
que atribui obrigatoriedade jurídica à categoria dos direitos civis e políticos versada pela
Declaração Universal de 1948 em sua primeira parte. Sua intenção é a de proteger e dar
instrumentos para que se efetive a proteção dos chamados "direitos de primeira geração",
aqueles que foram historicamente os primeiros a nascerem no contexto do
constitucionalismo moderno, fruto da obra dos grandes filósofos do Iluminismo e das
declarações de direitos que se seguiram, das quais merecem destaque a norte-americana
de 1776 e francesa de 1789.144
O Pacto foi aprovado pela Assembleia Geral da ONU em 16 de dezembro de 1966, por
106 votos a favor e nenhum contra, com 16 ausências. O tratado - cuja redação foi muito
mais precisa e técnica que a da Declaração Universal - entrou em vigor, juntamente com o
seu Protocolo Facultativo, em 23 de março de 1976, quando se alcançou o número de
ratificações exigido pelo art. 49, § 1º (verbis: "O presente Pacto entrará em vigor três meses
após a data do depósito, junto ao Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas, do
trigésimo quinto instrumento de ratificação ou adesão"). O então Presidente José Sarney
submeteu ao Congresso Nacional, por Mensagem Presidencial de 28 de novembro de 1985,
o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (juntamente com o Pacto Internacional
sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais) para referendum congressual, tendo o
nosso Parlamento Federal aprovado o seu texto pelo Decreto Legislativo nº 226, de 12 de
dezembro de 1991, tendo sido o tratado promulgado internamente pelo Decreto nº 592, de
6 de julho de 1992, após o depósito do instrumento de ratificação brasileiro junto ao
Secretariado das Nações Unidas em 24 de janeiro do mesmo ano.
Seu rol de direitos civis e políticos é mais amplo que o da Declaração Universal, além
de mais rigoroso na afirmação da obrigação dos Estados em respeitar os direitos nele
consagrados. O Pacto, comparando-se com o Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais, também é melhor aparelhado com meios de revisão e fiscalização.145 Logo de
início (art. 2º) já se exige o compromisso dos Estados-partes em garantir a todos os
indivíduos que se encontrem em seu território e que estejam sujeitos à sua jurisdição
(sejam eles nacionais ou não) os direitos reconhecidos no tratado, sem discriminação
alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de qualquer
outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer
outra situação. Em relação aos direitos civis e políticos stricto sensu, ali se reconhece o
direito à vida (art. 6º) como inerente à pessoa humana, não podendo ninguém ser dela
arbitrariamente privado; admite-se a pena de morte unicamente para os delitos mais
graves e de conformidade com as leis em vigor; proíbem-se as torturas, as penas ou
tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, a escravidão e a servidão. Reconhece-se,
por outro lado, o direito à liberdade e segurança pessoais, estabelecendo uma série de
garantias relativas ao devido processo legal. Outros direitos, não constantes da Declaração
Universal, também foram incorporados, como o de não ser preso por descumprimento de
obrigação contratual (art. 11), a proteção dos direitos das minorias à identidade cultural,
religiosa e linguística (art. 27), a proibição da propaganda de guerra ou de incitamento à
intolerância étnica ou racial (art. 20) etc.
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos não trata dos direitos econômicos,
sociais e culturais incorporados na Declaração Universal nos seus arts. 22 a 27, uma vez
que esses direitos foram objeto do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais (v. infra). Também não versa sobre o direito à propriedade (art. 17 da
Declaração), de cunho civilista e que em épocas mais remotas já foi interpretado como um
direito cujo exercício efetivo era condição legal para o exercício dos direitos políticos.146
O grande problema enfrentado pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
foi a resistência dos Estados em aceitarem os mecanismos de supervisão e monitoramento
dos direitos que ele elenca. Tais mecanismos encontram-se regulados nos arts. 28 a 45 do
Pacto, em que também se instituiu um Comitê de Direitos Humanos, formado por dezoito
peritos, de nacionalidades distintas e eleitos pelos seus Estados-partes, e que inclui no
sistema do Pacto uma fórmula relativamente simples de supervisão do cumprimento dos
direitos nele garantidos.147 O mais brando desses mecanismos, que mais respeita as
soberanias nacionais, consta do art. 40 do Pacto, segundo o qual os Estados-partes se
comprometem "a submeter relatórios sobre as medidas por eles adotadas para tornar
efetivos os direitos reconhecidos no presente Pacto e sobre o progresso alcançado no gozo
desses direitos: a) dentro do prazo de um ano, a contar do início da vigência do presente
Pacto nos Estados-partes interessados; b) a partir de então, sempre que o Comitê vier a
solicitar".148 Todos os relatórios serão submetidos ao Secretário-Geral da Organização das
Nações Unidas, que os encaminhará, para exame, ao citado Comitê de Direitos
Humanos.149 Os relatórios deverão sublinhar, caso existam, os fatores e as dificuldades
que prejudiquem a implementação do Pacto. Poderá o Secretário-Geral da ONU, após
consulta ao Comitê, encaminhar às agências especializadas da Organização cópias das
partes dos relatórios que digam respeito à sua esfera de competência. O Comitê estuda os
relatórios apresentados pelos Estados-partes e transmite a esses Estados o seu próprio
relatório, bem como os comentários gerais que julgar oportunos. O Comitê poderá,
igualmente, transmitir ao Conselho Econômico e Social os referidos comentários, bem
como cópias dos relatórios que houver recebido dos Estados-partes no Pacto.
O Comitê de Direitos Humanos tem, então, um papel de monitoramento relativamente à
implementação pelos Estados dos direitos previstos no Pacto. Mas, para além dessa função
de supervisão, tem também o Comitê duas outras atribuições de fundamental importância.
A primeira é de natureza conciliatória e decorre do art. 41 do Pacto, segundo o qual é
facultado ao Comitê receber as comunicações de um Estado contra outro, quando se alega
que um deles não cumpriu as suas obrigações decorrentes do tratado, mediante um
procedimento próprio também previsto pelo mesmo dispositivo (v. infra). E, nos termos do
art. 42, inc. I, alínea a, se uma questão submetida ao Comitê, nos termos do art. 41, não
restar dirimida satisfatoriamente para os Estados-partes interessados, o Comitê poderá,
com o consentimentoprévio dos Estados-partes interessados, constituir uma Comissão de
Conciliação ad hoc, a qual colocará seus bons ofícios à disposição dos Estados interessados,
no intuito de alcançar uma solução amistosa para a questão baseada no respeito ao
Pacto.150 A segunda atribuição importante do Comitê, por sua vez, é de natureza
investigatória (também chamada de quase judicial). Esta não decorre do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, mas do seu Protocolo Facultativo, também
adotado pela Assembleia Geral da ONU em 1966.151
O ponto mais complexo em relação à função conciliatória do Comitê diz respeito à
sistemática das chamadas queixasinterestatais, que significa a possibilidade de um Estado
queixar-se de outro Estado perante o Comitê.152 Tal sistemática, que demanda aceite
expresso de acusadores e acusados, jamais foi utilizada até hoje durante todo o período de
vigência do Pacto. Perceba-se que nesse caso não se trata de um indivíduo (particular;
pessoa física) que deflagra no Comitê uma queixa contra um Estado, mas sim de um
Estado-parte que se dirige contra outro, nos termos da previsão do referido art. 41 do
Pacto. Com base nesse artigo, todo Estado-parte no Pacto poderá declarar, a qualquer
momento, que reconhece a competência do Comitê para receber e examinar as
comunicações em que um Estado-parte alegue que outro Estado-parte não vem cumprindo
as obrigações que lhe impõe o tratado. As referidas comunicações só serão recebidas e
examinadas nos termos do mesmo dispositivo no caso de serem apresentadas por um
Estado-parte que houver feito uma declaração em que reconheça, com relação a si
próprio, a competência do Comitê. O Comitê não receberá comunicação alguma relativa a
um Estado-parte que não houver feito uma declaração dessa natureza. Como já
destacamos, esse procedimento jamais foi utilizado até hoje, na prática. Mas, em
contrapartida, tal mecanismo de monitoramento estabelecido pelo Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos, ainda que não utilizado na prática, foi o pioneiro e o paradigma
dos mecanismos de monitoramento existentes atualmente em outros tratados
internacionais de proteção dos direitos humanos, como se verá oportunamente. Quanto à
possibilidade das queixas individuais (ou seja, de particulares contra os Estados-partes), tal
sequer pôde ser incluída na sistemática do Pacto, notadamente por ter sido este último
concluído em um período em que muitos Estados ainda tratavam direitos humanos como
tema estritamente doméstico. Daí o por quê de a autorização para tais queixas ter sido
incluída apenas no seu Protocolo Facultativo, o qual exige adesão formal dos Estados.153 O
procedimento do art. 41 do Pacto relativo às queixas entre Estados entrou em vigor
internacional em 1979, mas - como já se falou - nunca foi acionado por qualquer Estado-
parte no tratado até os dias atuais, por motivos mais do que conhecidos.
3. Protocolo Facultativo ao Pacto sobre Direitos Civis e Políticos. O Protocolo
Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos foi aprovado em
16 de dezembro de 1966, tendo entrado em vigor em 23 de março de 1976. Sua finalidade é
assegurar o melhor resultado dos propósitos do Pacto, para o qual faculta ao Comitê de
Direitos Humanos (criado pelo Pacto) receber e considerar petições individuais, em caso
de violações dos direitos humanos ali consagrados (international accountability),
sistemática que não foi versada pelo Pacto, como já se falou. Nos termos do art. 1º do
Protocolo, os Estados (se com isto consentirem) atribuem ao Comitê a competência para
receber e examinar queixas de "indivíduos que se achem sob sua jurisdição e aleguem ser
vítimas de violação, por um Estado-parte, de qualquer dos direitos enunciados no Pacto".
Esse mecanismo de petições individuais agregado à sistemática de proteção do Pacto veio
sedimentar, de vez, a capacidade processual internacional dos indivíduos, ao permitir a
estes a utilização (direta) do direito de petição individual.154 Tal trouxe reflexos inclusive
nos ordenamentos internos dos Estados, que também começaram a prever o direito de
petição individual às cortes internacionais de direitos humanos como um direito de cunho
constitucional.155
Os requisitos para que se possa deflagrar o mecanismo de petições individuais se
encontram no art. 5º, § 2º, do referido Protocolo Facultativo. Trata-se das condições de
admissibilidade das comunicações (queixas) individuais. Assim, nos termos desse
dispositivo, o Comitê de Direitos Humanos não examinará comunicação alguma de um
indivíduo sem que se haja assegurado de que:
a) a mesma questão não está sendo examinada perante outra instância internacional
de investigação ou solução, e que;
b) o indivíduo em questão esgotou todos os recursos jurídicos internos disponíveis para
a salvaguarda do seu direito potencialmente violado.
O primeiro requisito de admissibilidade de uma queixa individual no Comitê é a
inexistência de litispendência internacional, não podendo a mesma questão ali deflagrada
estar em exame (processada ou já julgada) por outra instância internacional de
investigação (outro Comitê congênere) ou de solução (como, v.g., uma corte internacional).
O segundo requisito versa sobre a já conhecida regra do prévio esgotamento dos recursos
internos (também chamada de "local remedies rule").156 Nos termos desta regra a parte,
antes de iniciar um procedimento internacional qualquer que seja, deve esgotar
anteriormente todos os recursos disponíveis no âmbito do Direito interno para
salvaguardar o seu direito potencialmente violado, somente podendo iniciar um
procedimento internacional quando a mais alta corte de seu país houver julgado
improcedente a sua demanda. Tal é a regra em sua forma clássica, que, modernamente,
comporta várias limitações, entre elas a de não ser utilizável quando a aplicação de tais
recursos prolongar-se injustificadamente, à maneira do que autoriza o art. 5º, § 2º, alínea
b, do próprio Protocolo.
Frise-se que o Protocolo em tela é juridicamente idêntico a qualquer outro tratado
internacional, tendo as mesmas características destes e devendo passar pelos mesmos
trâmites internos (referendo congressual, promulgação e publicação no Diário Oficial da
União) e internacionais (assinatura e ratificação) de celebração de tratados. Mas somente
Estados-partes do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos é que podem ser partes
no Protocolo.
Um Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos foi também adotado, em 15 de dezembro de 1989, pela Resolução 44/128 da
Assembleia Geral da ONU, relativo à abolição da pena de morte, tendo entrado em vigor
internacional em 11 de junho de 1991, após o depósito do décimo instrumento de
ratificação.157 Na prática brasileira, contudo, a pena de morte para crimes cometidos por
civis não tem sido aplicada desde 1876, não sendo também oficialmente utilizada desde a
Proclamação da República em 1889; sequer na hipótese em que a Constituição a
excepciona (caso de guerra declarada) tem sido tal pena empregada no Brasil.
4. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Assim como o
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, a finalidade principal do Pacto sobre
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais é dar juridicidade aos preceitos da Declaração
Universal de 1948, notadamente à sua segunda parte, que vai dos arts. 22 a 27. O Pacto,
contudo, contém um elenco de direitos muito mais amplo e mais bem elaborado que o da
Declaração Universal, sendo o primeiro instrumento jurídico do âmbito das Nações Unidas
a detalhar esses direitos chamados de "segunda geração". Sua aprovação pela Assembleia
Geral da ONU se deu por meio da Resolução 2200 (XXI), de 16 de dezembro de 1966,
quando foi então assinado por 105 Estados, com nenhum voto contrário e 17 ausências.
Além de ampliar o elenco dos direitos protegidos pela DeclaraçãoUniversal, o Pacto
garante ainda os direitos dos povos que se contêm no Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos. Sua entrada em vigor internacional se deu em 3 de janeiro de 1976, após o
depósito do trigésimo quinto instrumento de ratificação (mais de dois meses antes que o
seu homólogo, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que entrou em vigor
internacional em 23 de março do mesmo ano). O Pacto foi aprovado no Brasil, juntamente
com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, pelo Decreto Legislativo nº 226, de
12 de dezembro de 1991, e promulgado internamente pelo Decreto nº 591, de 06 de julho
de 1992.
As disposições constantes do Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais são
exemplo daquilo que se convencionou chamar de normas de caráter programático, por
meio das quais os Estados se comprometem a adotar medidas destinadas a proteger os
direitos econômicos, sociais e culturais mencionados no tratado. Por esse Pacto, os Estados
"reconhecem" direitos aos cidadãos, não estando desde já garantidos.158 A maior diferença
entre esse instrumento internacional e o Pacto sobre Direitos Civis e Políticos
anteriormente estudado, diz respeito às distintas obrigações jurídicas que eles impõem.
Como destaca a melhor doutrina, a capacidade de garantir muitos dos direitos
econômicos, sociais e culturais proclamados pelo Pacto, pressupõe a existência de recursos
econômicos bem assim de outra índole, que infelizmente não se encontram ao alcance de
todos os Estados.159 Assim, segundo Lindgren Alves, diferentemente "do que se passa com
os direitos civis e políticos, cuja implementação se torna obrigação imediata, sem
condicionantes, para os Estados-partes, em favor de todos os indivíduos que se encontrem
em sua jurisdição, pelo Pacto Sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, os Estados
que o ratificam assumem o compromisso de assegurar progressivamente, 'até o máximo
de seus recursos disponíveis', com esforços próprios ou com cooperação internacional, o
pleno exercício, sem discriminações, dos direitos nele reconhecidos, podendo os países em
desenvolvimento 'determinar em que medida garantirão os direitos econômicos (...)
àqueles que não sejam seus nacionais' (Artigo 2º e parágrafos)".160
Entre os direitos expressos no Pacto podem ser citados: o direito dos povos à
autodeterminação (art. 1º, § 1º), em virtude do qual os povos determinam livremente seu
estatuto político e asseguram livremente seu desenvolvimento econômico, social e
cultural; o direito de homens e mulheres à igualdade no gozo dos direitos econômicos,
sociais e culturais enumerados no tratado (art. 3º); o direito de toda pessoa ter a
possibilidade de ganhar a vida mediante um trabalho livremente escolhido ou aceito (art.
6º, § 1º); o direito de toda pessoa de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que
assegurem especialmente: a) uma remuneração que proporcione, no mínimo, a todos os
trabalhadores: i) um salário equitativo e uma remuneração igual por um trabalho de igual
valor, sem qualquer distinção (em particular, as mulheres devem ter a garantia de
condições de trabalho não inferiores às dos homens e perceber a mesma remuneração
que eles, por trabalho igual); ii) uma existência decente para eles e suas famílias; b)
condições de trabalho seguras e higiênicas; c) igual oportunidade para todos de serem
promovidos, em seu trabalho, à categoria superior que lhes corresponda, sem outras
considerações que as de tempo, de trabalho e de capacidade; d) o descanso, o lazer, a
limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas, assim como a
remuneração dos feriados (art. 7º). Garante-se o direito de toda pessoa de fundar com
outros sindicatos e de filiar-se ao sindicato de sua escolha, sujeitando-se unicamente aos
estatutos da organização interessada, com o objetivo de promover e de proteger seus
interesses econômicos e sociais (art. 8º, § 1º, alínea a). Reconhece-se ainda o direito à
previdência social, inclusive ao seguro social (art. 9º).
A família, como núcleo fundamental da sociedade, é reconhecida pelo art. 10, § 1º,
corolário do direito "de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e para
sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma
melhoria contínua de suas condições de vida" (art. 11, § 1º), e do direito "de toda pessoa de
desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental" (art. 12, § 1º).
Os Estados também reconhecem "o direito de toda pessoa à educação", e concordam
em que a educação "deverá visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e
do sentido de sua dignidade e a fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades
fundamentais" (art. 13, § 1º). Além disso, fica reconhecido, pelo art. 15, § 1º, do Pacto, o
direito de cada indivíduo de participar da vida cultural, desfrutar do progresso científico e
suas aplicações e beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes
de toda a produção científica, literária ou artística de que seja autor.
Todos esses direitos que os Estados reconhecem aos indivíduos, como se falou, são
programáticos, apresentando realização progressiva. Desse fato nasce o debate sobre a
acionabilidade desses direitos nas cortes e instâncias internacionais, não sendo poucos os
que sustentam que tais cortes são incompetentes para tratar de políticas sociais. Esse
ponto de vista, contudo, parece insustentável na medida em que se sabe que tais Cortes
"criam políticas sociais não apenas quando interpretam a constituição, mas também
quando interpretam legislações de direito econômico, trabalhista e ambientalista, dentre
outras, assim como em suas resoluções em disputas privadas".161 Daí o entendimento da
doutrina mais abalizada de que a ideia de não acionabilidade dos direitos sociais "é
meramente ideológica e não científica", baseada numa "preconcepção que reforça a
equivocada noção de que uma classe de direitos (os direitos civis e políticos) merece
inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe (os direitos sociais, econômicos e
culturais), ao revés, não merece qualquer reconhecimento".162 Tal assertiva nos parece
correta e bem demonstra que é possível (para além de também ser jurídica) a
acionabilidade dos direitos que decorrem das normas de cunho social lato sensu.
O sistema de monitoramento do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais - que foi uma das causas de se ter criado dois pactos autônomos a fim de atribuir
conteúdo jurídico à Declaração Universal de 1948 - está previsto nos seus arts. 16 a 25. O
mecanismo inicialmente previsto é o de relatórios que os Estados devem apresentar sobre
as medidas que tenham adotado e sobre o progresso realizado, com o objetivo de
assegurar a observância dos direitos reconhecidos no Pacto. Todos os relatórios deverão
ser encaminhados ao Secretário-Geral das Nações Unidas, que enviará cópias dos mesmos
ao Conselho Econômico e Social (ECOSOC) para exame, de acordo com as disposições do
próprio Pacto. O Secretário-Geral da ONU encaminhará também às agências
especializadas cópias dos relatórios - ou de todas as partes pertinentes dos mesmos -
enviados pelos Estados-partes no Pacto que sejam igualmente membros de tais agências
especializadas, na medida em que os relatórios, ou parte deles, guardem relação com
questões que sejam da competência de tais agências, nos termos de seus respectivos
instrumentos constitutivos. Nos termos do art. 17, § 1º, do Pacto a apresentação dos
relatórios deve ser feita por etapas, segundo um programa estabelecido pelo Conselho
Econômico e Social das Nações Unidas, no prazo de um ano a contar da data da entrada
em vigor do tratado, após consulta aos Estados-partes e às agências especializadas
interessadas. Os relatórios poderão indicar os fatores e as dificuldades que prejudiquem o
pleno cumprimento das obrigações previstas no Pacto.Nos termos do seu art. 19, o Conselho Econômico e Social poderá encaminhar à
Comissão (atual Conselho) de Direitos Humanos da ONU, para fins de estudo e de
recomendação de ordem geral, ou para informação, caso julgue apropriado, os relatórios
concernentes aos direitos humanos que apresentarem os Estados, nos termos dos arts. 16
e 17, e aqueles concernentes aos direitos humanos que apresentarem as agências
especializadas, nos termos do art. 18. Os Estados-partes no Pacto e as agências
especializadas interessadas - diz o art. 20 - poderão encaminhar ao Conselho Econômico e
Social comentários sobre qualquer recomendação de ordem geral, feita em virtude do art.
19, ou sobre qualquer referência a uma recomendação de ordem geral que venha a
constar de relatório da Comissão (Conselho) de Direitos Humanos ou de qualquer
documento mencionado no referido relatório.
Em 1978, conforme explica Lindgren Alves, "para auxiliá-lo no exame dos relatórios
recebidos, o ECOSOC decidiu criar um Grupo de Trabalho sessional, composto por quinze
membros nomeados pelo Presidente do Conselho entre os delegados governamentais de
países membros do ECOSOC que também fossem partes do Pacto. Em 1982 o Grupo de
Trabalho foi convertido em órgão composto por peritos governamentais eleitos pelos
membros do Conselho. Somente em 1985 o ECOSOC decidiu substituir o Grupo de
Trabalho governamental por um Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,
integrado por dezoito peritos não governamentais, eleitos em sua qualidade individual e
atuantes a título pessoal, Comitê este equiparado simetricamente ao Comitê dos Direitos
Humanos do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos".163
O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais consolida uma
tendência da sociedade internacional contemporânea em fomentar a proteção desses
direitos - chamados de sociais lato sensu ou direitos da igualdade - de maneira mais
concreta e com meios processuais mais eficazes para um enforcement de melhores
resultados. Frise-se, nesse sentido, que os direitos econômicos, sociais e culturais foram de
mais rápida adoção pelos Estados-partes no Pacto que os direitos civis e políticos previstos
no Pacto respectivo. Prova disso é o fato de o Pacto Internacional sobre Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais ter entrado em vigor internacional dois meses e vinte dias
antes do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Este último entrou em vigor em
23 de março de 1976 e aquele em 3 de janeiro do mesmo ano.
Lindgren Alves bem leciona a respeito dessa nova tendência de respeito para com os
direitos econômicos, sociais e culturais, nestes termos: "Essa tendência à valorização
prioritária dos direitos econômicos e sociais na esfera internacional, que se beneficiava,
nos tempos da Guerra Fria, da aliança tática entre os Estados socialistas e os países em
desenvolvimento na luta por uma Nova Ordem Econômica Internacional, pode agora
inverter-se, por vários motivos. Em primeiro lugar porque, com o fim do chamado
'socialismo real' e, portanto, dessa aliança tática, o desenvolvimento tout court deixou de
ser uma bandeira internacional propagandística, sendo hoje substituída pela noção, mais
abrangente, de desenvolvimento humano, dependente, até certo ponto, das condições
econômicas internacionais, mas sobretudo da determinação distributiva da riqueza
interna e da adoção de políticas públicas adequadas pelos governos nacionais. Não é mais
possível, assim pelo menos para países com certo grau de desenvolvimento econômico,
atribuir a terceiros, ou à comunidade internacional de forma difusa, a responsabilidade
principal pela inobservância doméstica dos direitos 'de segunda geração'. Em segundo
lugar, porque os Estados, de um modo geral, já não resistem tanto quanto antigamente à
ideia de que os direitos civis e políticos, antes seu 'domínio reservado', possam e devam
ser monitorados internacionalmente - até porque o serão com ou sem seu consentimento,
em função da globalização das comunicações, em especial da televisão. Em terceiro lugar,
porque o conceito de direitos humanos que se instaurou de forma avassaladora na agenda
internacional dos anos 90, em decorrência da ideologia vigente do neoliberalismo,
corresponde exclusivamente - e de maneira simplista - ao dos direitos 'de primeira
geração'. Finalmente, porque o culto do mercado no estádio atual do capitalismo
'globalizado', em detrimento do capitalismo mais organizado e menos excludente do
'Estado providência' (Welfare State), ignora, por princípio, conforme os ensinamentos de
seus principais teóricos, os direitos econômicos e sociais, encarados como empecilhos ao
bom funcionamento da economia. Desconsidera, portanto, proposital e cabalmente, a
'quarta liberdade' de Franklin D. Roosevelt - de se viver a salvo da necessidade -
entronizada no Preâmbulo da Declaração Universal no mesmo nível das demais.
Desconsidera também a recente reafirmação, consensual e supostamente inequívoca, pela
Conferência de Viena de 1993 de que 'todos os direitos humanos são universais,
indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados' (Artigo 5º da Declaração e Programa
de Ação de Viena Sobre Direitos Humanos)".164
5. Protocolo Facultativo ao Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Até
o ano de 2008 era desconhecido o mecanismo das petições individuais no âmbito do Pacto
Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Em 10 de dezembro de 2008,
finalmente, o Pacto passou a contar com um Protocolo Facultativo - tal como já contava
(desde 1966) o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos - prevendo o mecanismo
das petições individuais.165 Por meio desse Protocolo, o Comitê de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais fica habilitado a apreciar as petições individuais (de pessoas ou grupos
de pessoas) em que se alega violação de um dos direitos econômicos, sociais e culturais
enunciados no Pacto. A partir do Protocolo, pode-se dizer que o sistema de justiciabilidade
dos direitos econômicos, sociais e culturais passa a andar lado a lado ao do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, tornando o regime de proteção das Nações
Unidas cada vez mais completo e eficaz.
