DIREITO PENAL GERAL I

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DIREITO PENAL - Parte Geral – Parte I
PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 
PARTE GERAL DO DIREITO PENAL 
 
 O que é o Direito Penal? 
 
Direito Penal é o conjunto de princípios e normas estipuladas para combater o crime e a 
contravenção penal, através das penas e das medidas de segurança. 
A expressão “Direito Penal” é utilizada no Brasil desde o Código Penal de 1890 e é usada na 
Constituição Federal atual, no art. 22, inc. I1. 
O Código de 1830, que era o Código do Império, usava mais a expressão “Direito Criminal”, 
que enfatizava mais o crime; a expressão Direito Penal enfatiza mais a pena e é uma expressão que 
se consagrou na maioria dos Códigos mundiais, inclusive no Brasil e é por isso que esta expressão 
será adotada por nós. 
 
O Direito Penal tem duas funções básicas: 
 
a) – Proteger os bens jurídicos. O bem jurídico é o interesse, o valor, em suma, o direito 
protegido pela norma penal; e 
 
b) – A manutenção da paz social; a ordem que deve reinar na vida em sociedade. 
 
O Direito Penal tem caráter fragmentário, isto é, o Direito Penal não é um sistema exaustivo 
de proteção a todos os bens jurídicos existentes no ordenamento jurídico. Ele protege a parcela dos 
bens jurídicos que realmente são necessários, fundamentais para a convivência social. 
Por isso, o Direito Penal só incrimina os fatos mais graves. É um ramo de intervenção mínima, 
no sentido de que só deve incriminar os fatos que realmente necessitem de sua intervenção. 
O Direito Penal não pode incriminar fatos puramente imorais, como por exemplo, 
transformar uma mentira em crime. É a última sanção do ordenamento jurídico, é a ultima ratio do 
sistema. Ele é subsidiário. 
O legislador só deve transformar um fato em crime quando os demais ramos do Direito se 
mostrarem insuficientes para a proteção daquele bem jurídico, daquele direito. 
 
 Outra questão é: o Direito Penal tem caráter constitutivo ou sancionatório? 
 
A Teoria Constitutiva, também chamada de Autonomista ou Autônoma ou ainda Originária, 
afirma a independência do Direito Penal em relação aos demais ramos do Direito, no sentido de 
que as normas penais nascem como normas penais, independentemente do fato já ser tutelado por 
outros ramos do Direito. 
Já em contrapartida, há a Teoria Sancionatória que encara o Direito Penal como um ramo 
que reforça a tutela, reforça a proteção de direitos já protegidos por outros ramos jurídicos. O 
intuito é complementar a proteção já feita pelos ramos jurídicos extrapenais. 
Exemplo: o Direito Penal incrimina o furto, está complementando a proteção que já existe em 
outros ramos: o Direito Civil e a Constituição protegem a posse e a propriedade e inibem o furto, de 
certa maneira. 
 
1 CF, Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: 
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; 
 
 
 
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Outro exemplo: o homicídio é incriminado no Direito Penal, mas o Direito Civil protege a vida, 
a Constituição também protege o direito à vida. 
 
Mesmo quando o Direito Penal incrimina um crime de perigo, como o perigo de vida, está 
incriminando um fato já protegido por outros ramos: quem causa perigo e gera dano já está 
protegido pelo Direito Civil. 
É muito difícil achar um fato ou um exemplo tutelado exclusivamente pelo Direito Penal. 
Prevalece a concepção jurídica de que o Direito Penal é sancionatório. 
O grande penalista argentino Zaffaroni diz que o Direito Penal é preponderantemente 
sancionatório, no sentido de que apenas complementa a tutela de proteção dos outros 
ordenamentos jurídicos, mas excepcionalmente é constitutivo, tutelando um bem jurídico em 
primeira mão, pois às vezes acontece de um determinado direito ser protegido apenas pelo Direito 
Penal e não ser protegido por outros ramos do Direito. 
Há alguns institutos que são protegidos apenas pelo Direito Penal e são ignorados por outros 
ramos do Direito, como por exemplo, crueldade contra animais, uso de entorpecentes, sursis, 
livramento condicional e outros institutos ligados à punibilidade. 
 
DIVISÕES DO DIREITO PENAL 
 
O Direito Penal comporta uma série de divisões: 
1) – Direito Penal Fundamental: compreende os princípios e normas de caráter geral, que são 
aplicáveis não só ao Código Penal, mas também às leis penais extravagantes, sempre que 
estas não dispuserem de modo contrário. É previsto no art. 12, CP2. 
É composto pela Parte Geral do Código Penal: art. 1º ao art. 120, CP. Toda esta Parte Geral é 
como se fosse parte geral também de todas as leis especiais. Estes artigos todos se aplicam 
também às leis especiais, se estas não dispuserem de forma diferente. 
É composto também por algumas normas da Parte Especial do Código Penal, mas que tem 
caráter geral. Exemplo: art. 327, CP3. É uma norma explicativa, que traz o conceito de 
funcionário público. 
 
2) – Direito Penal Complementar: é o conjunto da legislação penal extravagante. Exemplo: Lei 
de Tortura, Lei dos Crimes Hediondos, etc. 
 
3) – Direito Penal Comum: se aplica a todas as pessoas. É o caso do Código Penal e de toda a 
legislação penal extravagante. 
 
2 CP, Legislação especial 
Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo 
diverso. 
3 CP, Funcionário público 
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem 
remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. 
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem 
trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da 
Administração Pública. 
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes 
de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de 
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. 
 
 
 
 
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4) Direito Penal Especial: é aplicável apenas a uma categoria determinada de pessoas, como o 
Código Penal Militar, por exemplo, que se aplica apenas aos militares. 
 
5) – Direito Penal Geral: é aplicável a todo o território nacional. É aquele que emana da 
União. Toda a vez que a União editar uma lei penal, significa que é geral – art. 22, I, CF. 
 
6) - Direito Penal Local: aplica-se a um determinado Estado-Membro. Os Estados-Membros 
podem legislar sobre questão específica de Direito Penal, desde que autorizados por lei 
complementar – art. 22, parágrafo único. Então, se uma lei complementar autorizar, é 
possível uma lei estadual disciplinar questão específica local. 
 
7) Direito Penal Objetivo: é a legislação penal em vigor. 
 
