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ISABELA SOUSA TESSEDOR A COLABORAÇÃO PREMIADA COMO MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA NAS INVESTIGAÇÕES DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS Trabalho de Curso apresentado como exigência parcial, para a obtenção do grau no curso de Direito da Universidade de Franca. Orientador: Prof. Ms. Letícia Machel Lovo. FRANCA 2018 ISABELA SOUSA TESSEDOR A COLABORAÇÃO PREMIADA COMO MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA NAS INVESTIGAÇÕES DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS Orientador: ___________________________________________________ Prof. Ms. Letícia Machel Lovo. Instituição: Universidade de Franca Examinador(a): ________________________________________________ Prof. Instituição: Examinador(a): ________________________________________________ Prof. Instituição: Franca, ___/___/____ DEDICO este trabalho aos meus pais que sempre me incentivaram e batalharam muito para me manter na faculdade. Ao meu namorado que jamais permitiu que eu desistisse dos meus sonhos e que sempre esteve ao meu lado nas alegrias e frustrações provenientes da faculdade. Aos meus avôs Antônio Tessedor e Laércio Lopes de Sousa (in memorian), que foram exemplos de caráter e dignidade. E por fim, a Deus, pois ele é a razão de tudo. AGRADEÇO primeiramente a Deus, pois sem ele nada disso seria possível; aos meus pais Edivaldo Donizete Tessedor e Valéria Rosa de Sousa Tessedor, que sempre me incentivaram e me proporcionaram as condições necessárias para que eu me dedicasse somente à faculdade; ao meu namorado Welison Robert de Oliveira que sempre me ajudou no que pôde; à minha orientadora Letícia Machel Lovo que me auxiliou e me forneceu as coordenadas necessárias para obter êxito neste presente trabalho; e um agradecimento especial a todos os meus professores, principalmente ao professor Flávio Henrique Amado Tersi que mesmo não sendo meu orientador sempre que possível me auxiliou. RESUMO TESSEDOR, Isabela Sousa. A colaboração premiada como meio de obtenção de prova nas investigações de organizações criminosas. 2018. 43. f. Trabalho de Curso (Graduação em Direito) – Universidade de Franca, Franca. O presente trabalho de conclusão de curso tem por escopo fazer uma sucinta observação acerca da introdução no ordenamento jurídico brasileiro da Lei 12.850/13, e analisar o conceito de organizações criminosas disposto por esta e seus elementos caracterizadores, por conseguinte, pretende-se realizar um breve estudo à luz da supracitada lei acerca do conceito, aplicação e os requisitos necessários do instituto da colaboração premiada como meio eficaz de obtenção de prova nas investigações dessas organizações, com o objetivo de auxiliar o Estado na desestruturação e, consequentemente, aniquilação do crime organizado; por ser tema de grande controvérsia no âmbito jurídico brasileiro, este trabalho aborda posições doutrinárias e demanda grande interpretação e reflexão. Palavras–chave: lei 12.850/13; organizações criminosas; colaboração premiada. ABSTRACT TESSEDOR, Isabela Sousa. A colaboração premiada como meio de obtenção de prova nas investigações de organizações criminosas. 2018. 43. f. Trabalho de Curso (Graduação em Direito) – Universidade de Franca, Franca. The present work of course conclusion is about to make a succinct observation about the introduction in the Brazilian legal system of Law 12.850 / 13, and to analyze the concept of criminal organizations, and its characterizing elements,it is therefore intended to carry out a brief study in the light of the abovementioned law on the concept, application and necessary requirements of the institute of award-winning collaboration as an effective means of obtaining evidence in the investigations of these organizations, with the objective of assisting the State in the disorganization and, consequently, the annihilation of organized crime; because it is a subject of great controversy in the Brazilian juridical scope, this work approaches doctrinal positions and demands great interpretation and reflection. Keywords: law 12.850; criminal organizations; award-winning collaboration. SUMÁRIO INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 9 1 LEI n. 12.850/13......................................................................................................... 10 1.1 BREVES APONTAMENTOS ACERCA DA COLABORAÇÃO PREMIADA .......... 10 1.2 LEI N. 12.850/13......................................................................................................... 11 1.2.1 Origem da lei............................................................................................................... 11 1.2.2 Convenção de Palermo ................................................................................................ 