Os requisitos de admissibilidade das petições vêm expressos no art. 3º, §§ 1º e 2º, do
Protocolo. Segundo esse dispositivo, o Comitê "só deverá apreciar uma comunicação após
se ter assegurado de que todos os recursos internos disponíveis foram esgotados. Esta
regra não se aplica se os referidos recursos excederem prazos razoáveis" (§ 1º). Por sua
vez, o Comitê "deverá declarar uma comunicação inadmissível quando: a) não for
submetida no prazo de um ano após o esgotamento das vias de recurso internas, exceto
nos casos em que o autor possa demonstrar que não foi possível submeter a comunicação
dentro desse prazo; b) os fatos que constituam o objeto da comunicação tenham ocorrido
antes da entrada em vigor do presente Protocolo para o Estado Parte em causa, salvo se
tais fatos persistiram após tal data; c) a mesma questão já tenha sido apreciada pelo
Comitê ou tenha sido ou esteja a ser examinada no âmbito de outro processo internacional
de investigação ou de resolução de litígios; d) a comunicação for incompatível com as
disposições do Pacto; e) a comunicação seja manifestamente infundada, insuficientemente
fundamentada ou exclusivamente baseada em notícias divulgadas pelos meios de
comunicação; f) a comunicação constitua um abuso do direito de submeter uma
comunicação; ou quando g) a comunicação seja anônima ou não seja apresentada por
escrito" (§ 2º).
São também admitidas, na sistemática do Protocolo, as comunicações interestatais ao
Comitê, pelas quais um Estado-parte alegue que outro Estado-parte não está a cumprir as
suas obrigações decorrentes do Pacto. Nesse caso, o recebimento e apreciação das
comunicações só será viável se o Estado em causa declarar a competência do Comitê para
tanto(art. 10).
6. Plano das seções seguintes. Depois de estudado o sistema global de proteção dos
direitos humanos, seus instrumentos normativos e os mecanismos de monitoramento,
cabe agora uma análise detalhada dos três principais sistemas regionais existentes: o
interamericano (Seção V), o europeu (Seção VI) e o africano (Seção VII). Tais sistemas são
aqueles já estruturados e em funcionamento, dotados todos de um tribunal regional de
proteção capaz de condenar Estados por violações de direitos humanos. Não obstante ser o
sistema regional europeu o mais antigo de todos, começaremos nosso estudo pelo sistema
interamericano. Assim faremos pelo fato de ser este último o sistema regional
direitamente aplicável aos brasileiros e, portanto, o que maior interesse nos apresenta.
Daí essa inversão que faremos - explique-se ao leitor - em estudar o sistema
interamericano antes do estudo do sistema europeu, fugindo à ordem cronológica de
criação desses sistemas. É ainda importante frisar que a criação de todos os sistemas
regionais está de acordo com a Carta das Nações Unidas de 1945, que expressamente
dispõe (no seu art. 1º, § 3º) ser um dos objetivos da ONU "conseguir uma cooperação
internacional" para promover e estimular "o respeito aos direitos humanos e às liberdades
fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião".
Para além desses três sistemas principais, há também um incipiente sistema árabe de
direitos humanos, que ainda não conta com mecanismos de proteção efetivos, como uma
Corte internacional regional etc. O sistema regional árabe será analisado na Seção VIII.
Por fim, será estudado com detalhes (na Seção IX) o Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional.
Seção V - Sistema Regional Interamericano
1. Introdução. Além do sistema global de proteção dos direitos humanos, existem
também os sistemas regionais de proteção (v.g., o europeu e o africano), dentre os quais
merece destaque o sistema interamericano, composto por quatro principais instrumentos:
a Carta da Organização dos Estados Americanos (1948); a Declaração Americana dos
Direitos e Deveres do Homem (1948), a qual, apesar de não ser tecnicamente um tratado,
explicita os direitos mencionados na Carta da OEA; a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (1969), conhecida como Pacto de San José da Costa Rica; e o Protocolo Adicional
à Convenção Americana em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, apelidado
de Protocolo de San Salvador (1988).166
Em todo esse complexo normativo interamericano existe a obrigação genérica de
proteção dos "direitos fundamentais da pessoa humana, sem fazer distinção de raça,
nacionalidade, credo ou sexo" (art. 3º, alínea l, da Carta da OEA).167 No que tange
especificamente à responsabilidade internacional dos Estados americanos por violação
dos direitos humanos, merece destaque o sistema proposto pela Convenção Americana
sobre Direitos Humanos, do qual participam os Estados-membros da OEA, que não exclui
a aplicação coadjuvante do sistema instituído pela própria Carta da OEA, como disciplina
o art. 29, alínea b, da Convenção Americana (intitulado Normas de Interpretação), segundo
o qual nenhuma de suas disposições pode ser interpretada no sentido de "limitar o gozo e
exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis
de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos
referidos Estados".
O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos tem sua origem histórica
com a proclamação da Carta da Organização dos Estados Americanos (Carta de Bogotá) de
1948, aprovada na 9ª Conferência Interamericana, ocasião em que também se celebrou a
Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Esta última formou a base
normativa de proteção no sistema interamericano anterior à conclusão da Convenção
Americana (em 1969) e continua sendo o instrumento de expressão regional nessa
matéria, principalmente para os Estados não partes na Convenção Americana.168
Após a adoção desses dois instrumentos, deflagrou-se um processo gradual de
maturação dos mecanismos de proteção dos direitos humanos no sistema interamericano,
cujo primeiro passo foi a criação de um órgão especializado de promoção e proteção de
direitos humanos no âmbito da OEA: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
por proposta aprovada na 5ª Reunião de Ministros de Relações Exteriores, realizada em
Santiago do Chile em 1959. Pela proposta inicial, a Comissão deveria funcionar
provisoriamente até a instituição de uma Convenção Interamericana sobre Direitos
Humanos, o que veio ocorrer em San José, Costa Rica, em 1969.169
2. Convenção Americana sobre Direitos Humanos. A Convenção Americana sobre
Direitos Humanos170 - que é o instrumento fundamental do sistema interamericano de
direitos humanos - foi assinada em 1969, tendo entrado em vigor internacional em 18 de
julho de 1978, após ter obtido o mínimo de 11 ratificações. Somente os Estados-membros
da OEA é que têm o direito de se tornar parte dela. Sua criação fortaleceu o sistema de
direitos humanos implantado com a Carta da OEA e explicitado pela Declaração
Americana, ao atribuir mais efetividade à Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
que até então funcionava apenas como órgão da OEA. Também pode-se dizer que a
Convenção Americana estabeleceu nas Américas um padrão de "ordem pública" relativa a
direitos humanos, até então inexistente. Porém, não obstante a sua importância na
consolidação do regime de liberdade individual e de justiça social no Continente
Americano, alguns países, como os Estados Unidos (que apenas a assinou) e o Canadá,
ainda não ratificaram a Convenção Americana e, ao que parece, não estão dispostos a
fazê-lo.171 O Brasil a ratificou no ano de 1992, tendo sido promulgada internamente pelo
Decreto nº 678, de 6 de novembro daquele ano.
A proteção dos direitos humanos prevista na Convenção Americana é coadjuvante ou
complementar da que oferece o Direito interno dos seus Estados-partes (v. o 2º
considerando da Convenção). Não se trata de proteção supletória (essa expressão não é
empregada pela Convenção) à do Direito interno; trata-se, repita-se, de proteção
coadjuvante ou complementar da oferecida pela ordem doméstica dos Estados-partes. Tal
significa que não se retira dos Estados a competência primária para amparar e proteger os
direitos das pessoas sujeitas à sua jurisdição, mas que nos casos de falta de amparo ou de
proteção aquém da necessária, em desconformidade com os direitos e garantias previstos
pela Convenção, pode o sistema interamericano atuar concorrendo (de modo coadjuvante,
complementar) para o objetivo comum de proteger determinado direito que o Estado não
garantiu ou preservou. Assim, o sistema protetivo previsto pela Convenção deve somente
operar depois de se dar oportunidade de agir ao Estado; apenas em caso de inação deste -
ou em caso de proteção aquém da que deveria ocorrer, em desacordo com o sistema
protetivo convencional - é que então terá lugar a proteção prevista pela Convenção.
Portanto, a característica coadjuvante ou complementar da Convenção não induz a pensar
que ela seja supletória do Direito nacional, eis que não cabe a qualquer sistema
internacional de proteção substituir a jurisdição estatal interna para fixar, v.g., as
modalidades específicas de investigação e julgamento em um caso concreto. Cabe, em
suma, ao Estado a responsabilidade imediata de proteção e ao sistema interamericano a
responsabilidade protetiva mediata (tanto isso é verdade que um dos requisitos de
admissibilidade de petições perante a Comissão Interamericana é o do "prévio
esgotamento dos recursos internos").172
A Convenção, na sua Parte I, elenca um rol de direitos civis e políticos parecido ao do
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966, a exemplo do direito à vida
(art. 4º), do direito à integridade pessoal (art. 5º),do direito de não ser submetido à
escravidão ou servidão (art. 6º), do direito à liberdade pessoal (art. 7º), do direito de
recorrer da sentença criminal a juiz ou tribunal superior (art. 8º, § 2º, alínea h),173 do
direito de liberdade de consciência e de crença (art. 12), do direito de liberdade de
pensamento e expressão (art. 13), do direito de retificação ou resposta (art. 14), do direito
de reunião (art. 15), do direito ao nome (art. 18), do direito à nacionalidade (art. 20), do
direito à propriedade privada (art. 21), do direito de circulação e de residência (art. 22),
dos direitos políticos (art. 23), do direito à igualdade perante a lei (art. 24) e à proteção
judicial (art. 25). Na sua Parte II o tratado enumera os meios de alcançar a proteção dos
direitos elencados na Parte I.
A base da Convenção está nos seus dois primeiros artigos.174 Nos termos do art. 1º, 1,
intitulado Obrigação de respeitar os direitos, os Estados-partes "comprometem-se a
respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício
a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de
raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem
nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social".175
A locução "a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição" significa que a proteção da
Convenção Americana independe da nacionalidade da vítima. Assim, estão protegidos
pela Convenção tanto os nacionais dos seus Estados-partes como os estrangeiros e
apátridas, residentes ou não em um desses Estados.176Sujeitar-se à jurisdição de um Estado
não significa nele residir, mas nele estar no momento em que a violação de direitos
humanos ocorreu. O art. 2º, por sua vez, estabelece: "Se o exercício dos direitos e
liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições
legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo
com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas
legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e
liberdades".
É também importante observar que a Convenção Americana não estabelece, de forma
específica, qualquer direito social, econômico ou cultural, contendo apenas uma previsão
genérica sobre tais direitos, constante do seu art. 26, segundo o qual "os Estados-partes
comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante
cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir
progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas,
sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos
Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos
disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados". Para a garantia de tais
direitos é que a Assembleia Geral da OEA adotou, em 1988, um Protocolo Adicional à
Convenção Americana (Protocolo de San Salvador), que entrou em vigor internacional em
novembro de 1999, quando foi depositado o 11º instrumento de ratificação, nos termos do
seu art. 21.177 O Brasil ratificou tal Protocolo em 1999, tendo sido promulgado
internamente pelo Decreto nº 3.321, de 30 de dezembro desse mesmo ano.
Quanto aos demais instrumentos internacionais que compõem o sistema
interamericano, merecem ser citados: o Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos
Humanos Referente à Abolição da Pena de Morte (1990)178; a Convenção Interamericana
para Prevenir e Punir a Tortura (1985); a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir
e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994), conhecida como Convenção de Belém do
Pará; a Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (1994); e a
Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência (1999). Infelizmente, tais instrumentos
também não foram ratificados por muitos Estados-partes da OEA, sendo a única exceção a
Convenção de Belém do Pará, que atualmente já foi ratificada por 31 dos 35 Estados-
membros da Organização.
Para a proteção e monitoramento dos direitos que estabelece, a Convenção Americana
vem integrada por dois órgãos: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, como estudaremos a seguir.
3. Comissão Interamericana de Direitos Humanos. A origem da Comissão
Interamericana de Direitos Humanos é uma resolução e não um tratado. Trata-se da
Resolução VIII, adotada na V Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores,
ocorrida em Santiago (Chile) em 1959.179 No entanto, a Comissão (que tem sede em
Washington, D.C., nos Estados Unidos) começou a funcionar no ano posterior, seguindo o
estabelecido pelo seu primeiro estatuto, segundo o qual sua função seria promover os
direitos estabelecidos tanto na Carta da OEA, quanto na Declaração Americana dos
Direitos e Deveres do Homem.180
De acordo com a Carta da OEA, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos é,
além de órgão da Organização dos Estados Americanos, também órgão da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos,181 tendo assim funções ambivalentes ou bifrontes. A
Corte Interamericana de Direitos Humanos, por sua vez, é tão somente órgão da
Convenção Americana (eis que diretamente criada pela Convenção). Embora todos os
Estados-partes da Convenção Americana sejam obrigatoriamente membros da OEA, a
recíproca não é verdadeira, uma vez que nem todos os membros da OEA são parte na
Convenção Americana.182
Neste tópico consideraremos a Comissão Interamericana mais como órgão da
Convenção Americana do que como órgão da OEA.
A Comissão é composta por sete membros, que devem ser pessoas de alta autoridade
moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos. Tais membros são eleitos a
título pessoal, pela Assembleia Geral da OEA, a partir de uma lista de candidatos propostos
pelos governos dos Estados-membros. Cada um desses governos pode propor até três
candidatos, nacionais do Estado que os propuser ou de qualquer outro Estado-membro da
organização. Mas quando for proposta uma lista de três candidatos, pelo menos um deles
deverá ser nacional de Estado diferente do proponente. Os membros da Comissão são
eleitos por quatro anos e só poderão ser reeleitos uma vez, porém o mandato de três dos
membros designados na primeira eleição expirará ao cabo de dois anos. Logo depois da
referida eleição, serão determinados por sorteio, na Assembleia Geral, os nomes desses
três membros. É vedado fazer parte da Comissão mais de um nacional de um mesmo país
(art. 37).
A Comissão representa todos os Estados-membros da OEA e tem como principal função
a de promover a observância e a defesa dos direitos humanos. No exercício de seu
mandato, a Comissão Interamericana tem as seguintes funções e atribuições (art. 41): a)
estimular a consciência dos direitos humanos nos povos da América; b) formular
recomendações aos governos dos Estados-membros, quando considerar conveniente, no
sentido de que adotem medidas progressivas em prol dos direitos humanos no âmbito de
suas leis internas e seus preceitos constitucionais, bem como disposições apropriadas para
promover o devido respeito a esses direitos; c) preparar estudos ou relatórios que
considerar convenientes para o desempenho de suas funções; d) solicitar aos governos dos
Estados-membros que lhe proporcionem informações sobre as medidas que adotarem em
matéria de direitos humanos (podendo, inclusive, realizar inspeções in loco nesses
Estados); e) atender às consultas que, por meio da Secretaria-Geral da OEA, lhe
formularem os Estados-membros sobre questões relacionadas com os direitos humanos e,
dentro de suas possibilidades, prestar-lhes o assessoramento que solicitarem; f) atuar com
respeito às petiçõese outras comunicações, no exercício de sua autoridade, de
conformidade com o disposto nos arts. 44 a 51 da Convenção Americana; e g) apresentar
um relatório anual à Assembleia Geral da OEA.
Uma das principais competências da Comissão é, seguramente, a de examinar as
comunicações de indivíduos ou grupos de indivíduos, ou ainda de entidade não
governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da OEA,
atinentes a violações de direitos humanos constantes na Convenção Americana por Estado
que dela seja parte (art. 41, f).183 Assim, os indivíduos, apesar de não terem acesso direto à
Corte, também podem dar início ao procedimento de processamento internacional do
Estado com a apresentação de petição à Comissão. Nos termos do art. 44 da Convenção
Americana: "Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental
legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização, pode
apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violações desta
Convenção por um Estado-parte". Trata-se de uma exceção à chamada cláusula facultativa
(que permite que o Estado-parte se manifeste se aceita ou não esse mecanismo), uma vez
que a Convenção permite que qualquer pessoa ou grupo de pessoas (sejam elas nacionais
ou não) recorram à Comissão Interamericana independentemente de declaração expressa
do Estado reconhecendo essa sistemática.
No entanto, para que uma petição sobre violação da Convenção e dos direitos humanos
por ela reconhecidos seja admitida, deve preencher os requisitos previstos no art. 46, § 1º,
da Convenção Americana, quais sejam: a) que tenham sido interpostos e esgotados os
recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de Direito Internacional
geralmente reconhecidos (princípio do prévio esgotamento dos recursos internos); b) que
seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido
prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva; c) que a matéria
da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução
internacional (ou seja, que não haja litispendência ou coisa julgada internacionais); e d)
que, no caso do art. 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o
domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que
submeter a petição. Contudo, relativamente aos primeiro e segundo requisitos, deve-se
observar o disposto no § 2º do mesmo art. 46, segundo o qual as disposições das alíneas a e
b supratranscritas não se aplicarão quando: a) não existir, na legislação interna do Estado
de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se
alegue tenham sido violados; b) não se houver permitido ao presumido prejudicado em
seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de
esgotá-los; e c) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos.184
Assim, é bom fique nítido que, na prática do sistema interamericano, a regra do prévio
esgotamento dos recursos internos tem sido (com absoluta coerência) interpretada
restritivamente, mitigando-se o seu alcance quando, comprovadamente, a vítima da
violação dos direitos humanos não tiver os meios e as condições necessárias para esgotar
os recursos judiciários internos antes de deflagrar o procedimento perante a Comissão
Interamericana. A Comissão, nos termos dessa disposição convencional, tem então
facilitado aos reclamantes a admissibilidade de suas petições ou comunicações quando ao
menos um desses fatores se fizerem presentes.185 Nesse caso, pode o Estado ser inclusive
responsabilizado internacionalmente, justamente por não ter provido o indivíduo de
meios jurídicos hábeis para reparar o dano que lhe foi causado em decorrência da
violação de direitos humanos.
O processo perante a Comissão vem regulado pelos arts. 48 a 51 da Convenção
Americana. Nos termos do art. 48, § 1º, da Convenção, ao receber uma petição ou
comunicação na qual se alegue a violação de qualquer dos direitos consagrados na
Convenção Americana, a Comissão procederá da seguinte maneira: a) se reconhecer a
admissibilidade da petição ou comunicação solicitará informações ao Governo do Estado
ao qual pertença a autoridade apontada como responsável pela violação alegada e
transcreverá as partes pertinentes da petição ou comunicação. As referidas informações
devem ser enviadas dentro de um prazo razoável, fixado pela Comissão ao considerar as
circunstâncias de cada caso; b) recebidas as informações, ou transcorrido o prazo fixado
sem que sejam elas recebidas, verificará se existem ou subsistem os motivos da petição ou
comunicação. No caso de não existirem ou não subsistirem, mandará arquivar o
expediente; c) poderá também declarar a inadmissibilidade ou a improcedência da petição
ou comunicação, com base em informação ou prova supervenientes; d) se o expediente
não houver sido arquivado, e com o fim de comprovar os fatos, a Comissão procederá,
com conhecimento das partes, a um exame do assunto exposto na petição ou
comunicação. Nessa fase, a petição individual já é registrada como um caso. Se for
necessário e conveniente, a Comissão procederá a uma investigação, para cuja eficaz
realização solicitará (e os Estados interessados deverão lhe proporcionar) todas as
facilidades necessárias; e) poderá pedir aos Estados interessados qualquer informação
pertinente e receberá, se isso for solicitado, as exposições verbais ou escritas que
apresentarem os interessados; e f) por-se-á à disposição das partes interessadas, a fim de
chegar a uma solução amistosa do assunto, fundada no respeito aos direitos reconhecidos
na Convenção (fase conciliatória). Contudo, em casos graves e urgentes, pode ser realizada
uma investigação, mediante prévio consentimento do Estado em cujo território se alegue
houver sido cometida a violação, tão somente com a apresentação de uma petição ou
comunicação que reúna todos os requisitos formais de admissibilidade (art. 48, § 2º).
Segundo o art. 49, caso se tenha chegado a uma solução amistosa (conciliação) de
acordo com as disposições do § 1º, alínea f, do art. 48, a Comissão - agora já em direção à
fase do primeiro informe ou informe preliminar - redigirá um relatório que será
encaminhado ao peticionário e aos Estados-partes e posteriormente transmitido, para sua
publicação, ao Secretário-Geral da OEA. O referido relatório conterá uma breve exposição
dos fatos e da solução alcançada. Se qualquer das partes no caso o solicitar, ser-lhe-á
proporcionada a mais ampla informação possível. Se não se chegar a uma solução, e
dentro do prazo que for fixado pelo Estatuto da Comissão, esta redigirá um relatório
(primeiro informe) no qual exporá os fatos e suas conclusões. Se o relatório não
representar, no todo ou em parte, o acordo unânime dos membros da Comissão, qualquer
deles poderá agregar ao relatório seu voto em separado. Também se agregarão ao
relatório as exposições verbais ou escritas que houverem sido feitas pelos interessados em
virtude do § 1º, alínea e, do art. 48. O relatório será encaminhado aos Estados interessados,
aos quais não será facultado publicá-lo. Ao encaminhar o relatório, a Comissão pode
formular as proposições e recomendações que julgar adequadas (art. 50, §§ 1º a 3º). Se o
Estado não cumpre tais recomendações e estando o peticionário de acordo, o caso é
submetido à Corte pela Comissão.186
Se no prazo de três meses, a partir da remessa aos Estados interessados do relatório da
Comissão, o assunto não houver sido solucionado ou submetido à decisão da Corte pela
Comissão ou pelo Estado interessado, aceitando sua competência, a Comissão - agora na
fase do segundo informe - poderá emitir, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros,
sua própria opinião e conclusões sobre a questão submetida à sua consideração.187 Esta
fase do segundo informe, como se percebe, somente ocorrerá quando "o assuntonão
houver sido solucionado ou [não houver sido] submetido à decisão da Corte [em geral, pelo
fato de o Estado não ser parte na Convenção Americana ou, caso o seja, por não ter ainda
reconhecido a competência contenciosa da Corte] pela Comissão ou pelo Estado
interessado" (art. 51, § 1º). Perceba-se que a expressão "não houver sido" também se liga à
frase derradeira "submetido à decisão da Corte", com o que se conclui que somente no
caso de não ter sido o caso submetido à decisão da Corte é que a Comissão continua no seu
procedimento interno de processamento (não judicial) do Estado, editando o seu segundo
informe.188 Nessa fase, a Comissão fará as recomendações pertinentes e fixará um prazo
dentro do qual o Estado deve tomar as medidas que lhe competir para remediar a situação
examinada. Transcorrido o prazo fixado, a Comissão decidirá, pelo voto da maioria
absoluta dos seus membros, se o Estado tomou ou não as medidas adequadas e se publica
ou não seu relatório (art. 51, §§ 2º a 3º).
Frise-se que os Estados que não ratificaram a Convenção Americana não ficam
desonerados de suas obrigações assumidas nos termos da Carta da OEA e da Declaração
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948, podendo acionar normalmente a
Comissão Interamericana, que fará recomendações aos governos para o respeito dos
direitos humanos violados no território do Estado em questão. Isto porque, como já se
falou anteriormente, a Comissão Interamericana, além de órgão da Convenção Americana,
também é (originariamente) órgão da OEA. Em caso de não cumprimento do estabelecido
pela Comissão, esta poderá acionar a Assembleia Geral da OEA para que tome medidas
sancionatórias contra o Estado.189 Apesar de não constar expressamente, dentre as
atribuições da Assembleia Geral (constantes do art. 54 da Carta da OEA), a de impor aos
Estados violadores dos direitos humanos sanções internacionais, o certo é que, enquanto
órgão político, a ela incumbe zelar pelo cumprimento dos preceitos da Carta da OEA, o
que, in casu, seria a violação dos direitos humanos.190 Esse sistema subsidiário da OEA
somente estará extinto a partir de quando todos os Estados americanos houverem
ratificado a Convenção Americana e aceito a jurisdição contenciosa da Corte
Interamericana.
Perceba-se, assim, que existe um desdobramento funcional relativamente às atribuições
da Comissão, que pode atuar tanto como órgão da OEA quanto órgão da Convenção
Americana (nesse último caso, na hipótese de os Estados-partes na Convenção já terem
aceitado a competência contenciosa da Corte Interamericana). Assim, a Comissão é, a um
só tempo, órgão de "vocação geral" do sistema interamericano (quando atua como órgão
da OEA) e órgão "processual" desse mesmo sistema (nas funções que lhe são atribuídas
pela Convenção).191 Trata-se do aspecto ambivalente ou bifronte da Comissão ao qual já
nos referimos. Não se tem dúvida, entretanto, que o sistema da Convenção Americana é
superior ao sistema da OEA. Primeiro, porque abrange número bem maior de direitos do
que os mencionados tanto na Carta da OEA como na Declaração Americana; segundo,
porque as sentenças da Corte Interamericana são vinculativas aos Estados-partes da
Convenção, o que não ocorre com as recomendações emanadas do sistema quase judicial
da Carta da OEA.192
Já presidiram a Comissão Interamericana três brasileiros: o jurista Carlos Alberto
Dunshee de Abranches (1969/1970); a professora Gilda Maciel Corrêa Meyer Russomano
(1989/1990); e o jurista Hélio Bicudo (1999/2000). Mais recentemente participou da
Comissão (não como Presidente) o brasileiro Paulo Sérgio Pinheiro, cujo mandato expirou
em 31 de dezembro de 2007.
4. Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Corte Interamericana de Direitos
Humanos - que é o segundo órgão da Convenção Americana - é órgão jurisdicional do
sistema interamericano que resolve sobre os casos de violação de direitos humanos
perpetradas pelos Estados-partes da OEA e que tenham ratificado a Convenção
Americana.193 Trata-se de tribunal internacional supranacional, capaz de condenar os
Estados-partes na Convenção Americana por violação de direitos humanos. A Corte não
pertence à OEA, tendo sido criada pela Convenção Americana, com natureza de órgão
judiciário internacional. Trata-se da segunda e única corte instituída em contextos
regionais (a primeira foi a Corte Europeia de Direitos Humanos, sediada em Estrasburgo,
competente para aplicar a Convenção de 1950). Seu nascimento se deu em 1978, quando
da entrada em vigor da Convenção Americana, mas o seu funcionamento somente
ocorreu, de forma efetiva, em 1980, quando emitiu sua primeira opinião consultiva e, sete
anos mais tarde, sua primeira sentença.194
A Corte Interamericana - que tem sede em San José, na Costa Rica - é composta por sete
juízes (sempre de nacionalidades diferentes) provenientes dos Estados-membros da OEA,
eleitos a título pessoal dentre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida
competência em matéria de direitos humanos, que reúnam as condições requeridas para o
exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual sejam
nacionais ou do Estado que os propuser como candidatos (art. 52). Os juízes da Corte são
eleitos por um período de seis anos, podendo ser reeleitos somente uma vez, devendo
permanecer em suas funções até o término de seus mandatos. No caso de um dos juízes
chamados a conhecer do caso ser de nacionalidade de um dos Estados-partes, faculta-se ao
outro Estado oferecer um juiz ad hoc (oitavo juiz) à Corte (art. 55, § 2º).195 O quorum para
as deliberações da Corte é de cinco juízes (art. 56).
A Corte detém uma competência consultiva (relativa à interpretação das disposições da
Convenção, bem como das disposições de tratados concernentes à proteção dos direitos
humanos nos Estados Americanos196) e uma competência contenciosa, de caráter
jurisdicional, própria para o julgamento de casos concretos, quando se alega que um dos
Estados-partes na Convenção violou algum de seus preceitos.197 Contudo, a competência
contenciosa da Corte Interamericana é limitada aos Estados-partes da Convenção que
reconheçam expressamente a sua jurisdição. Isto significa que um Estado-parte na
Convenção Americana não pode ser demandado perante a Corte se ele próprio não aceitar
a sua competência contenciosa. Ocorre que, ao ratificarem a Convenção Americana, os
Estados-partes já aceitam automaticamente a competência consultiva da Corte; em relação
à competência contenciosa, esta é facultativa e poderá ser aceita posteriormente. Esse foi o
meio que a Convenção Americana encontrou para fazer com que os Estados ratificassem a
Convenção sem o receio de serem prontamente demandados. Tratou-se de uma estratégia
de política internacional que acabou dando certo, tendo o Brasil aderido à competência
contenciosa da Corte em 1998, por meio do Decreto Legislativo nº 89, de 3 de dezembro
desse ano,198 segundo o qual somente poderão ser submetidas à Corte as denúncias de
violações de direitos humanos ocorridas a partir do seu reconhecimento (perceba-se, aqui,
a cláusula temporal de aceite do Brasil à competência contenciosa da Corte
Interamericana: somente se poderá demandar o Brasil perante a Corte a partir desse
reconhecimento). Frise-se que além desse Decreto Legislativo nº 89/98, não houve a
necessidade de Decreto do Poder Executivo para fins de promulgação do reconhecimento
da jurisdição contenciosa da Corte, uma vez que aquele apenas autorizou o Executivo a
aceitar a jurisdição da Corte, não tendo inovado a ordem jurídica brasileira (dispensando,
assim, a sua promulgação por meio de um novo decreto presidencial).199
Destaque-se que tanto os particulares quanto as instituições privadas estão impedidos
de ingressar diretamente à Corte (art. 61), diferentemente do que ocorre no sistema da
Corte Europeia de Direitos Humanos (depois da vigência do Protocolo nº 11 à Convenção
Europeia).No caso do sistema interamericano, será a Comissão - que, nesse caso, atua
como instância preliminar à jurisdição da Corte - que submeterá o caso ao conhecimento
da Corte, podendo também fazê-lo outro Estado pactuante, mas desde que o país acusado
tenha anteriormente aceito a jurisdição do tribunal para atuar em tal contexto - ou seja, o
da lide interestatal nos casos relativos a direitos humanos -, impondo ou não a condição de
reciprocidade.200 Frise-se que a Comissão (nos casos deflagrados por particulares) não
pode atuar como parte na demanda, uma vez que já atuou no caso quanto à
admissibilidade deste.
Não obstante os indivíduos (vítimas das violações de direitos humanos ou seus
representantes) não poderem ainda demandar diretamente à Corte Interamericana, a
projeção que se faz para o futuro, relativamente à sua capacidade processual
internacional, é que a ideia de locus standi in judicio (ou seja, do direito de "estar em juízo"
em todas as etapas do procedimento perante a Corte, tal como autoriza o art. 25, § 1º, do
seu atual Regulamento) evolua para a possibilidade do reconhecimento dos indivíduos
peticionarem diretamente ao tribunal interamericano (à guisa do que já ocorre no sistema
europeu) em casos concretos de violações de direitos humanos, consagrando-se o desejado
jus standi in judicio (ou seja, o direito de "ingressar em juízo" diretamente).201 Enquanto
isso não acontece, ao menos o direito de participação das supostas vítimas ou seus
representantes durante todo o processo (locus standi) já está assegurado, desde o anterior
Regulamento da Corte Interamericana (2000) até o seu Regulamento atual (2009).
A Corte não relata casos e não faz qualquer tipo de recomendação no exercício de sua
competência contenciosa, mas profere sentenças, que, segundo o Pacto de San José, são
definitivas e inapeláveis (art. 67). Ou seja, as sentenças da Corte são obrigatórias para os
Estados que reconheceram a sua competência em matéria contenciosa. Quando a Corte
declara a ocorrência de violação de direito resguardado pela Convenção, exige a imediata
reparação do dano e impõe, se for o caso, o pagamento de justa indenização à parte
lesada. Nos termos do art. 68, §§ 1º e 2º, da Convenção, os Estados-membros
comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes,
podendo a parte da sentença que determinar indenização compensatória ser executada
no país respectivo pelo processo interno vigente para a execução de sentenças contra o
Estado. Os Estados têm, ademais, a obrigação de não causar embaraços à necessária
execução das decisões no plano do seu Direito interno, devendo adotar todas as medidas
necessárias para que essa execução se opere eficazmente.202 Conjugando-se os arts. 67 e
68, §§ 1º e 2º, da Convenção, abstrai-se que as sentenças da Corte Interamericana têm
caráter vinculante e efeito direto para as partes, eis que não admitem nenhum meio de
impugnação e não podem ser revistas por qualquer autoridade interna, devendo os
Estados, de boa-fé, pronta e efetivamente cumpri-las (pacta sunt servanda).203 Em outras
palavras, a sentença da Corte adquire a autoridade de "coisa julgada internacional" a
partir do momento em que é notificada às partes, passando a ser insuscetível de
impugnação (internacional e interna).204 Todos esses deveres estatais estão intimamente
ligados ao direito de acesso à justiça perante o sistema interamericano, eis que, como é
lógico, tal direito supõe o fiel cumprimento daquilo que foi materializado na sentença.
5. Processamento do Estado perante a Corte. Como se viu, caso o Estado em questão se
recuse a acatar as conclusões estabelecidas pela Comissão Interamericana no seu primeiro
informe (ou informe preliminar), esta poderá acioná-lo perante a Corte Interamericana,
caso o Estado tenha reconhecido a sua jurisdição obrigatória. Esse acionamento da Corte
pela Comissão se faz por meio de ação judicial, nos mesmos moldes da propositura de
qualquer ação em juízo nos termos das regras do processo civil.205 Mas, além da Comissão,
outros Estados (que tenham expressamente reconhecido a competência contenciosa da
Corte) também podem demandar um Estado perante a Corte, uma vez que a garantia dos
direitos humanos é uma obrigação objetiva que interessa a todos os Estados-partes na
Convenção Americana.206 Mas é certo que essa última hipótese, por tratar de delação de
um Estado contra outro, não é a que normalmente ocorre (em verdade, nunca ocorreu em
nosso sistema).
O rito de processamento do Estado perante a Corte Interamericana vem expresso no
Regulamento da Corte, cujo texto atualmente em vigor é de 24 de novembro de 2009,
aprovado pelo tribunal no seu LXXXV Período Ordinário de Sessões. Trata-se do quinto
Regulamento que tem a Corte Interamericana desde a sua instituição.
A ação da Comissão é proposta perante a Secretaria da Corte (em San José, Costa Rica),
por meio da protocolização de petição inicial da demanda nos idiomas de trabalho do
tribunal (que são o espanhol, o inglês, o português e o francês). Na petição deverão estar
indicados os pedidos (incluídos os referentes a reparações e custas); as partes no caso; a
exposição dos fatos; as resoluções de abertura do procedimento e de admissibilidade da
denúncia pela Comissão; as provas oferecidas, com a indicação dos fatos sobre os quais
elas versarão; a individualização das testemunhas e peritos e o objeto de suas declarações;
e os fundamentos do direito com as conclusões pertinentes. Além disso, para que o caso
possa ser examinado, a Corte deverá receber as seguintes informações da Comissão: a) os
nomes dos Delegados; b) os nomes, endereço, telefone, correio eletrônico e fac-símile dos
representantes das supostas vítimas devidamente credenciados, se for o caso; c) os
motivos que levaram a Comissão a apresentar o caso ante a Corte e suas observações à
resposta do Estado demandado às recomendações do relatório ao qual se refere o art. 50
da Convenção (v. seu teor infra); d) cópia da totalidade do expediente ante a Comissão,
incluindo toda comunicação posterior ao relatório a que se refere o art. 50 da Convenção;
e) as provas que recebeu, incluindo o áudio ou a transcrição, com indicação dos fatos e
argumentos sobre os quais versam (serão indicadas as provas que se receberam em um
procedimento contraditório); f) quando se afetar de maneira relevante a ordem pública
interamericana dos direitos humanos, a eventual designação dos peritos, indicando o
objeto de suas declarações e acompanhando seu currículo; e g) as pretensões, incluídas as
que concernem a reparações. Quando se justificar que não foi possível identificar alguma
ou algumas supostas vítimas dos fatos do caso, por se tratar de casos de violações massivas
ou coletivas, a Corte poderá decidir em sua oportunidade se as considera vítimas (v. art. 35
do Regulamento da Corte). Sendo a Comissão Interamericana a autora da ação, junto à
inicial deverá acompanhar o relatório a que se refere o citado art. 50 da Convenção (in
verbis: "Se não se chegar a uma solução, e dentro do prazo que for fixado pelo Estatuto da
Comissão, esta redigirá um relatório no qual exporá os fatos e suas conclusões"). Depois de
proposta a ação, à maneira do que ocorre no direito processual civil brasileiro, poderá o
Presidente da Corte examinar preliminarmente a demanda, verificando se foram ou não
cumpridos todos os requisitos necessários à sua propositura, podendo solicitar ao
demandante que supra eventuais lacunas em vinte dias (art. 38 do Regulamento da
Corte).207
É interessante notar que o novo Regulamento da Corte (2009) prevê agora a figura de
um "Defensor Interamericano", que atuará, por designação da Corte, nos casos em que as
supostas vítimas não tiverem representação legal devidamente credenciada (v. art. 37).
Nos termos do art. 28, § 1º, do Regulamento, a demanda, sua contestação, o escrito de
petições, argumentos e provas e as demais petições dirigidas à Cortepoderão ser
apresentados pessoalmente, via courier, fac-símile, telex, correio ou qualquer outro meio
geralmente utilizado. No caso de envio por meios eletrônicos, os documentos originais,
assim como a prova que os acompanha, deverão ser remitidos posteriormente, no prazo
máximo (improrrogável) de vinte e um dias, contado a partir do dia em que expirou o
prazo para o envio do escrito. No Regulamento anterior (de 2000) esse prazo era de apenas
sete dias (nos termos do art. 26, § 1º), o que recebia a crítica de ser bastante exíguo.
A esta fase de exame preliminar da demanda segue-se a citação do Estado réu, bem
como a intimação da Comissão Interamericana, quando esta não for a autora da ação (a
Comissão atuará, nesse caso, como custos legis). Abre-se, então, o contraditório, em que o
Estado réu poderá apresentar exceções preliminares no prazo de dois meses seguintes à
sua citação. O Estado brasileiro, caso demandado, deverá atuar por meio do departamento
internacional da Advocacia-Geral da União, com apoio operacional do Ministério das
Relações Exteriores. Frise-se que nada impede que o demandante desista do processo.
Caso o Estado réu não tenha sido ainda citado, a desistência deve ser obrigatoriamente
aceita. Depois de citado o demandado, a Corte poderá aceitar ou não a desistência do
Estado demandante (para cujas conclusões ouvirá representantes das vítimas ou seus
familiares etc.). Também poderá ocorrer de o Estado demandado aceitar, mediante
comunicação à Corte, as pretensões do Estado demandante (o que, por óbvio, é mais difícil
de ocorrer), caso em que a Corte resolverá sobre a procedência do acatamento e seus
efeitos jurídicos, fixando - em caso de acatamento - as reparações e indenizações
devidas.208
Nada obsta que as partes cheguem a uma solução amigável da disputa, levando ao
conhecimento da Corte a solução a que chegaram, caso em que a Corte poderá homologar
a conciliação, atuando agora como fiscal das normas de direitos humanos protegidas pela
Convenção Americana. Mas nada impede também que a Corte não homologue a
conciliação das partes, levando em conta alguns aspectos do acordo concertado entre elas
(arts. 63 e 64 do Regulamento da Corte).
O demandado, no prazo improrrogável de quatro meses, seguintes à notificação da
causa, terá o direito de apresentar contestação, quando já deverá juntar os documentos
necessários probatórios de sua argumentação, bem como indicar testemunhas e peritos.
Tal contestação será comunicada pelo Secretariado às seguintes pessoas, descritas no art.
39, § 1º, alíneas a, c e d, do Regulamento da Corte, quais sejam: o Presidente e os juízes da
Corte; a Comissão, se não for ela a demandante; a suposta vítima, seus representantes ou o
Defensor Interamericano, se for o caso.
As exceções preliminares só poderão ser opostas na contestação da demanda. Ao opor
exceções preliminares, deverão ser expostos os fatos a elas referentes, os fundamentos do
direito, as conclusões e os documentos de apoio, bem como a menção dos meios de prova
que o autor da exceção pretenda fazer valer. A apresentação de exceções preliminares não
exercerá efeito suspensivo sobre o procedimento em relação ao mérito, aos prazos e aos
respectivos termos. As partes no caso interessadas em expor razões por escrito sobre as
exceções preliminares poderão fazê-lo dentro de um prazo de 30 dias, contado a partir do
recebimento da comunicação. Quando o considerar indispensável, a Corte poderá
convocar uma audiência especial para as exceções preliminares, depois da qual decidirá
sobre elas. Mas também poderá a Corte resolver numa única sentença as exceções
preliminares e o mérito do caso, em função do princípio de economia processual (art. 42
do Regulamento da Corte).
Depois de todo esse iter o Presidente da Corte fixará a data de abertura do
procedimento oral e fixará as audiências necessárias (art. 45 do mesmo Regulamento).
Encerrada a fase probatória (com os debates, as perguntas durante os debates etc.209) a
Corte passa à deliberação, proferindo sentença de mérito. Esta deverá conter: a) o nome do
Presidente e dos demais juízes que a tenham proferido, do Secretário e do Secretário
Adjunto; b) a identificação dos intervenientes no processo e seus representantes; c) uma
relação dos atos do procedimento; d) a determinação dos fatos; e) as conclusões da
Comissão, das vítimas ou seus representantes, do Estado demandado e, se for o caso, do
Estado demandante; f) os fundamentos de direito; g) a decisão sobre o caso; h) o
pronunciamento sobre as reparações e as custas, se for o caso; i) o resultado da votação; e
j) a indicação sobre qual é a versão autêntica da sentença (art. 65 do Regulamento da
Corte).
Quando na sentença sobre o mérito do caso não se houver decidido especificamente
sobre reparações, a Corte determinará a oportunidade para sua posterior decisão e
indicará o procedimento. Entretanto, frise-se que a própria decisão da Corte constitui, per
se, uma forma de reparação, tanto para as vítimas como para os seus familiares.210 Se a
Corte for informada de que as partes no processo chegaram a um acordo em relação ao
cumprimento da sentença de mérito, verificará se o acordo está em conformidade com a
Convenção e disporá o que couber sobre a matéria (art. 66, §§ 1º e 2º).
A notificação da sentença às partes é feita pela Secretaria da Corte. Enquanto não se
houver notificado a sentença às partes, os textos, os argumentos e os votos permanecerão
em segredo. As sentenças serão assinadas por todos os juízes que participaram da votação
e pelo Secretário. Contudo, será válida a sentença assinada pela maioria dos juízes e pelo
Secretário. Os originais das sentenças ficarão depositados nos arquivos da Corte. O
Secretário entregará cópias certificadas aos Estados-partes, às partes no caso, ao Conselho
Permanente por intermédio do seu Presidente, ao Secretário-Geral da OEA, e a toda outra
pessoa interessada que o solicitar.
6. Eficácia interna das sentenças proferidas pela CIDH. Uma questão jurídica complexa
que surge em relação às sentenças proferidas pela Corte Interamericana - discussão que
vale também para as sentenças proferidas por quaisquer dos tribunais internacionais
atualmente em funcionamento -, diz respeito à pretensa necessidade de serem tais
sentenças (proferidas contra o Brasil) homologadas pelo Superior Tribunal de Justiça para
terem eficácia interna em nosso país.211
A observação a ser feita aqui é que não se está tratando do problema atinente à
homologação de sentenças estrangeiras pelo STJ, mas sim de sentenças internacionais, o
que é diferente pelas razões a seguir expostas.
O assunto é regulado, no Brasil, pela Constituição Federal de 1988 (art. 105, inc. I, alínea
i, introduzido pela Emenda Constitucional 45/2004), pela Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro (arts. 15 e 17), pelo Código de Processo Civil (arts. 960 a 965) e pelo
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (arts. 215 a 224). No plano internacional
encontra-se regramento da matéria no Código Bustamante de 1928, ainda em vigor no
Brasil (arts. 423 e seguintes).
Segundo a nossa concepção, as sentenças proferidas por tribunais internacionais
dispensam homologação pelo Superior Tribunal Justiça. No caso específico das sentenças
proferidas pela Corte Interamericana, não há que se falar na aplicação da regra contida no
art. 105, inc. I, alínea i, da Constituição, bem assim do art. 961 do CPC, que dispõe que "a
decisão estrangeira somente terá eficácia no Brasil após a homologação de sentença
estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas rogatórias, salvo disposição em sentido
contrário de lei ou tratado" (grifo nosso). Sentenças proferidas por "tribunais
internacionais" não se enquadram na roupagem das sentenças estrangeiras a que se
referem os dispositivos citados. Por sentença estrangeira, deve-se entender aquela
proferida por um tribunal afeto à soberania de determinado Estado, enão a emanada de
um tribunal internacional que tem jurisdição sobre os próprios Estados.
Poder-se-ia pensar que sentença estrangeira é toda aquela que não é nacional e,
portanto, quer uma sentença proferida pelo judiciário de determinado Estado, quer a
proferida por uma corte internacional, ambas deveriam ser homologadas pelo STJ antes
de produzirem seus efeitos no Brasil. Entretanto, esse argumento parece não encontrar
sólida fundamentação jurídica, quando se diferencia a natureza jurídica e procedimento
das sentenças estrangeiras em relação às proferidas por tribunais internacionais. Ora,
sabe-se que o direito internacional não se confunde com o chamado direito estrangeiro.
Aquele diz respeito à regulamentação jurídica internacional, na maioria dos casos feita
por normas internacionais. O direito internacional disciplina, pois, a atuação dos Estados,
das organizações internacionais e também dos indivíduos no cenário internacional. Já o
direito estrangeiro é aquele afeto à jurisdição de determinado Estado, como o direito
italiano, o francês, o alemão e assim por diante. Será, pois, estrangeiro aquele direito afeto
à jurisdição de outro Estado que não o Brasil. Uma sentença proferida na Argentina será
sempre estrangeira no Brasil. Mas outra proferida pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos também o será? Não há como responder à indagação senão negativamente.
Todo tribunal "que conhece questões jurídicas não susceptíveis de decisão pelas
jurisdições nacionais é considerado um tribunal internacional",212 e a sentença por ele
proclamada também terá essa qualificação. As sentenças proferidas por "tribunais
internacionais" serão sentenças internacionais na mesma proporção que as sentenças
proferidas por "tribunais estrangeiros" serão sentenças estrangeiras, não se confundindo
umas com as outras. Há, pois, nítida distinção entre as sentenças estrangeiras (afetas à
soberania de determinado Estado) às quais o art. 961 do CPC faz referência, e as sentenças
internacionais proferidas por tribunais internacionais que não se vinculam à soberania de
nenhum Estado, tendo, pelo contrário, jurisdição sobre o próprio Estado.
Um dos internacionalistas brasileiros que têm manifestado expressamente esse
entendimento é José Carlos de Magalhães, que assim leciona: "É conveniente acentuar que
sentença internacional, embora possa revestir-se do caráter de sentença estrangeira, por
não provir de autoridade judiciária nacional, com aquela nem sempre se confunde.
Sentença internacional consiste em ato judicial emanado de órgão judiciário internacional
de que o Estado faz parte, seja porque aceitou a sua jurisdição obrigatória, como é o caso
da Corte Interamericana de Direitos Humanos, seja porque, em acordo especial,
concordou em submeter a solução de determinada controvérsia a um organismo
internacional, como a CIJ. O mesmo pode-se dizer da submissão de um litígio a um juízo
arbitral internacional, mediante compromisso arbitral, conferindo jurisdição específica
para a autoridade nomeada decidir a controvérsia. Em ambos os casos, a submissão do
Estado à jurisdição da Corte Internacional ou do juízo arbitral é facultativa. Pode aceitá-la
ou não. Mas, se aceitou, mediante declaração formal, como se verifica com a autorizada
pelo Decreto Legislativo nº 89, de 1998, o País está obrigado a dar cumprimento à decisão
que vier a ser proferida. Se não o fizer, estará descumprindo obrigação de caráter
internacional e, assim, sujeito a sanções que a comunidade internacional houver por bem
aplicar". E conclui: "Tal sentença, portanto, não depende de homologação do Supremo
Tribunal Federal [entenda-se, hoje, Superior Tribunal de Justiça], até mesmo porque pode
ter sido esse Poder o violador dos direitos humanos, cuja reparação foi determinada. Não
se trata, nesse caso, de sentença inter alios estranha ao país. Sendo parte, cabe cumpri-la,
como faria com decisão de seu Poder Judiciário".213
Isto tudo somado só leva a crer que o STJ não tem competência constitucional, e
tampouco legal, para homologar sentenças proferidas por tribunais internacionais, que
decidem acima do pretenso poder soberano estatal e têm jurisdição sobre o próprio
Estado. Pensar de outra maneira seria subversivo dos princípios internacionais que
buscam reger a sociedade dos Estados em seu conjunto, com vistas à perfeita coordenação
dos poderes dos Estados no presente cenário internacional de proteção dos direitos
humanos.
Em suma, as sentenças da Corte Interamericana proferidas contra o Brasil, pelo teor do
art. 68, § 1º, da Convenção Americana, têm eficácia imediata na nossa ordem jurídica,
devendo ser cumpridas de plano (sponte sua) pelas autoridades do Estado brasileiro. Ou
seja, quando a Corte Interamericana prolata uma sentença responsabilizando o Estado, tal
decisão está dotada da autoridade da coisa julgada, de forma que as autoridades estatais
(todas elas, e não somente os juízes) têm o dever de bem e fielmente cumpri-la em todos os
seus termos (fundamentos, considerações, efeitos que produz etc.).214
7. O problema da execução das sentenças da CIDH no Brasil. O sistema interamericano
de direitos humanos, infelizmente, ainda não dispõe de um sistema eficaz de execução das
sentenças da Corte no ordenamento jurídico interno dos Estados por ela condenados, não
obstante o art. 68, § 1º, da Convenção Americana, expressamente prever o compromisso
dos Estados em "cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes", e o art.
65, in fine, determinar que a Corte deverá informar à Assembleia Geral da organização "os
casos em que um Estado não tenha dado cumprimento a suas sentenças".215
A primeira condenação internacional do Brasil por violação de direitos humanos
protegidos pela Convenção Americana deu-se relativamente ao Caso Damião Ximenes
Lopes, que foi fruto da Demanda nº 12.237, encaminhada pela Comissão Interamericana à
Corte Interamericana em 1º de outubro de 2004.216 O caso dizia respeito à morte do Sr.
Damião Ximenes Lopes (que sofria de deficiência mental) em um centro de saúde que
funcionava à base do Sistema Único de Saúde, chamado Casa de Repouso Guararapes,
localizado no Município de Sobral, Estado do Ceará. Durante sua internação para
tratamento psiquiátrico a vítima sofreu uma série de torturas e maus-tratos, por parte dos
funcionários da citada Casa de Repouso. A falta de investigação e punição dos
responsáveis, e ainda de garantias judiciais, acabaram caracterizando a violação da
Convenção em quatro principais artigos: o 4º (direito à vida), o 5º (direito à integridade
física), o 8º (garantias judiciais) e o 25º (direito à proteção judicial). Na sentença de 4 de
julho de 2006 - que foi a primeira do sistema interamericano a julgar a violação de direitos
humanos de pessoa com deficiência mental -, a Corte Interamericana determinou, entre
outras coisas, a obrigação do Estado brasileiro de investigar os responsáveis pela morte da
vítima e de realizar programas de capacitação para os profissionais de atendimento
psiquiátrico, e o pagamento de indenização (no prazo de um ano) por danos materiais e
imateriais à família da vítima, no valor total de US$ 146 mil (equivalente na época a R$
280.532,85).217
O governo brasileiro, nesse caso, decidiu pagar imediatamente, sponte sua, o valor
ordenado pela Corte Interamericana, em respeito à regra do art. 68, § 1º, do Pacto de San
José, que dispõe que "os Estados-partes na Convenção comprometem-se a cumprir a
decisão da Corte em todo caso em que forem partes". Por meio do Decreto nº 6.185, de 13
de agosto de 2007, o Presidente da República autorizou a Secretaria Especial dos Direitos
Humanos da Presidência da República a "promover as gestões necessárias ao
cumprimento da sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos, expedida em 4
de julho de 2006, referente ao caso Damião Ximenes Lopes, em especial a indenização
pelas violações dos direitos humanos aos familiares ou a quem dedireito couber, na
forma do Anexo a este Decreto" (art. 1º).218
O grande problema que existe relativamente ao cumprimento integral das obrigações
impostas aos Estados pela Corte Interamericana não está na parte indenizatória da
sentença (a qual deve ser cumprida pelo Estado condenado sponte sua, como fez o
governo brasileiro no caso citado), mas na dificuldade de executar internamente os
deveres de investigar e punir os responsáveis pelas violações de direitos humanos. Apesar
de não se ler na Convenção, expressamente, que os Estados têm tais deveres (de
investigação e punição dos culpados), a sua interpretação mais correta é no sentido de
nela se encontrarem implícitos esses deveres. Em suma, pode-se dizer que, à luz da
jurisprudência da Corte Interamericana, são três os deveres que os Estados condenados
têm que obedecer, quando assim declarados na sentença, quais sejam: a) o dever de
indenizar a vítima ou sua família; b) o dever de investigar toda violação ocorrida (sem
qualquer atenuação das leis internas) para que fatos semelhantes não voltem a ocorrer219;
e c) o dever de punir os responsáveis pela violação de direitos humanos perpetrada. Essa
tríade obrigacional compõe o núcleo duro dos deveres dos Estados relativamente às
sentenças da Corte, que, em última análise, estão a consagrar a efetividade do acesso à
justiça no sistema interamericano.