8) Direito Penal Subjetivo: Tem dois sentidos: 
a) – Abrange o jus puniendi, isto é, o direito de punir do Estado, de aplicar a sanção penal ao 
criminoso. A partir da prática da infração penal surge o jus puniendi. 
b) – O criminoso tem o direito subjetivo de liberdade. Se por um lado há o direito subjetivo 
de punir do Estado, por outro, há o direito subjetivo do criminoso de liberdade, ou seja, o 
direito de não ser punido a não ser nos casos expressos em lei – Princípio da Reserva Legal. 
 
 Quando o Estado autoriza que uma pessoa reaja em legítima defesa, há a transferência no 
direito de punir? 
Não, ele (Estado) transferiu o direito de se defender, porque o direitode punir é 
intransferível. Só o Estado-Juiz tem o direito de aplicar a sanção penal ao criminoso. 
Nos crimes de ação penal privada, a queixa-crime é oferecida pela vítima ou por seu 
representante legal. Nestes casos, também não se transfere à vítima o direito de punir e sim o jus 
persequendi in juditio, ou seja, o poder de mover a ação. O jus puniendi é indelegável. 
 
9) Direito Penal Material ou Substantivo: é o Direito Penal propriamente dito. É o conjunto 
das leis em vigor. Seria a mesma coisa que o Direito Penal Objetivo. Já o Direito Penal 
Adjetivo é o conjunto das leis penais processuais em vigor. 
O Direito Processual Penal é uma ciência autônoma, sistematizada, com princípios próprios. O 
Processo Penal não é mero complemento do Direito Penal. 
 
ESCOLAS PENAIS 
 
Dá-se o nome de Escolas Penais ao pensamento jurídico-filosófico sobre a origem do delito e 
os fundamentos e objetivos do sistema penal. 
 
É preciso estudar as teorias sobre as penas. São elas; 
 
1) – Teorias Absolutas: pregam que se pune o criminoso simplesmente porque ele cometeu o 
crime. A pena não tem nenhuma finalidade prática ou útil. A pena não visa recuperar o 
criminoso. Tem apenas esta finalidade moral, sem pensar em qualquer finalidade prática. É 
uma espécie de “Talião” jurídico: representa um mal proporcional ao crime que o sujeito 
praticou. A pena teria caráter de vingança. 
 
 
 
 
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2) – Teorias Relativas ou Teorias de Prevenção ou Utilitárias ou Finalistas: a pena tem 
finalidade preventiva: pune-se o agente para que ele não volte a delinquir. A punição serve de 
exemplo para toda a sociedade, intimidando a todos e a prevenção pessoal, pois o 
delinquente quando sofre a pena, isso faz com ele não volte a delinquir. A pena seria uma 
coação psicológica para intimidar toda a sociedade e o delinquente. 
 
3) – Teorias Mistas: a pena tem, ao mesmo tempo, um caráter retributivo (pune-se o agente 
porque ele simplesmente cometeu o crime), mas tem também o caráter preventivo (no 
sentido da pena ter esta finalidade de coação psicológica para inibir a sociedade e o próprio 
delinquente). 
Modernamente, prevalecem as Teorias Mistas. 
 
Feita esta introdução, vamos estudar a Escola Clássica e a Escola Positiva, traçando um 
paralelo entre elas. 
A Escola Clássica tem como grande nome o penalista italiano Francesco Carrara, que morreu 
em 1888. 
Ela entende que o fundamento da responsabilidade penal é o livre-arbítrio de decidir entre o 
certo e o errado. É o poder de decidir entre praticar o crime ou não praticá-lo. 
Todo homem imputável (que possui discernimento) tem livre-arbítrio. A pena só pode ser 
imputada a este homem. Já o inimputável deve receber Medida de Segurança. Este é um dos 
grandes legados desta Escola. 
Já a Escola Positiva, tem como expoentes Enrico Ferri e Cesar Lombroso (mas as idéias deste 
último não eram muito aceitas). 
Segundo Enrico Ferri, a responsabilidade penal do criminoso deriva de fatores biológicos, 
físicos e sociais e não propriamente do livre-arbítrio. 
Biológicos: é a ideia do criminoso nato. O sujeito já nasce delinquente. Todo criminoso é um 
doente. 
Físicos ou cosmotelúricos: dizem respeito ao ambiente físico em que o homem vive. Isto 
influenciaria na formação do criminoso: o clima, a topografia, o tipo de produção agrícola da região 
em que vive, etc. 
Sociais: decorrentes da vida em sociedade. São a família, a religião, a organização política e 
econômica do Estado, etc. 
 
Diante dessas afirmações, importa verificar que a supressão do livre arbítrio, faria qualquer 
pena ser injusta, porque se o sujeito está fadado ao crime por ser este de sua natureza, seria como 
ter um instinto e não podê-lo controlar. Por esse motivo a Escola Positiva não é aceita. 
 
Outra diferença está em que o crime é um ente jurídico, isto é, somente a lei poderá criar 
crime, neste caso incide o princípio da reserva legal. 
 
Para a Escola Positiva o crime é um fator social, não precisa haver lei definindo crime, 
qualquer fato que se considere prejudicial a sociedade, poderá ser crime. 
 
A Escola Clássica pune somente atos externos, não pune atos preparatórios e íntimos 
(psíquicos), já a Escola Positiva pune até mesmo a intenção, se o sujeito pareceu perigoso pela sua 
intenção, essa escola se antecipa para punir esse cidadão. 
 
 
 
 
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Outra diferença importante dessas escolas, esta em que a Escola Clássica somente aplica 
punição aos imputáveis, admitindo aos inimputáveis somente as medidas de segurança, 
justificando que pessoas sem livre arbítrio ou com este mitigado por suas habilidades mentais, não 
possuem capacidade penal, já a Escola Positiva admite a pena tanto para o imputável como para o 
inimputável, por entender que ambos seriam perniciosos para a sociedade e, portanto, devem ter 
responsabilidade penal. 
 
A Escola Clássica não estuda o perfil do criminoso, para essa escola todas as pessoas são 
iguais, diferentemente da Escola Positiva que classifica os criminosos, estudando os diversos perfis 
de acordo com sua periculosidade. 
 
Para a Escola Penal o objeto do Direito Penal é o fato criminoso, e para a Escola Positiva o 
objeto do Direito Penal é estudo do criminoso e dessa forma, fica claro que essa escola confunde o 
Direito Penal com a criminologia, com a filosofia, com a política criminal, com a antropologia, 
confundindo o real objetivo do Direito Penal, ou seja, o de traçar o perfil do criminoso, o que não é 
função do Direito Penal e sim de outras ciências, portanto, totalmente equivocada essa escola. 
 
