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UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO UNIRIO LIANA LEITE SANTOS LEI 13.429/17 À LUZ DA REFORMA TRABALHISTA E AS NOVAS RELAÇÕES DE TRABALHO RIO DE JANEIRO 2018 LEI 13.429/17 À LUZ DA REFORMA TRABALHISTA E AS NOVAS RELAÇÕES DE TRABALHO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito, junto à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO Orientador: Profª Carolina Tupinambá Rio de Janeiro 2018 LEI 13.429/17 À LUZ DA REFORMA TRABALHISTA E AS NOVAS RELAÇÕES DE TRABALHO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito, junto à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UNIRIO). AGRADECIMENTOS À minha orientadora, Professora Carolina Tupinambá, pelo auxílio, sugestões e atenção que possibilitaram a construção deste trabalho. A minha família, por todo amor, carinho, apoio e paciência dedicados a mim. Por estarem sempre ao meu lado, me apoiando e incentivando em mais uma etapa da minha vida. À minha querida irmã Livia, por sempre me ouvir e se disponibilizar a esclarecer as dúvidas que surgiram no decorrer da elaboração deste trabalho. À minha avó materna, que empregou grandes ensinamentos de vida e sempre valorou os estudos, se estivesse entre nós, estaria bastante orgulhosa desse momento. À minha avó paterna que abriu as portas da sua casa para que pudesse trilhar a minha vida acadêmica nesta Faculdade. A todas as amigas queridas pelo incentivo, apoio e torcida nesse momento. RESUMO Essa monografia buscou elaborar uma análise do crescente fenômeno da terceiração desde o seu sugimento até a atualidade e seus desdobramentos, trazendo a baila, as principais alterações promovidas pelas Leis nº 13.429/17 e 13.467/17 que proporcionaram novas diretrizes para relações de trabalho. Desde o seu advento este instituto sofreu pela ausência de regulamentação, sendo que até a aprovação das Leis em análise, a sua legalidade era conferida pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Dessa forma o presente estudo examinará doutrinaria e jurisprudencialmente as diversas mudanças trazidas, analogamente aos direitos constituionais pontuando as mudanças mais significativas e suas controvérsias acerca do fenômeno da Terceirização. A nova Lei nº 13.429/17 alterou e acrescentou novos dispositivos à Lei Federal nº 6.019/74 ampliando este instituto ao trazer pela primeira vez, uma Lei Geral de Terceirização. Recentemente, deparamo-nos com a Lei 13.467/17, a Reforma Trabalhista, que acresceu, ainda mais, uma nova roupagem ao fenômeno em comento. Examinando o passar da história do Direito do Trabalho observamos a construção e a concretização da necessária proteção dos direitos dos trabalhadores não somente nos principios do ramo trabalhista mas também nos preceitos constitucionais, bem como nas normas sobre direitos humanos. Assim, observamos o surgimento de uma dicotomia, uma vez que a terceirização tem provocado, não somente um favorecimento econômico mas também a flexibilização e a precarização dos direitos trabalhistas. Portanto, constata-se que embora tais mudanças representem uma maior modernização frente a evolução da sociedade e suas necessidades, as mesmas não devem colocar em risco os direitos e garantias dos trabalhadores, ou seja, tais mudanças não devem proporcionar um retrocesso do Direito do Trabalho. Por fim, conclui-se que as mudanças se fazem necessárias para acompanhar a evolução e as necessidades da sociedade porém devem ocorrer sempre respeitanto, assegurando e preservando a efetividade os direitos fundamentais dos trabalhadores. Palavras-chave: Terceirização. Reforma Trabalhista. Inconstitucionalidade. ABSTRACT This monograph sought to develop an analysis of the growing phenomenon of terceiração since your sugimento to the present and its developments, bringing up the mainchanges promoted by law n° 12.429/17 and 13.467/17, that provided new guide lines for employment relationships. Since your advent this Institute suffered the absence of regulation, and until the adoption of the laws under review, your legitimacy was conferred by Precedent 331 of the Superior Labor Court. Thus this study will examine the various doctrinal changes brought Parte superior do formulári Similarly the rights constituionais scoring the most significant changes and theircontroversies about the phenomenon of outsourcing. The new law nº13.429/17changed and added new divices to the Federal Law nº 6.019/74 extending this institute to bring for the first time, a general law on outsourcing. Recently, we are faces with the law nº 13.467/17, Labour Reform, wich added even more, a new look to the phenomenon in comment. Examining the past history of labour law we observe the construction and implementation of the necessary protection of workers rights not only on the principles of the labour branch but also in constitutional principles and human rights standards. Thus, we observe the emergence of a dichotomy, since outsorcing has caused, not only an economic but also the flexibility advantages and the precariousness of labor law. Therefore, it is noted that although such changes represent a major modernization forward the evolution of society and its needs, this should npt jeopardize the rights and guarantees of workers, that is, such changes should not provide the labor law. Finally, it is concluded the the changes are necessary to monitor the evolution and the nees of society, but must always occur concerning ensuring and preserving the effectiveness of the fundamental rights of workers. Keywords: Outsourcing. Reforms Labor. Unconstitutionality. SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO............................................................................................................08 2. A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA...................................................................15 2.1 Evolução Histórica da Terceirização........................................................................15 2.2 Definição de Terceirização......................................................................................16 2.3 Desenvolvimento normativo da Terceirização no Brasil.........................................18 2.4 Atividade-meio e Atividade-fim..............................................................................22 2.5 Terceirização Lícita e Ilícita e seus efeitos..............................................................24 2.6 Administração Pública e a Terceirização.................................................................26 2.7 Responsabilidade da Empresa Tomadora de Serviço..............................................28 3. TERCEIRIZAÇÃO COM O ADVENTO DA REFORMA TRABALHISTA.....30 3.1 Mudanças com a Lei 13.429/17...............................................................................313.2 Mudanças com a Lei 13.467/17...............................................................................34 3.2.1Nova redação do artigo 4-A c/c artigo 5-A........................................................35 3.2.2 Nova redação do artigo 4-C..............................................................................37 3.2.3 Artigo 5-C e 5-D...............................................................................................39 3.2.4 Administração Pública......................................................................................39 3.2.5 Responsabilidade da Empresa Contratante.......................................................40 3.2.6 Da representação Sindical.................................................................................40 3.2.7 Atual posicionamento do STF...........................................................................40 4. PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS E A TERCEIRIZAÇÃO........................42 4.1 Da Flexibilização dos Direitos Trabalhistas............................................................44 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS......................................................................................48 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS......................................................................50 1. INTRODUÇÃO No atual