Frise-se que se o Estado deixa de observar o comando do art. 68, § 1º, da Convenção
(que ordena aos Estados acatarem, sponte sua, as decisões da Corte), está incorrendo em
nova violação do Pacto de San José, fazendo operar no sistema interamericano a
possibilidade de novo procedimento contencioso contra esse mesmo Estado.220
Caso o Estado não cumpra sponte sua a sentença da Corte, cabe à vítima ou ao
Ministério Público Federal (com fundamento no art. 109, inc. III, da Constituição, segundo
o qual "aos juízes federais compete processar e julgar as causas fundadas em tratado ou
contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional") deflagrar ação
judicial a fim de garantir o efetivo cumprimento da sentença, uma vez que elas também
valem como título executivo no Brasil, tendo aplicação imediata, devendo tão somente
obedecer aos procedimentos internos relativos à execução de sentença desfavorável ao
Estado.221
Também em caso de não cumprimento da sentença sponte sua por parte do Estado,
deve a Corte Interamericana (a teor do art. 65 da Convenção) informar tal fato à
Assembleia Geral da OEA, no relatório anual que tem de apresentar à organização,
fazendo as recomendações pertinentes. Ocorre que, na prática, a Assembleia Geral da
OEA, infelizmente, nada tem feito a fim de exigir dos Estados condenados pela Corte o
efetivo cumprimento das sentenças de reparação ou ressarcimento.222
Destaque-se, por derradeiro, a opinião de André de Carvalho Ramos, para quem, no
caso de descumprimento pelo Estado da decisão internacional, deve-se excluir do
procedimento de execução das sentenças da Corte a conhecida ordem dos precatórios,
prevista no art. 100 da Constituição de 1988, por atrasar em demasia a reparação
pecuniária devida à vítima.223 Assim, segundo Ramos, deve-se equiparar a sentença
condenatória da Corte com a obrigação alimentar e com isso criar uma ordem própria
para seu pagamento, mais célere e mais afinada ao espírito do Pacto de San José.224 O
problema que se visualiza, nesse caso, é que o art. 100, § 1º, da Constituição, quando
define o que são "débitos de natureza alimentícia", não faz qualquer referência, ainda que
remota, à possibilidade de equiparação de uma sentença internacional condenatória com
a obrigação alimentar, referindo-se apenas às "indenizações por morte ou invalidez,
fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em
julgado", o que pode não ser o caso perante a Corte Interamericana (tome-se como
exemplo uma condenação da Corte em caso de prisão civil por dívida de depositário infiel,
não admitida pelo art. 7º, 7, da Convenção, que não é caso nem de morte, nem de invalidez,
dentre tantos outros).225
O certo é que ainda não há norma no Direito brasileiro que obrigue ao pagamento
preferencial de indenização ordenada pela Corte Interamericana. O que existe de
concreto, nesse sentido, é tão somente um Projeto de Lei nº 4.667/2004 em tramitação na
Câmara dos Deputados que, se aprovado, obrigará a União a pagar às vítimas as
indenizações devidas. Assim, nos termos do art. 1º do Projeto, as "decisões dos Organismos
Internacionais de Proteção aos Direitos Humanos cuja competência for reconhecida pelo
Estado brasileiro produzirão efeitos jurídicos imediatos no âmbito do respectivo
ordenamento interno". Segundo o art. 2º, do mesmo Projeto: "Caberá ao ente federado
responsável pela violação dos direitos humanos o cumprimento da obrigação de
reparação às vítimas dela", complementando o parágrafo único que "para evitar o
descumprimento da obrigação de caráter pecuniário, caberá á União proceder à reparação
devida, permanecendo a obrigação originária do ente violador". Por fim, o art. 3º dispõe
que a União "ajuizará ação regressiva contra as pessoas físicas ou jurídicas, de direito
público ou privado, responsáveis direta ou indiretamente pelos atos que ensejaram a
decisão de caráter pecuniário". Esta redação foi aprovada pela Câmara dos Deputados em
12 de agosto de 2010, podendo sofrer alterações no Senado Federal.
No Brasil, a responsabilidade para o pagamento da verba indenizatória às vítimas é da
União, que se obriga (no plano interno) pelos atos da República (condenada
internacionalmente). Contudo, o prejuízo sofrido pela Fazenda Pública Federal decorrente
da obrigação de indenizar poderá ser recomposto por meio de ação de regresso contra o
responsável imediato pela violação de direitos humanos que deu causa à condenação
internacional do Estado.
8. Eficácia da sentença para terceiros Estados. Por derradeiro, uma questão importante
a ser discutida diz respeito aos efeitos de uma decisão da CIDH para os Estados não partes
da sentença (terceiros Estados). Ou seja, é de se questionar se as sentenças (e, porque não,
também as opiniões consultivas) da Corte têm o efeito de conduzir o Direito interno dos
Estados-partes na Convenção, mesmo quando não submetidos a qualquer julgamento ou
decisão da Corte.226 Seria o mesmo que indagar: quais efeitos uma sentença da Corte,
proferida num caso contra a Colômbia, teria perante o Direito brasileiro?
No que tange ao efeito condenatório propriamente dito, por certo que a sentença, para
o terceiro Estado, vale como res inter alios acta. Porém, no que tange a vários outros
efeitos, como (especialmente) o relativo à interpretação que faz a Corte da Convenção
Americana, pode-se afirmar que os terceiros Estados têm o dever de abster-se de aplicar
ou interpretar o seu Direito interno em desacordo com a interpretação acolhida pela Corte
de San José. Quando um órgão do Estado (v.g., o Poder Judiciário) assim não procede e
decide na contramão dos ditames internacionais, abre para o Estado em causa a
possibilidade de ser condenado pela Corte num caso concreto semelhante que venha a
ocorrer no futuro.
Assim, pode-se dizer que a sentença da Corte Interamericana vincula indiretamente
(com caráter erga omnes) todos os terceiros Estados, valendo como res interpretata a ser
seguida no direito interno. De fato, segundo a jurisprudência reiterada da Corte
Interamericana, as autoridades do Estado têm a obrigação não só de aplicar a Convenção
Americana, bem assim de aplicá-la tal como interpretada pela Corte de San José. Isso
significa que os juízes e tribunais dos Estados-partes à Convenção Americana devem
aplicar tanto a Convenção como a jurisprudência que sobre ela se formar no seio da Corte
Interamericana, quer ou não as decisões desta última lhes sejam diretamente dirigidas;
todos os terceiros Estados devem (não se trata de uma faculdade, mas de uma obrigaçãoerga omnes) aplicar a Convenção e a jurisprudência da Corte Interamericana no plano do
direito interno, em homenagem ao exercício do controle de convencionalidade lato sensu.
Tal tem a finalidade de estabelecer, no Continente Americano, um padrão interpretativo
mínimo da Convenção para todos os Estados-partes, a fim de que seja igualmente aplicada
por todas as autoridades (não só os juízes) no plano interno.227
Frise-se que na Argentina, nos casos Simón (2005) e Mazzeo (2007), já se fez referência
(v.g., foi esse o entendimento do juiz Boggiano) à necessidade de se seguir a jurisprudência
da Corte Interamericana firmada no caso Barrios Altos, de 2001. Na Bolívia, por sua vez, o
Tribunal Constitucional tem considerado que a jurisprudência estabelecida pela Corte
Interamericana (em razão da regra prevista no art. 62, § 1º, da Convenção) tem "caráter
vinculante para os tribunais judiciais do Estado boliviano [inclusive as opiniões
consultivas da Corte]; portanto, ao interpretar os direitos fundamentais, ao resolver as
diferentes ações tutelares submetidas a seu conhecimento, o Tribunal Constitucional vem
aplicando a jurisprudência do órgão regional referido".228
É alentador perceber que vários países latino-americanos já se preocupam em seguir a
jurisprudência da Corte Interamericana nas suas ordens internas, tal devendo ser assim
também com o Brasil (que, contudo, até o momento, não tem demonstrado familiaridade
com a jurisprudência internacional de direitos humanos). Aliás, destaque-se que além das
sentenças proferidas nos casos contenciosos, também as opiniões consultivas da Corte
Interamericana deveriam ter eficácia interpretativa erga omnes, vinculando terceiros
Estados à interpretação que realiza a Corte sobre o alcance e o conteúdo de um dispositivo
convencional. Não só os casos contenciosos - que guardam a autoridade da coisa julgada -
deveriam valer erga omnes para terceiros Estados como res interpretata, senão também as
manifestações consultivas da Corte Interamericana, especialmente por versarem a
resolução de questões jurídicas muito precisas, não só relativas à Convenção Americana,
como a outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados
americanos e à compatibilidade de leis internas relativamente a esses instrumentos.229
É evidente, porém, que não se deve simplesmente incorporar de forma acrítica tais
decisões internacionais, mas adotá-las com o sempre saudável espírito ampliativo dos
direitos e garantias já consagrados no Direito interno, em homenagem ao princípio pro
homine cristalizado no art. 29, alínea b, da Convenção Americana, segundo o qual
nenhuma disposição da Convenção pode ser interpretada no sentido de "limitar o gozo e
exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis
de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos
referidos Estados". Assim, não há duvida que é dever dos órgãos do Estado (não somente
os juízes, mas todos os seus agentes) conhecer e seguir as decisões ou recomendações da
Corte de San José já proferidas, especialmente no que tange à interpretação da Convenção
Americana. Mas tal não obriga seja aplicada sempre a interpretação que da Convenção faz
a Corte Interamericana, eis que pode a interpretação interna (levada a efeito, v.g., pelos
juízes e tribunais) ser mais benéfica ao ser humano em um dado caso concreto. As
autoridades nacionais (administrativas, legislativas ou judiciárias) de qualquer nível
(federal, estadual, municipal ou distrital) podem, portanto, eventualmente "se afastar do
critério interpretativo da Corte Interamericana quando o façam de modo fundamentado e
com base numa interpretação que permita lograr um maior grau de efetividade da norma
convencional, por meio de uma interpretação mais favorável da 'jurisprudência
interamericana' sobre o direito humano em questão".230
Seção VI - Sistema Regional Europeu
1. Introdução. Depois de estudado o sistema interamericano de proteção dos direitos
humanos (que é o sistema que interessa diretamente ao nosso país e ao nosso Continente),
cabe agora uma análise do sistema regional europeu de direitos humanos.231
Em relação aos demais sistemas regionais de proteção (v.g., o interamericano e o
africano), o europeu é o que alcançou o maior grau de evolução até o momento, exercendo
por isso grande influência sobre os demais. Tal decorre do fato de ter sido ele o primeiro a
ser efetivamente instalado, a partir da aprovação da Convenção Europeia de Direitos
Humanos, em 1950.
O nascimento do sistema regional europeu de direitos humanos foi consequência
direta da memória ainda recente do ocorrido na Segunda Guerra Mundial. Em verdade,
naquele quadro ainda incipiente de integração europeia do pós-Guerra, o sistema europeu
de direitos humanos aparece como a esperança de se implantar naquele Continente um
standard mínimo de proteção afeto a todos os países do bloco.232
Como se sabe, finda a Segunda Guerra alguns Estados europeus (Bélgica, Dinamarca,
França, Holanda, Irlanda, Itália, Luxemburgo, Noruega, Reino Unido e Suécia) reuniram-se
em Londres, em 5 de maio de 1949, para fundar o Conselho da Europa (hoje com 47 países-
membros, composto dos Ministros da Justiça dos países dele integrantes) com sede em
Estrasburgo (França).233 O Estatuto do recém-nascido Conselho continha referências vagas
sobre o tema dos direitos humanos, sem qualquer refinamento ou precisão de seu
conteúdo. Tal fato levou o Movimento Europeu234 a propugnar pela adoção de uma
Convenção regional europeia em matéria de direitos humanos, que viria a ser adotada
logo no ano seguinte: a Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH).235
Antes, porém, de dar continuidade ao nosso estudo, deve-se desde já fazer um
esclarecimento. É sabido que já se pode falar em um sistema europeu internormativo de
direitos humanos, pois paralelamente ao sistema da Convenção Europeia de Direitos
Humanos (cujo vínculo se dá com o Conselho da Europa, com 47 Estados) já existe um
sistema de proteção da União Europeia (com 28 Estados), desde a instituição da Carta dos
Direitos Fundamentais da União Europeia, elaborada a partir de uma declaração (composta
por representantes do Parlamento Europeu, dos Parlamentos nacionais, da Comissão
Europeia e dos governos dos Estados-membros) proclamada em Nice, em 7 de dezembro
de 2000,236 e com força vinculante desde 1º de dezembro de 2009, data da entrada em vigor
do Tratado de Lisboa.237 Ou seja, esses dois modelos de proteção dos direitos fundamentais
na Europa - o do Conselho da Europa e o da União Europeia - passam a formar (doravante)
um sistema europeu internormativo de proteção, de estrutura tridimensional (eis que
também dialoga com os juízes e tribunais dos Estados-partes). Contudo, não se estudará
aqui - nem caberia a este Curso fazê-lo - o sistema de proteção dos direitos fundamentais
da União Europeia, tampouco suas articulações com o sistema do Conselho da Europa e os
problemas jurídicos que suscita.238 Nosso estudo se limitará a investigar o sistema de
proteção dos direitos humanos do Conselho da Europa, a partir da Convenção Europeia de
Direitos Humanos.
Nos itens seguintes estudaremos a Convenção Europeia de Direitos Humanos, a Corte
Europeia de Direitos Humanos (especialmente seu novo funcionamento a partir do
Protocolo nº 11), o aperfeiçoamento institucional do sistema regional europeu e, por fim,
as simetrias e assimetrias entre os sistemas europeu e interamericano de direitos
humanos.
2. A Convenção Europeia de Direitos Humanos. A tecnicamente chamada "Convenção
Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais",
concluída em Roma aos 4 de novembro de 1950, é o tratado-regente do sistema regional
europeu de proteção dos direitos humanos, tal como a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos é o principal instrumento sobre direitos humanos do sistema
interamericano.Entrou em vigor internacional em 3 de setembro de 1953, quando dez
Estados europeus a ratificaram, tal como exige o seu atual art. 59, § 2º. Portanto, trata-se
de um texto de vida longa, que continua a ser o mais expressivo catálogo europeu de
direitos, hoje aplicável a 47 Estados do Conselho da Europa.
A Convenção Europeia de Direitos Humanos (assim como a Convenção Americana já
estudada) tem por finalidade estabelecer padrões mínimos de proteção naquele
Continente, institucionalizando um compromisso dos Estados-partes de não adotarem
disposições de Direito interno contrárias às normas da Convenção, bem assim de estarem
aptos a sofrer demandas na Corte Europeia de Direitos Humanos (e de não embaraçar, por
qualquer meio, o exercício do direito de petição) caso desrespeitem as normas do tratado
em relação a quaisquer pessoas sob sua jurisdição. As pessoas protegidas - repita-se - são
quaisquer pessoas que estejam sujeitas à jurisdição do Estado-parte em causa,
independentemente de sua nacionalidade.239 É o que dispõe o art. 1º da Convenção
Europeia, segundo o qual os Estados-partes "reconhecem a qualquer pessoa dependente da
sua jurisdição os direitos e liberdades definidos no título I da presente Convenção". Assim,
nessa categoria se incluem tanto os cidadãos dos Estados-partes da Convenção como
quaisquer estrangeiros e apátridas, residentes ou não em um desses Estados-
partes.240Depender da sua jurisdição não significa residir no Estado em cujo território
ocorreu a violação de direitos humanos, mas lá estar no momento em que se deu a
violação.
A Convenção Europeia de Direitos Humanos é composta de três partes. Na primeira
(Título I, arts. 2º a 18) são elencados os direitos e liberdades fundamentais, essencialmente
civis e políticos, como o direito à vida, à proibição da tortura, à liberdade, à segurança, a
um processo equitativo, à vida privada e familiar, à liberdade de pensamento, de
consciência e de religião, à liberdade de expressão, de reunião e de associação, ao
casamento, a um recurso efetivo, à proibição de discriminação etc.241 Na segunda parte
(Título II, arts. 19 a 51) a Convenção regulamenta a estrutura e funcionamento da Corte
Europeia de Direitos Humanos (v.g., o número de juízes, sua eleição, duração do mandato,
questões sobre admissibilidade e arquivamento de petições, sobre intervenção de
terceiros, sobre as sentenças da Corte, sua fundamentação e força vinculante, competência
consultiva da Corte, privilégios e imunidades dos juízes etc.). E, finalmente, na terceira
parte (Título III, arts. 52 a 59) a Convenção estabelece algumas disposições diversas, como
as requisições do Secretário-Geral do Conselho da Europa, poderes do Comitê de Ministros,
reservas à Convenção, sua denúncia etc.
Como se disse, a Convenção Europeia sempre foi o mais expressivo catálogo europeu
de direitos. Mas ela (em seu texto originário) não esgotou todo o rol de direitos e
instrumentos necessários à efetiva proteção dos direitos humanos na Europa. Tal fez com
que fosse necessário ampliar no texto da Convenção o seu catálogo de direitos, assim como
melhorar e tornar mais eficazes os seus instrumentos e mecanismos de proteção.
Assim, a fim de alargar o seu rol normativo originário foram concluídos no sistema
regional europeu - ao contrário do sistema interamericano, que conta com apenas dois
protocolos substancias à Convenção Americana: um sobre direitos econômicos, sociais e
culturais, de 1988, e outro sobre abolição da pena de morte, de 1990 - vários protocolos à
Convenção Europeia que preveem direitos substantivos, a saber: direito de propriedade, à
instrução e de sufrágio (Protocolo nº 1);242 proibição da prisão civil por dívidas, liberdade
de circulação, proibição da expulsão de nacionais e proibição da expulsão coletiva de
estrangeiros (Protocolo nº 4);243 abolição da pena de morte em tempo de paz (Protocolo nº
6);244 adoção de garantias processuais na expulsão de estrangeiros, garantia ao duplo grau
de jurisdição em matéria criminal, direito à indenização em caso de erro judiciário, o
princípio do non bis in idem e o princípio da igualdade conjugal (Protocolo nº 7);245 direito
à não discriminação (Protocolo nº 12);246 e abolição completa da pena de morte, mesmo
em situações de exceção (Protocolo nº 13).247 Tais protocolos cumprem o papel de ampliar
o corpo normativo da Convenção, a fim de deixá-la sempre viva e atualizada com a
evolução dos tempos, em especial com as mudanças ocorridas na sociedade europeia
desde o final da Segunda Guerra.248 Eles estão baseados naqueles direitos protegidos tanto
na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, quanto no Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Políticos, de 1966, direitos tais que não foram incluídos no texto
original da Convenção de 1950.249 Por sua vez, o Protocolo nº 2250 dispôs sobre a função
consultiva da Corte Europeia de Direitos Humanos. E os demais protocolos (de números 3,
5, 8, 9, 10, 11, 14, 15 e 16) vieram introduzir modificações de ordem processual e orgânica
nos mecanismos de proteção da Convenção, a fim de fortalecê-los e torná-los mais
operativos: o Protocolo nº 3251 alterou os arts. 29, 30 e 34 da Convenção (e ficou
prejudicado com a superveniência do Protocolo nº 11); o Protocolo nº 5 alterou os arts. 22
e 40 (também foi prejudicado com a entrada em vigor do Protocolo nº 11); os Protocolos 8,
9, 11 e 14 serão estudados em momento oportuno (v. item nº 4, infra); o Protocolo nº 10252
alterou o art. 32, § 1º, da Convenção (mas não teve efeitos práticos, dada a entrada em
vigor subsequente do Protocolo nº 11); o Protocolo nº 15253 introduziu (no Preâmbulo da
Convenção) uma referência ao princípio da subsidiariedade e à doutrina da margem de
apreciação, e (no corpo do texto) reduziu de 6 para 4 meses o prazo para se peticionar à
Corte após o esgotamento dos recursos internos; por fim, o Protocolo nº 16254 oportunizou
aos tribunais mais altos dos Estados-partes submeter pedidos de parecer consultivo à
Corte Europeia em questões relativas à interpretação ou à aplicação dos direitos e
liberdades definidos na Convenção ou nos seus Protocolos.
Para o monitoramento dos direitos nela consagrados, a Convenção Europeia, em seu
texto original, instituiu três órgãos distintos: a) um semijudicial, a Comissão Europeia de
Direitos Humanos; b) um judicial, a Corte Europeia de Direitos Humanos; e c) um
"diplomático", o Comitê de Ministros (do Conselho da Europa).255 Tal como no sistema
interamericano, a função primordial da Comissão Europeia de Direitos Humanos era
analisar as queixas ou comunicações interestatais, bem assim dos indivíduos (ONGs ou
grupos de indivíduos) sobre violação da Convenção. Outras funções também competiam à
Comissão, como decidir sobre a admissibilidade das petições, propor soluções amigáveis
quando apropriado, ordenar medidas preliminares de proteção (equivalentes às medidas
cautelares da Comissão Interamericana de Direitos Humanos256), enviar os casos à Corte
Europeia ou dirigir seus relatórios ao Comitê de Ministros do Conselho da Europa.257 À
Corte Europeia de Direitos Humanos, por sua vez, competia (por meio de cláusula
facultativa, também como no sistema atual da Convenção Americana) julgar os casos de
violação de direitos humanos submetidos pela Comissão.258 Além desses dois órgãos
(Comissão e Corte Europeia), existe ainda no sistema regional europeu o Comitê de
Ministros do Conselho da Europa, nascido antes da Convenção, mas por ela tido como
órgão de supervisão.259 No que tange ao Comitê de Ministros, explica Cançado Trindade
que "se distingue a Convenção Europeia de sua equivalente no continente americano, a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que prescinde de órgão de composição
política do gênero do Comitê de Ministros, limitando sua supervisão à Comissão e Corte
Interamericanas de Direitos Humanos".260
Ocorre que por meio do citado Protocolo nº 11, que entrou em vigor em 1º de
novembrode 1998, reformou-se totalmente o sistema de controle da Convenção Europeia,
quando então tanto a Comissão como a Corte Europeia de Direitos Humanos foram
substituídas por uma nova Corte permanente (a Corte única), com número de juízes igual
ao dos Estados-partes e com competência para realizar os juízos de admissibilidade e de
mérito dos casos que lhe forem submetidos, sem depender agora de um órgão distinto (a
Comissão) responsável pela admissibilidade das petições ou comunicações.261
Quanto às funções do Comitê de Ministros, não obstante as críticas a ele dirigidas pela
doutrina,262 apenas parte de suas originais funções se alterou na sistemática do Protocolo
nº 11. De fato, no que tange à função de supervisão das sentenças da Corte nada se alterou.
Seguiu-se o entendimento de que a supervisão das sentenças da Corte deve estar afeta a
um órgão com composição política capaz de convencer os Estados a dar melhor
cumprimento a tais decisões,263 e não a ela própria, já que a supervisão de suas sentenças
é matéria que ultrapassa as funções precípuas do Tribunal.264 A alteração significativa,
introduzida pelo Protocolo nº 11, no que tange ao Comitê de Ministros, diz respeito à
extinção da função que tinha o Comitê de decidir se houve ou não violação da Convenção
nos casos cujos relatórios haviam a ele sido submetidos pela Comissão, mas que não
haviam sido submetidos à Corte (art. 32). Em outras palavras, manteve-se a função de
supervisão do Comitê, mas aboliu-se a competência contenciosa que ele detinha no regime
anterior. Essa abolição da função decisória do Comitê foi aplaudida pela melhor
doutrina.265 Assim, do Protocolo nº 11 em diante a função de decidir se houve ou não
violação da Convenção Europeia passou a ser uma função exclusiva da Corte.
Sobre a modificação das funções do Comitê de Ministros realizada pelo Protocolo nº 11,
merece ser transcrita a análise de Cançado Trindade: "Sempre nos pareceu estranha a
coexistência, sob a Convenção Europeia, de componentes de cunho judicial (decisões da
Corte e Comissão) e político (decisões do Comitê de Ministros). É indubitável que a via
jurisdicional constitui a forma mais evoluída de proteção dos direitos humanos. Por que,
jurisdicional constitui a forma mais evoluída de proteção dos direitos humanos. Por que,
então, haver mantido, ao longo dos anos, prerrogativas tão amplas de um órgão de
composição política - que antecedeu à própria Convenção Europeia - como o Comitê de
Ministros do Conselho da Europa? Tais prerrogativas nunca escaparam às críticas da
doutrina mais esclarecida, que pedia um fim ao caráter 'híbrido' - semijurisdicional e
semidiplomático - deste aspecto específico do mecanismo original de proteção sob a
Convenção. Quanto ao outro aspecto, o da supervisão da execução das sentenças da Corte,
formou-se um consenso no sentido da retenção desta função pelo Comitê de Ministros,
com base no entendimento de que esta não era uma função da Corte Europeia".266
Esclarecidos os pontos principais da Convenção Europeia de Direitos Humanos, merece
agora ser analisada a nova Corte Europeia instituída a partir do Protocolo nº 11.