 
DIREITO PENAL DO INIMIGO 
 
O estudo do Direito Penal do Inimigo ganhou interesse a partir da destruição das Torres 
Gêmeas (Word Trade Center) em Nova York, em um ataque terrorista no dia 11 de setembro de 
2001, nos Estados Unidos. 
 
 O que vem a ser o Direito Penal do Inimigo? 
É o conjunto de princípios e normas penais sem garantias materiais ou processuais para o 
criminoso. 
Esse direito penal foi idealizado pelo penalista alemão Jakobs, que passa a visualizar a ideia de 
dois direitos penais: 
 
1) Direito Penal do Cidadão, que é o Direito Penal aplicado no Estado Democrático de 
Direito, onde se assegura ao criminoso as garantias materias e processuais. 
E nesse direito penal, o objetivo da pena é o de recuperar o criminoso, trazendo-o de 
volta ao convívio social. 
 
2) Direito Penal do Inimigo, seria um direito penal pararelo, com o conjunto de princípios e 
normas que se aplicam a determinados criminosos, sem as garantias materiais, sem as 
garantias do estado democrático de direito. 
 
Esses delinquentes são rotulados de inimigos e a função do Direito Penal não seria de 
recuperar o indivíduo, mas sim de eliminá-lo ou então de inocuizá-lo do convívio social. 
 
Esse direito penal do inimigo é muito comum em estados totalitários, nas ditaduras, muitas 
vezes criminosas. Foi o que ocorreu no Brasil na época da ditadura militar com os comunistas. Ex. 
Guerrilha do Araguaia. 
No estado democrático de direito, o direito penal do inimigo soa inconstitucional, pois viola o 
princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo por ser muito difícil traçar a linha divisória 
 
 
 
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entre o criminoso inimigo, que sofreria o direito penal do inimigo e o criminoso cidadão, que 
sofreria o direito penal normal. 
Alguns penalistas distinguem o seguinte: o criminoso cidadão é aquele que comete crimes 
eventualmente, já o criminosoinimigo faz parte de uma organização criminosa e tem por objetivo 
de vida se rebelar contra o ordenamento jurídico é aquele que vai praticar crimes de forma 
persistente de modo que o Estado o considere irrecuperável, pois viola de forma habitual o 
ordenamento jurídico integrando uma organização criminosa. 
 
FUNDAMENTO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO 
 
O direito penal do inimigo visa excluir o delinquente do convívio social. 
No plano jus filosófico, no entendimento de Rousseau, em seu contrato social, a pretexto de 
conservar o Estado dizia que o Estado deve eliminar qualquer criminoso para proteger o pacto social. 
São Tomás de Aquino dizia que o pecador poderia ser morto como um animal. 
 Assim, o criminoso não seria considerado como pessoa, não teria os direitos que a pessoa tem, 
não seria propriamente uma pessoa. 
Jakobs dizia o seguinte: pessoa é uma construção normativa. Da mesma forma que o direito 
considera alguém como pessoa este poderia retirar esta condição também. Logo, o direito teria poderes 
para dizer que o inimigo não é pessoa, assim não terá os direitos. 
No Brasil esse entendimento não se sustenta, porque a personalidade civil (aptidão de 
adquirir direitos e contrair obrigações) é irrenunciável, não há morte civil que é a perda da 
personalidade em vida. Assim, juridicamente não tem como alguém deixar de ser pessoa. 
O direito penal do inimigo se inspira na culpabilidade de autor, é aquela culpabilidade que 
reprova o criminoso pelo que ele é, e não pelo que ele fez. Que difere da culpabilidade de ato, 
nesta o sujeito é julgado pelo que ele fez e não pelo que ele é. 
 No Brasil prevalece a culpabilidade de ato, o sujeito é julgado por aquilo que fez e não pelo 
que é. Já no direito penal do inimigo o que prevalece é culpabilidade de autor, onde o criminoso é 
julgado pelo que ele é, e não pelo que ele fez. 
A finalidade do direito penal do inimigo é eliminar o criminoso inimigo ou inocuizá-lo, já a 
finalidade do direito penal comum ou do cidadão é recuperar o criminoso, reintroduzi-lo no 
convívio social após a sua recuperação. 
 
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO 
 
No âmbito do direito material temos: 
 
I - incriminação exacerbada de atos preparatórios; 
 
II - cominação de penas desproporcionais em dois aspectos: 
 
a) a mesma pena para ato preparatório, para crime consumado, para tentativa. 
 
b) agravar exageradamente a pena apenas por ostentar alguma condição. Ex.: ser 
reincidente, pertencer à alguma organização criminosa. 
 
III - rotulação das leis penais. Ex. Lei de luta, lei de combate. 
 
 
 
 
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No plano processual temos: 
 
I - as restrições ou supressões de garantias processuais, ex. leis que permitem a violação da 
ampla defesa, que permitem as interceptações telefônicas, que permitem a 
incomunicabilidade do preso, que violam o princípio da presunção de inocência, que ampliam 
exageradamente o prazo de prisão temporária, lei que admite tortura em determinadas 
situações. 
 
II - no aspecto do cumprimento da pena, quando surgem leis com rigor penitenciário 
extremo. Ex. lei que prevê o isolamento do preso. 
 
Para muitos, o direito penal do inimigo é uma manifestação de poder superior, pois este 
direito se impõe pela força física, ao passo que o direito do cidadão se impõe pela obrigatoriedade 
de suas normas. 
 
 O direito penal do inimigo no Brasil seria possível? 
Não. Porque um dos fundamentos do Estado democrático brasileiro se encontra no art.1º, 
inciso III da Constituição Federal4, é o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, é o 
fundamento de validade de qualquer norma jurídica e as normas que compõe o direito penal do 
inimigo violam o referido princípio. 
 
Nos EUA o direito penal do inimigo foi permitido, havendo prisões sem ordem judicial, 
torturas e inúmeras violações às garantias materiais e processuais. 
 
Contudo, não se pode negar que no Brasil há algumas leis que apresentam resquícios do 
direito penal do inimigo: 
 
a) RDD – Regime Disciplinar Diferenciado (art. 525 da Lei 7.210/84), que prevê o isolamento 
do preso. 
 
4 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito 
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: 
I - a soberania; 
II - a cidadania; 
III - a dignidade da pessoa humana; 
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; 
V - o pluralismo político. 
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos 
termos desta Constituição. 
5 Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou 
disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar 
diferenciado, com as seguintes características: 
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma 
espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; 
II - recolhimento em cela individual; 
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; 
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. 
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou 
estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. 
§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam 
fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou 
 
 
 
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b) Art. 216 do CPP, que admite a incomunicabilidade do preso. 
c) A lei de abate de aeronave (art. 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica). 
 