contexto politico-econômico que o país de encontra, o Governo do Presidente Michel Temer troxe à baila a Reforma Trabalhista como uma alternativa para a superação da dramática crise economica que vem assolando o país desde 2015. Assim, o principal objetivo consiste essencialmente em combater o desemprego, cujas taxas se elevaram assustadoramenre com a crise econômica e dar condições de sobrevivênvia e competitividade às empresa, reduzindo encargos trabalhistas, facilitando a dispensa dinamizando a contratação e negociação coletiva. Dessa forma percebemos duas vertentes, para uns, a Reforma Trabalhista é sinônimo de uma maior garantia de empregabilidade e segurança jurídica em face de fenômenos como a terceirização e dos avanços tecnológicos, e, para outros a Reforma equivale a precarização dos direitos trabalhistas. Neste cenário trataremos do fenômeno da terceirização, que somente teve a incorpação de normas específicas a partir de 1970. E mesmo ante a ausência de normas especificas e reguladoras não impediu o seu substancial crescimento, levando o Poder Judiciário, ao longo do tempo, a enfrentar a questão passando a editar a Súmula 331 e atualmente deparando-se com as leis 13.429/17 e 13.467/17, que serão o nosso objeto de estudo. Ocorre que, como será observado, a regulamentação deste fenômeno gerou fortes debates, uma vez que as mudanças trazidas por ele concomitantemente com a Reforma colidiram com direitos e garantias fundamentais trabalhistas sedimentadas ao longo da história do Direito do Trabalho. Neste sentido, o presente trabalho terá como finalidade o estudo do fenômeno da terceirização no âmbito das mudanças procedidas com a edição da Reforma Trabalhista, à luz dos preceitos e garantias constitucionais e dos princípios atienentes do Direito Trabalhista. Para elebaração deste trabalho foi utilizado o método hipotético-dedutivo, com a leitura de estudiosos e doutrinadores do ramo trabalhista e constitucional, assim como artigos e entendimentos acerca do tema em comento. Será observado também , contextualmente, a evolução legislativa ao longo do tempo, assim como os entendimentos sumulados e jurisprudenciais. A primeira parte do trabalho tratará da evolução histórica do terceirização, sua origem, definição, seu desenvolvimento no Brasil e suas peculiaridades, apontando as mudanças e evoluções legislativas bem como entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. A segunda parte abordará a terceirização tanto com a redação da lei 13.429/17 quanto com o advento da Reforma Trabalhista, analisando as mudanças mais significativas dentro do contexto constituicional e suas possíveis implicações nas relações laborais. Por fim, a última parte do presente se dedicará a analisar preceitos trabalhistas e suas garantias à luz da Constituição Federal nas relações de emprego em paralelo com o fenômeno da Terceirização. Colocando frente a frente os direitos e garantias constitucionais e a flexibilização dos direitos trazidos pela terceirização, buscando, assim, um equilíbrio entre o Instituto em discussão e as garantias justrabalhistas. 2. A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA 2.1 Evolução histórica da Terceirização Para adentrarmos no contexto histórico trataremos das relações trabalhistas sob o contexto da concretização do capitalismo. O ápice do capitalismo se deu durante as Revoluções Francesa e Industrial em meados da Idade Contemporânea. A relação trabalhista instituída no capitalismo, formou duas diferentes classes sociais, qual seja a proletária e a capitalista consignando um cenário caracterizado pela utilização demasiada de mão de obra acentuando o empobrecimento e concentração de renda nas mão de uma minoria 1 . Nas décadas de 70 e 80, o capitalismo se deparou com uma de suas mais dificeis crises, a Crise do Petróleo. Crise esta que tratou por coibir o crescimento industrial bem como o término da 2ª Revolução industrial, entretanto resultou na admissãode uma nova divisão do trabalho, trazendo consigo uma linha de produção inovadora, o Toyotismo (MARTINS, 2010). Ista ressaltar que até então o Fordismo era o método de divisão do trabalho utilizado. O modelo Fordista de divisão de trabalho, foi criado por Henry Ford, desenvolvido como uma alternativa para acompanhar o aumento de produtividade centralizando todas as etapas da produção (MARTINS,2010). O modelo Fordista, proporcionava o aumento da produção, fazendo com que a racionalização dos gestos fosse transformada em uma divisão das tarefas, assim elevava a produtividade, ao passo que acentuava ainda mais as formas de exploração do trabalho (MARTINS, 2010). Noutra senda, o modelo Toyotista de divisão de trabalho, que substituiu o Fordista se apresenteava como uma opção de adequação da empresa à globalização enfrentada pelo mercado de trabalho, e se baseava na desconcentração das etapas e na parceria para a produção. Ou seja, valorava pela sucessiva diminuição de custos e aumento de competitividade entre as empresas (MARTINS, 2010). De acordo com Gabriela Neves Delgado, o Toyotismo direciona sua produção exclusivamente às demandas exigidas pelo mercado, uma vez que, sob outro viés o Fordismo mirava uma produção assídua e em grande escala 2 . Assim, continua Gabriela Neves Delgado, que o Toyotismo produz aquilo que está 1 MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010. 2 DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização - Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporâneo. São Paulo: LTr, 2003. ordenado pela demanda do mercado, priorizando a não acumulação de mercadorias, e assim, acaba promovendo uma produção com um nível mais acentuado de especialização. (DELGADO, 2003) Desta feita, com a Crise do Petróleo em 1973 concomitante com os adventos da globalização, novos meios de produção foram indispensáveis, para possibilitar o aumento da eficácia dos processos de produção das empresas. (DELGADO, 2003) Ou seja, como agora era o consumo que determinava a produção, fazia-se necessário a otimização do tempo trabalhado e a exigência de mão-de-obra disponível para que as tarefas fossem produtivas, polivalentes e organizadas. Assim, as empresas começarama buscar uma padronização dos meios de produção através de uma técnica específica, que conseguisse promover o aumento da eficácia por meio da sintetização dos movimentos e a diminuição do tempo necessário para a execução de determinadas tarefas 3 .(BRAGHINI, 2017) Diante disso, é possível compreender o nascimento da figura da terceirização, estando ponderada com a concepção Toyotista, a globalização e as novas exigências do mercado. Assim, cabe destacar que o ponto estratégico da terceirização, ao consentir a transferência à terceiros de atividades periféricas da empresa se dá, em tese, ao possibilitar que a empresa se dedique a sua atividade principal, propiciando uma maior vantagem competitiva no mercado. (BRAGHINI, 2017) Insta salientar que esse conceito de terceirização, seu ponto estratégico e sua finalidade como será observado a seguir, não é unânime perante diversos doutrinadores, tampouco seguido à risca por diversas empresas. Por tanto, note-se, sob outro viés, a terceirização como um enfraquecimento do ramo justrabalhista, podendo resultar em diminuição salarial, desvalorização da força de trabalho e uma precarização das condições de vida do empregado 4 . (ALVARENGA, 2017) Portanto, note-se que o fenômeno da terceirização possui argumentos favoráveis e desfavoráveis, a saber, os favoráveis consistem em uma administração empresarial mais moderna com redução de custos e aumento da produtividade mediante métodos inovadores de gerenciamento da atividade produtiva. Sob outro viés, os desfavoráveis consistem na redução dos direitos trabalhistas, tais como promoção, salários, fixação na empresa e vantagens decorrentes de convenções e acordos coletivos. (NETO; CAVALCANTI, 2015) 2.2 Definição de Terceirização 3 BRAGHINI, Marcelo. Reforma Trabalhista: Flexibilização das Normas Sociais do Trabalho. 2. ed. Sao Paulo: LTr; 2017. 