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www.cers.com.br 1 www.cers.com.br 2 BIBLIOGRAFIA: Manual de Direito Penal (Parte Geral e Especial) Autor: Rogério Sanches Cunha Ed. Juspodivm Código Penal Para Concursos Autor: Rogério Sanches Cunha Ed. Juspodivm Coleção REVISAÇO Ed. Juspodivm DIREITO PENAL: CONCEITO a) Aspecto Formal / Estático: Direito Penal é o conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa sanções a serem-lhes aplicadas. b) Aspecto Material: O Direito Penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e progresso da sociedade. c) Aspecto Sociológico/Dinâmico (TJ/PR): Aprofundando o enfoque sociológico A manutenção da paz social demanda a existência de normas destinadas a estabelecer diretrizes. Quando violadas as regras de conduta, surge para o Estado o dever de aplicar sanções (civis ou penais). ATENÇÃO: Quando a conduta atenta contra bens jurídicos especialmente tutelados, merece reação mais severa por parte do Estado, valendo-se do Direito Penal. IMPORTANTE: ATENÇÃO! IMPORTANTE DIFERENCIAR (MP/MG): Observa-se o principal diferencial indicativo dos objetos do Direito Penal, da Política Criminal e da Criminologia. A Criminologia não se preocupa com o conteúdo normativo a ser aplicado ao delinquente, mas estuda o delinquente como ser, assim como a vítima e o controle social. Analisa os fatos praticados e suas consequências no sentido da busca de entendê-los como fatores formadores do complexo criminal; não se atém à imputação da pena e à situação derivada desta imputação. A norma merece desenvolvimento científico à parte. Aliás, dela (norma penal) se ocupam o Direito Penal e a Política Criminal, em âmbitos diferenciados e estranhos ao mundo dos fatos da Criminologia. www.cers.com.br 3 DIREITO PENAL: MISSÃO Na atualidade, a doutrina divide a missão do Direito Penal em: 1- MISSÃO MEDIATA 2 – MISSÃO IMEDIATA 1- MISSÃO MEDIATA a) Controle Social b) Limitação ao Poder de Punir do Estado OBS.: 2- MISSÃO IMEDIATA A doutrina diverge: (MP/MG - 1ª fase) 1ª Corrente: 2ª Corrente: DIREITO PENAL: CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA 1- DIREITO PENAL SUBSTANTIVO x DIREITO PENAL ADJETIVO 2- DIREITO PENAL OBJETIVO x DIREITO PENAL SUBJETIVO www.cers.com.br 4 CUIDADO! O DIREITO DE PUNIR ESTATAL NÃO É ABSOLUTO / INCONDICIONADO / ILIMITADO: LIMITES DO DIREITO DE PUNIR ESTATAL: 1 - Quanto ao MODO; 2 – Quanto ao ESPAÇO 3 – Quanto ao TEMPO LIMITES DO DIREITO DE PUNIR ESTATAL: 1- Quanto ao MODO: Como bem explica Canotilho, mesmo nos casos em que o legislador se encontre constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas, permanecerá vinculado à salvaguarda do núcleo essencial dos direitos, liberdades e garantias do homem e do cidadão 2- Quanto ao ESPAÇO: “Art. 5º, C.P. - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.” 3- Quanto ao TEMPO: Em resumo, como bem alerta, Paulo César Busato: “o Estado não é absolutamente livre para fazer uso desse poder de castigar através de emprego da lei. Sua tarefa legislativa, e de aplicação da legislação, encontram-se limitadas por uma série de balizas normativas formadas por postulados, princípios e regras, tais como a legalidade, a necessidade, a imputação subjetiva, a culpabilidade, a humanidade, a intervenção mínima, e todos os demais direitos e garantias fundamentais como a dignidade da pessoa humana e a necessidade de castigo”. ATENÇÃO: O direito de punir é monopólio do Estado, ficando proibida a justiça privada. “Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência”. CUIDADO! Há um caso que o Estado tolera a punição privada paralela à punição estatal: ESTATUTO DO ÍNDIO (art. 57 da Lei nº 6001/73) “Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.” O TPI é exceção ao monopólio do direito de punir do Estado? “Estatuto de Roma - Artigo 1º - O Tribunal - É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto.” O que significa criminalização primária? E secundária? www.cers.com.br 5 3- DIREITO PENAL DE EMERGÊNCIA x DIREITO PENAL PROMOCIONAL / POLÍTICO / DEMAGOGO DIREITO PENAL SIMBÓLICO? VELOCIDADES DO DIREITO PENAL Idealizadas por Silva Sánchez. Trabalha com o tempo que o Estado leva para punir o autor de uma infração penal mais ou menos severa. 