Porém, não se pode dizer que no Brasil vigora o direito penal do inimigo, pois as garantias 
materiais e as processuais reinam ainda em território brasileiro, temos apenas sintomas e a 
esperança de que STF venha a declarar essas leis como inconstitucionais por violação do princípio 
da dignidade da pessoa humana. 
Agora os arts. 1367 e 1378 da CF estabelecem que na vigência do estado de sítio e no estado 
de defesa é possível restringir algumas garantias constitucionais, ex. restrição do direito de reunião, 
direito de sigilo a correspondência, sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas e durante o 
estado de sítio e de defesa é possível até se decretar prisão sem ordem do juiz. 
 
bando. 
6 Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida 
quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir. 
 Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do 
Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o 
disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963) 
7 Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar 
estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou 
apaz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes 
proporções na natureza. 
§ 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem 
abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: 
I - restrições aos direitos de: 
a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; 
b) sigilo de correspondência; 
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; 
II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União 
pelos danos e custos decorrentes. 
§ 2º - O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por 
igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação. 
§ 3º - Na vigência do estado de defesa: 
I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente 
ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade 
policial; 
II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento 
de sua autuação; 
III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder 
Judiciário; 
IV - é vedada a incomunicabilidade do preso. 
§ 4º - Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, 
submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta. 
§ 5º - Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias. 
§ 6º - O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar 
funcionando enquanto vigorar o estado de defesa. 
§ 7º - Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa. 
8 Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar 
ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de: 
I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada 
durante o estado de defesa; 
II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. 
Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, 
relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta. 
 
 
 
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 Será que no estado de sítio e de defesa vigoraria no Brasil o direito penal do inimigo? 
 
Parece que mesmo assim não, pois as principais garantias materiais e processuais, tais como 
princípio da reserva legal e da ampla defesa, presunção de inocência continuam preservadas. 
Logo, nessa hipótese, ainda vigora o direito penal do cidadão com alguns sinais do direito 
penal do inimigo. 
 
 
FONTES DO DIREITO PENAL 
 
Fonte significa a origem da norma penal e sua forma de manifestação. 
 
As fontes se subdividem em fontes materiais e fontes formais. 
 
1) - Fonte material ou substancial ou fonte de produção: é o órgão encarregado de elaborar 
o Direito Penal. 
 
O órgão responsável pela produção da lei penal é a União, por meio do Poder Legislativo. O 
art. 22, I, CF/88 diz que compete à União legislar sobre Direito Penal. Mas, compete apenas à 
União? 
Não, os Estados-Membros também podem legislar sobre questões específicas do Direito 
Penal, desde que autorizados por lei complementar. Exemplo: uma lei complementar pode 
autorizar o Estado do Amazonas a criar uma lei penal para incriminar a destruição da planta 
“Vitória-Régia”. 
No tocante às fontes materiais das normas penais incriminadoras, há a União e os Estados-
Membros; portanto, o Direito Penal perdeu seu caráter unitário. Porque antes da Constituição de 
1988, o Direito Penal tinha este caráter unitário, pois emanava unicamente da União. 
Já, quanto às normas penais não incriminadoras, estas normas podem nascer da consciência 
do povo, dos costumes. É a chamada norma costumeira, pois se admitem causas supralegais da 
exclusão da culpabilidade e da antijuridicidade. 
 
2) – Fontes formais ou fontes de cognição: é a maneira pela qual o Direito Penal se 
exterioriza, se manifesta no mundo. 
 
Há fontes formais: 
 
a) – Imediata: a lei; 
b) – Mediata ou secundária: abrange os costumes, os princípios gerais do Direito e o ato 
administrativo. 
 
 
COSTUME 
 
Costume é a repetição uniforme e constante de um mesmo comportamento, em razão da 
convicção de sua obrigatoriedade. 
 
 
 
 
 
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Deste conceito, depreendem-se dois elementos: 
 
a) - Elemento objetivo: repetição constante de um mesmo comportamento. 
b) - Elemento Subjetivo: convicção de sua obrigatoriedade. 
 
Enquanto a lei nasce abruptamente, o costume vai surgindo aos poucos, paulatinamente, 
quando a comunidade toma consciência de que é obrigada a cumpri-lo. 
No aspecto penal, o costume nunca pode criar crime, porque vigora o Princípio da Reserva 
Legal. 
Os costumes podem ser: 
 
a) - Interpretativos, ou secundum legem: são aqueles que auxiliam a esclarecer o conteúdo 
de certos elementos do tipo penal, de certas leis penais. Exemplo: art. 233, CP, que pune o 
ato obsceno. Mas, o que é ato obsceno? É um conceito que será interpretado de acordo com 
os costumes locais. 
b) – Costumes negativos ou contra legem: são aqueles que contrariam a lei. O costume 
jamais vai poder revogar ou se sobrepor a uma lei. Exemplo: o “jogo do bicho”, que é uma 
contravenção penal, mas ainda é praticado. 
c) – Costumes integrativos ou praeter legem: suprem a ausência ou lacuna da lei. Quando 
não há lei, o Juiz decide de acordo com os costumes. 
 
 Poderia esse costume integrativo ser usado na área penal? 
No tocante às leis penais incriminadoras, não, pois se não há lei ou se a lei penal é lacunosa, o 
fato é atípico, pela vigência do Princípio da Reserva Legal. 
Mas, no tocante às normas penais não incriminadoras, é possível sua aplicação. É possível 
causas supralegais (que não estão na lei) de exclusão da culpabilidade e da antijuridicidade. 
 
Não confundir o costume com o desuso. Desuso se dá quando cessa o pressuposto fático de 
aplicação da lei. Imaginemos uma lei que incrimina a caça de baleias, mas todas as baleias do 
planeta foram extintas. Logo, esta lei caiu no desuso. 
É diferente do costume contra legem, pois é proibido caçar baleias, mas é costume caçá-las 
em determinada região. Continua sendo crime, pois este costume não pode afastar a lei. 
 
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO 
 
Também não podem ser fontes de criação de crimes, porque só a lei pode criar crime, por 
força do Princípio da Reserva Legal. 
Porém, no âmbito do Direito Penal, os Princípios Gerais do Direito podem embasar, servir de 
fundamento para criação de novas causas supralegais de exclusão da antijuridicidade e da 
culpabilidade. 
 