3. A Corte Europeia de Direitos Humanos. Instituída em 20 de abril de 1959, por ocasião
do 10º aniversário do Conselho da Europa, a Corte Europeia de Direitos Humanos emitiu
sua primeira sentença (no Caso Lawless Vs. Irlanda, exceções preliminares e questão
procedimental) em 14 de novembro de 1960.267 Desde então, nesses mais de cinquenta
anos de funcionamento, sua jurisprudência (que já ultrapassa doze mil decisões, em suas
duas configurações, de Corte original e de nova Corte) tem influenciado tribunais do
mundo todo e modificado a vida de milhares de cidadãos, especialmente europeus. Trata-
se do primeiro tribunal de direitos humanos a ser instalado no mundo.268
Como já referido, a nova Corte Europeia de Direitos Humanos, instituída com caráter
permanente a partir de 1º de novembro de 1998, pelo Protocolo nº 11 à Convenção
Europeia, encampa em um só órgão as funções de admissibilidade (até então de
responsabilidade da Comissão, tal como ainda em vigor no sistema interamericano) e de
mérito dos casos a ela submetidos por Estados, particulares, ONGs ou grupos de pessoas.
Operou-se uma verdadeira "fusão", nessa nova Corte, das funções da antiga Comissão e
Corte Europeias de Direitos Humanos,269 bem assim do Comitê de Ministros na sua antiga
função contenciosa (decidir se houve ou não violação da Convenção nos casos cujos
relatórios haviam a ele sido submetidos pela Comissão, mas que não haviam sido
submetidos à Corte).270
A partir da entrada em vigor do Protocolo nº 11 as então cláusulas facultativas dos arts.
25 e 46 (respectivamente, o direito dos indivíduos de peticionar à Comissão Europeia e a
competência jurisdicional da Corte Europeia para apreciar os casos submetidos pela
Comissão) foram ab-rogadas pelas disposições agora obrigatórias dos arts. 34 e 32,
respectivamente. O primeiro (considerado pela melhor doutrina como o "coração" do
sistema de proteção da Convenção)271 faculta aos indivíduos (ou às organizações não
governamentais ou grupo de indivíduos) o direito de petição direta272 à Corte Europeia em
caso de violação, por qualquer Estado-parte, dos direitos reconhecidos na Convenção ou
nos seus Protocolos, ficando os Estados obrigados a não criar qualquer entrave ao
exercício efetivo desse direito. Trata-se da garantia do jus standi ante a Corte Europeia
(após a eliminação, pura e simplesmente, da antiga Comissão Europeia). O art. 32, por sua
vez, prevê ser obrigatória a jurisdição da Corte Europeia em relação à interpretação e
aplicação da Convenção e dos seus Protocolos, quer no caso das queixas interestatais (art.
33), das petições individuais (art. 34) e das opiniões consultivas (art. 47).273
Sem dúvida alguma, a maior inovação (e também o maior avanço) do Protocolo nº 11
foi ter conferido aos indivíduos, organizações não governamentais e grupos de indivíduos
o acesso direto à Corte Europeia de Direitos Humanos, com poder inclusive de iniciar um
processo diretamente perante ela.274 Mais do que permitir às vítimas, seus familiares ou
representantes legais participarem do processo em todas as suas etapas (locus standi),
permitiu-se o ingresso direto dos indivíduos ante a Corte Europeia (jus standi), para ali
interpor-se uma demanda.275 Esse avanço do sistema europeu ainda não fez eco no
sistema interamericano de direitos humanos, no qual os indivíduos não podem (ainda)
demandar diretamente à Corte Interamericana (Convenção Americana, art. 61, § 1º).
Mesmo o locus standi (ou seja, a representação direta da vítima, seus familiares ou
representantes legais em todas as fases do procedimento ante a Corte Interamericana,
porém depois que a Comissão Interamericana já peticionou à Corte) não é ainda
assegurado pela própria Convenção Americana (e sim pelo Regulamento da Corte
Interamericana). Ou seja, no sistema regional interamericano o único avanço
relativamente ao locus standi (uma vez que o jus standi não é ainda possível nesse
sistema) encontra-se no Regulamento da Corte Interamericana (o atual é de 24 de
novembro de 2009), cujo art. 25, § 1º, permite que depois de admitida a demanda, as
supostas vítimas ou seus representantes participem durante todo o processo, apresentando
suas petições, argumentos e provas de forma autônoma. A Convenção Americana,
contudo, não foi, ela própria, reformada, como foi a Convenção Europeia, para permitir
qualquer acesso direto dos indivíduos à Corte Interamericana sem a intervenção da
Comissão Interamericana, como se fez (repita-se) no sistema regional europeu cujo estudo
ora nos ocupa. Talvez sabendo que uma reforma da Convenção Americana poderia
demorar vários anos para ocorrer, é que o citado Regulamento da Corte Interamericana,
na sua versão de 2000, já havia deixado claro, no seu art. 2º, inc. 23, que a expressão
"partes no caso" significa "a vítima ou a supostavítima, o Estado e, só para fins processuais,
a Comissão" [grifo nosso].276 No novo Regulamento da Corte (de 2009) não se encontra uma
disposição similar no rol das "definições" do art. 2º.
No sistema regional europeu, até a entrada em vigor do Protocolo nº 11 apenas os
Estados e a Comissão podiam submeter um caso diretamente à Corte Europeia de Direitos
Humanos. A maioria das ações submetidas à Corte era deflagrada pela Comissão,
provocada por petições de indivíduos. Mas nem todas as queixas ou denúncias de violação
de direitos humanos realizadas por indivíduos ante a Comissão eram submetidas por esta
à apreciação da Corte.277 Depois do Protocolo nº 11 os indivíduos, no sistema europeu de
proteção, passaram a ter livre acesso à Corte Europeia, independentemente da aceitação,
pelo Estado-parte na Convenção Europeia, de uma "cláusula facultativa" de jurisdição
obrigatória (como ainda ocorre na sistemática da Convenção Americana, art. 62).278 Uma
evolução como essa - que, no sistema regional europeu, levou quase meio século - ainda
não está à vista no sistema regional interamericano.
As "petições" que pode receber a Corte Europeia diretamente dos indivíduos são um
misto de queixa e de ação judicial (ou, para falar como Jorge Miranda, são "uma realidade
compósita de queixa e ação judicial"279) dirigidas contra um Estado-parte na Convenção
Europeia, baseadas na possível violação de um direito previsto na Convenção ou em
qualquer de seus Protocolos. Mas, ao contrário de quando um Estado demanda outro
Estado na Corte Europeia, quando a demanda é proposta por indivíduos faz-se necessário
invocar na petição um prejuízo pessoal causado pelo suposto ato do Estado contra o qual
se demanda, o que só assim faz nascer em favor do proponente o interesse subjetivo
necessário à propositura desse tipo de ação judicial internacional.280 Quando a demanda é
proposta por um Estado contra outro,281 a situação se modifica um pouco. Nesse caso, nos
termos do art. 33 da Convenção, o Estado demandante não necessita demonstrar que o
outro (Estado demandado) necessariamente violou um direito individual (de uma pessoa
ou grupo de pessoas), sendo suficiente que comprove ter havido uma violação da
Convenção, que pode ser em decorrência da edição de uma lei ou de um ato
administrativo contrários a ela etc. A desnecessidade de ter que demonstrar (no caso das
queixas interestatais) um prejuízo individual a alguém não significa que, no caso das
demandas formuladas nos termos do art. 33, se possa deixar de comprovar a existência de
um fato concreto (como, v.g., a própria edição da lei ou do ato administrativo citados
etc.).282 Em suma, quer tenha a petição sido proposta por um Estado contra outro, quer
por um indivíduo contra determinado Estado, não poderá jamais a Corte (no exercício de
sua competência contenciosa) examinar um caso in abstracto, sendo a presença de uma
situação concreta de violação da Convenção Europeia elemento sine qua non para a
admissibilidade da petição.
Esse direito de petição direta perante a Corte Europeia tem dimensão estritamente
"internacional", posto que os indivíduos passam a ter a titularidade desse direito a
prescindir de qualquer reconhecimento por parte do Estado no âmbito do seu Direito
interno. Em outras palavras, explica Antonio Cassese, tal direito "é diretamente conferido
aos indivíduos pelas normas internacionais relevantes e pode ser exercido a prescindir do
conteúdo da normativa interna".283 Para a Corte Europeia tal direito, mais que um direito
de cunho internacional, é um direito que (a partir do Protocolo nº 11) opera em nível
supranacional, pois permite aos indivíduos fazerem valer ante a Corte os direitos
garantidos pela Convenção, sem qualquer necessidade de declaração ou disposição
normativa interna nesse sentido.284
É evidente que, como decorrência desse avanço do sistema regional europeu de
direitos humanos, alguns problemas também aparecem. O mais significativo deles é o
aumento extraordinário de demandas apresentadas (agora, diretamente, pelos indivíduos)
à nova Corte Europeia, a qual decidiu apenas em seus dois primeiros anos de
funcionamento (838 decisões) mais do que a sua predecessora em 39 anos de existência
(837 decisões).285 Juntando-se os dois períodos passados pela Corte já se pode ter ideia da
riqueza de sua jurisprudência, se comparada com a jurisprudência dos tribunais dos
demais sistemas regionais de proteção.
Uma assimetria entre a Corte Europeia e a Corte Interamericana de Direitos Humanos
reside no número de juízes.286 Enquanto esta última é composta por apenas 7 magistrados
(Convenção Americana, art. 34), a Corte Europeia (nos termos do art. 20 da Convenção
Europeia) compõe-se de um número de juízes igual ao número de Estados-partes na
Convenção,287 com mandato de 6 anos (art. 23). Segundo o art. 21 da Convenção Europeia,
os juízes deverão gozar da mais alta reputação moral e reunir as condições requeridas
para o exercício de altas funções judiciais ou ser jurisconsultos de reconhecida
competência, exercendo suas funções a título individual. Durante o respectivo mandato,
os juízes não poderão exercer qualquer atividade incompatível com as exigências de
independência, imparcialidade ou disponibilidade exigidas por uma atividade exercida a
tempo integral.
O Tribunal funciona em Comitês (Comités) de três juízes, em Seções (Chambres) de sete
e em Tribunal Pleno (Grande Chambre) de dezessete juízes (art. 27, § 1º). Não tendo sido
declarada inadmissível (por unanimidade) uma petição pelo Comitê (de três juízes), cabe a
uma das Seções (com sete juízes) se pronunciar quanto à admissibilidade e (após tentativa
de conciliação) ao mérito da petição individual formulada (art. 29, § 1º). O exame de
mérito pela Seção se dá no âmbito de um procedimento contraditório, em regra após o
intercâmbio de memoriais e de uma audiência pública.288 A sentença proferida pela Seção
quanto ao mérito é obrigatória.289 Em caso de "questão grave quanto à interpretação da
Convenção ou dos seus protocolos", ou caso "a solução de um litígio puder conduzir a uma
contradição com uma sentença já proferida pelo Tribunal", a Seção da Corte pode, antes de
proferir a sua sentença, devolver a decisão do litígio ao Tribunal Pleno (de dezessete
juízes), salvo se qualquer das partes a tal se opuser (art. 30). Por outro lado, tal
"devolução" ao Tribunal Pleno pode também ocorrer (mas somente em casos excepcionais,
segundo a Convenção) quando, dentro de três meses a contar da data da sentença
proferida por uma Seção, qualquer das partes solicitar que se devolva ao Pleno o assunto
em pauta (art. 43, § 1º).290 Havendo tal manifestação de alguma das partes no prazo
referido, um painel composto por cinco juízes do Pleno decidirá (aqui se tem um filtro dos
pedidos de devolução ao Pleno) se aceita ou não a petição, devendo aceitá-la somente "se o
assunto levantar uma questão grave quanto à interpretação ou à aplicação da Convenção
ou dos seus protocolos, ou ainda se levantar uma questão grave de caráter geral" (art. 43, §
2º). No nosso entender, esse filtro a ser exercido pelo grupo de cinco juízes deve ser
rigoroso, no sentido de permitir o reenvio do assunto ao Tribunal Pleno em casos
verdadeiramente "excepcionais", sob pena de se autorizar (contra os princípios da
economia e celeridade processuais) certo tipo de "apelação às avessas" para o mesmo
órgão jurisdicional, muitas vezes com finalidade meramente protelatória, o que,
evidentemente, o telos da Convenção Europeia não pretendeu permitir.291 Enfim, se o
painel de cinco juízes aceitar a petição, o Pleno pronunciar-se-á sobre a matéria por meio
de sentença (art. 43, § 3º).
A Corte Europeia (como também a Corte Interamericana) possui duas competências:
uma consultiva e outra contenciosa.
A competência consultiva (criada pelo Protocolo nº 2, de 1963) pode ser solicitada pelo
Comitê de Ministros sobre questões jurídicas relativas à interpretaçãoda Convenção ou de
seus Protocolos, mas com a limitação de tais opiniões não incidirem "sobre questões
relativas ao conteúdo ou à extensão dos direitos e liberdades definidos no Título I da
Convenção e nos protocolos, nem sobre outras questões que, em virtude do recurso
previsto pela Convenção, possam ser submetidas à Corte ou ao Comitê de Ministros" (art.
47).292 Tal restrição, como explica Flávia Piovesan, "tem sido objeto de agudas críticas
doutrinárias, por limitar em demasia a competência consultiva da Corte", o que explica "o
porquê de a Corte Europeia não ter proferido, até 2005, qualquer opinião consultiva",293
diferentemente da Corte Interamericana (e também da Corte Africana dos Direitos
Humanos e dos Povos294), que detém ampla competência em matéria consultiva.295
Destaque-se que o Protocolo nº 16 à Convenção Europeia (de 2013) permitiu também aos
tribunais mais altos dos Estados-partes submeter pedidos de parecer consultivo à Corte
Europeia em questões relativas à interpretação ou à aplicação dos direitos e liberdades
definidos na Convenção ou nos seus Protocolos. A competência para a emissão de opiniões
consultivas no sistema europeu é do Tribunal Pleno da Corte Europeia (art. 31, alínea b).
No que tange à competência contenciosa, as sentenças da Corte Europeia são
juridicamente vinculantes e têm natureza declaratória.296 Essa última característica
significa que a sentença se limita a declarar que o ato estatal violou (ou não) a Convenção
Europeia, bem assim as consequências que o Estado em causa deve suportar a depender
do tipo de violação constatada. Assim, v.g., se a Corte entendeu na sentença que o Estado
violou a Convenção por disposição de seu Direito interno contrária às regras do tratado, o
Estado deve tomar medidas legislativas para adequar a sua legislação às prescrições da
Convenção, além de impedir que violações dessa natureza novamente ocorram etc.297 Em
suma, no exercício de sua competência contenciosa a Corte não decide in abstracto
qualquer demanda (sobre a compatibilidade ou incompatibilidade de uma lei, de uma
jurisprudência ou de uma decisão administrativa com as normas da Convenção); proposta
uma ação perante ela, sua missão é declarar se o fato in concreto alegado na petição violou
ou não a Convenção Europeia de Direitos Humanos.298
Se comparada aos demais tribunais regionais de direitos humanos, a Corte Europeia é a
que tem maior jurisdição territorial, por abranger 47 Estados-partes, cuja população total
ultrapassa 875 milhões de pessoas, sem contar os não nacionais e os não residentes nesses
Estados.299
Os requisitos de admissibilidade de um caso perante a Corte Europeia são mais
extensos que os exigidos no sistema interamericano. O assunto vem regulado no art. 35 da
Convenção Europeia, que elenca os seguintes requisitos de admissibilidade: a) haver sido
esgotadas todas as vias de recurso internas, em conformidade com os princípios de Direito
Internacional geralmente reconhecidos; b) respeitar o prazo de 4 meses300 a contar da data
da decisão interna definitiva; c) não ser anônima a petição; d) não ser a petição idêntica a
outra anteriormente examinada pela Corte ou já submetida a outra instância
internacional de inquérito ou de decisão e não contiver fatos novos (requisito da
inexistência de litispendência internacional); e) não ser a petição incompatível com o
disposto na Convenção ou nos seus Protocolos (incompatibilidade ratione temporis,
personae e materiae); e f) não ser manifestamente infundada ou de caráter abusivo.
Na petição inicial deverá constar, no polo passivo, o Estado-parte que se alega ter
violado algum dos dispositivos da Convenção ou de seus Protocolos. Se declarada
inadmissível a petição, contra a decisão da Corte não cabe recurso.301 Admitida a petição,
procede-se ao seu exame em conjunto com os representantes das partes e, se for o caso,
realiza-se um inquérito para cuja eficaz condução os Estados interessados devem fornecer
todas as facilidades necessárias (art. 38, § 1º, alínea a); a Corte também se coloca à
disposição dos interessados com o objetivo de alcançar uma resolução amigável do
assunto, inspirada no respeito aos direitos humanos reconhecidos pela Convenção e em
seus Protocolos (art. 38, § 1º, alínea b). Esse último procedimento (resolução amigável) é
confidencial, nos termos do art. 38, § 2º, da Convenção.
Se o Tribunal declarar que houve violação da Convenção ou dos seus Protocolos e se o
Direito interno do Estado-parte não permitir senão parcialmente remediar as
consequências da violação ocorrida, a Corte atribuirá à parte lesada uma justa reparação,
se necessário (art. 41). Ou seja, não obstante ter a sentença da Corte natureza declaratória
(no sentido de afirmar se houve ou não a violação alegada), ela pode vir acompanhada de
uma decisão que determine o pagamento de indenização pecuniária.302 Esta tem por
finalidade compensar um dano material ou moral sofrido pelo indivíduo, bem assim o
dispêndio que ele teve com o procedimento interno e com aquele perante o sistema da
Convenção.303 Porém, segundo Flávia Piovesan, o art. 41 da Convenção "tem sido criticado
pela falta de clareza de critérios no que se refere às hipóteses em que os danos devem ser
compensados e como devem ser mensurados".304
Pode ainda a Corte Europeia impor ao Estado-réu a obrigação de tomar determinadas
medidas ("medidas gerais" impostas na sentença), que compreendem desde alterações
legislativas (como, v.g., a sentença de 22 de outubro de 1981, no CasoDudgeon Vs. Reino
Unido, em que a Corte decidiu que a legislação da Irlanda do Norte que proibia condutas
homossexuais entre maiores de 21 anos era uma interferência indevida à vida privada,
além de injustificada numa sociedade democrática), até reformas administrativas,
alterações nas práticas judiciais ou capacitação em direitos humanos no treinamento
policial.305
É interessante observar que a Convenção Europeia de Direitos Humanos não prevê, em
nenhum dispositivo, a possibilidade de a Corte adotar "medidas provisórias" para a
salvaguarda urgente de um direito em vias de violação, contrariamente ao que existe no
sistema interamericano (e também no africano) de direitos humanos, em que tais medidas
provisórias são expressamente previstas.306 Parece haver, nesse caso, um avanço maior
dos demais sistemas regionais (interamericano e africano) em relação ao sistema regional
europeu.307
As sentenças da Corte Europeia (já se disse) são juridicamente vinculantes, devendo os
Estados, nos casos em que forem partes, dar seguimento (no seu Direito interno) ao
conteúdo da decisão (art. 46, § 1º). Tal significa que as sentenças da Corte têm autoridade
de coisa julgada (antigo art. 53 da Convenção e art. 46 do Protocolo nº 11).308 À evidência,
devem elas ser também fundamentadas.309 Uma vez emitida, a sentença definitiva é
transmitida ao Comitê de Ministros, que é o órgão executivo do Conselho da Europa
responsável pela supervisão de sua execução (art. 46, § 2º). O Comitê irá verificar, na
prática, se as medidas adotadas pelo Estado-réu refletem corretamente as obrigações
impostas na sentença.310
Sobre o papel do Comitê de Ministros na supervisão da execução das sentenças da
Corte Europeia, assim leciona Flávia Piovesan: "Cada Estado-parte poderá ter um
representante no Comitê de Ministros, e cada representante tem direito a um voto. Via de
regra, esses representantes são os Ministros das Relações Exteriores de cada Estado-parte,
que também atuam por meio de representantes diplomáticos em Strasbourg. De acordo
com as Regras de Procedimento adotadas pelo Comitê, em atenção ao artigo 46, § 2º, da
Convenção, o Estado-parte tem a obrigação de informar o Comitê a respeito das medidas
adotadas em cumprimento à decisão da Corte que declarou existir violação à Convenção,
seja quanto ao pagamento de justa reparação, nos termos do artigo 41 da Convenção, seja
quanto a medidas de outra natureza. Até que oEstado adote todas as medidas efetivas
para reparar a violação, periodicamente, o Comitê de Ministros demandará do Estado
violador informações sobre as medidas adotadas. Só então, com a implementação de todas
as medidas necessárias pelo Estado-parte, é que o Comitê adotará resolução concluindo
que sua missão, em conformidade com o artigo 46, § 2º, foi devidamente cumprida".311
Como se percebe, o papel do Comitê de Ministros é de supervisão da execução da
sentença, e não de execução propriamente dita, esta última de responsabilidade exclusiva
do Estado. Na sentença do Caso Soering Vs. Reino Unido, de 7 de julho de 1989 (A. 161,
parágrafo 125), a Corte Europeia entendeu não ser ela a responsável por determinar ao
Estado, diretamente, as consequências de sua decisão (que é apenas declaratória, como já
se viu), mas deixou claro (dessa vez, na sentença do Caso Marckx Vs. Bélgica, de 13 de
junho de 1979) que o Estado não deve demorar muito tempo para adaptar, se for o caso,
sua legislação interna, a fim de torná-la conforme os ditames da Convenção.312 Em outras
palavras, apesar de a sentença da Corte Europeia não ter caráter "constitutivo", no sentido
de não poder determinar, v.g., a anulação de uma decisão estatal contrária às normas da
Convenção Europeia, poderá ela, porém, especificar a maneira ou o procedimento por
meio do qual o Estado deve conformar sua conduta aos preceitos da Convenção.
A sanção mais gravosa para o não cumprimento das sentenças da Corte vem prevista
nos arts. 3º e 8º do Estatuto do Conselho da Europa, que é a ameaça de expulsão do
Conselho.313 De fato, o art. 3º do Estatuto do Conselho assim estabelece: "Cada Estado-
membro deve aceitar os princípios do Estado de Direito e do pleno exercício dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais por todas as pessoas submetidas à sua
jurisdição". E o art. 8º do mesmo Estatuto dispõe: "O Estado-membro que tenha seriamente
violado o artigo 3º do Estatuto pode ter seus direitos de representação suspensos e ser
solicitado pelo Comitê de Ministros a se retirar do Conselho da Europa com base no artigo
7º e, se não o fizer, poderá ser expulso".
Em relação a terceiros Estados, a constatação de uma violação de direitos humanos
pela Corte tem caráter res inter alios acta.314 Mesmo para eles, porém, a sentença
repercute certos efeitos, especialmente no que tange à interpretação da Convenção.315 Em
outras palavras, a sentença da Corte Europeia tem para terceiros Estados a autoridade de
res interpretata (chose interprétée).316 Como explica Franz Matscher, o raciocínio é o
seguinte: nos termos do art. 1º da Convenção Europeia os Estados são obrigados a
respeitar os direitos nela protegidos a todas as pessoas sujeitas à sua jurisdição. Por sua
vez, segundo os arts. 19 e 32, § 1º, a interpretação da Convenção pertence à Corte, de sorte
que os direitos protegidos pela Convenção devem ser entendidos nos termos do que dispôs
a sentença ao interpretar a Convenção. Trata-se de um princípio que corresponde àquele
existente no Direito Internacional Privado: à medida que a regra de conflito reenvia a um
direito estrangeiro, este último é que deve ser levado em conta ou interpretado pela
jurisdição do país em causa. Tal resulta - segundo Matscher - que os Estados-partes na
Convenção Europeia devem, em virtude do art. 1º, adaptar sua legislação, sua
jurisprudência e suas práticas administrativas de acordo com as disposições da Convenção
interpretadas pela sentença da Corte (mesmo que tais Estados não tenham sido partes da
sentença). Assim, o que se propõe é que os Estados-partes na Convenção Europeia (mesmo
não partes da sentença da Corte) têm o dever de observar a evolução da jurisprudência do
tribunal e já adaptar suas legislações internas às consagrações dessa jurisprudência, a fim
de evitar futuras condenações em Estrasburgo. Seria esse o "efeito profilático" da
Convenção e do trabalho da Corte, não menos importante que o efeito "repressivo"
proveniente das sentenças nas quais são declaradas as violações de direitos humanos.317
4. Aperfeiçoamento institucional do sistema europeu. Foram os Protocolos de números
8, 9 e 11 os maiores responsáveis pelo aperfeiçoamento institucional do sistema regional
europeu de direitos humanos.318
Quando se fala em aperfeiçoamento institucional de um sistema se está a falar da
criação de mecanismos processuais capazes de dinamizar o procedimento perante ele. A
necessidade de aperfeiçoamento do sistema europeu deu-se exatamente em decorrência
do aumento do número de casos submetidos tanto à antiga Comissão quanto à Corte
Europeia de Direitos Humanos, aliado ao aumento dos Estados-membros à Convenção e,
consequentemente, ao número de juízes da Corte.319
O Protocolo nº 8 (adotado em 1985 e em vigor desde 1º de janeiro de 1990) teve
justamente a finalidade de agilizar o procedimento perante as instâncias do sistema
europeu. Ele alterou os arts. 20, 21, 23, 28, 29, 30, 31, 34, 40, 41 e 43 da Convenção
(alterações posteriormente prejudicadas pela superveniência do Protocolo nº 11). As
principais mudanças ocorridas foram o fracionamento da Corte em Câmaras de 9 juízes (e
também a autorização para que a Comissão se reunisse em Câmaras), visando a desafogar
o volume de trabalho do tribunal.320 Mas tal desafogamento de trabalho não conseguiu
jamais abreviar o longo tempo do procedimento, tanto na Comissão como na Corte, o que
atrasava sobremaneira a resolução dos casos. Seria, então, necessário simplificar ainda
mais o procedimento, para que os casos submetidos ao exame do sistema não se
alongassem em demasia. Esse êxito só foi logrado com a entrada em vigor do Protocolo nº
11, em 1º de novembro de 1998. Antes, contudo, da entrada em vigor do Protocolo nº 11,
outro Protocolo (o de nº 9, que entrou em vigor em 1º de outubro de 1994, alterando os
arts. 31, 44, 45 e 48 da Convenção) viria tentar resolver esse problema procedimental.