1ª. VELOCIDADE: Enfatiza infrações penais mais graves, punidas com pena privativa de liberdade, exigindo proce- dimento mais demorado, observando todas as garantias penais e processuais. 2ª. VELOCIDADE: Flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punição mais célere, mas, em con- trapartida, prevê penas alternativas. 3ª. VELOCIDADE: Mescla a 1ª velocidade e a 2ª velocidade. Defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1ª velocidade). Permite, para determinados crimes, a flexibilização de direitos e garantias constitucionais (2ª velocidade). VELOCIDADES DO DIREITO PENAL: Quadro Comparativo Hoje temos doutrina anunciando a 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal, ligada ao Direito Penal Internacional, mirando suas normas proibitivas contra aqueles que exercem (ou exerceram) chefia de Estados e, nessa condição, violam (ou violaram) de forma grave tratados internacionais de tutela de direitos humanos. Para tanto, foi criado, pelo Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional. Trata-se da primeira instituição global permanente de justiça www.cers.com.br 6 penal internacional, com competência para processar e julgar crimes que violam as obrigações essenciais para a manutenção da paz e da segurança da sociedade internacional em seu conjunto. FONTES DO DIREITO PENAL Lugar de onde vem e como se exterioriza o Direito Penal. 1- FONTE MATERIAL 2 – FONTE FORMAL 1- FONTE MATERIAL (“fábrica”) “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;” IMPORTANTE! Lei complementar pode autorizar o Estado a legislar sobre Direito Penal incriminador no seu âmbito. “Art. 22, parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.” 2- FONTE FORMAL (“propagar o produto fabricado”) 2- FONTES FORMAIS a) Imediatas (de acordo com a doutrina moderna) a.1) LEI a.2) CONSTITUIÇÃO FEDERAL ATENÇÃO: # Pergunta (fase oral MP/SP): Se a C.F. é superior à lei, porque ela não pode criar infrações penais ou cominar sanções? www.cers.com.br 7 Muito embora não possa criar infraçõespenais ou cominar sanções, a C.F. nos revela o Direito Penal estabelecendo patamares mínimos (mandado constitucional de criminalização) abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir. EXEMPLOS DE MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO: “Art. 5º, XLII, CF - A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão (patamares mínimos), nos termos da lei; (a lei é quem cria o crime de racismo e comina a sua pena).” “Art. 5º, XLIV, CF - Constitui crime inafiançável e imprescritível (patamares mínimos) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;” Existem mandados constitucionais de criminalização implícitos? (MP/GO) Ex: O legislador não poderia retirar o crime de homicídio do ordenamento jurídico, porque a C.F./88 garante o direito à vida. Obs: a.3) TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS Fonte formal imediata. Podem ingressar no nosso ordenamento jurídico de 2 formas: ATENÇÃO: respeitável corrente doutrinária se posiciona no sentido de que os tratados, versando sobre direitos humanos (e somente eles), uma vez subscritos pelo Brasil, se incorporam automaticamente e possuem (sempre) caráter constitucional, a teor do disposto nos §§ 1º e 2º, do art. 5º, da CF. (FLÁVIA PIOVESAN). CUIDADO: Importante esclarecer que os tratados e convenções não são instrumentos hábeis à criação de crimes ou cominação de penas para o direito interno (apenas para o direito internacional). Assim, antes do advento das Leis 12.694/12 e 12.850/13 (que definiram, sucessivamente, organização criminosa), o STF manifestou-se pela inadmissibilidade da utilização do conceito de organização criminosa dado pela Convenção de Palermo, trancando a ação penal que deu origem à impetração, em face da atipicidade da conduta (HC nº 96007) Há quem sustente que a punição da conduta de desacato