Conceito 1: Os Princípios Gerais do Direito são os postulados básicos do ordenamento jurídico 
de um determinado país; são os princípios fundamentais, tradicionais, consagrados pela doutrina e 
pela jurisprudência. 
Conceito 2: José Frederico Marques define Princípios Gerais do Direito como sendo as 
premissas éticas que inspiram a elaboração das normas jurídicas. 
Podemos ficar com os dois conceitos acima.11
DIREITO PENAL - Parte Geral – Parte I
PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 
ATO ADMINISTRATIVO 
 
De acordo com Vicente Cernicchiaro, ex - Ministro do STJ, ato administrativo também é fonte 
formal mediata do Direito Penal. 
Algumas normas penais em branco são complementadas por atos administrativos. 
Por exemplo: art. 269, CP9 – delito de omissão de notificação de doença obrigatória. Estas 
doenças estão elencadas em rol de um ato administrativo, baixadas por uma Portaria. Portanto, o 
ato administrativo (Portarias, Regulamentos) são fontes mediatas do Direito Penal, porque 
complementam alguma norma penal em branco. 
 
DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E TRATADOS INTERNACIONAIS 
 
Alguns autores colocam como fontes formais mediatas do Direito Penal. 
O Professor Flávio Monteiro de Barros discorda deste entendimento. 
Doutrina nada mais é do que o comentário dos juristas que tem por objetivo o estudo da 
norma penal. A doutrina não tem força obrigatória para ser considerada fonte. 
Jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes e constantes no mesmo sentido, 
emanadas do Tribunal. Não confundir decisão judicial com jurisprudência. 
Para que surja a jurisprudência é preciso um conjunto de decisões no mesmo sentido. É por 
isso que é chamada de costume judiciário. 
A jurisprudência não é fonte do Direito porque nenhum Juiz é obrigado a obedecer à 
jurisprudência. Pode-se abrir exceção às Súmulas Vinculantes, quando tratar de matéria 
constitucional. 
Tratados e Convenções Internacionais: os Tratados, quando são celebrados pelos Estados, 
ainda não se incorporam ao ordenamento jurídico de imediato. 
É preciso que seja ratificado pelo Congresso Nacional, recepcionado e referendado por ele 
por meio de Decreto-Legislativo – art. 49, I, CF10. 
 
Não basta a simples assinatura do Presidente da República. Enquanto não houver o Decreto-
Legislativo, o Tratado não tem força, de modo que não será fonte do Direito. 
A partir do momento em que ele for referendado pelo Congresso Nacional, ele passa a ter 
força obrigatória e assim passa ser fonte do Direito. 
 
 O Tratado Internacional, referendado pelo Congresso Nacional, poderia criar delitos ou 
penas? 
Em princípio não, porque só a lei pode fazer isto, pelo Princípio da Reserva Legal. 
 
 E se for um Tratado Internacional sobre Direitos Humanos, referendado pelo Congresso 
Nacional? Pode criar crime ou pena? 
 
 
9 Omissão de notificação de doença 
CP, Art. 269 - Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória: 
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. 
10 CF, Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: 
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos 
gravosos ao patrimônio nacional; 
 
 
 
 
 12 
DIREITO PENAL - Parte Geral – Parte I 
PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 
Primeira corrente: não, pois só a lei pode criar crime ou pena, como dito anteriormente, pelo 
Princípio da Reserva Legal. 
 
Segunda corrente (seguida pelo Professor): sim. Porque Tratado sobre Direitos Humanos tem 
força de norma constitucional. Ele está no mesmo nível de uma Emenda Constitucional, conforme 
preceitua a Emenda Constitucional nº 45/04. 
Portanto, está acima da lei e se a lei pode criar crimes, um Tratado sobre Direitos Humanos 
também poderia, pela sua posição hierárquica. 
Vale lembrar que Tratado que não versa sobre Direitos Humanos não vai poder criar crime, 
mas vai poder ampliar o campo da licitude do Direito Penal, poderia versar sobre normas penais 
não incriminadoras, já que elas podem brotar de qualquer uma das fontes (costume, analogia, 
Princípio Geral do Direito). 
 
LEI 
 
A lei é a fonte formal mais importante do Direito Penal, porque só ela pode criar crimes e 
penas. 
Toda lei penal incriminadora é estruturada da seguinte forma: 
 
a) – Preceito Primário: é o que contém a definição da conduta criminosa. Por exemplo: matar 
alguém. 
b) – Preceito Secundário: é o que prevê a sanção penal. Pena: de seis a vinte anos. 
 
O penalista Binding dizia que na técnica legislativa do Direito Penal, o criminoso a rigor não 
viola a lei, pois a sua conduta se amolda à definição do crime. Para ele, o correto é dizer que o 
criminoso viola a norma, que seria a ordem prevista na lei. 
Segundo o entendimento do Professor Flávio, não tem como separar lei de norma, porque 
toda lei contém uma norma, já que norma é a ordem contida na lei. 
Para ele, norma e lei são como “corpo e alma”. 
Porém, nem toda norma está contida na lei, porque há a norma costumeira, consuetudinária, 
que também contém uma ordem. Atos administrativos também contêm uma norma, uma ordem. 
 
CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS PENAIS 
 
Elas se classificam em: 
 
1) – Leis penais incriminadoras: criam crimes e cominam as respectivas penas. 
Estão previstas na Parte Especial do Código Penal e também na Legislação Extravagante. 
 
2) – Leis penais não incriminadoras: não criam crimes nem penas. Subdividem-se em várias 
espécies: 
 
a) – Leis permissivas: em sentido estrito, são as que autorizam a prática de um fato típico. É 
uma lei permissiva: art. 23, CP11; é o caso da legítima defesa, estado de necessidade, estrito 
 
11 CP, Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
 
 
 
 13
DIREITO PENAL - Parte Geral – Parte I
PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 
cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito. É o caso de matar em legítima 
defesa. 
 
Estão previstas na Parte Geral do Código e às vezes aparecem na Parte Especial – exemplo: 
art. 128, CP12, que autoriza o médico a realizar aborto; art. 142, CP, que prevê as imunidades nos 
crimes contra a honra. 
Em sentido amplo, a lei permissiva abrange as causas de exclusão da culpabilidade ou da 
punibilidade. 
São chamadas pelo Professor Flávio de leis exculpantes. Ex: lei que prevê a menoridade penal; 
lei que isenta de pena o doente mental; lei que prevê a prescrição; lei que prevê o perdão judicial, 
etc. 
Há ainda a lei penal interpretativa, que é aquela que esclarece o conteúdo de outras leis, 
como por exemplo, o art. 327, CP, que conceitua o que é funcionário público; o art. 13, caput, CP13, 
que conceitua o que é causa; o art. 150, § 4º, CP, que conceitua casa. 
 