O que fez o Protocolo nº 9, como explica Cançado Trindade, foi consagrar "o direito de
acesso direto dos indivíduos à Corte Europeia para a esta submeter determinados casos, já
considerados pela Comissão [ou seja, já filtrados por ela] e tendo sido objeto de relatório
desta última", o que efetivamente foi "um passo significativo para o fortalecimento da
posição do indivíduo no contencioso internacional dos direitos humanos, mediante a
asserção do seu locus standi no procedimento perante a Corte Europeia".321 Ainda na lição
de Cançado Trindade: "Sob o Protocolo nº 9, uma vez submetido um caso (já examinado
pela Comissão) pelo indivíduo demandante à consideração da Corte, era ele inicialmente
examinado por um 'painel' ou comitê de três juízes, que podia decidir - por unanimidade -
que o caso não fosse examinado pela Corte. Uma vez filtrado por este 'painel' ou comitê,
passava a Corte ao exame do mérito do caso. A entrada em vigor (em 01.10.1994) do
Protocolo nº 9 gerou a necessidade da adaptação correspondente do Regulamento da
Corte: passou esta, com efeito, a contar com dois Regulamentos, um para os Estados Partes
na Convenção que não ratificaram o Protocolo nº 9 (Regulamento A), e outro para os
Estados ratificantes tanto da Convenção como do Protocolo nº 9 (Regulamento B). (...)
Ainda com vistas ao aperfeiçoamento processual, a revisão de 1993 do Regulamento da
Corte criou a possibilidade de que, excepcionalmente, quando um caso levantasse uma ou
mais questões sérias de interpretação da Convenção Europeia, a sala (chamber) da Corte
que o estivesse considerando o remeteria a uma 'sala grande' (grand chamber), composta
de 17 juízes, estabelecida para o exame daquele caso em particular (a exemplo do que
ocorreu com o caso Loizidou Vs. Turquia, exceções preliminares, 1995)".322
Mesmo com a entrada em vigor do Protocolo nº 9 - e seu significativo avanço de ter
outorgado ao indivíduo a condição de parte demandante perante a Corte, ainda que
somente quando já considerado o caso pela Comissãoe quando ele já houvesse sido objeto
do relatório desta - o sistema europeu (globalmente considerado) ainda carecia de melhor
aperfeiçoamento institucional, o que efetivamente ocorreu com a entrada em vigor do
citado Protocolo nº 11 à Convenção Europeia, que ab-rogou o Protocolo nº 9. Nos tópicos
anteriores (v. supra, itens 2 e 3) já estudamos os traços fundamentais do Protocolo nº 11,
cabendo aqui apenas detalhar certas questões a ele relativas.323 Desde já cabe a
observação de que o Protocolo nº 11 foi aberto à assinatura em 11 de maio de 1994, mas
somente entrou em vigor em 1º de novembro de 1998, quando todos os então 40 Estados-
partes na Convenção Europeia (e membros do Conselho da Europa) o ratificaram.324
Em suma, as duas principais modificações (também já referidas) na estrutura do
sistema europeu, trazidas pelo Protocolo nº 11, foram: a) a substituição tanto da Comissão
como da Corte Europeia por uma nova Corte permanente, com competência para realizar
os juízos de admissibilidade e de mérito dos casos que lhe forem submetidos; e b) a
autorização para que os indivíduos, organizações não governamentais e grupos de
indivíduos tenham acesso direto à Corte (locus standi), sem necessitar de um órgão
intermediário (a antiga Comissão) para a análise da admissibilidade da petição.
Com o estabelecimento da nova Corte Europeia, observa Cançado Trindade, "buscou-se
fortalecer os elementos judiciais do sistema europeu de proteção e agilizar o
procedimento (evitando os atrasos e duplicações que se mostraram inerentes ao regime
jurídico anterior)", além de "manifestar a esperança no sentido de que o novo mecanismo
do Protocolo nº 11, tendo a Corte como órgão jurisdicional único, fomentaria o
desenvolvimento de uma jurisprudência protetora homogênea e claramente
consistente".325
Um Protocolo de nº 14, adotado em Estrasburgo em 13 de maio de 2004, entrou em
vigor em 1º de junho de 2010, vindo alterar mais uma vez o procedimento perante a Corte
Europeia, com a finalidade (novamente) de desafogá-la da sobrecarga de trabalho, assim
como do Comitê de Ministros, responsável pela supervisão das sentenças.326 Ou seja, o
Protocolo reforçou a capacidade de filtragem da Corte, tendo em vista o enorme número
de casos que recebe mensalmente. Visou, da mesma forma, uma melhora nos resultados
dos julgamentos, no sentido de permitir que a Corte decida casos realmente importantes
para a proteção dos direitos humanos. Segundo o texto do Protocolo, admite-se que um
único juiz declare a inadmissibilidade ou mande arquivar qualquer petição formulada nos
termos do art. 34 da Convenção (que é o dispositivo que admite as petições individuais). A
decisão desse juiz singular é definitiva (art. 7º do Protocolo, que dá nova redação ao novo
art. 27 da Convenção). Se o juiz em causa não declarar a inadmissibilidade ou não mandar
arquivar a petição, ele a transmite ao Comitê ou à Seção para fins de apreciação. O Comitê
(de três juízes) passará a poder decidir sobre o mérito do pedido (até então afeto à Seção,
de sete juízes), e não somente a sua admissibilidade, mas apenas quando já exista
"jurisprudência bem firmada do Tribunal" a respeito. As Seções continuam a decidir sobre
o mérito com a possibilidade de devolução ao Tribunal Pleno. Em qualquer assunto
pendente numa Seção ou no Tribunal Pleno, passa também agora a existir a possibilidade
de intervenção do Alto Comissário para os Direitos Humanos do Conselho da Europa, o
qual poderá formular observações por escrito e participar nas audiências (art. 13 do
Protocolo nº 14, que introduz no art. 36 da Convenção um novo item 3).
Enfim, pode-se concluir este tópico constatando que não obstante o grande avanço do
sistema regional europeu, especialmente a partir da entrada em vigor do Protocolo nº 11,
ainda assim tem-se que os sistemas regionais (e também o próprio sistema global) de
proteção dos direitos humanos, no que tange ao direito individual de petição, são sistemas
em certa medida precários.327 Isso pelo fato - leciona Cassese - de seu exercício repousar
sob a vontade dos Estados: estes últimos podem sempre denunciar ou extinguir o tratado
(v.g., a Convenção Europeia ou a Convenção Interamericana de Direitos Humanos) ou
anular a resolução que confere esse direito ao indivíduo (este último caso é somente
possível, atualmente, nos demais sistemas regionais que não o sistema europeu).328 Ainda
assim, são atualmente os sistemas regionais de proteção dos direitos humanos (em
especial o europeu, seguido do interamericano) os que mais efetivamente protegem as
vítimas de violações desses direitos, e não o sistema global (das Nações Unidas) de
proteção, ainda frágil em muitos aspectos.329
5. Simetrias e assimetrias entre os sistemas europeu e interamericano de direitos
humanos. Depois de estudados os sistemas regionais interamericano (v. Seção V, supra) e
europeu de direitos humanos, cabe agora uma análise comparativa entre ambos a fim de
destacar as simetrias e assimetrias mais importantes entre eles. De rigor, essa comparação
já foi realizada ao longo desta Seção VI, como o leitor já percebeu. Neste tópico far-se-á
apenas um resumo do tema, organizando as simetrias e assimetrias mais marcantes entre
esses dois sistemas regionais.
Uma primeira simetria (de índole material) entre os dois sistemas é a de que ambos
protegem direitos civis e políticos prioritariamente, deixando para que protocolos
adicionais (no sistema interamericano, o Protocolo de San Salvador de 1988) ou para
tratados específicos (a Carta Social Europeia de 1961, no sistema regional europeu) a
proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais. Dizer que ambos os sistemas
protegem prioritariamente direitos civis e políticos não significa dizer, contudo, que
ambos consagrem direitos exatamente iguais. Pelo fato de a Convenção Americana ser
posterior à Convenção Europeia, consagrou ela vários direitos não encontrados até então
no sistema regional europeu.330 Também, ambos os sistemas protegem quaisquer pessoas
que, no território de algum dos Estados-partes, tenham sofrido uma violação de direitos
humanos, independentemente de sua nacionalidade.331 Sob o aspecto formal, é nítido que
ambos os sistemas regionais se fundamentam em Convenções que têm, para além de uma
identidade substancial, uma mesma estrutura formal. Essa analogia estrutural deve-se ao
fato de ter sido a Convenção Americana inspirada na Convenção Europeia, que lhe é
anterior.332
A segunda simetria originária entre os dois sistemas (hoje não mais existente, depois
da entrada em vigor no Protocolo nº 11 à Convenção Europeia) dizia respeito à existência,
tanto no sistema europeu quanto no interamericano, de dois órgãos distintos para a
admissibilidade (a então Comissão Europeia de Direitos Humanos e a Comissão
Interamericana de Direitos Humanos) e o mérito (as Cortes Europeia e Interamericana de
Direitos Humanos) das petições ou comunicações levadas à análise de ambos os sistemas.
Lembre-se que, no sistema europeu, existe ainda um terceiro órgão, que é o Comitê de
Ministros (do Conselho da Europa), que não encontra similar no sistema interamericano.
No sistema europeu, o Comitê de Ministros tem poderes de supervisão das sentenças da
Corte Europeia, ao passo que no sistema interamericano a supervisão das sentenças da
Corte Interamericana fica limitada a ela própria. Assim, de simetria entre os sistemas
europeu e interamericano de direitos humanos existia, originariamente, apenas aqueles
dois órgãos já citados. Atualmente, contudo, somente o sistema interamericano de direitos
humanos (como já foi estudado) é que mantém a sua Comissão Interamericana, haja vista
que (depois do Protocolo nº 11) o sistema europeu atual consagra apenas a Corte Europeia
(a nova Corte Europeia) como órgão responsável tanto pela admissibilidade quanto pelo
mérito do pleito.
Outra simetria entre os sistemas europeu e interamericano está em deter ambas as
Cortesregionais uma competência consultiva, para além de sua competência contenciosa,
mas com a diferença de ser tal competência enormemente mais ampla no sistema
interamericano, pelos motivos já estudados (v. item nº 3, supra).
Por sua vez, as assimetrias entre os sistemas europeu e interamericano de direitos
humanos são mais elevadas.
A primeira delas diz respeito à variedade de Protocolos (atualmente em número de 14)
concluídos no sistema regional europeu, todos complementares à Convenção de 1950 (uns
acrescentando novos direitos à Convenção, outros disciplinando questões organizatórias
ou processuais etc.),333 diferentemente do sistema interamericano, que conta com apenas
dois protocolos substanciais concluídos até o momento (um sobre direitos econômicos,
sociais e culturais, de 1988, e outro sobre abolição da pena de morte, de 1990).
Outra diferença entre tais sistemas diz respeito à falta de previsão, na Convenção
Europeia de Direitos Humanos, de poder a Corte Europeia adotar "medidas provisórias"
para a salvaguarda urgente de um direito em vias de violação, contrariamente ao que
existe no sistema interamericano (e também no africano) de direitos humanos, em que
tais medidas provisórias são expressamente previstas.
A assimetria mais marcante (e mais importante) entre os sistemas europeu e
interamericano de direitos humanos diz respeito à possibilidade que tem o indivíduo, no
sistema regional europeu, de demandar diretamente à Corte Europeia, depois da entrada
em vigor do Protocolo nº 11, que garantiu às pessoas, organizações não governamentais
ou grupos de pessoas o locus standi perante a Corte Europeia. No sistema regional
interamericano, apesar do avanço que se teve com o Regulamento da Corte
Interamericana (de sua versão de 2000, até a mais recente, de novembro de 2009), que
permitiu que, depois de admitida a demanda, as vítimas ou seus familiares participem do
processo em todas as suas etapas, ainda assim não se encontra nele o direito de ingresso
direto dos indivíduos à Corte Interamericana.
Uma última assimetria entre os sistemas regionais estudados (não referida
anteriormente) é concernente aos direitos protegidos em ambos os sistemas.
Diferentemente do sistema interamericano, em que o direito fundamental à vida é o
campeão de demandas (e, consequentemente, forma a maior parte da jurisprudência da
Corte Interamericana), no sistema europeu de direitos humanos a maioria dos pleitos
pede à Corte Europeia a garantia do direito a um processo equitativo (julgamento justo,
fair trial) previsto no art. 6º da Convenção Europeia.334
6. Conclusão. Do que foi estudado nesta Seção VI, pode-se concluir que o sistema
regional europeu de proteção dos direitos humanos é o mais amadurecido atualmente
dentre os demais sistemas regionais de proteção, seja pelo fato de ser o mais antigo entre
os sistemas regionais existentes, seja por ser o texto da Convenção Europeia (com suas
várias reformas, via Protocolos Adicionais) mais avançado que os demais, seja pela farta
jurisprudência da Corte Europeia em matéria de proteção desses direitos. Ao sistema
regional europeu seguem o já estudado sistema interamericano - que ainda conta com
uma Comissão (figura não mais existente no sistema europeu) e uma Corte
interamericanas - e o sistema regional africano. Passemos ao estudo deste último na Seção
VII seguinte.
Seção VII - Sistema Regional Africano
1. Introdução. Se o sistema regional europeu de direitos humanos é o que se apresenta
mais evoluído e mais sólido até o presente momento, seguido do sistema regional
interamericano, que se encontra em posição intermediária, o sistema regional africano é
ainda o menos efetivo de todos, ficando em terceiro lugar na escala de amadurecimento
dos sistemas regionais.335 Tal decorre, evidentemente, da própria idade desses sistemas.336
Enquanto o sistema europeu data de 1950, com a adoção da Convenção Europeia de
Direitos Humanos (que entrou em vigor internacional em 1953), e o sistema
interamericano data de 1969, com a celebração da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (que entrou em vigor internacional em 1978), o sistema regional africano de
direitos humanos nasce somente em 1981, com a adoção da Carta Africana dos Direitos
Humanos e dos Povos (que entrou em vigor internacional em 1986).337
O Continente Africano, como se sabe, tem sofrido ao longo dos anos com inúmeras
violações de direitos humanos, talvez mais graves que as ocorridas na Europa e no
Continente Americano, e também (e paradoxalmente) bem mais esquecidas que as
demais. Em especial, a parte da África que mais sofreu (e tem sofrido) violações de direitos
humanos é a chamada África Negra, desde o início do processo (dificultoso) de
descolonização até os dias atuais.338 Desde esse momento, o direito à autodeterminação
dos povos passou a ser um dos temas centrais dos trabalhos da então Organização da
Unidade Africana - OUA (a partir de 2002, União Africana) desde sua criação em 1963 até o
final da década de 70.339 Mas mesmo antes da criação da então OUA já se tinha a ideia de
criar, no Continente Africano, mecanismos de salvaguarda dos direitos humanos. É
unânime na doutrina que os antecedentes do sistema regional africano de direitos
humanos têm como ponto de partida a Conferência de Lagos sobre o Estado de Direito,
ocorrida na Nigéria, de 3 a 7 de janeiro de 1961, da qual, pela primeira vez, nasceu a
esperança de poder contar o Continente Africano com uma convenção regional em
matéria de direitos humanos.340 Em especial, as atrocidades cometidas (e amplamente
divulgadas) a partir da década de 70 em Uganda, Etiópia, República Centro-Africana,
Guiné Equatorial e Malawi tiveram importância fundamental no processo de construção
de um sistema regional africano de direitos humanos.341 Infelizmente, muito tempo se
passou até que o sistema regional africano fosse estruturado, tendo sido somente na
década de 1980 que ele efetivamente veio à luz.
O sistema regional africano de direitos humanos tem como tratado-regente a referida
Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (1981), que estabeleceu originalmente
apenas um órgão de proteção: a Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos.
Diferentemente da Convenção Europeia e da Convenção Americana, a Carta Africana dos
Direitos Humanos e dos Povos não criou uma Corte africana em seu texto original, tendo
apenas instituído a Comissão. A Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos foi
somente estabelecida pelo Protocolo à Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos de
1998, que entrou em vigor no ano de 2004.
Nos tópicos seguintes estudaremos a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos,
a Comissão Africana e a Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos.
2. A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. A Carta Africana dos Direitos
Humanos e dos Povos (também conhecida por Carta de Banjul) foi aprovada na
Conferência Ministerial da então OUA, em Banjul, Gâmbia,342 em janeiro de 1981, e
adotada pela XVIII Assembleia dos Chefes de Estado e de Governo da OUA em Nairóbi,
Quênia, em 27 de junho de 1981,343 tendo entrado em vigor internacional em 21 de
outubro de 1986, nos termos do seu art. 63.344 Desde 1995 a Carta Africana conta com a
ampla adesão de 53 dos 54 Estados africanos (faltando apenas a ratificação do Sudão do
Sul).
A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos é estruturada em três partes. Na
Parte I (arts. 1º a 29) elencam-se os direitos e os deveres dos cidadãos (com a inovação de
ter ali estabelecido vários direitos de "terceira geração", como o direito ao
desenvolvimento, à paz e ao meio ambiente sadio). Na Parte II (arts. 30 a 63) estabelecem-
se as "medidas de salvaguarda" da Carta (composição e organização da Comissão Africana
dos Direitos Humanos e dos Povos; competências da Comissão; processo da Comissão;
princípios aplicáveis). E na Parte III (arts. 64 a 68) fixam-se as disposições diversas(entrada em vigor da Carta; emendas ou revisão do texto etc.).
No âmbito normativo, a característica mais importante da Carta Africana está em ter
incluído no texto (no mesmo texto do tratado-regente, ao contrário do que ocorreu nos
sistemas europeu e interamericano) tanto os direitos civis e políticos, quanto os direitos
econômicos, sociais e culturais, para além do direito "dos povos".345 Tendo consagrado as
duas (pode-se até mesmo dizer: as três) categorias de direitos num só texto, o que se
entende é que a Carta Africana não fez qualquer distinção entre os direitos civis e
políticos, de um lado, e os direitos econômicos, sociais e culturais de outro, o que constitui
a afirmação da doutrina segundo a qual os direitos humanos são indivisíveis (princípio da
indivisibilidade dos direitos humanos), para além de universais, interdependentes e inter-
relacionados. Assim, a Carta não distinguiu a "natureza" dos direitos, atribuindo-lhes igual
força jurídica e submetendo-lhes (todos) ao controle da Comissão Africana, o que significa
que (ao menos teoricamente) a Comissão (e, posteriormente, também a Corte) pode vir a
ser provocada a se manifestar em questões de índole econômica, social ou cultural.346 Em
outras palavras, diferentemente das Convenções Europeia e Interamericana de Direitos
Humanos, a Carta Africana não atribui qualquer ênfase aos direitos de primeira geração
(direitos civis e políticos) sobre os direitos de segunda geração (direitos econômicos,
sociais e culturais). Pelo contrário: ao adotar uma postura "coletivista" ou "holística" dos
direitos humanos, que enfatiza o "direito dos povos" expressamente,347 a Carta Africana
acaba por compreender a proteção do indivíduo não sob uma ótica liberal ou
individualista, mas sob a ótica social ou coletiva. Assim, como se percebe, a Carta Africana
consagra, num mesmo instrumento internacional e indistintamente, (a) os direitos da
primeira e segunda gerações, (b) os direitos individuais e direitos coletivos e (c) os direitos
e deveres individuais. Daí a observação da melhor doutrina de que a Carta de Banjul vai
"bem mais além do que outros tratados de proteção, como, também em nível regional, as
Convenções Americana e Europeia de Direitos humanos (voltadas essencialmente aos
direitos civis e políticos)".348 Nesse sentido, é importante compreender a distinção que a
Carta Africana faz dos "direitos humanos" em relação aos "direitos dos povos".349 No
Preâmbulo da Carta (5º considerando) diz-se que os "direitos fundamentais do ser
humano" são aqueles baseados "nos atributos da pessoa humana, o que justifica a sua
proteção internacional", e que, por sua vez, a realidade e o respeito dos direitos dos povos
"devem necessariamente garantir os direitos humanos". Daí, então, muitos autores (não
todos, porém350) interpretarem a relação entre os direitos humanos e o direito dos povos
na Carta Africana no sentido de ser a realização deste último uma condição para a
efetividade dos direitos individuais.351 Em outros termos, teria a Carta Africana priorizado
os direitos coletivos em relação aos de cunho individual. Repita-se que até mesmo direitos
ambientais (que pertencem à "terceira geração") são contemplados pela Carta Africana -
art. 21, §§ 1º a 5º, sobre o direito dos povos à livre disposição "dos seus recursos naturais",
e art. 24, sobre o direito dos povos a um "meio ambiente geral satisfatório, propício ao seu
desenvolvimento" -, a reforçar essa concepção coletivista de direitos. Em suma, essa
inovação parece implicar que os Estados-partes na Carta de Banjul pretenderam atribuir
força vinculante a todos os direitos nela previstos, garantindo sua justiciabilidade tanto
perante a Comissão quanto perante a Corte Africana.352
Outra inovação da Carta Africana diz respeito à enunciação de deveres individuais,353
sobretudo pela forma minuciosa como foram escritos, contrariamente ao que ocorre nos
sistemas europeu (no qual nada a respeito de "deveres" é versado pela Convenção
Europeia) e interamericano de direitos humanos (em que apenas deveres para com a
família, a comunidade e a humanidade têm ali previsão - art. 31, § 1º, da Convenção
Americana). Também a Declaração Universal de 1948 fala em deveres da pessoa para com
a comunidade (art. 29, nº 1), mas nada comparável ao rol da Carta Africana. Em outras
palavras, a Carta Africana foi muito além das outras convenções e instrumentos regionais
e globais ao prever, de forma ampla e detalhada, os deveres individuais. Assim é que dos
arts. 27 a 29 da Carta encontram-se os seguintes deveres individuais, a saber: deveres dos
indivíduos para com a família e a sociedade, para com o Estado e outras coletividades
legalmente reconhecidas e para com a comunidade internacional (art. 27); deveres
individuais de respeito e consideração pelos seus semelhantes sem nenhuma
discriminação (art. 28); deveres de preservação do desenvolvimento harmonioso da
família e de respeito aos pais (de os alimentar e os assistir em caso de necessidade), de
servir à comunidade nacional, pondo as suas capacidades físicas e intelectuais a seu
serviço, de não comprometer a segurança do Estado de que é nacional ou residente, de
preservar e reforçar a solidariedade social e nacional, particularmente quando esta é
ameaçada, de preservar e reforçar a independência nacional e a integridade territorial da
pátria, contribuindo para a defesa do seu país em condições fixadas pela lei, de trabalhar
(na medida das suas capacidades e possibilidades) e de desobrigar-se das contribuições
fixadas pela lei para a salvaguarda dos interesses fundamentais da sociedade, de zelar
pela preservação e reforço dos valores culturais africanos positivos, em espírito de
tolerância e diálogo, e de contribuir para a promoção e realização da Unidade Africana
(art. 29, itens 1 a 8).
Sobre o tema dos deveres enunciados pela Carta Africana, assim leciona Maria José
Morais Pires: "A enunciação dos deveres revela-se também uma das originalidades da
Carta de Banjul. A referência aos deveres tinha já surgido num instrumento jurídico não
vinculativo - a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948 - mas a
Carta Africana revela-se o único tratado relativo a direitos do homem que consagra, de
forma desenvolvida, a noção de deveres individuais não só em relação ao próximo, mas
também em função da comunidade, na linha da tradição africana. Este entendimento
constitui uma 'ruptura' com a concepção ocidental dos direitos do homem, que considera à
luz da doutrina positivista, a dialética direito-dever essencialmente baseada no direito
como um conjunto de prerrogativas, que originam por reciprocidade um feixe de deveres
ou obrigações. A 'autonomização' dos deveres altera a natureza deste conceito, embora
não seja possível afirmar que a Carta estabelece uma relação hierárquica entre direitos e
deveres, nem tampouco uma precedência dos direitos sobre os deveres. Determina apenas
- com alguma imprecisão - o conteúdo dos deveres, bem como os seus beneficiários. Com
efeito, a Carta impõe várias obrigações ao indivíduo em relação à comunidade, as quais
não decorrem de um 'direito subjetivo', no sentido kelseniano, pois constituem
verdadeiras obrigações autônomas, sem paralelo em outros instrumentos de direito
internacional de direitos do homem".354
A Carta Africana, porém, não é imune a críticas. Uma delas é a existência de lacunas
técnico-jurídicas em seu texto, especialmente ligadas à definição imprecisa dos direitos e à
ambiguidade de sua enunciação.355 Daí a crítica da doutrina de que essa "imprecisão dos
conceitos deixa ao Estado uma larguíssima margem de apreciação, dado que será sempre
possível encontrar um fim legítimo para justificar uma ingerência nos direitos e
liberdades dos indivíduos".356
Ao contrário das Convenções Europeia e Americana de Direitos Humanos, a Carta de
Banjul também não contempla uma cláusula derrogatória de certos direitos em situações
de exceção.357Na Convenção Americana, v.g., essa cláusula encontra-se no art. 27, § 1º,
segundo o qual: "Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que
ameace a independência ou segurança do Estado-parte, este poderá adotar as disposições
que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam
as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não
sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e
não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma,
religião ou origem social".358 A falta de uma disposição semelhante na Carta Africana pode
levantar problemas de ordem prática, mas pode ser também interpretada (para alguns
autores) em sentido oposto, ou seja, no sentido "de um reforço de proteção dos direitos,
que serão todos inderrogáveis, mesmo em casos excepcionais".359 Porém, para outros
internacionalistas, como Cançado Trindade, a ausência de uma "cláusula de derrogações"
não significa que "se assegure maior proteção dos direitos consagrados, porquanto tal
ausência é contrabalançada pelas qualificações ou limitações que acompanham a
formulação de alguns desses direitos", a exemplo das limitações constantes dos artigos
6º,360 8º,361 10362 e 11,363 que tendem a privá-los de toda eficácia.364
Outra deficiência da Carta Africana diz respeito à ausência de uma "cláusula de
reservas", tal como existe na Convenção Europeia (art. 57) e na Convenção Americana (art.