11 1.2.3 A problemática do duplo conceito de organização criminosa ....................................... 13 1.3 ASPECTOS IMPORTANTES TRAZIDOS PELA LEI. .............................................. 14 2 DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ........................................................................ 16 2.1 CONCEITO ................................................................................................................ 16 2.1.1 Aplicabilidade por extensão......................................................................................... 17 2.2 O CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ........................................................... 18 2.2.1 Sujeitos do crime ......................................................................................................... 19 2.2.2 O concurso de crimes .................................................................................................. 20 2.2.3 A obstrução ou embaraço de investigação de infração penal referente a organização criminosa ............................................................................................................................. 20 2.2.4 Emprego de arma de fogo ............................................................................................ 20 2.2.5 Agravante para quem comanda a organização criminosa ............................................. 21 2.2.6 Causas de aumento de pena ......................................................................................... 21 2.2.7 Do afastamento cautelar do funcionário público .......................................................... 22 2.2.8 Efeito da condenação................................................................................................... 22 2.2.9 Investigação de policiais envolvidos em organizações criminosas................................ 23 2.3 DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA........................24 2.3.1 Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos. .......................... 25 2.3.2 Ação controlada .......................................................................................................... 25 2.3.3 Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais. .................. 26 2.3.4 Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas ............................................. 26 2.3.5 Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal ................................................... 27 2.3.6 Da infiltração de agentes ............................................................................................. 27 2.3.7 Cooperação entre instituições e órgãos públicos .......................................................... 27 3 COLABORAÇÃO PREMIADA ................................................................................ 28 3.1 ORIGEM .................................................................................................................... 29 3.2 NATUREZA JURÍDICA ............................................................................................ 30 3.3 COMO MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA. ............................................................ 31 3.3.1 Benefícios penais ........................................................................................................ 32 3.3.2 A identificação de demais coautores ou participes e das infrações por eles praticadas .. 33 3.3.3 A revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa. 34 3.3.4 A prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa. 34 3.3.5 A recuperação total ou parcial do produto ou proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa .................................................................................................. 34 3.3.6 A localização de eventual vítima com sua integridade física preservada ...................... 34 3.3.7 Prêmios legais ............................................................................................................. 35 3.4 REGRA DA CORROBORAÇÃO ............................................................................... 36 3.5 O ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA ...................................................... 36 3.6 DIREITOS DO COLABORADOR ............................................................................. 37 3.7 O SIGILO NO ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA .................................. 38 3.8 EFICÁCIA .................................................................................................................. 39 CONCLUSÃO .................................................................................................................... 