4 DE ALVARENGA, Rúbia Zanottelli. Terceirização Trabalhista e Direito do Trabalho. Terceirização de Serviços e Direitos Sociais Trabalhistas. São Paulo: LTr, 2017. Segundo o jurista Mauricio Godinho Delgado, expressão terceirização trata-se de um neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. Este neologismo foi construído pela área de administração de empresas, visando enfatizar a descentralização empresarial de determinadas atividades, que seriam realizadas por este a quem chamam de terceiro 5 .(DELGADO, 2011) A terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Assim, insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados a uma entidade interveniente (DELGADO, 2011) Portanto, essa relação deve ser reconhecida como uma exceção e não como regra uma vez que, diferentemente do que ocorria historicamente até então, a relação trienal traz consigo alguns contrapontos e desajustes aos conceitos e objetivos protecionistas do trabalhador que sempre se fizeram presentes no Direito Trabalhista. (DELGADO, 2011). Explica Mauricio Delgado que a relação trienal proveniente da terceirização, qual seja , empregado – empresa prestadora de serviço (empregador) – e a empresa tomadora (contratante do serviço), no sentido de: “Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; e a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.” (DELGADO,2011). Outrossim, a terceirização pode ser ponderada como uma forma estratégica de administração das empresas, que proporciona a contratação de terceiros para efetuar atividades que não sejam a atividade principal da empresa. Em suma, a terceirização nada mais é do que um plano de contratação que, por meio de serviços referente à atividade-meio, visa agregar a atividade-fim de uma empresa. (MARTINS, 2010) 5 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. 2.3 Desenvolvimento normativo da Terceirização no Brasil Segundo Mauricio Godinho Delgado, a terceirização é um fenômeno relativamente novo no Direito do trabalho no país e , por não dispor de normas regulamentadoras anteriores a sua disseminação, acabou tendo um desenvolvimento desorganizado. Assim, somente assumiu clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas três últimas décadas do segundo milênio no Brasil. (DELGADO, 2011). Na Consolidação das Leis do Trabalho, criada em 1943, não houve, em meio às suas regulamentações, menção ao instituto da terceirização, tratando, como institutos semelhantes, apenas as figuras da empreitada, da subempreitada e da pequena empreitada, em seus artigos 455 e 652, “a”, III. (DELGADO, 2011). Essa ausência de regulação pode ser compreendida pelo fato de que, embora este novo modelo empregatício estar desabrochando, ainda não desempenhava grande importância socioeconômica, sendo a esfera trabalhista dominada, ainda, pelo modelo de contratação bilateral clássico. (DELGADO, 2011). Em fins da década de 1960 e inicio dos anos 70 a ordem juridica instituiu referência normativa mais destacada ao fenômeno da terceirização, sendo estas o Decreto-Lei n. 200/67 e a Lei n. 5.645/70, que dispunham sobre a terceirização no âmbito da Administração Pública. O objetivo era fomentar a descentralização administrativa através da contratação de serviços executivos por meio de empresas do setor privado 6 . (CASSAR, 2014) Em seu artigo 10, o Decreto-Lei n. 200/67, determina que a “(…) execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada”. Assim, o referido artigo faculda à Administração Pública executar determinados serviços indiretamente, atraves de contrato. Porém, a extensão desta terceirização causava dúvidas, pois não eram elencadas no Decreto-Lei quais atividades e funções poderiam ser objetos desta descentralização. Sob esta óbice, foi editada a Lei 5.645, de 1970, exemplificando alguns encargos de execução que poderiam ser descentralizados: “As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7, do Decreto-Lei n. 200/67. (Lei n. 5.645/70, art., 3º, parágrafo único). No entanto, apenas posteriomente a 1970 que o ordenamento jurídico trabalhista veio a 6 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: Método, 2014. agregar o fênomeno da terceirização, mais pontualmente com o advento da Lei nº 6.019/74, a Lei do Trabalho Temporário. Segundo Vólia Cassar, a Lei nº 6.019/74 facultava a intermediação de mão de obra para acatar as necessidades temporárias deuma empresa. Assim a Lei permitia, que o trabalhador temporário, por intermédio de uma empresa prestadora de serviço, executasse seu trabalho junto à empresa tomadora, figurando, assim, uma relação atípica, a quém da clássica relação bilateral e ingressando na esfera das relações trilaterais. (CASSAR, 2014) No entanto, este paradigma ainda apresentava-se restrito, pois estava limitado a temporalidade. Após alguns anos, com o surgimento da Lei 7.102/83 esta realidade mudou, pois a nova lei autorizava a terceirização permanente nos serviços referente a vigilância e o transporte. (CASSAR,2014) Vólia Cassar, configura o surgimento da lei 7.102/83 a partir de pressões exercidas por parte dos empresários, principalmente dos bancários, que cobravam mais segurança em virtude dos assaltos que instavam à época. Diante do cenário, o Estado foi instado a reconhecer que não conseguiria, sozinho, combater integralmente a criminalidade tão somente com a segurança pública, e assim autorizou, por intermédio da tida lei, a segurança privada pelos vigilantes, permitindo a contratação destes por empresas terceirizadas. (CASSAR, 2014). Maurício Godinho 7 afirma que, ainda que a Lei nº 7.102/83 englobasse tão apenas a particularidade de uma categoria profissional, qual seja os vigilantes, a mesma foi regularmente expandida pelo legislador no que diz respeito as terceirizações. Essa ampliação ocorreu pelas alterações advindas da Lei 8.863/94, que agregou a vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como ao transporte de qualquer tipo de carga. (DELGADO ,2016). Vejamos o disposto no § 2º do art. 2º da Lei nº 8.863/948: "Art. 10. São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de: § 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas. 7 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016. Disponivél em: http://www.academia.edu/27674765/Curso_de_Direito_do_Trabalho_2016_Maur%C3%ADcio_Godinho_Delgado _15_ed 8 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8863.htm#art2 Ainda no ano de 1994, surgiu a Lei 8.949/94 9 que acrescentou um parágrafo único ao artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a saber: “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”. A introdução desse dipositivo provocou uma onda de terceirizações com fundamento na fórmula cooperada, uma vez que apesar de discorrer sobre as cooperativas, este dispositivo foi acolhido pela sociedade econômica como um estímulo às terceirizações, ocasionando em uma acenção destas. (DELGADO ,2016). Até então, os casos de terceirização eram interpretados em conformidade com as leis por ora descritas. No entanto, a jurisprudência viu a necessidade de dar uma maior relevância ao tema, uma vez que a utilização do modelo empregatício trienal estava ganhando cada vez mais espaço. Foi neste cenário que o Tribunal Superior do Trabalho, fixou a primeira Súmula a regular a terceiração, a Súmula 256 10 . (CASSAR, 2014). Nesta esteira a Súmula limitava as hipóteses de contratação por empresa interposta, no sentido de: “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.” A Súmula surgiu visando pacificar o entendimento jurisprudencial acerca da terceirização e impedir sua prática generalizada. Assim, conforme se observa a terceirização era vista como exceção, tendo como regra as relações bilatérias regidas pela CLT. Ou seja, a Justiça Trabalhista passou a defender que se a terceirização confrontasse o que estava prescrito na respectiva súmula, estaria caracterizado o vínculo empregatício clássico com o efetivo tomador de serviços. (CASSAR, 2014). Segundo Rodrigo Coimbra Santos, a aludida Súmula limitava a subcontratação de mão de obra, sendo permitida tão apenas nos casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, caso contrário a contratação seria ilegal 11 . (SANTOS, 2006) Resta evidente que o objetivo basilar da referida Súmula era coibir a intermediação 9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8949.htm 10 http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html 11 SANTOS, Rodrigo Coimba. Relações Terceirizadas de Trabalho. Curitiba: Juruá, 