75). A esse respeito, assim leciona Maria José Morais Pires: "A ausência de uma cláusula de
reservas constituiu também uma deficiência técnica da Carta Africana. Assim, ao aceitar
implicitamente o regime das reservas previsto na Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados, ou seja, ao deixar ao critério dos Estados, através de objeções às reservas, a
apreciação da sua compatibilidade com o objeto e o fim da Carta, os seus autores optaram
implicitamente por uma solução que nos parece pouco compatível com a efetiva proteção
dos direitos nela enunciados. Na realidade, apenas a Zâmbia e o Egito formularam
reservas, sendo a primeira relativa à liberdade de circulação, restringindo-a a locais
públicos. As reservas egípcias referem-se à liberdade religiosa e aos direitos das mulheres,
as quais estarão sujeitas à lei islâmica, o que levanta sérias dúvidas de compatibilidade
com o próprio direito internacional".365
Estudada a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, merece agora uma
análise dos órgãos de monitoramento e processamento do Estado no sistema africano: a
Comissão e a Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos.
3. A Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. O encargo da Comissão
Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, à semelhança da então Comissão Europeia de
Direitos Humanos (extinta desde 1º de novembro de 1998, com a entrada em vigor do
Protocolo nº 11 à Convenção Europeia) e da Comissão Interamericana de Direitos
Humanos, é o de promover os direitos humanos e dos povos e assegurar sua respectiva
proteção naquele Continente.366 Com isto, consagrou-se como meta da Comissão Africana
o dever de zelar pela efetividade do binômio promoção/proteção dos direitos humanos no
Continente Africano.
É importante observar que a Comissão Africana foi o primeiro e único órgão de
proteção e salvaguarda dos direitos humanos criado pela Carta de Banjul, não tendo esse
documento instituído uma Corte africana em seu texto original (como fizeram as
Convenções Europeia e Interamericana de Direitos Humanos). A Corte Africana dos
Direitos Humanos e dos Povos foi somente instituída, como já dito, por um Protocolo à
Carta Africana, adotado em 1998 e que entrou em vigor internacional em 2004 (v. item nº
4, infra).
A Comissão Africana está em funcionamento desde 1987 e tem sede em Banjul, capital
da Gâmbia, alternando suas sessões entre essa cidade e outras capitais africanas. Em sua
primeira sessão ordinária (Adis Abeba, Etiópia, 2 de novembro de 1987), deu-se início à
elaboração de seu Regulamento. Da Comissão fazem parte 11 membros, eleitos entre
"personalidades africanas" que gozem "da mais alta consideração, conhecidas pela sua
alta moralidade, sua integridade e sua imparcialidade, e que possuam competência em
matéria dos direitos humanos e dos povos" (art. 31, § 1º).367 O mandato dos seus membros
é de 6 anos, podendo ser renovável. A Comissão não pode ter mais de um natural de cada
Estado (art. 32).
As competências da Comissão vêm elencadas no art. 45, §§ 1º a 4º, da Carta Africana.
Dentre elas, destacam-se: a) reunir documentação, fazer estudos e pesquisas sobre
problemas africanos no domínio dos direitos humanos e dos povos, organizar
informações, encorajar os organismos nacionais e locais que se ocupam dos direitos
humanos e, se necessário, dar pareceres ou fazer recomendações aos governos; b)
formular e elaborar, com vistas a servir de base à adoção de textos legislativos pelos
governos africanos, princípios e regras que permitam resolver os problemas jurídicos
relativos ao gozo dos direitos humanos e dos povos e das liberdades fundamentais; c)
cooperar com as outras instituições africanas ou internacionais que se dedicam à
promoção e à proteção dos direitos humanos e dos povos; e d) interpretar qualquer
disposição da Carta a pedido de um Estado-parte, de uma instituição da União Africana ou
de uma organização africana (v.g., uma ONG) reconhecida pela União Africana. Esta
última atribuição é particularmente importante, tendo a Comissão já interpretado vários
dispositivos da Carta e sanado falhas pela exegese do texto à luz dos padrões
internacionais de direitos humanos.368
Um problema relativamente complexo diz respeito à aceitação, pela Comissão Africana,
das conhecidas "petições individuais". O texto da Carta de Banjul, diferentemente do que
ocorre no sistema interamericano, não deixa claro (expresso) a possibilidade de os
indivíduos peticionarem à Comissão Africana. Dos artigos 47 a 54, a Carta Africana regula
a possibilidade de um Estado demandar outro Estado perante a Comissão. Dos artigos 55 a
59 - Seção intitulada "Das outras comunicações" -, a Carta de Banjul diz apenas que outras
comunicações "que não emanam dos Estados Partes na presente Carta" podem ser
enviadas ao secretário da Comissão, que fará uma lista das comunicações recebidas e,
antes de cada sessão, comunicará aos membros da Comissão, os quais poderão tomar
conhecimento de seu conteúdo "e submetê-las à Comissão" (art. 55, § 1º).369 Daí alguns
autores entenderem que essa "indefinição da competência rationae personae relativa ao
requerente, não torna clara a aceitação de petições individuais".370 Porém, o entendimento
mais correto da Carta é que essas "outras comunicações" são verdadeiramente as petições
individuais, como está a sugerir a exegese do art. 56, § 1º, da Carta (que coloca como
condição de admissibilidade para o exame de uma comunicação a indicação da identidade
do seu autor, mesmo que este solicite à Comissão manutenção de anonimato). Também o
art. 114 do Regulamento da Comissão leva a essa conclusão, quando se refere à "vítima
presumida" de uma violação de direitos humanos.371 Sem embargo dessa discussão, o
certo é que a atual prática da Comissão Africana é a de aceitar as petições individuais
(sendo hoje o mecanismo de denúncia mais presente perante ela).372 É evidente que esse
procedimento terá lugar no caso das violações de direitos humanos ocorridas em Estados
que não aderiram ao Protocolo à Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, ou, se
aderiram, ainda não manifestaram o aceite de os indivíduos peticionarem diretamente à
Corte, tal como possibilita o art. 34, § 6º (v. infra, item nº 4); isto porque, havendo o jus
standi perante o sistema africano, a passagem da comunicação pela Comissão faz-se
desnecessária.
O rito seguido pela Comissão para o recebimento das petições individuais - dada afalta
de previsão da Carta sobre o processamento de tais petições - é o mesmo previsto para as
comunicações interestatais, com a busca de uma "solução amistosa" por todos os meios
apropriados antes da emissão do relatório etc. (art. 52). A Comissão, porém, não recebe
qualquer petição individual contra Estado que não seja parte da Carta Africana, nos
termos dos arts. 102 e 103 do seu Regulamento.
Ainda no que tange ao sistema de petições, merece destaque a questão do caráter
confidencial do exame das comunicações e de todas as medidas tomadas em relação a
estas.373 Essa previsão vem expressa no art. 59, § 1º, da Carta, segundo o qual "todas as
medidas tomadas no quadro do presente capítulo manter-se-ão confidenciais até que a
Conferência dos Chefes de Estado e de Governo decida diferentemente". Ao final da
análise dos casos submetidos à sua apreciação a Comissão formula recomendações, que
devem ser submetidas à consideração da Conferência dos Chefes de Estado e de Governo
da União Africana, à qual cabe a decisão derradeira (inclusive sobre sua publicação). Daí a
conclusão de Cançado Trindade de que a Comissão Africana encontra-se "inteiramente
desprovida de poderes coercitivos", sendo suas faculdades "de caráter essencialmente
recomendatório".374
4. A Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. Foi somente a partir do século
XXI que o Continente Africano conheceu a sua Corte de direitos humanos, a Corte Africana
dos Direitos Humanos e dos Povos.375 Não obstante ter sido estabelecida em 10 de junho de
1998, pelo Protocolo à Carta Africana (aberto à assinatura em Ouagadougou, Burkina
Faso), a Corte Africana somente veio à luz em 25 de janeiro de 2004, quando da entrada em
vigor do Protocolo. Após o seu nascimento, a Corte foi finalmente configurada em 22 de
janeiro de 2006, na 8ª Sessão Ordinária do Conselho Executivo da União Africana,
realizada em Cartum, Sudão, ocasião em que foram eleitos os seus primeiros juízes. Sua
sede localiza-se na cidade de Arusha, Tanzânia.
Como se percebe, o sistema regional africano de direitos humanos não seguiu a técnica
tanto da Convenção Europeia quanto da Convenção Americana, de já prever a criação de
uma Corte regional no próprio texto original do seu tratado-regente.376 Tal fez com que o
sistema africano demorasse a se tornar efetivo (e ainda demorará alguns anos para que
isso aconteça). O argumento era de que, no Continente Africano, a solução de conflitos
(segundo uma pretensa "tradição africana"377) estava mais ligada à mediação e à
conciliação que propriamente à solução pela via jurisdicional (v.g., o estabelecimento de
tribunais), além do que a instalação de um tribunal africano de direitos humanos poderia
representar uma ameaça à soberania dos novos Estados independentes.378 Daí a não
previsão da Corte Africana pela Carta de Banjul e a demora de 17 anos (1981-1998) na sua
instituição pelo Protocolo à Carta Africana.
O processo de elaboração do Protocolo à Carta Africana, segundo explica Cançado
Trindade, foi estimulado por uma série de fatores, dentre os quais "o movimento em prol
do estabelecimento e consolidação do Estado de Direito nos países africanos (ao menos em
alguns deles), a evolução da atitude de determinados Estados africanos vis-à-vis a
jurisdição internacional, e, em particular, o estabelecimento em 1994 do Tribunal Penal
Internacional ad hoc para Ruanda".379 Esses fatores somados "exerceram um papel
catalisador na iniciativa de criação de um Tribunal africano de direitos humanos, em um
momento histórico em que ganha corpo o velho ideal da realização da justiça em nível
internacional".380
Não obstante o avanço do sistema africano em estabelecer a sua Corte regional, talvez
não tenha sido feliz o Protocolo de 1998 ao dizer, no seu sétimo considerando preambular,
que o estabelecimento de uma Corte Africana serve apenas "para complementar e
fortalecer as funções da Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos". Segundo
nos parece, a instituição de tribunais internacionais de direitos humanos em sistemas
regionais não deve servir apenas de complemento, ou como mero fortalecimento das
funções de uma Comissão, mas sim de garantia de efetividade do próprio sistema regional
em causa. Se assim não fosse, a extinção da Comissão Europeia de Direitos Humanos pelo
Protocolo nº 11 à Convenção Europeia de Direitos Humanos, v.g., em vez de fortalecer o
sistema regional europeu o desfalcaria por completo, uma vez que não poderia a Corte
Europeia "complementar" ou "fortalecer" aquilo que não mais existe! Com efeito, é certo
que a Corte Africana deve passar por vários desafios doravante, dentre eles o de galgar
total autonomia em relação às funções da Comissão Africana.
A Corte compõe-se de 11 juízes, nacionais dos Estados-membros da União Africana,
eleitos por sua capacidade individual, dentre juristas de elevada reputação moral e
reconhecida competência prática, judicial e acadêmica e experiência no campo dos
direitos humanos e dos povos, não podendo haver dois juízes nacionais do mesmo Estado
(art. 11). O mandato é de 6 anos e podem ser reeleitos uma única vez (art. 15, § 1º). O
período de trabalho dos juízes é parcial, exceto o do Presidente da Corte, que exercerá
suas funções em tempo integral (art. 15, § 4º).
Nos termos do art. 5º, § 1º, do Protocolo, podem submeter casos à Corte Africana: a) a
Comissão Africana; b) o Estado-parte que submeteu o caso perante a Comissão; c) o Estado-
parte contra o qual o caso na Comissão foi submetido; d) o Estado-parte cujo cidadão é
vítima de violação de direitos humanos; e e) as organizações africanas
intergovernamentais. Nos termos do § 2º do mesmo artigo, se um Estado-parte "tiver
interesse em um caso, poderá submeter uma solicitação à Corte no sentido de que dele
participe". E, por fim, o § 3º do art. 5º dispõe que a Corte "poderá conferir a relevantes
organizações não governamentais com status de observadora perante a Comissão e a
indivíduos a prerrogativa de submeter-lhe casos diretamente, de acordo com o artigo 34(6)
do Protocolo".381 Perceba-se, aqui, a expressa previsão de acesso direto dos indivíduos
perante a Corte Africana, o que consolida o jus standi individual no sistema regional
africano (ainda que condicionado ao aceite do Estado, nos termos do art. 34, § 6º), à
dessemelhança do que existe no sistema interamericano, no qual o jus standi perante a
Corte Interamericana ainda é vedado expressamente aos indivíduos.
A Corte Africana detém competência consultiva e contenciosa. A exemplo da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, a função consultiva da Corte Africana conta com
ampla base jurisdicional.382 Podem solicitar pareceres consultivos à Corte um Estado-
membro da União Africana, a própria União Africana, qualquer de seus órgãos ou
qualquer organização africana reconhecida pela União Africana. Tais pareceres
consultivos (ou opiniões consultivas) podem versar sobre qualquer questão jurídica
relacionada à Carta Africana ou a qualquer outro relevante instrumento de direitos
humanos, não podendo, porém, ser objeto de análise consultiva uma questão pendente de
exame pela Comissão (art. 4º, § 1º). Merece destaque a possibilidade de organizações não
governamentais solicitarem pareceres consultivos à Corte, tal como expressamente
estabelece o Protocolo: "(...) qualquer organização africana reconhecida pela OUA [hoje,
União Africana]".383
No exercício de sua competência contenciosa, cabe destacar a possibilidade de a Corte
Africana adotar "medidas provisórias" (também possíveis no sistema interamericano, e
não previstas no sistema europeu) para a proteção de um direito em vias de sofrer
violação (art. 27, § 2º).
Outra questão interessante regulada pelo Protocolo diz respeito ao prazo para o
julgamento da Corte, que deve ser de 90 dias após finalizadas suas deliberações (art. 28, §
1º). Tais decisões são tomadas por maioria de votos e são definitivas, não sendo passíveisde apelação (art. 28, § 2º). Sem prejuízo de tal definitividade, a Corte poderá revisar suas
decisões à luz de novas provas, de acordo com as condições previstas nas Regras de
Procedimentos (art. 28, § 3º).
A primeira decisão da Corte Africana deu-se em 15 de dezembro de 2009, no caso
Michelot Yogogombaye Vs. República do Senegal (Caso nº 001/2008). Estava em discussão o
recurso interposto pelo Sr. Michelot Yogogombaye (nacional do Chade) para impedir o
Governo do Senegal de realizar o julgamento do ex-chefe de Estado chadiano, Hissene
Habré, em Dakar (Senegal). O Tribunal decidiu não ter competência para decidir a
matéria, uma vez que o Senegal não havia feito a "declaração" prevista no art. 34, § 6º, do
Protocolo à Carta Africana, que permite aos indivíduos submeterem casos diretamente à
Corte (jus standi) nos termos do seu art. 5º, § 3º. Efetivamente, o citado art. 34, § 6º, é claro
ao afirmar que a Corte "não poderá receber qualquer petição nos termos do artigo 5º(3)
envolvendo Estado que não tiver elaborado tal declaração". A Corte, portanto, não
conheceu da ação interposta.384
5. Conclusão. O que se pode concluir do estudo do sistema regional africano de direitos
humanos (que é o terceiro sistema regional de proteção existente no Direito Internacional
contemporâneo) é que os desafios pelos quais passarão tanto a Comissão Africana como a
Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos serão possivelmente maiores que os
enfrentados pelos órgãos de proteção europeu e interamericano. Como se sabe, o
Continente Africano é rico em singularidades e em diversidade, notadamente em virtude
de sua grande heterogeneidade, o que faz com que a proteção dos direitos humanos no
Continente passe por dificuldades várias. Questões como a independência dos juízes (sua
vulnerabilidade a pressões etc.), a insuficiência e precariedade de recursos, a falta de
mecanismos de proteção adequados aos habitantes da região e o baixo nível de
cumprimento das decisões pelos Estados-partes,385 são alguns dos fatores que podem
dificultar a efetiva atuação e funcionamento dos órgãos de monitoramento africanos, em
especial da Corte Africana. A esses fatores acrescente-se a inabilidade do Continente
Africano pós-colonial em proporcionar aos seus cidadãos proteção jurídica adequada, de
acordo com os padrões e paradigmas modernos de direitos humanos.386 O que se pode
esperar é que a consciência emancipatória dos membros dos órgãos africanos de
monitoramento (Comissão e Corte Africanas) seja firme no propósito de acabar, naquele
Continente, com as violações de direitos humanos que ao longo do tempo têm sido
experimentadas.
Seção VIII - Direitos Humanos no Mundo Árabe
1. Introdução. Os três sistemas regionais acima estudados (o europeu, o interamericano
e o africano) são dotados de instrumentos de proteção e de mecanismos de
monitoramento - em cujo ápice há tribunais regionais com capacidade para condenar
Estados por violações de direitos humanos - ainda não efetivamente presentes em outros
contextos regionais, em especial no Mundo Árabe e no Continente Asiático.
Lamentavelmente, não existe qualquer tratado-regente de proteção internacional sub-
regional na região asiática, tampouco expectativa de criação de uma Comissão ou Corte
asiática de direitos humanos.387 Porém, ao menos no que toca ao Mundo Árabe já é
possível verificar esforços no sentido de uma melhor compreensão da linguagem
contemporânea dos direitos humanos, especialmente após a adoção da Carta Árabe de
Direitos Humanos, em 1994 (revisada em 2004).
Não se pode dizer já existir um "sistema" árabe de direitos humanos, para o que seria
necessária a existência de órgãos sólidos de monitoramento das obrigações estatais, em
especial a criação de um tribunal com jurisdição sobre os Estados-partes. De qualquer
forma, é importante que se compreenda quais as ações mínimas têm sido tomadas pelos
países árabes no sentido de promover e proteger os direitos humanos.
2. Desenvolvimento. A gênese da proteção dos direitos humanos no Mundo Árabe
remonta à instituição da Liga dos Estados Árabes, criada pelo Protocolo de Alexandria, em
22 de março de 1945, com sede no Cairo (Egito).388 Não havia na Carta da Liga, entretanto,
qualquer menção à proteção dos direitos humanos, tendo a primeira Resolução sobre o
tema sido adotada pelo Conselho da Liga Árabe em 12 de setembro de 1966 (antes mesmo
de qualquer discussão similar do sistema regional africano).389 Na citada Resolução,
convocou-se o estabelecimento de uma Comissão Permanente Árabe para os Direitos
Humanos, a fim de elaborar um programa para a celebração do Ano dos Direitos
Humanos, em 1968.390 Assim, teve lugar em Beirute (Líbano), nesse mesmo ano de 1968, a
Primeira Conferência Árabe de Direitos Humanos, que, ao final, recomendou à Comissão a
elaboração um projeto de Carta Árabe de Direitos Humanos.391
A Divisão Jurídica da Secretaria-Geral da Liga Árabe foi responsável pela redação da
primeira versão da Carta, que foi enviada para a análise dos membros da Liga em 1979.
Em 1985, a Comissão Permanente Árabe para os Direitos Humanos, levando em
consideração as observações da primeira versão, apresentou um novo texto substitutivo,
mas que foi recusado pelo Conselho da Liga. Em 1993, no Cairo, a Comissão apresenta
então uma terceira versão do projeto, que finalmente vem a ser aprovada pelo Conselho
da Liga Árabe, em 15 de setembro de 1994, fazendo nascer finalmente a Carta Árabe de
Direitos Humanos.392
A Carta sofreu sérias críticas à época, especialmente provindas de organizações não
governamentais que não viam no texto padrões internacionais mínimos de
aceitabilidade.393 Por tal motivo é que a Carta jamais entrou em vigor. Tendo em vista esse
fato, a Liga Árabe novamente se reuniu e concluiu, em 2004, um novo e mais "moderno"
texto da Carta,394 que entrou em vigor em 15 de maio de 2008 (quando o mínimo de sete
Estados ratificaram o texto, nos termos do art. 49, § 2º).
3. Instrumentos. Até o presente momento o Mundo Árabe conta apenas com um
tratado-regente em matéria de proteção aos direitos humanos: a Carta Árabe de Direitos
Humanos. Desde o seu Preâmbulo, percebe-se que não se trata de um instrumento laico,
eis que fundado na religião islâmica. Também, em vários dispositivos a Carta submete sua
interpretação à Shari'ah,395 além de, em outros casos, ressalvar a aplicação de leis locais
(como, v.g., quando versa o direito de liberdade de locomoção e escolha de residência,
condicionando-os à "conformidade com a legislação vigente" - art. 26, § 1º).
A Carta já foi também criticada pela então Alta Comissária das Nações Unidas para os
Direitos Humanos, Louise Arbour, por equiparar o sionismo ao racismo, em
desconformidade com a Resolução da Assembleia Geral 46/86, que rejeita seja o sionismo
uma forma de racismo e de discriminação racial.
4. Órgãos de proteção. Nenhum órgão de proteção dos direitos humanos no Mundo
Árabe foi criado até o presente momento. Também não há previsão para o recebimento de
denúncias ou queixas de supostas violações de direitos humanos a qualquer instância
internacional regional. A Carta Árabe prevê, no entanto, a possibilidade de
estabelecimento de um Comitê árabe em matéria de direitos humanos (art. 45).
Também não se cogita no Mundo Árabe, pelo menos por enquanto, da instituição de
uma Corte regional em matéria de direitos humanos, a exemplo do que existe nos sistemas
europeu, interamericano e africano. Tal decorre da dificuldade (notadamente ligada a
questões político-religiosas) em se formatar um sistema de monitoramento que atenda os
ideais dos países árabes e, ao mesmo tempo, não destoe dos mecanismos já existentes nos
demais contextos regionais citados.
5. Conclusão. Pelo que foi possível observar da breve análise ora realizada, parece que
não é possível dizer já existir, repita-se, um verdadeiro "sistema" regional árabe em
matéria de direitos humanos, para o que serianecessária a criação de instâncias de
monitoramento similares às existentes nos continentes europeu, americano e africano. O
que existe no "sistema" árabe de proteção é, por enquanto, apenas o seu tratado-regente (a
Carta). Não se tem ainda uma Comissão e, tampouco, uma Corte árabe de direitos
humanos, o que seria necessário para que se pudesse falar em um verdadeiro e novo
sistema regional de proteção.
Seção IX - Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional
1. Introdução. Nas Seções anteriores deste Capítulo foi possível estudar e verificar o
funcionamento dos sistemas de proteção internacional dos direitos humanos (sistemas
global e regionais). Contudo, seria falacioso falar em proteção internacional dos direitos
sem a contrapartida da responsabilidade criminal dos indivíduos no plano internacional.
Em outras palavras, de nada valeria ter garantido o direito de acesso às instâncias
internacionais de direitos humanos (quer no âmbito da ONU como dos organismos
regionais) se não houvesse também a contrapartida obrigacional no âmbito criminal, para
além das obrigações já existentes na esfera cível (as quais, como já se estudou, ficam
sempre a cargo de um Estado, jamais de um particular).
Foi a criação do TPI, por meio do Estatuto de Roma de 1998, que efetivamente
impulsionou a teoria da responsabilidade penal internacional dos indivíduos, na medida
em que se previu punição individual àqueles praticantes dos ilícitos elencados no
Estatuto.396
Frise-se que o nosso poder constituinte derivado (reformador) assim também
entendeu, e determinou, no § 4º do art. 5º da Constituição de 1988, introduzido pela EC
45/2004, que o Brasil "se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja
criação tenha manifestado adesão". Assim, todas as disposições do Estatuto de Roma têm
nível hierárquico constitucional no Brasil, segundo o comando imperativo ("o Brasil se
submete...") do art. 5º, § 4º, da Carta Magna, integrando o "bloco de
constitucionalidade/convencionalidade" do Direito brasileiro (v. infra, item nº 3).
2. Precedentes históricos da criação do TPI. Atualmente, um sério problema que se
coloca no Direito Internacional Público diz respeito à concreta efetividade da proteção
internacional dos direitos humanos, quando está em jogo a ocorrência de crimes bárbaros
e monstruosos contra o Direito Internacional e que ultrajam a dignidade de toda a
humanidade, tais como o genocídio, os crimes contra a paz, os crimes de guerra e o crime
de agressão.
A nosso ver, o problema deve ser repartido e examinado sob um duplo aspecto: a) o
primeiro diz respeito à efetivação do direito inerente a todo ser humano de vindicar a seu
favor, em cortes e instâncias internacionais, a proteção dos seus direitos
internacionalmente consagrados, caso sejam violados, visando uma justa reparação pelos
prejuízos sofridos; e b) o segundo consubstancia-se no poder de punição que deve ter o
Direito Internacional Público em relação àqueles crimes que afetam a humanidade como
um todo, anulando por completo a dignidade inerente a qualquer ser humano.
Esta última atribuição do Direito Internacional é bastante recente e não encontrava eco
nessa arena até o final do Século XIX. Contudo, em decorrência das inúmeras violações de
direitos humanos ocorridas a partir das primeiras décadas do Século XX - principalmente
com as duas grandes guerras mundiais -, a ideia de um jus puniendi em plano global
começa a integrar a ordem do dia da agenda internacional dos Estados rumo à instituição
de uma moderna e dinâmica Justiça Penal Internacional. Essa expressão abrange o
conjunto de normas instituídas pelo Direito Internacional, voltados à persecução e à
repressão dos crimes perpetrados contra o próprio Direito Internacional, cuja ilicitude
está prevista nas normas ou princípios do ordenamento jurídico internacional e cuja
gravidade é de tal ordem e de tal dimensão, em decorrência do horror e da barbárie que
determinam ou pela vastidão do perigo que provocam no mundo, que passam a interessar
a toda a sociedade dos Estados concomitantemente.397
O Estado Racial em que se converteu a Alemanha Nazista no período sombrio do
Holocausto - considerado o marco definitivo de desrespeito e ruptura para com a
dignidade da pessoa humana, em virtude das barbáries e das atrocidades cometidas a
milhares de seres humanos (principalmente contra os judeus) durante a Segunda Guerra
Mundial - acabou por dar ensejo aos debates envolvendo a necessidade, mais do que
premente, de criação de uma instância penal internacional de caráter permanente e com
capacidade para processar e punir aqueles criminosos que violam barbaramente os
direitos de toda a humanidade.