41 REFERÊNCIAS ................................................................................................................. 42 9 INTRODUÇÃO As organizações criminosas são conhecidas pela prática de crimes de alto grau de reprovabilidade social, normalmente dispõem de desenvolvido aparato tecnológico e poderoso armamento. Diante da crescente prática de crimes por essas organizações o temor se alastrou pela sociedade, e o Estado se vendo indefeso foi obrigado a intervir. Foi então que o legislador editou a Lei 12.850/13, responsável por estabelecer o conceito de organização criminosa e os meios de obtenção de prova capazes de auxiliar nas investigações dessas organizações e, consequentemente, desmembrá-las. Um dos mais importantes meios de obtenção de prova disposto pela supracitada lei é a colaboração premiada, instituto já bastante conhecido no direito brasileiro, mas que atualmente esteve em maior evidência por sua utilização na Operação Lava Jato, mas que até então não havia diploma legal que o tratasse de forma tão completa e qualificada como foi feito pela Lei de Organizações Criminosas. Desta forma, o presente trabalho tem como objetivo fazer uma análise, à luz da Lei 12.850/13, do conceito de organização criminosa e seus elementos caracterizadores, e a aplicação da colaboração premiada como meio de obtenção de prova nas investigações de tais organizações e sua eficácia. O primeiro capítulo abordará a introdução da Lei 12.850/13 no ordenamento jurídico brasileiro, e os aspectos importantes por ela trazidos. Em seguida será analisado o conceito de organização criminosa e os meios de obtenção de prova utilizados nas investigações de tais organizações. Por fim, será explorado o conceito de colaboração premiada e sua eficácia como meio de obtenção de prova. Para o desenvolvimento da pesquisa foi utilizado o método dedutivo- bibliográfico, realizando-se uma revisão da bibliografia com sistematização e discriminação dos livros e demais materiais utilizados. Dentre eles, foi definida a bibliografia de livros nacionais e artigos de sites jurídicos da Internet. Os processos metodológicos empregados na elaboração da pesquisa foram: dogmático jurídico, histórico e analítico sintético. 10 1 LEI N. 12.850/13 1.1 BREVES APONTAMENTOS ACERCA DA COLABORAÇÃO PREMIADA Em decorrência do grande avanço tecnológico ocasionado pela globalização houve o encurtamento das distâncias geográficas entre os mais variados povos de diversos países, o que consequentemente aumentou o alcance das práticas criminosas, sobretudo a prática de diversos crimes realizados por grandes corporações, incluídas as organizações criminosas. Diante disso, o Estado se viu obrigado a interferir, utilizando-se de medidas políticas e construções legislativas com o fim de inibir tal prática criminosa e desarticular tais organizações, adotando como um dos principais mecanismos para alcançar tal objetivo a colaboração premiada. A colaboração premiada prevista pela lei n.12.850 de 2 de agosto de 2013 é o instituto através do qual o autor ou partícipe de um delito praticado por uma organização criminosa confessa sua autoria ou participação e revela a concorrência de outros na prática criminosa, e preenchidos outros requisitos o colaborador poderá auferir benefícios penais, como: o perdão judicial, a redução da pena privativa de liberdade em até 2/3, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, entre outros. Além de oferecer tais benefícios ao colaborador, a colaboração premiada possibilita ao Estado o conhecimento acerca dos ilícitos e sua autoria, e consequentemente, o cumprimento do dever estatal de punir, além do desmantelamento das organizações criminosas. O instituto em análise foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro pela lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990 que regulamenta os crimes hediondos, e atualmente está presente em diversos diplomas legais. 11 1.2 Lei N. 12.850/13 O projeto de lei que introduziu ao ordenamento jurídico brasileiro a lei n. 12.850/13 foi aprovado pelo Senado Federal no dia 11 de julho de 2013, e posteriormente, no dia 2 de agosto de 2013 foi sancionada pela ex-presidente Dilma Rousseff, entrando em vigor no dia 19 de setembro de 2013. Também conhecida como a Lei das Organizações Criminosas, a supracitada lei dispõe o conceito de organizações criminosas, as infrações penais correlatas, define os meios de obtenção de prova, os procedimentos para investigação desse crime e o procedimento criminal, além de que foi responsável por instituira utilização da colaboração premiada de maneira completa e qualificada em crimes praticados por tais organizações. 