3) – Leis penais de aplicação ou finais complementares: fixam os limites de validade das leis 
incriminadoras. Exemplos: art. 2º ao art. 5º, CP. 
 
4) – Leis Diretivas: são aquelas que contêm um princípio de determinada matéria. Exemplo: o 
art. 1º, CP, que prevê o Princípio da Reserva Legal. 
Essas leis diretivas são mais fortes que as outras leis, porque na dúvida, o intérprete sempre 
tem que interpretar em favor de uma lei diretiva. 
 
5) – Leis penais de extensão ou integrativas: complementam a tipicidade do fato em relação 
ao partícipe e em relação à tentativa. 
 
Exemplo: o art. 121, CP14 diz: “Matar alguém”. Ele não incrimina o “mandar matar”. Outro 
exemplo: há lei integrativa do art. 29, CP15 que diz: “concorre para o crime todo aquele que induz, 
 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
12 CP, Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: 
Aborto necessário 
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro 
II - se a gravidez resultade estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu 
representante legal. 
13 Relação de causalidade 
CP, Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-
se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. 
14 Homicídio simples 
CP, Art 121. Matar alguém: 
Pena - reclusão, de seis a vinte anos. 
Caso de diminuição de pena 
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta 
emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. 
Homicídio qualificado 
§ 2° Se o homicídio é cometido: 
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; 
II - por motivo fútil; 
 
 
 
 14 
DIREITO PENAL - Parte Geral – Parte I 
PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 
concorre ou auxilia...” Mais um exemplo é a tentativa: o art. 121, CP também não fala em tentar 
matar. É preciso da integração da norma do art. 14, II, CP16. 
 
6) – Leis completas: definem todos os elementos da conduta criminosa. Ex: art. 121, CP 
 
7) – Leis incompletas: são aquelas que alguns elementos da definição legal devem ser 
complementados pelo Juiz, ou por outra lei ou por outro ato administrativo. 
 
Exemplos: 
 
a) – Leis penais em branco: são aquelas em que o complemento da definição da conduta 
criminosa é feito por outra lei ou ato administrativo. 
b) – Tipo penal aberto se dá quando o complemento da definição da conduta criminosa é 
feito por outro Juiz. 
 
Características da lei penal: 
 
1) Exclusividade: porque só a lei pode criar delitos, contravenções e penas; 
2) Imperatividade: a violação da lei é sancionada. Quem viola a lei penal, sofre consequências. 
 
 E quando se viola uma norma penal não incriminadora? O Estado-Juiz julga alguém e 
ignora uma norma não incriminadora. Ela é imperativa? Há alguma sanção para esta não 
observância? 
Sim, há sanção, porque é cabível indenização por erro judiciário. Por isso, a norma penal não 
incriminadora também é imperativa. 
 
3) Generalidade: no sentido de que a lei se aplica indistintamente a todas as pessoas. 
4) Impessoalidade: porque a lei se dirige a fatos abstratos; a lei não é baixada para regular um 
caso concreto. Porém, há exceções, pois algumas leis se aplicam a fatos concretos. Exemplos: 
Lei de Anistia, Lei de Indulto, Abolitio Criminis. 
 
 
 
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar 
perigo comum; 
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do 
ofendido; 
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: 
Pena - reclusão, de doze a trinta anos. 
15 Regras comuns às penas privativas de liberdade 
CP, Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua 
culpabilidade. 
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. 
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será 
aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. 
16 CP, Art. 14 - Diz-se o crime: 
Crime consumado 
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; 
Tentativa 
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 
 
 
 
 15
DIREITO PENAL - Parte Geral – Parte I
PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 
LEI PENAL EM BRANCO 
 
É aquela cuja definição da conduta criminosa é complementada por outra norma jurídica. 
Na lei penal em branco, também chamada de “Lei Cega”, o preceito secundário é completo, 
ou seja, a pena é completa, o que é incompleta e a definição da conduta criminosa. 
 
Há dois tipos de leis penais em branco: 
 
a) – Lei penal em branco em sentido lato ou lei fragmentária ou lei homogênea: se dá quando 
o complemento emana de outra lei do mesmo órgão que elaborou a lei incriminadora. 
 
Exemplo: art. 237, CP: contrair casamento violando os impedimentos absolutos. 
 
 O que são impedimentos absolutos? 
Esta definição está no art. 1.521, CC: uma lei civil complementou uma lei penal. E o órgão 
encarregado de elaborar tanto a lei civil quanto a lei penal é a União. 
 
Outro exemplo: art. 169, parágrafo único do CP que prevê o crime de apropriação de tesouro. 
Tesouro é definido pelo Código Civil, no art. 1.264 ao art. 1.266, CC. 
 
b) – Lei penal em branco em sentido estrito: é aquela em que o complemento é feito de um 
órgão distinto daquele que elaborou a lei penal - quem elabora a lei penal é a União e quem 
elabora o complemento é outro órgão. 
 
Exemplo: Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06). O rol das substâncias entorpecentes também é 
baixado por uma Portaria. 
 
Não confundir lei penal em branco com o tipo penal aberto. 
Em ambos, a definição da conduta criminosa precisa de um complemento por outra lei ou por 
um ato administrativo, mas, no tipo aberto o complemento é feito por um Magistrado. 
Exemplo: crime do art. 137, CP – crime de rixa. 
 
 Mas, o que é rixa? 
Não há lei definindo o que é rixa. É o Juiz que vai definir o que é rixa. 
 
Outro exemplo: crime culposo. O que é culpa? O que é negligência? O que é imperícia? São 
conceitos que o Juiz definirá, já que não há leis que os definam. 
 
INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL 
 
Interpretação é a atividade mental que procura estabelecer o conteúdo e o significado 
contido na lei. 
Hermenêutica Jurídica é o nome da ciência jurídica que cuida da interpretação das leis. Toda 
lei por mais clara que seja precisa ser interpretada, mesmo porque só é possível concluir que ela é 
clara se for interpretada. 
O objeto da interpretação é apurar a vontade da lei e não a vontade do legislador. Porque a 
lei uma vez promulgada, se desvincula do pensamento do legislador que a elaborou. 
 
 
 
 16 
DIREITO PENAL - Parte Geral – Parte I 
PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 
1) - A interpretação quanto ao sujeito, quanto à pessoa que faz a interpretação pode ser: 
 
a) - Autêntica ou legislativa é aquela feita pelo próprio legislador. Ocorre quando baixa uma 
lei interpretativa para esclarecer o conteúdo de outra lei. É a chamada “lei interpretativa”. 
 