A segunda grande guerra, que ensanguentou a Europa entre 1939 a 1945, ficou
marcada na consciência coletiva mundial por apresentar o ser humano como algo
simplesmente "descartável" e destituído de dignidade e direitos. O que fez a chamada "Era
Hitler" foi condicionar a titularidade de direitos dos seres humanos ao fato de
pertencerem a determinada raça, qual seja, a "raça pura" ariana, atingindo-se, com isso,
toda e qualquer pessoa destituída dessa condição. Assim, por faltar-lhes um vínculo com
uma ordem jurídica nacional, acabaram não encontrando lugar (qualquer lugar) num
mundo como o do Século XX, totalmente organizado e ocupado politicamente.
Consequentemente, tais vítimas do regime nazista (displaced people) acabaram tornando-
se - de facto e de jure - desnecessárias porque indesejáveis erga omnes, não encontrando
outro destino senão a própria morte nos campos de concentração.398
O principal legado do Holocausto para a internacionalização dos direitos humanos
consistiu na preocupação que gerou, no mundo pós-Segunda Guerra, sobre a falta que
fazia uma "arquitetura internacional" de proteção de direitos humanos, com vistas a
impedir que atrocidades daquela monta viessem a ocorrer novamente no planeta. Daí
porque o período do pós-guerra significou o resgate da cidadania mundial - ou a
reconstrução dos direitos humanos -, baseada no princípio do "direito a ter direitos", para
se falar como Hannah Arendt.399
A partir desse momento, que representou o início da humanização do Direito
Internacional, é que foram elaborados os grandes tratados internacionais de proteção dos
direitos humanos, que deram causa ao nascimento da moderna sistemática internacional
de proteção desses mesmos direitos. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às
monstruosas violações de direitos humanos da Segunda Guerra, bem como à crença de
que parte dessas violações poderiam ser evitadas se um efetivo sistema de proteção
internacional desses direitos existisse.
Como respostas às atrocidades cometidas pelos nazistas no Holocausto, cria-se, por
meio do Acordo de Londres (1945/46), o conhecido Tribunal de Nuremberg, que significou
um poderoso impulso ao movimento de internacionalização dos direitos humanos.400
Instituído pelos governos da França, Estados Unidos, Grã-Bretanha e da antiga União
Soviética, o Tribunal representou a reação imediata da sociedade internacional às
violências e barbáries perpetradas durante o Holocausto, especialmente por processar e
julgar os "grandes criminosos de guerra" do Eixo europeu,401 acusados de colaboração
direta para com o regime nazista.402 A partir de Nuremberg, uma nova lógica se instala no
Direito Internacional contemporâneo, baseada na ideia de proteção dos direitos da
sociedade internacional como um todo, em detrimento da vontade isolada de um ou
poucos Estados; também, a partir daí, vem à luz a concepção contemporânea de Direito
Internacional Penal, que pela primeira vez considerou aqueles indivíduos que agem em
nome do Estado como sujeitos ativos de condutas criminosas no plano internacional.403
O art. 6º do Acordo de Londres (Nuremberg) tipificou os crimes de competência do
Tribunal, a saber:
a) crimes contra a paz - planejar, preparar, incitar ou contribuir para aguerra, ou
participar de um plano comum ou conspiração para a guerra.
b) crimes de guerra - violação ao direito costumeiro de guerra, tais como, assassinato,
tratamento cruel, deportação de populações civis que estejam ou não em territórios
ocupados, para trabalho escravo ou para qualquer outro propósito, assassinato cruel de
prisioneiro de guerra ou de pessoas em alto-mar, assassinato de reféns, saques a
propriedades públicas ou privadas, destruição de cidades ou vilas, ou devastação
injustificada por ordem militar.
c) crimes contra a humanidade - assassinato, extermínio, escravidão, deportação ou
outro ato desumano contra a população civil antes ou durante a guerra, ou perseguições
baseadas em critérios raciais, políticos e religiosos, independentemente se, em violação ou
não do direito doméstico do país em que foi perpetrado.
No seu art. 7º, o Estatuto do Tribunal de Nuremberg deixou assente que a posição
oficial dos acusados, como os chefes de Estado ou funcionários responsáveis em
departamentos governamentais, não os livraria e nem os mitigaria de responsabilidade. O
art. 8º do mesmo Estatuto, por seu turno, procurou deixar claro que o fato de "um acusado
ter agido por ordem de seu governo ou de um superior" não o livraria de
responsabilidade, o que reforça a concepção de que os indivíduos também são passíveis
de responsabilização no âmbito internacional.404
Destaca-se ainda, como decorrência dos atentados praticados contra a dignidade do ser
humano durante a Segunda Guerra, a criação do Tribunal Militar Internacional de Tóquio,
instituído para julgar os crimes de guerra e crimes contra a humanidade perpetrados
pelas antigas autoridades políticas e militares do Japão imperial. Já no início da década de
1990, por deliberação do Conselho de Segurança das Nações Unidas, com a participação e
voto favorável do Brasil, também foram criados outros dois tribunais internacionais de
caráter temporário: um instituído para julgar as atrocidades praticadas no território da
antiga Iugoslávia405 desde 1991, e outro para julgar as violações de direitos de idêntica
gravidade perpetrados em Ruanda,406 tendo sido sediados, respectivamente, na Holanda e
na Tanzânia.407
Não obstante o entendimento da sociedade internacional de que aqueles que
perpetram atos bárbaros e hediondos contra a dignidade humana devam ser punidos
internacionalmente, os tribunais ad hoc acima mencionados (ex-Iugoslávia e Ruanda) não
passaram imunes a críticas, dentre elas a de que tais tribunais (que têm caráter
temporário e não permanente) foram criados por resoluções do Conselho de Segurança da
ONU (sob o amparo do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, relativo às "ameaças à
paz, ruptura da paz e atos de agressão"), e não por tratados internacionais multilaterais,
como foi o caso do TPI, o que poderia prejudicar (pelo menos em parte) o estabelecimento
concreto de uma Justiça Penal Internacional de caráter permanente. Estabelecer tribunais
internacionais ad hoc por meio de resoluções (ainda que com isso se resolva o problema
da imparcialidade e insuspeição dos Estados partícipes daquelas guerras) significa torná-
los órgãos subsidiários do Conselho de Segurança da ONU, para cuja aprovação não se
requer mais do que nove votos de seus quinze membros, incluídos os cinco permanentes
(art. 27, § 3º, da Carta das Nações Unidas). Esse era, aliás, um argumento importante, no
caso da antiga Iugoslávia, a favor do modelo de resolução do Conselho de Segurança, na
medida em que o modelo "tratado" seria muito moroso ou incerto, podendo levar anos
para a sua conclusão e entrada em vigor internacional.408
Outra crítica contundente voltada aos tribunais ad hoc - que já se ouvia desde a criação
do Tribunal de Nuremberg - era no sentido de que os mesmos violavam a regra basilar do
direito penal segundo a qual o juiz, assim como a lei, deve ser pré-constituído ao
cometimento do crime e não ex post facto. Foi justamente em razão desses tribunais
verem sua criação condicionada aos fatos que imediatamente os antecederam que alguns
países, dentre eles o Brasil, ao aprovarem a instituição de tribunais ad hoc, expressamente
manifestaram o seu ponto de vista pela criação, por meio de um tratado internacional, de
uma corte penal internacional permanente, independente e imparcial, competente para o
processo e julgamento dos crimes perpetrados depois de sua entrada em vigor no plano
internacional.
Ainda que haja dúvidas, porém, sobre o alcance da Carta das Nações Unidas em relação
à legitimação do Conselho de Segurança para a criação de instâncias judiciárias
internacionais ad hoc, o certo é que as atrocidades e os horrores cometidos nos territórios
da ex-Iugoslávia e de Ruanda foram de tal ordem e de tal dimensão que pareceu
justificável chegar a esse tipo de exercício, ainda mais quando se têm como certas algumas
contribuições desses tribunais para a teoria da responsabilidade penal internacional dos
indivíduos, a exemplo do não reconhecimento das imunidades de jurisdição para crimes
definidos pelo Direito Internacional e do não reconhecimento de ordens superiores como
excludentes de responsabilidade internacional.409 Entretanto, a grande mácula da Carta
das Nações Unidas, nesse ponto, ainda é a de que jamais o Conselho de Segurança poderá
criar tribunais com competência para julgar e punir eventuais crimes cometidos por
nacionais dos seus Estados-membros com assento permanente. Daí o motivo pelo qual
avultava de importância a criação e o estabelecimento efetivo de uma corte penal
internacional permanente, universal e imparcial, instituída para processar e julgar os
acusados de cometer os crimes mais graves que ultrajam a consciência da humanidade e
que constituem infrações ao próprio Direito Internacional Público, a exemplo do
genocídio, dos crimes contra a humanidade, dos crimes de guerra e do crime de agressão.
O Direito Internacional Público positivo, na letra dos arts. 53 e 64 da Convenção de
Viena sobre Direitos dos Tratados, de 1969, adotou uma regra importantíssima, a do jus
cogens, que talvez possa ter servido de base (antes de sua positivação em norma
convencional) para o julgamento do Tribunal de Nuremberg, segundo a qual há certos
tipos de crimes tão abruptos e hediondos que existem independentemente de estarem
regulados por norma jurídica positiva.
A instituição de tribunais internacionais é consequência da tendência
jurisdicionalizante do Direito Internacional contemporâneo. Nesse momento em que se
presencia a fase da jurisdicionalização do direito das gentes, a sociedade internacional
fomenta a criação de tribunais internacionais de variada natureza, para resolver questões
das mais diversas, apresentadas no contexto das relações internacionais. A partir daqui é
que pode ser compreendido o anseio generalizado pela criação de uma Justiça Penal
Internacional, que dignifique e fortaleça a proteção internacional dos direitos humanos
em plano global.
A sociedade internacional, contudo, tem pretendido consagrar a responsabilidade
penal internacional desde o final da Primeira Guerra Mundial.410 Tal fato se deu quando o
Tratado de Versalhes tentou, sem êxito, chamar a julgamento o ex-Kaiser Guilherme II de
Hohenzollern, até então imperador da Alemanha, por "ofensa suprema à moralidade
internacional e à autoridade dos tratados", determinando o seu processo criminal (art.
227) mediante o estabelecimento de um tribunal penal internacional (arts. 228 e 229). Em
seguida, a responsabilização penal pessoal volta à tona quando o Tratado de Sèvres, que
nunca foi ratificado pela Turquia, pretendeu responsabilizar o Governo Otomano pelo
massacre de quase um milhão de armênios, tendo sido esse o primeiro genocídio do
Século XX.411
Não obstante algumas críticas formuladas em relação às razões de tais pretensões, no
sentido de que as mesmas não seriam imparciais ou universais, pois fundadas no
princípio segundo o qual somente o vencidopode ser julgado, bem como de que estaria
sendo desrespeitado o princípio da não seletividade na condução de julgamentos
internacionais, o fato concreto é que tais critérios foram sim utilizados, de maneira
preliminar, pelo Acordo de Londres e pelo Control Council Law nº 10 (instrumento da
Cúpula dos Aliados), ao estabelecerem o Tribunal de Nuremberg, bem como pelo Tribunal
Militar Internacional de Tóquio, instituído para julgar as violências cometidas pelas
autoridades políticas e militares japonesas, já no período do pós-Segunda Guerra.412
Todas essas tensões internacionais, advindas desde a Primeira Guerra Mundial,
tornavam, portanto, ainda mais premente a criação de uma Justiça Penal Internacional de
caráter permanente, notadamente após a celebração da Convenção para a Prevenção e a
Repressão do Crime de Genocídio, de 1948, das quatro Convenções de Genebra sobre o
Direito Humanitário, de 1949, e de seus dois Protocolos Adicionais, de 1977, da Convenção
sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes de Lesa Humanidade, de
1968, e dos Princípios de Cooperação Internacional para Identificação, Detenção,
Extradição e Castigo dos Culpáveis de Crimes de Guerra ou de Crimes de Lesa
Humanidade, de 1973.
A criação de um tribunal penal internacional, instituído para julgar as violações de
direitos humanos presentes no planeta, foi também reafirmada pelo parágrafo 92 da
Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993, nestes termos: "A Conferência Mundial
sobre Direitos Humanos recomenda que a Comissão [hoje Conselho] de Direitos Humanos
examine a possibilidade de melhorar a aplicação de instrumentos de direitos humanos
existentes em níveis internacional e regional e encoraja a Comissão [hoje Conselho] de
Direito Internacional a continuar seus trabalhos visando ao estabelecimento de um
tribunal penal internacional".
Como resposta a esse antigo anseio da sociedade internacional, no sentido de
estabelecer uma corte criminal internacional de caráter permanente, e ainda em razão
das críticas aos tribunais ad hoc das Nações Unidas em fazer frente às violações massivas
de direitos humanos, finalmente vem à luz o TPI, pelo Estatuto de Roma de 1998. Trata-se
da primeira instituição global permanente de justiça penal internacional, cujas
características principais serão analisadas nos tópicos que seguem.
3. Criação e características do TPI. Aprovado em 17 de julho de 1998, em Roma, na
Conferência Diplomática de Plenipotenciários das Nações Unidas, o oficialmente chamado
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional teve por finalidade constituir um
tribunal internacional com jurisdição criminal permanente, dotado de personalidade
jurídica própria, com sede na Haia, na Holanda.413 Foi aprovado por 120 Estados, contra
apenas 7 votos contrários - China, Estados Unidos, Iêmen, Iraque, Israel, Líbia e Quatar - e
21 abstenções. Não obstante a sua posição original, os Estados Unidos e Israel, levando em
conta a má repercussão internacional ocasionada pelos votos em contrário, acabaram
assinando o Estatuto em 31 de dezembro de 2000.414 Todavia, a ratificação do Estatuto, por
essas mesmas potências, tornou-se praticamente fora de cogitação após os atentados
terroristas de 11 de setembro de 2001 em Nova York e Washington, bem como após as
operações de guerra subsequentes no Afeganistão e na Palestina. Assim foi que em 6 de
maio de 2002 e em 28 de agosto do mesmo ano, Estados Unidos e Israel, respectivamente,
notificaram o Secretário-Geral das Nações Unidas de que não tinham a intenção de
tornarem-se partes no Estatuto.415
O Estatuto do TPI entrou em vigor internacional em 1º de julho de 2002,
correspondente ao primeiro dia do mês seguinte ao termo do período de 60 dias após a
data do depósito do sexagésimo instrumento de ratificação, de aceitação, de aprovação ou
de adesão junto do Secretário-Geral das Nações Unidas, nos termos do seu art. 126, § 1º.
Sua instalação oficial na Haia se deu no dia 11 de março de 2003, tendo sido o seu
Regimento aprovado pelos juízes em 26 de maio de 2004 (com 126 artigos, divididos em 9
capítulos). Há ainda o Acordo sobre Privilégios e Imunidades do Tribunal Penal
Internacional, que trata das prerrogativas dos juízes, do Procurador, do Secretário e de
seus assessores, bem como das vítimas, advogados, testemunhas e peritos, que entrou em
vigor internacional em 22 de julho de 2004 (após o depósito do décimo instrumento de
ratificação, pelo governo do Canadá).416 Aprovou-se, também, um Código de Ética Judicial
do Tribunal Penal Internacional, em 9 de março de 2005 (e entrado em vigor no mesmo
dia), com apenas 11 artigos.417
O corpo diplomático brasileiro - que já participara, mesmo antes da Conferência de
Roma de 1998, de uma Comissão Preparatória para o estabelecimento de um tribunal
penal internacional - teve destacada atuação em todo o processo de criação do TPI. Isso foi
devido, em grande parte, em razão do mandamento do art. 7º do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, da Constituição brasileira de 1988, que estabelece que "o
Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos".
Em 7 de fevereiro de 2000 o governo brasileiro assinou o Estatuto de Roma,418 sendo
posteriormente aprovado pelo Parlamento brasileiro pelo Decreto Legislativo nº 112, de
06.06.2002, e promulgado pelo Decreto nº 4.388, de 25.09.2002. O depósito da carta de
ratificação brasileira foi realizado em 20 de junho de 2002, momento a partir do qual o
Brasil se tornou parte no respectivo tratado.
Sobre as características do Estatuto de Roma de 1998, cabe assinalar algumas questões.
A primeira delas é que o Estatuto detém nível supraconstitucional nas ordens domésticas,
eis que não se trata de qualquer tratado, mas de um tratado especial de natureza
centrífuga, cujas normas derrogam (superaram) todo tipo de norma do Direito interno.419
Os tratados ou normas de direitos humanos centrífugos são os que regem as relações
jurídicas dos Estados ou dos indivíduos com a chamada jurisdição global (ou universal).
Nominam-se centrífugos exatamente porque são tratados que saem (ou fogem) do centro,
ou seja, da jurisdição comum, normal ou ordinária, retirando o sujeito ou o Estado (e a
relação jurídica subjacente) do seu centro, isto é, do seu território ou mesmo da sua região
planetária, para levá-los à autoridade da justiça universal.420 Enfim, são tratados ou
normas de direitos humanos que regulam situações ou relações que fogem dos limites da
jurisdição doméstica ou regional da qual um Estado é parte, conduzindo o Estado ou o
sujeito (no caso do TPI, apenas o sujeito) a um órgão jurisdicional global (perceba-se que
não se está a falar aqui de órgãos regionais, como a Comissão ou a Corte Interamericana
de Direitos Humanos, mas sim de um organismo nas Nações Unidas com atuação
universal).421 O único órgão jurisdicional com alcance universal atualmente existente é o
TPI; daí seu status supraconstitucional face aos ordenamentos domésticos.
A segunda grande característica do tribunal é sua independência, uma vez que o seu
funcionamento independe de qualquer tipo de ingerência externa, podendo, inclusive,
demandar nacionais de Estados não partes no Estatuto. Essa última situação decorre
justamente daquela fuga ao controle jurídico do Estado de que se acabou de falar, eis que
(doravante) as regras que um ente estatal deve respeitar não mais encontram fundamento
em sua soberania interna; assim, percebe-se que o Direito Internacional, no caso do TPI,
passa a ser aplicado diretamente (e também contra os mandamentos previstos) nas ordens
jurídicas internas dos Estados, inclusive daqueles que não aceitaram o Estatuto de Roma
como norma vigente e válida. Tal foi exatamente o que ocorreu em julho de 2008, quando
se formulou um pedido de prisão cautelar contra o ditador do Sudão Omar Ahmad al-
Bashir, acusado de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade(tendo a
ONU estimado em 300 mil o número de mortos, sendo que 35 mil eram agricultores de três
tribos).422 Em 4 de março de 2009, acatando parcialmente o pedido do Procurador Luis
Moreno-Ocampo, tendo afastado, de início, o delito de genocídio, o Tribunal, por decisão
de um grupo de três juízes, mandou expedir o primeiro mandado de prisão contra um
chefe de Estado em exercício de país não parte no Estatuto, com o objetivo de pôr fim às
atrocidades massivas que estariam ocorrendo naquele país africano. Em suma, o
funcionamento do Tribunal realiza-se com independência de qualquer ingerência externa
ou do Direito interno de qualquer Estado.
A terceira característica marcante do TPI diz respeito ao seu caráter subsidiário frente
às jurisdições penais internas. De fato, no preâmbulo do Estatuto se lê que a intenção dos
Estados foi criar um Tribunal "complementar às jurisdições penais nacionais", para o fim
de processar e julgar indivíduos acusados de cometer os crimes de maior gravidade que
afetam a sociedade internacional como um todo. Destaque-se, contudo, que essa
característica "complementar às jurisdições penais nacionais" (também presente na
redação do art. 1º do Estatuto) conota, aqui, uma jurisdição subsidiária.423 De fato, parece
não se tratar do caso em que qualquer das jurisdições (interna e internacional) pode atuar
concorrentemente à outra, e sim da hipótese em que a jurisdição internacional só
intervirá (subsidiariamente, ultima ratio) quando o direito interno (na esfera criminal)
não o fizer, segundo os critérios definidos pelo próprio Estatuto de Roma (art. 17). Em
suma, pelo princípio da subsidiariedade (entendido como "complementaridade" pelo
Estatuto) o TPI não pode interferir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que
continuam tendo a responsabilidade primária de investigar e processar os crimes
cometidos pelos seus nacionais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes
ou não demonstrem efetiva vontade de punir os seus criminosos, ocasiões em que o
Tribunal deverá atuar.424 Tal não ocorre, v.g., com os tribunais internacionais criminais ad
hoc, que são concorrentes e têm primazia sobre os tribunais nacionais.425
Por último, pode-se destacar ainda a sua característica de justiça automática, pois
contrariamente aos tribunais internacionais em geral (v.g., a CIJ e a CIDH), o TPI não
depende, para o seu pleno funcionamento, de qualquer aceite do Estado da sua
competência jurisdicional, operando automaticamente desde a data de sua entrada em
vigor (1º de julho de 2002). Em outros termos, não obstante ter o Estatuto de Roma exigido
ratificações dos Estados para ter entrado em vigor, dotou a Corte Penal Internacional de
poderes tais que a possibilita exigir o cumprimento de uma ordem de prisão a pessoa (v.g.,
um Presidente da República em exercício) que se encontra em território de Estado não
parte do Estatuto.
4. Estrutura e funcionamento do TPI. O Estatuto do TPI é composto por 128 artigos com
um preâmbulo e treze partes assim divididas: I - Criação do Tribunal; II - Competência,
admissibilidade e direito aplicável; III - Princípios gerais de direito penal; IV - Composição
e administração do Tribunal; V - Inquérito e procedimento criminal; VI - O julgamento; VII
- As penas; VIII - Recurso e revisão; IX - Cooperação internacional e auxílio judiciário; X -
Execução da pena; XI - Assembleia dos Estados-partes; XII - Financiamento; XIII - Cláusulas
finais.
Os crimes referidos no preâmbulo do Estatuto são imprescritíveis426 e podem ser
catalogados em quatro categorias (competência ratione materiae): crime de genocídio,
crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão. A competência
temporal (ratione temporis) do Tribunal é também claramente definida: a Corte somente
pode operar relativamente aos crimes cometidos após a sua instituição, ou seja, depois de
1º de julho de 2002, data em que o seu Estatuto entrou em vigor internacional (art. 11, §
1º).427 Ainda assim, nos termos do art. 11, § 2º, do Estatuto, caso um Estado se torne parte
do tratado depois da sua entrada em vigor, o Tribunal somente poderá exercer sua
competência para o processo e julgamento dos crimes cometidos depois da entrada em
vigor do Estatuto nesse Estado, a menos que este tenha feito uma declaração específica em
sentido contrário, nos termos do § 3º do art. 12 do mesmo Estatuto, segundo o qual: "Se a
aceitação da competência do Tribunal por um Estado que não seja Parte no presente
Estatuto for necessária nos termos do parágrafo 2º, pode o referido Estado, mediante
declaração depositada junto do Secretário, consentir em que o Tribunal exerça a sua
competência em relação ao crime em questão. O Estado que tiver aceitado a competência
do Tribunal colaborará com este, sem qualquer demora ou exceção, de acordo com o
disposto no Capítulo IX".
No que tange à competência ratione personae, a regra é que o Tribunal só exerce sua
jurisdição para pessoas físicas maiores de 18 anos. Portanto, excluem-se da competência
do TPI os Estados, as organizações internacionais e as pessoas jurídicas de direito privado.
Segundo o Estatuto de Roma, o TPI é uma pessoa jurídica de Direito Internacional com
capacidade necessária para o desempenho de suas funções e de seus objetivos. O Tribunal
poderá exercer os seus poderes e funções nos termos do seu Estatuto, no território de
qualquer Estado-parte e, por acordo especial, no território de qualquer outro Estado (art.
4º, §§ 1º e 2º). Sua jurisdição, obviamente, incidirá apenas em casos raros, quando as
medidas internas dos países se mostrarem insuficientes ou omissas no que respeita ao
processo e julgamento dos acusados, bem como quando desrespeitarem as legislações
penal e processual internas.
O Tribunal será inicialmente composto por 18 juízes, número que poderá ser
aumentado por proposta de sua Presidência, que fundamentará as razões pelas quais
considera necessária e apropriada tal medida. A proposta será seguidamente apreciada
em sessão da Assembleia dos Estados-partes e deverá ser considerada adotada se for
aprovada na sessão, por maioria de dois terços dos membros da Assembleia dos Estados-
partes, entrando em vigor na data fixada pela mesma Assembleia (cf. art. 36, §§ 1º e 2º).
Os juízes serão eleitos dentre pessoas de elevada idoneidade moral, imparcialidade e
integridade, que reúnam os requisitos para o exercício das mais altas funções judiciais nos
seus respectivos países. No caso brasileiro, portanto, a candidatura para uma vaga de juiz
no TPI exige que a pessoa reúna as condições necessárias para o exercício do cargo de
Ministro do Supremo Tribunal Federal, inclusive a relativa à idade mínima de 35 e
máxima de 65 anos, além do notável saber jurídico e da reputação ilibada (art. 101 da
CF).428
Os juízes são eleitos por um mandato máximo de nove anos, sem a possibilidade de
reeleição. Na primeira eleição, um terço dos juízes eleitos será selecionado por sorteio
para exercer um mandato de três anos; outro terço será selecionado, também por sorteio,
para exercer um mandato de seis anos; e os restantes exercerão o mandato de nove anos.
Um juiz selecionado para exercer um mandato de três anos poderá, contudo, ser reeleito
para um mandato completo (art. 36, § 9º, alíneas a, b e c).
O Tribunal é composto pelos seguintes órgãos, nos termos do art. 34 do Estatuto: a) a
Presidência (responsável pela administração da Corte); b) uma Seção de Recursos, uma
Seção de Julgamento em Primeira Instância e uma Seção de Instrução; c) o Gabinete do
Promotor (chamado pelo Estatuto de "Procurador", constituindo-se em órgão autônomo do
Tribunal); e d) a Secretaria (competente para assuntos não judiciais da administração do
Tribunal).
No que tange a composição do Tribunal, merece especial atenção a figura do Promotor
(chamado de "O Procurador" pelo Estatuto de Roma). Este será eleito por escrutínio
secreto e por maioria absoluta de votos dos membros