2006. permanente de mão-de-obra ou marchandage12, como é tradicionalmente compreendido, posto que denota-se uma forma de exploração do homem pelo próprio homem. (MARTINS, 2010). Porém, tal posicionamento jurisprudencial sofreu muitas críticas por parte dos doutrinadores por entenderem que a Súmula não ia de acordo com a ideia de modernidade conduzida pela terceirização, pois sua redação limitava essa forma de contrato. Corroborando esse entendimento, as palavras de Gabriela Neves Delgado: “(...) a jurisprudência pecou pela generalidade, como se todas as empresas prestadoras de serviços fossem ilegais; de outra feita, foi muito restrita, ao excepcionar apenas os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância. Existindo outros casos em que se mostrava necessária a terceirização, decorrente, por exemplo, da especialização da mão-de-obra, a contratação por empresa interposta não haveria de ser considerada ilegal. Há de se verificar cada caso, (...) como no caso da limpeza. Nesse caso, interessa ao tomador apenas a prestação do serviço, não podendo, de imediato, imputar-lhe o vínculo de emprego. A fraude deve ser comprovada (...).” Diante do abarrotado de crítica, aos poucos a jurisprudência foi reconhecendo que as descrições pertinentes à terceirização na Súmula n. 256 não eram taxativas, isto é, deveria ser interpretada apenas de maneira restrita e exemplificativa. Desta feita, ela não condenaria a terceirização lícita – aquela que não representa apenas intermediação de mão-de-obra (CASSAR, 2014). Em virtude de tamanhas críticas, o TST acabou por cancelar a Súmula 256 e editar uma nova, que foi a Súmula 331 13 . Neste sentido: “Súmula 331 TST I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem 12 Marchandage é uma expressão francesa cunhada no século XIX para designar situações na qual umtrabalhador era contratado por intermédio de um mercador de força de trabalho, cujo negócio consistia em lucrar com o trabalho de terceiros que intermediava/locava. Mutatis mutantis, no marchandage o intermediador atua como se fosse um “cafetão”, que lucra com a intermediação de mão-de-obra ao cobrar do trabalhador o serviço de intermediação. Essa prática foi abolida pela Declaração de Filadélfia (artigo 1º) que reafirmou o princípio de que o trabalho não é uma mercadoria. 13 Brasil, Súmula Tribunal Superior do Trabalho. Disponivel em: http://www.tst.jus.br/sumulas como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciado a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.” (CLT, 2014). Como se observa, a alteração incorporou as hipóteses de terceirização previstas no Decreto-lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70, e ainda acolheu a vedação constitucional à contratação de servidores que não houvessem prestado concurso público. (CASSAR, 2014). Distinguiu, ainda, atividade-meio de atividades-fim, e buscou esclarecer a diferença entre a contratação por terceirização lícita e ilícita. Por fim, explicitou a extensão das responsabilidades decorrentes deste tipo de contratação. (CASSAR, 2014). 2.4 Atividade- meio e Atividade-fim As atividades que se inserem no âmbito das empresas podem ser classificadas como atividade-meio e atividade-fim, essa distinção era indispensável, ao passo que a partir destes conceitos seria possível configurar a terceirização como lícita ou ilícita, em conformidade com a Súmula 331 do TST 14 . No entanto, “não há parâmetros bem definidos do que sejam atividade-fim e atividade- meio e, muitas vezes, se estaria diante de uma zona cinzenta em que muito se aproximam uma da outra” (ABIDALA, 2008). 14 PEREIRA, Alexandre Pimenta Batista; SOUZA, Larissa Martins de. Acerca da Dicotomia Atividade-Fim e Atividade-Meio e Suas Implicações na Licitude da Terceirização Trabalhista Disponível em: https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/51/201/ril_v51_n201_p175.pdf Segundo anuncia Maria Perpétuo do Socorro Wanderley de Castro 15 : “(...) não há clareza na aplicação prática dos conceitos, que não ensejam ou fornecem uma classificação segura das empresas, pois novas práticas de gestão e novas tecnologias podem redefinir o conteúdo da atividade, e com isso passar de atividadefim a atividade-meio. O acondicionamento das frutas para uma empresa de fruticultura é atividade-fim ou atividade-meio? Um conceito estrito irá reconhecer como atividade-fim somente a produção; mas a comercialização exige, com a entrega das frutas, a adequada embalagem delas.” (CASTRO, 2014). Remetendo à lição de Sérgio Pinto Martins: “A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objeto central. É uma atividade de apoio ou complementar. São exemplos da terceirização na atividade-meio: a limpeza, a vigilância, etc. Já a atividade-fim é a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada. À primeira vista, uma empresa que tem por atividade a limpeza não poderia terceirizar, os próprios serviços de limpeza. Certas atividades-fim da empresa podem ser terceirizadas, principalmente, se compreendem a produção, como ocorre na indústria automobilística, ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser conferida a terceiros, por abranger operações interbancárias”. (MARTINS, 2010). Maurício Godinho Delgado seguindo a mesma linha de entendimento, distinguiu atividades-meio como aquelas funções que, são acessórias, periféricas, tão somente instrumentais e portanto, não são essenciais a dinâmica de uma empresa. (DELGADO,2016). Ou seja, são aquelas que apesar de contribuírem para o bom funcionamento da empresa não são essenciais para atingir o objetivo econômico desta, não estando vinculadas diretamente à atividade-fim (DELGADO, 2016). Nesse ponto, note-se que na maioria dos casos, os serviços de vigilância, conservação e limpeza expressos no inciso III da Súmula 331 se caracterizam como típicas atividades- meio. Por exemplo, um hospital, por se destinar à prestação de serviços de saúde, pode contratar com terceiros a execução das atividades de vigilância, conservação e limpeza, mas não poderia destinar a terceiros os atendimentos voltados à saúde (DELGADO, 2016). Desta feita, observa-se a difícil a indicação de critérios seguros à definição. Fala-se 15 CASTRO, Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de. Terceirização. Uma expressão do direito flexível do trabalho na sociedade contemporânea. 2014. Disponivel em: http://www.ltr.com.br/loja/folheie/4953.pdf que atividade-fim seria aquela “essencial ao desenvolvimento de uma atividade empresarial”, enquanto atividade-meio representaria a “desenvolvida como meio, apoio ou suporte para o desenvolvimento da atividade principal” (BELMONTE, 2008). Cabe salientar que o critério definidor das atividades não pode ser absoluto, pois, conforme a evolução social e trabalhista, atividades antes tidas como “fins” podem vir a se tornar atividades-meio. Dessa forma, esses conceitos não podem ser solidificados ou delimitados a um número fechado de atividades. É necessária a tentativa de conceituação, mas com margem para adequar-se à realidade, sem correr o risco de se tornar obsoleta ou não aplicável. (BELMONTE, 2008). Como bem esclarece Maria Fernanda Pereira de Oliveira, citada por José Alberto Couto Maciel 16 : “(...) o que se verifica no atual cenário mercadológico é que as atividades consideradas essenciais para as empresas, em um passado não muito distante, atualmente são consideradas apenas como meios de execução da cadeia produtiva, razão pela qual mister a constante revisão da definição das atividades-fim empresariais” (OLIVEIRA, 2008 apud MACIEL, 2008). 2.5 Terceirização Lícita e Ilícita e seus efeitos A ilicitude da terceirização, portanto, importará na declaração de nulidade do contrato formal de trabalho entabulado com a empresa interposta e o reconhecimento do vínculo empregatício direto com o tomador dos serviços, nos termos referenciados nos itens I e II, da Súmula 331, do C. TST 17 . Para Flávia Carvalho de Andrade, a terceirização de trabalho seria ilicita quando enjesasse uma situação fático-jurídica que não estivesse de acordo com os artigos 2º e 3º da CLT, tratando-se de uma “mera intermediação de mão-de-obra”. Esclerece Flávio Carvalho de Andrade18 : “Mais especificamente, será ilícita a situação fático-jurídica quando forem percebidas relações de emprego induzidas artificialmente principalmente para impedir o trabalhador terceirizado de obter todos os direitos e garantias (legais e convencionais) oferecidos aos empregados diretos do tomador de seus serviços.” (ANDRADE, 2011). 