1.2.1 Origem da lei Antes da edição da lei n. 12.850/13 não havia definição legal do conceito de organização criminosa. Contudo, havia a lei n. 9.034 de 3 de maio de 1995, atualmente revogada, que definia e regulava os meios de prova e procedimentos investigatórios referentes a crimes praticados por quadrilha, bando, organizações e associações criminosas. No entanto, não havia nada que definia o conceito legal de organizações criminosas, o que motivou a aplicação dessa lei apenas à ilícitos cometidos por quadrilha ou bando com definição disposta na antiga redação do artigo 288 do Código Penal, ou as associações criminosas definidas no artigo 35 da lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006 e pelo artigo 2º da lei n. 2.889 de 1 de outubro de 1956. 1.2.2 Convenção de Palermo Diante da omissão legislativa frente ao conceito de organizações criminosas surgiram no Brasil duas correntes doutrinárias. 12 A primeira defendendo a utilização do conceito trazido pela Convenção das Organizações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional, também conhecida como a Convenção de Palermo, que foi aprovada no Brasil pelo decreto legislativo n. 231 de 29 de maio de 2003 e promulgada pelo decreto n. 5.015 de 12 de março de 2004. Dispõe o artigo 2 da referida Convenção tal conceito, sendo: O grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente á algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente um benefício material.1 A segunda corrente era contrária a utilização da definição prevista pela Convenção de Palermo por entender que ofenderia ao princípio constitucional da legalidade, que prevê: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.2 E conforme explica Gilmar Ferreira Mendes: Em outros termos, a prática de um ato, ainda que reprovável de todos os pontos de vista, somente poderá ser reprimida penalmente se houver lei prévia que considere a conduta como crime. A fórmula “não há pena” explicita que a sanção criminal, a pena ou medida de segurança somente poderão ser aplicadas se previamente previstas em lei.3 Diante da controvérsia o STJ Quinta Turma acabou aceitando a definição disposta pela Convenção de Palermo quando julgou o HC nº 77.771-SP utilizando o conceito. No entanto, a questão já havia chegado ao STF, que por meio do HC n. 96.007/SP discordou da posição adotada pelo STJ e admitiu que não havia definição no ordenamento jurídico brasileiro para o crime de organização criminosa, e que não poderia ser utilizado a acepção trazida pela Convenção de Palermo, pois violaria o princípio da legalidade como mencionado anteriormente. Diante da omissão sobre o conceito de organização o Congresso Nacional ficou obrigado a tratar do assunto, e então, editou a lei n. 12.694 de 24 de julho de 2012 que tratava sobre o processo e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes 1 BRASIL. Decreto n. 5.015 de 12 de março de 2004. Promulgação da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004- 2006/2004/decreto/d5015.htm>. Acesso em: 15 set. 2018. 2 BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Organização de Carlos Costa. São Paulo: Saraiva, 2015. 3 MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 492. 13 praticados por organizações criminosas e finalmente estabelecia em seu artigo 2º o tão discutido conceito desta, como sendo: A associação de 3 ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direita ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja a pena máxima seja igual ou superior á quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.4 No entanto a lei n. 12.694/12 apenas conceituou, mas não tipificou as organizações criminosas, com isso, o conceito trazido por esta teve curta duração, uma vez que, logo em seguida a lei n. 12.850/13 trouxe uma nova e mais completa definição, conforme será visto adiante. 1.2.3 A problemática do duplo conceito de organização criminosa A lei n. 12.850/13 trouxe grandes inovações ao ordenamento jurídico brasileiro e o mais importante, findou toda discussão a respeito do conceito e tipificação de organização criminosa. Porém, eis que surgiu outra contenda, haveria dois conceitos distintos de organização criminosa? O primeiro conceito trazido pelo artigo 2º da lei n. 12.694/12, que como já visto, dispõe sobre o processo e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. O outro, feito pelo artigo 1º, inciso 1º da lei n. 12.850/13 traz a definição de organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal5. Tal discussão foi levantada pelo fato de a Lei das Organizações Criminosas não ter observado o artigo 9º da Lei Complementar 95 de 26 de fevereiro de 1998, que prevê: “A cláusula de revogação deverá enumerar expressamente as leis ou disposições legais 4 BRASIL. Lei n. 12.694, 24 de julho de 2012. Lei de organização criminosa. São Paulo. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12694.htm>. Acesso em: 15 set. 2018. 