Esta interpretação autêntica é obrigatória, porque emana de lei e tem força obrigatória. 
Exemplos: conceito de causa – art. 13, CP; conceito de funcionário público – art. 327, CP. 
A interpretação autêntica pode ser uma interpretação contextual, que é aquela feita no 
próprio texto da lei. Exemplo: surge uma lei com vinte artigos e dentre eles há um que interpreta o 
significado de um termo da lei. 
Pode ainda ser uma interpretação posterior, que se dá quando o legislador baixa uma lei 
interpretativa depois da lei interpretada. Esta lei tem eficácia retroativa, ex tunc, retroage até a 
data da entrada em vigor da lei penal interpretada. 
A lei penal interpretativa não cria direito novo, ela simplesmente torna obrigatória uma 
interpretação que já era possível antes. Imaginemos uma lei que comportava duas interpretações. 
Então, vem uma lei dizendo que a interpretação correta é a interpretação “A”. 
A interpretação dada pela lei interpretativa é obrigatória, com efeitos retroativos e se aplica 
aos processos emandamento. Ela apenas não será aplicada aos casos transitados em julgado, salvo 
se ela for mais benéfica. 
Exemplo: o crime de roubo é qualificado pelo emprego de arma. Tem uma corrente que diz 
que arma de brinquedo qualifica o roubo e outra afirma que não qualifica. Imagine que venha uma 
lei interpretativa dizendo que de fato a arma de brinquedo qualifica o roubo. A posição dominante 
diz que esta lei retroagirá para qualificar o roubo, ainda que prejudique o réu. Há corrente 
minoritária em sentido contrário. 
Se a lei vier com uma interpretação que não é razoável e que ninguém havia pensado antes, 
não será uma lei interpretativa, e sim uma nova lei. Neste caso, não poderá retroagir, se for 
prejudicial ao réu. 
 
b) – Doutrinária ou científica: é feita pela doutrina, pelos teóricos do Direito Penal e que, 
evidentemente, não tem força obrigatória. Vale lembrar que a Exposição de Motivos do 
Código Penal nada mais é do que um comentário doutrinário. Portanto, a Exposição de 
Motivos do Código Penal não é uma interpretação autêntica e não tem força obrigatória. 
 
c) – Judicial ou jurisprudencial: é aquela realizada pelos Magistrados ou Tribunais. É evidente 
que não tem força obrigatória porque um Juiz não é obrigado a seguir o que o outro decidiu. 
 
Esta interpretação só é obrigatória nas seguintes situações: 
 
1) – No caso concreto, após o trânsito em julgado. 
2) – Interpretação dada pelo STF quando declara uma lei constitucional ou inconstitucional. 
3) – No controle de constitucionalidade por via de exceção, controle difuso: quando em uma 
ação qualquer o STF decide incidentalmente que uma lei é inconstitucional. Se esta decisão 
for comunicada ao Senado Federal e esse baixar uma Resolução suspendendo a eficácia da 
lei, ninguém mais poderá aplicá-la. 
 
 
 
 
 17
DIREITO PENAL - Parte Geral – Parte I
PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 
Vale lembrar também a questão da Súmula Vinculante, que o STF, por dois terços dos seus 
membros pode aprovar, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional. Será uma 
interpretação obrigatória. 
 
2) – Quanto aos métodos: 
 
a) Gramatical ou literal é a análise sintática das palavras. Esclarece o conteúdo dos termos da lei. 
 
b) Lógica ou teleológica é a que visa alcançar os objetivos da lei, isto é, a ratio legis. 
 
Se houver contradição entre a interpretação gramatical e a lógica, prevalece à última – art. 5º 
LINDB17. 
 
Para buscar a verdadeira finalidade da lei, o intérprete pode se valer do elemento histórico 
(quando analisa a realidade social existente ao tempo da promulgação da lei, as discussões e os 
debates que antecederam a promulgação da lei: analisa o contexto histórico do País na época e o 
contexto histórico do próprio projeto de lei); do elemento sistemático (quando se compara a lei 
com outras leis, pois o Direito Penal é um todo harmônico e os artigos não podem ser interpretados 
isoladamente, mas sim em conjunto, comparando um artigo com outro). 
É possível utilizar também o direito comparado (prevendo como é este mesmo assunto no 
direito estrangeiro) e até mesmo de elementos extrajurídicos (analisa-se o significado de certos 
termos à luz de outras ciências: Medicina, Filosofia, Química, dentre outras. 
 
 
3) – Quanto ao resultado: 
 
a) Declaratória: se dá quando o texto da lei coincide com a vontade da lei; não há nada para 
acrescentar nem para suprimir: a lei diz aquilo que realmente está escrito. 
 
b) Extensiva: ocorre quando a lei disse menos do que quis. A lei tem a vontade implícita de 
abranger o fato, mas não está explícito nela. O fato está implicitamente abrangido na lei. 
Exemplo: o art. 159, CP18 prevê o crime de extorsão mediante sequestro. Sequestro é 
deixar a vítima em um recinto maior, em uma chácara, numa fazenda, numa casa, mas, é 
evidente que também é crime a extorsão mediante cárcere privado. Cárcere privado é 
deixar a vítima num cubículo. Ora, se é crime a extorsão mediante sequestro, com maior 
razão tem que ser crime a extorsão mediante cárcere privado: o que é proibido para o 
menos grave é proibido para o mais grave. Outro exemplo: se é crime a bigamia, 
evidentemente é crime a poligamia. 
 
c) Restritiva: ocorre quando a lei disse mais do que quis. Então o intérprete reduz o 
alcance das palavras da lei. É o inverso da interpretação vista acima. Exemplo: o art. 28, 
 
17 LINDB, Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. 
18 Extorsão mediante sequestro 
CP, Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou 
preço do resgate: 
Pena - reclusão, de oito a quinze anos (...) 
 
 
 
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DIREITO PENAL - Parte Geral – Parte I 
PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 
CP19 diz que a embriaguez não exclui a imputabilidade penal. Este artigo disse mais do que 
quis, porque há uma exceção: se for embriaguez patológica, exclui a imputabilidade penal. 
 
d) Ab-rogante: ocorre quando o intérprete conclui que um artigo da lei é absolutamente 
incompatível, inconciliável com outro artigo da lei ou com um princípio do Direito. Portanto, a 
interpretação ab-rogante é a que conclui pela inaplicabilidade de um determinado dispositivo 
legal, tendo em vista sua colisão com outro ou com um princípio do Direito. 
 
PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO 
 
“Na dúvida, em favor do réu”. É o princípio típico das provas, pois, na dúvida, o Juiz absolve o 
réu. 
Em matéria de interpretação das leis, na dúvida, o Juiz interpreta a lei em favor do réu. 
 
 Se o Juiz está diante de duas interpretações: uma favorável e outra desfavorável ao réu, 
ele tem que necessariamente adotar a mais favorável ao réu? 
Não. Portanto, o Princípio in dubio pro reo não vigora em matéria de interpretação de lei. 
O Juiz deverá buscar a interpretação que mais atende a finalidade do Direito Penal, que é a de 
proteção aos bens jurídicos fundamentais ao convívio social. 
A doutrina ressalta que se for uma dúvida insolúvel, que após se aplicar todos os critérios 
hermenêuticos, ainda assim ela persiste, então, como último recurso hermenêutico, o Juiz aplica o 
in dubio pro reo em matéria de interpretação da lei. 
 
INTERPRETAÇÃO PROGRESSIVA OU ADAPTATIVA OU EVOLUTIVA 
 
É aquela que amolda a lei à realidade atual. 
Na verdade, toda interpretação deve ser progressiva, sob pena de a lei se tornar obsoleta. 
 
INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA OU INTRA LEGEM 
 
Ocorre quando a lei prevê uma fórmula casuística, isto é, exemplificativa, e em seguida uma 
fórmula genérica para abranger os casos semelhantes. 
Exemplo: art. 121, § 2º, IV, CP que diz que o homicídio é qualificado pela traição, emboscada, 
dissimulação (fórmula casuística) ou outro recurso (fórmula genérica) que dificulte ou torne 
impossível à defesa da vítima. 
Outro exemplo: art. 28, CP: embriaguez é a intoxicação produzida pelo álcool (fórmula 
casuística) ou outra substância similar (fórmula genérica). 
 
19 Emoção e paixão 
 CP, Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: 
I - a emoção ou a paixão; 
Embriaguez 
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. 
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao 
tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo 
com esse entendimento. 
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força 
maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidadede entender o caráter ilícito do fato ou de 
determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
 
 
 19
DIREITO PENAL - Parte Geral – Parte I
PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 
Não confundir interpretação analógica com a interpretação extensiva. Em ambas as 
interpretações a lei prevê o fato, ou seja, não há lacuna. 
A diferença é que na interpretação analógica, a lei, através da fórmula genérica, manda 
expressamente abranger o fato. Já na interpretação extensiva, o fato está implícito na lei (a lei não 
manda expressamente abranger o fato). 
Também não confundir interpretação analógica, com integração analógica, que é a analogia. 
Ocorre quando o fato não está previsto na lei, há uma lacuna na lei. 
 
INTEGRAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
 
Integração do ordenamento jurídico é suprir as lacunas da lei ou suprir a ausência da lei. 
Quando a lei é omissa ou quando não há lei, o Juiz mesmo assim tem que decidir. É o 
Princípio da Indeclinabilidade da Jurisdição. Ele decidirá de acordo com a analogia, costumes e 
Princípios Gerais do Direito – art. 4º, LINDB20. 
A integração da lei penal, se ela for omissa ou se ela não existe, só é possível para as normas 
penais não incriminadoras, que beneficiam o réu. 
Em se tratando de normas penais incriminadoras, no caso de lacuna, não se pode fazer 
analogia, nem aplicar costumes ou Princípios Gerais do Direito, porque nesta espécie penal só a lei 
pode criar crimes e penas, pelo Princípio da Reserva Legal. 
Analogia ocorre quando se aplica ao fato não previsto em lei uma lei que regula fato 
semelhante. 
Portanto, analogia não é interpretação da lei e sim um caso de integração da lei. É um 
mecanismo de suprir lacunas da lei. 
O fundamento da analogia é o argumento pari ratione da lógica dedutiva, segundo o qual 
para a solução do caso omisso, aplica-se o mesmo raciocínio do caso semelhante. 
 
Na área penal, a analogia classifica-se em: 
 
a) – In malam partem: é proibida no Direito Penal. Ocorre quando se aplica ao caso omisso 
uma lei que prejudica o réu. É impossível porque no Direito Penal vigora o Princípio da 
Reserva Legal. Se a lei não prever o fato, significa que ele é atípico. 
b) – In bonam partem: ocorre quando aplica-se ao caso omisso uma lei que regula caso 
semelhante e que beneficia o réu. É possível, mas tem um limite de aplicação: ela é cabível, 
salvo em relação às normas excepcionais. 
 
Estas normas excepcionais não admitem analogia de forma alguma. São aquelas normas que 
abrem exceções à regra geral. Portanto, não se pode fazer analogia para se ampliar as exceções. 
Exemplo: art. 348, § 2º, CP21, que isenta de pena quem comete favorecimento pessoal, isto é, 
quem ajuda o criminoso a fugir da polícia, se for ascendente, descendente, cônjuge ou irmão dele. 
 
20 LINDB, Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios 
gerais de direito. 
21 Favorecimento pessoal 
CP, Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão: 
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa. 
§ 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão: 
Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa. 
§ 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena. 
 
 
 
 20 
DIREITO PENAL - Parte Geral – Parte I 
PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 
Eu não posso fazer analogia para ampliar estas exceções, para abranger também sobrinho, 
namorada, porque se trata de uma lei excepcional. 
Outro exemplo: art. 128, II, CP, que isenta o médico de pena quando ele pratica o aborto, com 
o consentimento da gestante, em razão de gravidez que resulta de estupro. Eu não posso fazer 
analogia para abranger outros crimes sexuais, por exemplo, crime de violação sexual fraudulenta. 
 
 As causas de exclusão da antijuridicidade e da culpabilidade são normas excepcionais ou 
são normas gerais? 
 São normas gerais porque estão a Parte Geral do Código Penal, logo, comportam analogia in 
bonam partem. 
 
 Qual a diferença entre analogia legal e analogia jurídica? 
Analogia legal se dá quando se aplica ao caso omisso uma lei que regula caso semelhante. 
 
Já a analogia jurídica ocorre quando se aplica ao caso omisso um Princípio Geral do Direito. 
 
 Qual a diferença entre analogia jurídica e aplicação de Princípio Geral do Direito? 
 
Na analogia jurídica aplica-se ao caso omisso um Princípio Geral do Direito que regula caso 
semelhante, ao passo que na aplicação direta de um Princípio Geral do Direito trata-se de um 
princípio geral específico para aquele caso.