16 PEREIRA, Alexandre Pimenta Batista; SOUZA, Larissa Martins de. Acerca da Dicotomia Atividade-Fim e Atividade-Meio e Suas Implicações na Licitude da Terceirização Trabalhista Disponível em: https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/51/201/ril_v51_n201_p175.pdf. 17 Ibidem. 18 ANDRADE, Flávio Carvalho Monteiro de. (I)licitude da Terceirização no Brasil. 2011. Em visão semellehante, Sérgio Pinto Martins compreendia como terceirização lícita, aquela operada nas atividades-meio das empresas obedecendo os ditames legais atinente ao direito trabalhista, não ambiciando fraudá-los, afastando-se da relação de emprego bilateral clássica. Em contrapartida, a terceirização ilícita seria aquela operada nas atividades-fim, podendo dar margem a fraudes e transtornos à classe trabalhista (MARTINS, 2010). Portanto, para a terceirização ser absolutamente válida, não poderiam estar presentes requisitos relativos da relação de trabalho clássica, que dentre outros são a pessoalidade e a subordinação. Assim, os trabalhadores da empresa prestadora de serviços, não poderiam estar subordinados à empresa tomadora e nem ao seu poder de direção, caso contrário estaria figurado o vínculo empregatício. (MARTINS, 2010) Ou seja, entre a empresa tomadora de serviços e o empregado ficaria ajustada uma subordinação tão somente técnica, pois seu papel se restringiria a determinar a forma de realização do trabalho. Já a subordinação jurídica ficaria sob responsabilidade da empresa prestadora de serviços, que poderia contratar, dar ordens, transferir, demitir os trabalhadores terceirizados (MARTINS, 2010) . Em suma, considera Mauricio Godinho Delgado, que a terceirização licita seriam aquelas que estavam presentes no teor da Súmula 331 do TST e seus incisos e nas demais legislações pertinentes tais como Lei nº 6.019/74 e a Lei 7.102/83, por exemplo. (DELGADO,2016). Portanto, em consonância com dita Súmula, qualquer outra hipóteses que não estivesse presente em seu decorrer, configuraria a ilicitude da terceirização e, por consequencia, não haveria outra solução que não fosse o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora do serviço. (DELGADO,2016). O entendimento majoritário, à época, perante os Tribunais era no sentido de : Ementa: EMPRESA FINANCEIRA. VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. SUMULA 331, DO TST. CONFIGURAÇÃO. A terceirização somente pode ser implementada em atividade-meio, conforme jurisprudência cristalizada na Súmula 331, do Colendo TST, não sendo admitida na atividade-fim do tomador de serviços; hipótese em que a relação de emprego forma-se diretamente com aquele que se aproveitou da utilização da mão-de-obra. TRT-1 – Relator: Rogerio Lucas Martins, Data do julgamento: 25/11/2014, 7ª Turma, Recurso Ordinário RO 01405007220075010017 RJ (TRT-1) RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. CONDIÇÃO DE BANCÁRIO. NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. É ilegal a terceirização de atividades essenciais da empresa, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços. Súmulas 331, I, e III, do TST . Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Nos termos do item I da Súmula 219 do TST, a ausência de credencial sindical obsta o pagamento da verba honorária. Recurso de revista conhecido e provido. Ressalva de entendimento da Relatora.(TST - RR: 1152120115040027, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 29/04/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015) Porém, insta ressaltar que muitas empresas desrespeitavam o conceito de licitude da terceirização, principalmente por abarcarem os requisitos de pessooalidade e subordinação que são inerentes do vinculo de emprego, entre o trabalhador terceirizado e o tomador de serviço. (DELGADO,2016). Essa realidade ia em desacordo com o propósito criador da terceirização que seria otimizar os serviços das empresas, pois verificou que algumas empresas se valiam do fenômeno da terceirização apenas com a intensão de diminuir gastos, buscando maior lucratividade, suprimemindo encargos trabalhistas e previdenciários. (DELGADO,2016). 2.6 Administração Pública e a Terceirização Na esfera da Administração Pública, a terceirização obtinha algumas peculiaridades, uma vez que a Carta Magna de 1988 imputou um status singular em relação aos entes publicos e seus efeitos. (DELGADO, 2016). Explica Mauricio Godinho Delgado: “A Constituição colocou a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos como requisito insuplantável para a investidura em cargo público para investidura em cargo ou emprego público considerando nulo o ato de admissão efetuado sem a observância de tal requisito (art. 37, II e parágrafo 2º, CF/88). Nesse quadro inculpiu um expresso obstáculo ao reconhecimenro de vínculos empregatícios com entes da adminstração pública, ainda que configurada a ilicitude da terceirização” (DELGADO, 2016) Essa vedadação constitucional promovida pelo artigo 37, foi absorvida pelo teor da Súmula 331, II, TST na qual determinada que a contratação irregular de trabalhador, por empresa interposta, não geraria vínculo empregatício com a Admnistração Pública. (DELGADO, 2016) Entretanto, engana-se ao deduzir que o fenômeno da terceirização não poderia existir na esfera estatal. Em suma, cabe lembrar que a a terceirização na Administração Pública era reconhecida desde 1967, através do dispositivo 10 do Decreto Lei nº 200 19 , no qual autorizava, por contrato, que a Administração Pública delegasse algumas tarefas tidas como não essenciais à iniciativa privada com a finalidade de proporcinar uma melhor execução a estas. Cabe lembrar que a aplicação do critério de delegação estava sempre condicionado, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional. (SANTOS, 2006). Ao longo do tempo o legislador tratou da regulamentação da terceiração na esfera pública, disciplinando-a de forma específica a partir de algumas leis, tais como, por exemplo: a Lei nº 8.080/1990 que dispoe acerca dos dos serviços públicos de saúde, permitindo que fossem realizadas terceirizações desses serviços, desde que fossem observados os preceitos constitucionais. Outra lei a ser destacada é a nº 8.666/93 que regulamenta as licitações e contratos com a Administração Pública e propõe a terceirização na dedução de obras e serviços como a empreitada. (SANTOS, 2006). Além disso, a própria Constituição em seu inciso XXI do artigo 37, autorizou a contratação de serviços terceirizados pela Administração Pública, sob o condição de haver lei específica antevendo a licitação. Outro artigo constitucional que permite a contratação de serviço terceirizado é o 175 através da concessão ou permissão, respeitando o processo de licitação. (MARTINS, 2010). Partindo dessa premissa, note-se que a contratação terceirizada, mediante licitação, trazia benefícios para a Administração Pública pois configurava uma forma estratégica de gestão. Ou seja, essa estratégia, permitia que o ente público delegasse à terceiros suas atividades não essenciais, podendo oferecer maior atenção e desenvolvimentoàs atividades que lhe eram essenciais, como a segurança pública, por exemplo, outro fator positivo era o reposicionamento das receitas, uma vez que a terceiceiração proporcionava uma diminuição dos gastos públicos. (MARTINS, 2010). 19 Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. 