5 BRASIL. Lei n. 12.850, 2 de agosto de 2013. Lei de organização criminosa. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm>. Acesso em: 24 set. 2018. 14 revogadas”6. Sendo assim, não haveria revogação expressa pela lei n. 12.850/13 e, por isso, o artigo 2º da lei n. 12.664/12 ainda estaria em vigor. Contudo, e de acordo com a maioria dos doutrinadores, não se pode concordar com tal fundamento, pois mesmo que não haja a revogação expressa do artigo 2º da lei n. 12.694/12, há a revogação tácita desta, uma vez que de acordo com o artigo 2º do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942: “ A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.7 No entanto, impende salientar que a revogação tácita feita pela Lei das Organizações Criminosas atinge apenas o artigo 2º da lei n. 12.694/12, os demais dispositivos constantes nesta lei continuam em plena vigência. Portanto, conclui-se que o conceito utilizado para organização criminosa deve ser o constante na lei n. 12.850/13. 1.3 ASPECTOS IMPORTANTES TRAZIDOS PELA LEI. Entre as grandes inovações trazidas pela Lei das Organizações Criminosas a principal, como visto, foi o conceito de organização criminosa, que está previsto em seu artigo 1º, §1º, que dispõe: Considera-se organização criminosa a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas as penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.8 Além disso, realizou significativasalterações no Código Penal, tais como: determinou a redação do artigo 288, que atualmente trata da associação criminosa, mas que em sua redação antiga tratava sobre os crimes de quadrilha e bando que não existem mais, passando então a necessitar de participação de apenas três ou mais integrantes e, não mais quatro como antigamente; aumentou a pena do crime de falso testemunho, que passou a ter a pena de reclusão de 2 a 4 anos, e não mais de 1 a 3 anos. 6 BRASIL. Lei complementar n. 95 de 26 de fevereiro de 1998. São Paulo. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp95.htm>. Acesso em: 15 set. 2018. 7 BRASIL. Decreto lei n. 4.657/1942. Lei de introdução as normas do direito brasileiro. São Paulo. 8 BRASIL. Lei n. 12.850, 2 de agosto de 2013. Lei de organização criminosa. São Paulo: 2017. 15 E ainda foi responsável por revogar a lei n. 9.034/95 que tratava sobre a coibição e repressão de crimes praticados por organizações criminosas. No campo processual penal dispôs em seu capítulo segundo, mais precisamente no artigo 3º, um rol exemplificativo dos meios de obtenção da prova que podem ser utilizados para a investigação de infrações penais relacionadas às organizações criminosas, dentre eles a colaboração premiada, deve-se salientar que a lei n. 12.850/13 inovou ao ser o primeiro diploma legal a dispor deste meio de obtenção de prova de forma completa e específica. 16 2 DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA 2.1 CONCEITO Organização criminosa é o termo usado para identificar o agrupamento de pessoas estruturalmente ordenado com o fim comum de cometer infrações penais e com isso auferir vantagens das mais variadas naturezas, seu conceito legal está previsto no artigo 1º, § 1º da lei n. 12.850/13. A atuação dessas organizações tem crescido demasiadamente no Brasil, uma vez que dispõem de avançados recursos tecnológicos o que facilita a prática de crimes de natureza grave, tais como: tráfico de drogas e de armas, assaltos a bancos, sequestros, tráfico de pessoas, em especial de mulheres e crianças, entre outros. Dispõe o § 1º do artigo primeiro da lei n. 12.850/13: Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.9 Portanto, para que se caracterize uma organização criminosa são necessários a associação estável e permanente de quatro ou mais pessoas, ou seja, a associação contínua, duradoura, com intenção de continuidade no tempo, não se confundindo com o mero concurso de pessoas, pouco importando se todos foram identificados, ou se dentre os quatro há um inimputável. Deve-se ressaltar que a eventual infiltração de agentes na organização criminosa não pode ser levada em consideração para atingir o mínimo legal de quatro integrantes10. Estrutura ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, assim como em uma empresa a organização criminosa ainda que informalmente, deve ser estabelecida de maneira 9 BRASIL. Lei n. 12.850/2013. Op. cit. 10 BRASIL. Alteração: lei 13.260 de 16-03-2016. Disponível em: <http://smartleges.com/pt/biblioteca-de- leis/lei-12-850-2013-define-organiza%C3%A7%C3%A3o-criminosa-e-disp%C3%B5e-sobre-a- investiga%C3%A7%C3%A3o-criminal-os-meios-de-obten%C3%A7%C3%A3o-da-prova- infra%C3%A7%C3%B5es-penais-correlatas-e-o-procedimento-criminal-altera-o-decreto/2017518>. Acesso em: 25 set. 2018 17 ordenada, havendo uma certa hierarquia entre seus integrantes, com divisão de tarefas, de