seja incompatível com a legislação internacional de que o Brasil faz parte. A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos – à qual o Brasil aderiu por meio do Decreto nº 678/92 – garante, no artigo 13, a liberdade de pensamento e expressão, e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos já se manifestou no sentido de que a legislação de desacato vigente no continente americano contraria os termos da Convenção: “A ameaça de sofrer punições penais por expressões, sobretudo nos casos em que elas www.cers.com.br 8 consistissem de opiniões críticas de funcionários ou pessoas públicas, gera um efeito paralisante em quem quer expressar-se, que pode traduzir-se em situações de auto-censura incompatíveis com um sistema democrático”. a.4) JURISPRUDÊNCIA Ex: “Art. 71 C.P. - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo (jurisprudência propõe 30 dias), lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.” a.5) PRINCÍPIOS a.6) ATOS ADMINISTRATIVOS 2- FONTE FORMAL b) Mediata (de acordo com a doutrina moderna) b.1) DOUTRINA # E OS COSTUMES? CARACTERÍSTICAS DA LEI PENAL (A) Exclusividade: (B) Imperatividade: (C) Generalidade: (D) Impessoalidade: CLASSIFICAÇÃO DA LEI PENAL (A) Lei penal incriminadora: define as infrações penais e cominam as sanções que lhes são inerentes. Obs: (B) Lei penal não incriminadora: também denominada lei penal em sentido amplo, não tem a finalidade criar condutas puníveis nem de cominar sanções a elas relativas, subdividindo-se em: (i) permissiva (justificante ou exculpante); (ii) explicativa ou interpretativa; (iii) complementar e (iv) leis de extensão ou integrativas. Será permissiva justificante a lei penal não incriminadora que torna lícita determinadas condutas que, normalmente, estariam sujeitas à reprimenda estatal. Ex: A lei penal não incriminadora explicativa ou interpretativa se destina a esclarecer o conteúdo da norma. Ex: Será complementar a lei penal não incriminadora que tem a função de delimitar a aplicação das leis incriminadoras. Ex: Por fim, a lei penal de extensão ou integrativa é aquela utilizada para viabilizar a tipicidade de alguns fatos. Ex: INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL O ato de interpretar é necessariamente feito por um sujeito que, empregando determinado modo, chega a um resultado. INTERPRETAÇÃO: 1 – quanto ao sujeito 2 – quanto ao modo 3 – quanto ao resultado 1- Interpretação quanto ao SUJEITO (ORIGEM) a) Interpretação autêntica (ou legislativa) www.cers.com.br 9 “Art. 327, C.P. - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. A interpretação autêntica (ou legislativa), fornecida pela própria lei, subdivide-se em: (i) Contextual: (ii) Posterior: b) Interpretação doutrinária (ou científica) c) Interpretação jurisprudencial CUIDADO! Exposição de motivos do Código Penal 2- Interpretação quanto ao MODO a) Gramatical / Filológica (TJ/ MS) / Literal b) Teleológica c) Histórica d) Sistemática e) Progressiva (ou evolutiva) 3- Interpretação quanto ao RESULTADO a) Declarativa / Declaratória b) Restritiva c) Extensiva (+ cai no concurso) RELEMBRANDO AS ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO ATENÇÃO! A doutrina cita, ainda, duas espécies de interpretação: 1- INTERPRETAÇÃO “SUI GENERIS” Se subdivide em: a) EXOFÓRICA: b) ENDOFÓRICA 1- INTERPRETAÇÃO “SUI GENERIS” a) EXOFÓRICA: o significado da norma interpretada não está no ordenamento normativo. Exemplo: art. 20 C.P. (“tipo”) – quem define o que é tipo legal é a doutrina – e não a lei. www.cers.com.br 10 “Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.” b) ENDOFÓRICA : o texto normativo interpretado empresta o sentido de outros textos do próprio ordenamento normativo (interpretação muito utilizada nas normas penais em branco). Exemplo: art. 237 C.P. – a expressão “impedimento para casamento” é interpretada de acordo com o Código Civil. “Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: Pena - detenção, de três meses a um ano.” www.cers.com.br 11
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