2.7 Responsabilidade da Empresa Tomadora de Serviços A Lei nº 6.019/74 que dispõe sobre trabalho temporário nas empresas urbanas, foi o marco inicial que ensejou a questão da responsabilidade no âmbito da terceirização ao acolher no caput do artigo 16 20 que ocorrendo falência da empresa prestadora, a empresa tomadora responderia de forma solidária pelas verbas de contribuições previdenciárias, remuneração e indenização dos empregados daquela. (DELGADO, 2016). Assim, como o referido dispositivo tratava apenas de casos restritos, houve a necessidade de tratar a questão da responsabilidade na terceirização com mais profundidade. Assim o TST ao editar a Súmula 331 tratou dessa questão ao fixar, em seu inciso IV, que em casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implicará a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações. (DELGADO, 2016). Assim, note-se que a responsabilidade do tomador de serviço passou a não limitar-se apenas aos casos falência da empresa prestadora de serviços e além disso, essa responsabilidade deixavou de ser solidária e passavou a ser subsidiária. (DELGADO, 2016). Não podemos esquecer que em casos que haja configurada a ilicitude na contratação do serviço terceirizado, a responsabilidade poderia se caracterizar de forma solidária. (SANTOS, 2006). Lembrando que a ilicitude pode ocorrer de duas formas: a uma, quando presentes os requisitos evidenciadores do vínculo de emprego entre a empresa tomadora e o trabalhador terceirizado; a duas, quando o serviço prestado for executado como atividade-fim da empresa tomadora. (SANTOS, 2006) Presentes essas hipóteses de ilicitude, estaria tipificado o vínculo de emprego entre o empregado e a empresa tomadora, assim como haveria a responsabilidade solidária entre a empresa tomadora e a empresa prestadora de serviços, confome dispõem os artigos 186, 927 (que tratam de configuração do ato ilícito) e 942 (trata de reparação, de forma solidária, caso haja violação do direito de outrem) do Código Civil Brasileiro. (CASSAR, 2014) Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. [...] Art. 942. Os bens do 20 Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei. responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores, os co-autores e as pessoas designadas no art. 932. Nessa esteira, ensina Neves Delgado 21 : Não restam dúvidas, portanto que a única maneira de se eliminar a prática ilícita terceirizante é imputando responsabilidade solidária às duas empresas que praticaram a irregularidade. A previsão da responsabilidade meramente subsidiária para a empresa que cometeu a conduta irregular terceirizante consiste em assegurar-lhe tratamento promocional, favorável, idêntico àquele que a ordem jurídica defere à empresa que realizou terceirização lícita. Isso é simplesmente um contra-senso. Se a ordem jurídica geral, quer no velho Código Civil, quer no novo estatuto civilista, enfatiza a responsabilidade solidária entre aqueles que cometeram ilicitudes, não é lógico que o Direito do Trabalho, mais interventivo do que o Direito Civil, mostre-se acovardado diante de uma conduta normativa promocional da própria ilicitude trabalhista. Nos casos em que a responsabilidade provém da Administração Pública, na posição de tomadora de serviço, a Sumula 331 do TST, em seu inciso V prevê que: “os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 22 , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.” Cabe ressaltar, que diferentemente do que ocorre na seara privada, em casos de configuração de ilicitude nos serviços terceirizados prestados no âmbito da Administração Pública, não ocorreria o reconhecimento de vínculo empregatício, uma vez que a Administração Pública está sujeita ao disposto no art. 37, que dispoe sobre a necessidade de concurso público. (MARTINS, 2010) Neste cenário, convém o questionamento sobre quais seriam os direitos trabalhistas diante dos casos de ilicitude dos serviços terceirizados,e qual seria a responsabilidade da 21 DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização. Paradoxo do direito do trabalho contemporâneo. Op. Cit, 2003. 22 Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Administração Pública.(MARTINS, 2010). Respondendo tal questionamento, era preciso analisar o teror da Súmula 363 23 TST, que além de reiterar o disposto no artigo 37 da Carta Magna, apontava também que a contratação de servidor publico sem aprovação em concurso, incluindo os casos de ilicitude nas terceirizações, apenas teria direito ao recebimento da contraprestação pactuada, em relação às horas trabalhadas e os valores referentes aos depósitos do FGTS, não restanto figurada a responsabilidade solidária. (MARTINS, 2010) 3.TERCEIRIZAÇÃO COM O ADVENTO DA REFORMA TRABALHISTA A Reforma Trabalhista surgiu com o objetivo de superar a grave crise econômica pela qual o país vinha passando desde 2015, com o dramático cenário de desemprego, empresas quebrando, PIB caindo, inflação subindo e a elevada dívida pública. Assim, a estratégia da Reforma é oferecer condições de sobrevivência e competitividadeàs empresas, diminuindo encargos trabalhistas, facilitando a dispensa e fomentando a contratação estabelecendo as condições de trabalho e remuneração de comum um acordo entre sindicatos e empresas para cada quadra temporal e segmento produtivo24 . (FILHO, 2018) Nas palavras de Ives Martins Filho: “Se, para uns, reforma trabalhista é sinônimo de precarização dos direitos trabalhistas, para outros é uma necessidade para garantir a empregabilidade e dar maior segurança jurídica às relações laborais em face dos fenômenos da terceirização e dos avanços tecnológicos.” Em 2017, a lei nº 6.019/74 até então vigente, foi alterada pela Lei 13.429/17 e agora, mais uma vez modificada pela Lei 13.467/17, a Reforma Trabalhista, vindo a acrescentar a regulação no que diz respeito ao regime jurídico da terceirização trabalhista. Portanto, duas radicais modificações em menos de um ano. 25 (CASSAR, 2017) 23 “SÚMULA 363 DO TST CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.” 24 FILHO, Ives Gandra sa Silva Martins. Desafios da Reforma Trabalhista. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2018. 25 CASSAR, Vólia Bomfim; BORGES, Leonardo Dias. Comentários à Reforma Trabalhista – Lei 13.467, de 13 de Julho de 2017. São Paulo: Método, 2017. Disponivél em https://forumdeconcursos.com/wp- content/uploads/wpforo/attachments/2/1668-Resumo-de-Direito-do-Trabalho-Vlia-Bomfim-Cassar-2018.pdf A Lei 13.429/17 tinha alterado alguns dispositivos à Lei 6.019/74 que dispoe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas, passando a dispor sobre as relações de trabalho na empresa terceirizada. Além disso, versava também sobre a terceirização em geral. De plano, observamos que a referida lei diferenciava estes dois institutos, o que nos era apresentado pela nova redação sugerida nos artigos 2º e 4º da Lei 6.019/74, em conformidade com que foi exposto pela Lei 13.429/17 26 . (MARTINEZ, 2018) Logo após, mudanças mais enérgicas surgiram com a aprovação da Lei 13.467/17, a Reforma Trabalhista, que propiciou modificações tanto na CLT quanto, essencialmente, na Lei 6.019/74, objetivando adequar a legislação às novas relações trabalhistas. (MARTINEZ, 2018) A Reforma Trabalhista manteve algumas disposições da lei 13.429/17, porém tratou da matéria da terceirização de forma mais abrangente, explícita e peculiar, como será esmiuçado a seguir. (MARTINEZ, 2018) 3.1 Mudanças com a Lei 13.429/17 A primeira grande alteração de seu com a nova redação do artigo 2º da Lei 6.019/74 que passou a dispor: Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços. (Redação dada pela Lei nº 13.429, de 2017) § 1º É proibida a contratação de trabalho temporário para a substituição de trabalhadores em greve, salvo nos casos previstos em lei. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) § 2º Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) Assim o referido dispositivo, passou a a permitir dois tipos de terceirização, a saber, a 26 MARTINEZ, Luciano; GUIMARÃES, Ricardo Pereira. Desafios da Reforma Trabalhista - De acordo com a MP 808/2017 e com a Lei 13.509/2017. Editora Revista dos Tribunais Ltda, 2018. terceirização do trabalho temporário e a terceirização em geral. Do conceito legal é possivel extrair que a prestação de serviço na modalidade temporário é feita por pessoa física, para atender as necessidades de substituição transitória de pessoal permanente ou por força de demanda complementar. O primeiro instituito ja era previsto antes da lei 13.429/17, porém o segundo tem pela primeira vez sua regulação por lei. (CASSAR, 2017) Outro dispositivo a ser destacado é a atual redação do artigo 9º que dispõe tanto sobre a forma de celebração contratual quanto as responsabilidades e garantias da empresa contratante para com o empregado terceirizado. (MARTINEZ, 2018) Porém, o real destaque é o § 3º do aludido dispositivo, isto porque a referida norma diz que o contrato de trabalho temporário poderia contemplar as atividades-meio e as atividades- fim do tomador de serviço. Fato este que ocasionou uma “perturbação” nos meios acadêmicos e jornais sobre possibilidade de terceização da atividade-fim, numa interpretação extensiva do § 3º do artigo 9. (MARTINEZ, 2018) Senão vejamos: Art. 9o O contrato celebrado pela empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços será por escrito, ficará à disposição da autoridade fiscalizadora no estabelecimento da tomadora de serviços e conterá: (Redação dada pela Lei nº 13.429, de 2017) § 3 o O contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) No entanto, concluiu-se que essa alteração ainda não permitia que a terceirização geral contemplasse as atividades-fim das empresas tomadoras. Permitiu-se na época, a terceirização de serviçoes determinados e específicos 27 . (MARTINEZ, 2018) Para Mauricio Delgado, o novo § 3º do art. 9º da Lei n. 6.019/74 , apenas explicitou algo que já era claro na antiga redação jurídica da Lei n. 6.019/74, qual seja, o fato de poder o contrato de trabalho temporário "versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços”. Assim, considerou que não houve real inovação, pois tal compreensão já era pacificamente inferida do texto original da Lei do Trabalho Temporário. (DELGADO, 2017) Outra alteração promovida pela lei em análise, foi em relação a duração do contrato de trabalho temporário, regulada pelo § 1 o do novo artigo 10 que determina que o contrato de trabalho temporário, em relação ao mesmo empregador, não poderá exceder 180 dias (6 meses), consecutivos ou não, podendo ser prorrogados por mais 90 dias (3 meses) 27 Art. 5 o -A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos (revogado posteriormente pela Lei 13.467/2017. consecutivos ou não, comprovada a manutenção das condiçoes que o ensejaram. (MARTINEZ, 2018) Nos casos em que o trabalhador apresenta-se contratado pelo prazo máximo de 270 dias, este somente poderá ser colocado a disposição da mesma tomadora de serviço mediante novo contrato temporário, após sucedidos 90 dias do término do contrato anterior sob pena de caracterização de vínculo empregatício com a empresa tomadora. (MARTINEZ, 2018) § 1 o O contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregador, não poderá exceder ao prazo de cento e oitenta dias, consecutivos ou não. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) § 2 o O contrato poderá ser prorrogado por até noventa dias, consecutivos ou não, além do prazo estabelecido no § 1 o deste artigo, quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) Lembrando que antes do advento desta Lei a duração do contrato de trabalhotemporário era de 3 meses prorrogáveis até o limite de 6 meses, 180 dias. Ademais no que diz respeito a responsabilidade das empresas, o artigo 10 da Lei em comento consignou a inexistência de vínculo empregatício entre a empresa tomadora de serviço e os trabalhadores terceirizados contratados pelas empresas prestadoras de serviço ao dipor, “Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário.” (MARTINEZ, 2018) Todavia Luciano Martinez defende que tal dispositivivo não deve ser interpretado literalmente, pois a norma jurídica apenas pode ser interpretada e obter efetividade quando examinada no conjunto de normas que dizem respeito a determinada matéria, afinal não há nenhum dispositivo na ordem juridica, que seja autônomo e autoaplicável. (MARTINEZ, 2018) Seguindo este entendimento o Autor alega que a redação deste artigo deve ser estudada com cuidado, pois revelando ilicitude da contratação (fraude) ou presentes os requisitos configuradores do vinculo empregatício, endossado pelo Principio da Primazia da Realidade, o Poder Judiciário Trabalhista poderia invalidar a contratação temporária e reconhecer tanto a responsabilidade, ora solidária, ora subsidiária, quanto configuração do vínculo. (MARTINEZ, 2018) E continua em seu §7º do referido dispositivo, conferindo responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, ora contratante, pelas obrigações trabalhistas referente ao período em que ocorrer o trabalho temporário, sem prejuízo da responsabilidade solidária quando houver a configuração de vínculo empregatício, já fixada em Lei 28 . (DELGADO, 2017) Note-se, portanto que como regra geral, que a responsabilidade da empresa contratante deixou de ser solidária específica e passou a ser subsidiária geral, no mesmo diapasão do inciso IV da Súmula 331 do TST. Ou seja, essa responsabilidade carrega uma natureza objetiva, visto que a norma é taxativa ao consignar que a tomadora é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas, sem estabelecer qualquer condiocionante para sua caracterização. Portanto, conclui-se que a responsabilização subsidiária independe da existência ou investigação da eventual conduta culposa desta ou não. (MARTINEZ, 2018) Assim, note-se que a Lei 13.429/17, além das alterações promovidas na Lei 6.019/74 referente ao trabalhador temporário, acresceu mediante seu artigo 2º, os artigos 4º-A, 4º-B, 5º- A, 5º-B, 19-A, 19-B E 19-C, ofertando ao nosso ordenamento juridico o tratamento legislativo sobre a terceirização em geral. Traremos a baila os artigos mais polêmicos. (MARTINEZ, 2018) Continuando, podemos apresentar o artigo 4º-A, no qual define empresa "prestadora de serviços a terceiros" como "a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos".(DELGADO, 2017) Em conjugação com o novo art. 4º-A, caput, supra citado, o novo art. 5ºA, caput, dispõe que contratante "é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos". (DELGADO, 2017) O cerne da polêmica girou em torno dos serviços que poderiam ser objetos de terceirização, uma vez que somente os serviços determinados e específicos estariam autorizados a tal prática por parte da tomadora, reacendendo a discussão acerca da atividade- meio e atividade-fim, terceirização lícita e ilícita. (MARTINEZ, 2017) Vejamos que a insegurança era proveniente dos termos utilizados pelo legislador, que geravam dúvidas quanto a sua interpretação ao fazer referência ao tipo de serviço que poderia ser objeto de terceirização. (MARTINEZ, 2017) Por fim, cabe ressaltar o §1º do novo artigo 4-A, que permite que a empresa prestadora de serviço subcontrate outras empresas para a realização desses serviços. Ou seja, a empresa tomadora, contrata uma empresa para que esta contrate outra para contratar empregado para a tomadora de serviço. É ao instituto denominado quarteirização. (CASSAR, 2017). § 1 o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. 28 DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A Reforma Trabalhista no Brasil – Com os Comentários à LEI N. 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017. Entretanto, cabe consignar que antes do advento das mudanças acima descritas, a subcontratação não encontrava impedimentos legais, sendo, até mesmo, muito utilizada na esfera trabalhista, principalmente nas empreiteiras de obras públicas. Assim, cabia ao poder judiciário confrontar os problemas atinentes à quarteirização que, em grande maioria, consistia em artefatos para burlar os direitos trabalhistas em flagrante prejuízo aos trabalhadores 29 . (VASCONCELLOS, 2017) Diante disso, conclui-se que a Lei 13.429/17 embora tenha feito referências à terceirização em geral, no fundo produziu modificações mais especificamente no tocante ao trabalho temporário. (DELGADO, 2017) Já o diploma legal posterior, a Lei n.13.467/17 (Reforma Trabalhista), introduziu, de fato, regras voltadas à produção de mudanças substanciais no regime jurídico da terceirização de serviços em geral. (DELGADO, 2017) 3.2 Mudanças com a Lei 13.467/17 A Lei 13.467/17 alterou mais uma vez os dispositivos da lei reguladora do trabalho temporário, ao observar a sua literalidade gramatical, percebe-se a introdução de regras voltadas à produção de alterações substanciais na esfera jurídica da terceirização de serviços em geral. (DELGADO, 2017) Como acima apresentado, o artigo 4º-A introduzido pela Lei 13.429/17 gerava dúvidas acerca da possibilidade de ocorrer a terceirização das atividades-fim das empresas tomadoras. Com a Lei 13.467/17, famigerada Reforma Trabalhista que alterou a redação dos artigos 4º-A e 5º-A, e acrescentou os artigos 4º-C, 5º-C e 5º-D à Lei 6.019/74, tais dúvidas cessaram. (VASCONCELLOS, 2017). 