modo que cada um possua uma atribuição, devendo por esta ser responsável. O objetivo de auferir vantagens de qualquer natureza, via de regra a vantagem visada pela organização criminosa é a de caráter econômico, no entanto admite-se qualquer tipo de vantagens, seja a conquista de votos, a ascensão de cargo, entre outras. A prática de infrações penais com pena máxima superior a quatro anos, ao que se pode perceber possui o objetivo de punir crimes e contravenções penais, uma vez que o termo infração penal abrange ambos. No entanto, é necessário questionar-se: existem contravenções penais com pena máxima superior a quatro anos? Certamente não. Por isso na prática devem ser crimes com pena máxima superior a quatro anos, devendo-se observar que a prática de infrações penais com pena igual ou inferior a quatro anos pode configurar o crime do artigo 288 do Código penal. Infrações penais de caráter transnacional, bastando apenas que a infração penal ultrapasse os limites fronteiriços do Brasil e atinja outro país, ou o inverso, pouco importando a natureza da infração e a pena máxima cominada ao delito. Cumpre ressaltar que para a configuração de uma organização criminosa não é necessário que haja a prática concreta de infrações penais, bastando apenas a intenção dos quatro ou mais integrantes de praticar infrações penais com pena máxima superior a quatro anos, ou de caráter transnacional. 2.1.1 Aplicabilidade por extensão A lei n. 12.850/13 tem sua aplicabilidade estendida conforme o § 2º do seu artigo 1º, que dispõe: § 2.º Esta lei se aplica também: I– às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; II– às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos terroristas legalmente definidos.11 11 BRASIL. Lei n. 12.850/2013. Op. cit. 18 Essa extensão tem por finalidade aplicar aos casos mencionados acima os meios de investigação e disposições procedimentais dispostos na lei n. 12.850/13, tais como a ação controlada, a colaboração premiada e a infiltração de agentes. Nas palavras de Vicente Greco Filho: Esse parágrafo estende as medidas previstas na lei ainda que não se caracterize a organização criminosa, mas desde que as infrações penais investigadas sejam previstas em tratado ou convenção internacional ou tenham o caráter transnacional, definido como o início da execução no Brasil e o resultado no exterior ou o contrário (inciso I) e, também, se se tratar de ato de organização terrorista internacional, assim definida em normas de direito internacional e o ato ocorra ou possa ocorrer em território nacional (inciso II) ou aqui ocorram atos de suporte ou preparatórios.12 No entanto, é necessário fazer uma ressalva no que tange o conceito de terrorismo e organização terrorista, pois há muito se discutia a falta de conceito legal de ambos no nosso ordenamento jurídico, o que atualmente é disposto pela lei n. 13.260 de 16 de março de 2016 e não mais em normas de direito internacional, como dispõe o trecho acima. 2.2 O CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA Antes da entrada em vigor da lei n. 12.850/13, integrar organização criminosa não era considerado crime, era apenas uma forma de cometer crimes, não havendo sequer cominação de pena, o que não mais ocorre atualmente com a Lei das Organizações Criminosas, que dispõe em seu artigo 2º: Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente oupor interposta pessoa, organização criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. § 1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa. § 2o As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo. § 3o A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução. § 4o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços): I - se há participação de criança ou adolescente; II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal; 12 GRECO FILHO, Vicente. Comentários à lei de organização criminosa lei nº 12.850/13. Única. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 26. 19 III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior; IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes; V - se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização. § 5o Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual. § 6o A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena. § 7o Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.13 Passa-se então a análise de cada uma das condutas dispostas no artigo. 2.2.1 Sujeitos do crime O caput do artigo objetiva punir quem fomenta, forma, custeia ou faz parte de uma organização criminosa, em resumo, pune-se quem integra organização criminosa, uma vez que todas as condutas descritas no tipo são abarcadas pelo verbo integrar, fazendo isso pessoalmente ou através de terceiro. O sujeito ativo do tipo é qualquer uma das pessoas que integram a organização criminosa, sendo esse o objeto material do crime, respeitada sua definição no artigo 1º, e o sujeito passivo é a sociedade uma vez que o bem jurídico tutelado é a paz pública. O delito é punido a título de dolo, não se admitindo a modalidade culposa, e por se tratar de crime formal, não cabe tentativa. Conforme já exposto a consumação ocorre com a simples associação dos quatro ou mais integrantes, com o ânimo de cometer infrações penais com pena máxima superior a quatro anos, ou de caráter transnacional. 13 Brasil. Lei n. 12.850/2013. Op. cit. 20 2.2.2 O concurso de crimes Impõe-se a pena de 3 a 8 anos e multa para quem incorrer nas condutas descritas no caput, e em caso da efetiva prática de infrações penais pela organização criminosa haverá também a soma dessas, conforme o sistema de acumulação material. No entanto, como bem observa Renato Brasileiro de Lima: À evidência, para que os integrantes da societas criminis respondam pelos delitos praticados pela organização criminosa, é indispensável que tais infrações penais tenham ingressado na esfera de conhecimento de cada um deles, sob pena de verdadeira responsabilidade penal objetiva. Logo, o agente não poderá ser responsabilizado por um homicídio praticado pelos demais integrantes da organização-criminosa à qual se associou caso não soubesse, de antemão, que tal delito seria executado pelo grupo.14 Ou seja, os integrantes da organização só serão responsabilizados por aquilo que deram causa ou que tinham pleno conhecimento. 2.2.3 A obstrução ou embaraço de investigação de infração penal referente a organização criminosa O parágrafo primeiro do artigo em análise pune a título de dolo com a mesma pena da conduta do caput quem por qualquer meio obstrua, torne impossível ou dificulte a investigação de infrações penais cometidas pelas organizações criminosas. 2.2.4 Emprego de arma de fogo Conforme o § 2º do presente artigo incide causa de aumento de pena em até a metade para todas as infrações praticadas pela organização criminosa em que foi utilizada especificamente arma de fogo. 14 DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação criminal especial comentada. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 448. 21 No entanto, deve-se observar que houve uma falha do legislador ao não estabelecer um mínimo do aumento de pena, sendo esse mínimo considerado pela maioria dos doutrinadores em apenas um dia. Contudo, este aumento de pena está condicionado a uma perícia que dever ser realizada na arma, para que comprove a potencialidade lesiva desta, mas que sendo impossível tal perícia, esta pode ser substituída por prova testemunhal. 2.2.5 Agravante para quem comanda a organização criminosa Presente no § 3º do artigo em estudo, trata-se de circunstância agravante que deve incidir na segunda fase do cálculo da dosimetria da pena, referente a quem comanda, ou seja, lidera a organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente os atos executórios. Contudo, é necessário atentar-se para que não haja bis in idem, pois caso ensejado o presente aumento de pena não deverá incidir a agravante presente no artigo 62, I, do Código Penal. 2.2.6 Causas de aumento de pena Dispõe o § 4.º do artigo 2º da lei n. 12.850/13 as causas de aumento de pena onde essa é aumentada de 1/6 a 2/3, nas seguintes situações: Em caso de participação de criança ou adolescente assim considerados conforme o artigo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, o aumento deve ser definido conforme o número de incapazes que integram a organização criminosa. Havendo concurso de funcionário público, respeitada a sua definição presente no artigo 327 do Código Penal, de forma que a organização criminosa se aproveite desta condição para a prática dos delitos. O produto da infração penal, sendo a vantagem obtida pelo cometimento do ilícito pela organização criminosa, destinar-se ao exterior, por completo ou em parte. Caso a organização criminosa mantenha conexão, ou seja, ligação com outras organizações criminosas independentes. 22 Por fim, a transnacionalidade da organização incide também como causa de aumento de pena, no entanto, grande parte da doutrina entende não ser aplicável tal agravante por se tratar de elementar do conceito de organização criminosa, sendo assim, a sua aplicação ocasionaria bis in idem. 2.2.7 Do afastamento cautelar do funcionário público Havendo indícios suficientes de que funcionário público integra organização criminosa e que tenha se utilizado dessa condição para beneficiar tal organização, poderá o magistrado estabelecer seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida for necessária para o bom andamento da investigação ou instrução processual15. 