3.2.1 Nova redação do artigo 4-A c/c artigo 5-A O novo texto normativo deixa claro ao permitir que as empresas tomadoras de serviço terceirizem qualquer atividade, até mesmo sua atividade-fim, não se restringindo, a partir de então, apenas à terceirização da atividade-meio. Essa foi a mudança mais impactante trazida pela Reforma Trabalhista. (VASCONCELLOS, 2017). 29 VASCONCELLOS, Armando Cruz. Nova Lei da Terceirização: O Que Mudou?. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/60192/nova-lei-da-terceirizacao-o-que-mudou/2. Art. 4 o -A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) Ratificando o dispositivo acima, o artigo 5-A deixou claro a possibilidade de terceirização de quaisquer atividade da empresa contratanate, inclusive a sua atividade principal, ao definir o conceito de empresa contratante: "Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal." (DELGADO, 2017) Compreende-se que a edição desse artigo promove, consequentemente a revogação da Súmula 331 do TST, uma vez que, dentre outras considerações, considerava ilícita aterceirização das atividades-fim de uma empresa, ressalvando as hipóteses de trabalho temporário 30 (LIMA, 2017) Porém o fato que preocupa muitos doutrinadores é na possibilidade do empresário se valer da terceirização da atividade-fim para fraudar contratos de trabalho. Assim, caberá ao Poder Judiciário compatibilizar a nova legislação com a Constituição Federal, a CLT, bem como as normas sobre Direitos Humanos dentre outros. (MARTINEZ, 2018) Nessa toada, a Anamatra – Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas, divulgou enunciados 31 , que foram debatidos e aprovados na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, sobre a interpretação e aplicação da Lei 13.467/2017. Cujo objetivo era promover uma interpretação cuidadosa e justa à luz Constituição da República, da CLT e das convenções e tratados internacionais que vigoram na ordem jurídica brasileira. Assim, tem sido o entendimento da comissão 6 da Anamatra, sobre a terceirização da atividade-fim , bem como os requisitos de validade contratual a fim de evitar fraudes, nos Enunciados nº 8 e nº 11: TERCEIRIZAÇÃO. LIMITES DA LEGALIDADE. A validade do contrato de prestação de serviços previsto no artigo 4o-a da Lei 6.019/1974 sujeita-se ao cumprimento dos seguintes requisitos i) efetiva transferência da execução de atividades a uma empresa prestadora de serviços, como objeto contratual; ii) execução autônoma da atividade pela empresa prestadora, nos limites do contrato de prestação de serviço; iii) capacidade econômica da empresa prestadora, compatível com a execução do contrato. A ausência de qualquer desses 30 LIMA, Francisco Meton Marques de; LIMA, Francisco Péricles Rodrigues Marques de. Reforma Trabalhista – Entenda Ponto Por Ponto. São Paulo: LTr, 2017. 31 https://drive.google.com/file/d/1oZL9_JohYjNInVvehEzYDp-bl0fcF6i6/view requisitos configura intermediação ilícita de mão de obra (art. 9o da CLT) e acarreta o reconhecimento de vínculo de emprego entre os trabalhadores intermediados e a empresa tomadora do serviço. (Enunciado Aglutinado no 8 da Comissão 6) TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. O caput e parágrafo 1o do artigo 4o-A da Lei 6.019/1974 (que autorizam a transferência de quaisquer atividades empresariais, inclusive a atividade principal da tomadora, para empresa de prestação de serviços), são incompatíveis com o ordenamento jurídico brasileiro (art. 7o, I, CRFB/88 e arts. 3o e 9o, CLT), pois implicam violação do princípio da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (arts. 1o, IV; 5o, § 2o; 6o; 170 e 193, todos da CRFB/88 e Constituição da OIT). Presentes os requisitos do art. 3o da CLT, forma-se vínculo de emprego direto com a empresa tomadora de serviços. (Enunciado Aglutinado no 11 da Comissão 6) CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REQUISITOS DE VALIDADE. EFETIVA TRANSFERÊNCIA DA EXECUÇÃO DA ATIVIDADE. A transferência da execução da atividade por meio de contrato de prestação de serviço, na forma do art. 4o-A da Lei 6.019/1974, com redação conferida pela Lei 13.467/2017, pressupõe autonomia formal, administrativa, organizacional, finalística e operacional da empresa contratada, à qual cabe exercer com exclusividade o controle do processo de produção da atividade, sem interferência da contratante, mera credora do serviço como resultado útil, pronto e acabado. Configura fraude ao regime de emprego o uso de contrato de prestação de serviço para transferência de vínculos formais de emprego à empresa contratada, sem efetiva transferência da execução da atividade. (Enunciado no 11 da Comissão 6) Portanto, note-se que se determinado empresários se valer da Lei 13.467/17 para terceirizar sua atividade principal pretendendo fraudar contratos de trabalho, na medida que o suposto trabalhador terceirizado preencher todos os requisitos previstos na CLT para ser considerado trabalhador daquele, o Poder Juciário irá considerar a ilicitude da terceirização, reconhecendo o vínculo empregatício entre o tomador e o empregado terceirizado. (MARTINEZ, 2018) 3.2.2 Nova redação do artigo 4-C A segunda mudança impactante promovida pela Lei em comento, foi a consagração da ideia de discriminação salarial entre os trabalhadores terceirizados e os trabalhadores da empresa contratante, uma vez que o novo artigo 4-C, § 1 o possibilitava a escolha contratual, pelas empresas, entre adotar ou não uma prática discriminatória quanto aos salários dos trabalhadores terceirizados. (DELGADO, 2017) §1 o Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Neste diapasão, leciona Delgado, ao discorrer sobre o tema: “(...) a fórmula terceirizante, se não acompanhada do remédio jurídico da comunicação remuneratória, transforma-se em mero veículo de discriminação e aviltamento do valor da força de trabalho, rebaixando drasticamente o já modesto padrão civilizatório alcançado no mercado de trabalho do país. Reduzir a terceirização a um simples mecanismo de tangenciamento da aplicação da legislação é suprimir o que pode haver de tecnologicamente válido em tal forma de gestão trabalhista, colocando-a contra a essência do Direito do Trabalho, enquanto ramo jurídico finalisticamente dirigido ao aperfeiçoamento das relações de trabalho na sociedade contemporânea.” Corroborando esse entendimento, Martinez acrescenta que além de tornar a isonomia salarial entre os empregados terceirizados e os empregados da tomadora facultativa, o mesmo dispositivo em seu § 2 o também tornou como mera faculdade as condições de igualdade com os empregados das empresas tomadoras referente a transporte, alimentação, treinamento, sanitário, atendimento médico, e medidas de proteção a saude e segurança do trabalho. (MARTINEZ, 2018) Isto porque o § 2 o do artigo 4-C dispoe que, nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes. Neste sentido, a tônica adotada pela Anamatra foi explicitada no Enunciado nº 7: TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. Os empregados das empresas terceirizadas têm direito de receber o mesmo salário dos empregados das tomadoras de serviços em mesmas atividades, bem como usufruir de iguais serviços de alimentação e atendimento ambulatorial. Viola os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana (artigos 1o, III e 5o, caput, da Constituição da República) o disposto nos §§ 1° e 2° do artigo 4°-C da Lei 6.019/74, ao indicarem como mera faculdade o cumprimento, pelo empregador, desses deveres constitucionais. Aplicação dos artigos 1°, III, 3°, I, 5°, caput e 7°, XXXII da Constituição da República. (Enunciado Aglutinado no 7 da Comissão 6) Corroborando este entendimento Livia Mendes Moreia afirma que ao impossibilitar a isonomia salarial dos empregados terceirizados, fere-se não somente o Princípio Tuitivo, mas também o preceito constitucional de não discriminaçãonos termos do art. 5º, I e XLI, da Carta Magna. Ademais, também vai contra a garantia constitucional de ampla proteção salarial (art. 7º VI, VII e X, da CR/88)
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