2.2.8 Efeito da condenaçãoComo efeito da condenação com trânsito em julgado de funcionário público, haverá a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo cumulado com a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de oito anos após o cumprimento da pena. Refere-se a efeito direto da condenação, uma vez que não necessita ser requisitado e nem de fixação na sentença para que recaia sobre o condenado. No entanto, no que tange a perda do mandato eletivo alguns doutrinadores entendem que esse efeito não é automático da condenação, devendo haver deliberação pela Casa Legislativa correspondente após o trânsito em julgado da ação condenatória, conforme dispõe o artigo 55, § 2.º da Constituição Federal: Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. § 2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação 15 BRASIL. Lei n. 12.850, 2 de agosto de 2013. Lei de organização criminosa. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm>. Acesso em: 24 set. 2018. 23 da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.16 Por outro lado, há quem entenda que a simples condenação com trânsito em julgado já possui o condão de acarretar a perda do mandato eletivo, sendo desnecessário deliberação do Parlamento. Entende-se como mais adequada a primeira posição, uma vez que a norma constitucional é suprema e deve prevalecer sobre lei ordinária, portanto fica ressalvado o disposto no artigo 55, § 2.º da CF sobre o disposto no artigo 2, § 6º, a Lei n. 12.850/13. A respeito da interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 anos seguintes ao cumprimento da pena, dispõe Renato Brasileiro de Lima: Portanto, decorrido este prazo exclusivamente em relação à função ou cargo público, o agente somente poderá readquirir sua capacidade de ocupar novo cargo, emprego, função ou mandato eletivo por meio de reabilitação criminal (CP, arts. 93 a 95), desde que através de nova investidura (concurso público ou eleição), sendo vedado, entretanto, o restabelecimento da situação anterior, ou seja, o retorno aos postos anteriormente ocupados (CP, art. 93, parágrafo único).17 Portanto, conclui-se que decorridos os oito anos após o cumprimento da pena, o agente não voltará a sua condição anterior, a não ser por reabilitação criminal e que preste novo concurso. 2.2.9 Investigação de policiais envolvidos em organizações criminosas Havendo qualquer indício de participação de policial nos crimes previstos pela Lei das Organizações Criminosas, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará o Ministério Público para que este designe membro para acompanhar as investigações até sua conclusão. 16 BRASIL. Constituição (1998). Op. cit. 17 DE LIMA, Renato Brasileiro. Op. cit. p. 501. 24 2.3 DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA Diante do perigo oferecido e o receio causado pelas organizações criminosas, a investigação e a obtenção de provas acerca de tais organizações é um trabalho complexo, uma vez que os meios comuns de provas, tais como a prova testemunhal dificilmente são obtidos, decorrente do temor causado por tais organizações. Frente ao grande crescimento das organizações criminosas e a dificuldade nas investigações acerca destas, tornou-se necessário a implementação de diferentes meios capazes de obter provas e novas técnicas especiais de investigação, é o que dispõe o Capítulo II da lei n. 12.850/13, sendo: CAPÍTULO II DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I - colaboração premiada; II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; III - ação controlada; IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11; VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.18 Passa-se então a analise de cada um dos meios de obtenção de prova dispostos, com exceção da colaboração premiada que será vista com mais propriedade no próximo capítulo. 18 BRASIL. Lei n. 12.850/2013. Op. cit. 25 2.3.1 Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos Trata-se de gravação por qualquer meio, de diálogo feito presencialmente sem o conhecimento do(s) outro(s) interlocutor(es), podendo ser feito através de escutas, câmeras ocultas, microfones, etc. No entanto, deve-se observar- se o diálogo ocorreu em ambiente privado, ou se um dos interlocutores gravados pediu sigilo, casos que demandam prévia autorização judicial, em respeito ao direito constitucional à intimidade, conforme explica Celso Ribeiro Bastos: O inc. X do art. 5º oferece guarida ao direito à reserva da intimidade assim como ao da vida privada. Consiste ainda na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre essa área da manifestação existencial do ser humano.19 Sendo assim, caso a gravação presencial vá a ser realizada em ambiente privado ou haja pedido de sigilo pelo(s) outro(s) interlocutor(es), é necessário que preceda de autorização judicial. 2.3.2 Ação controlada Consiste no retardamento da ação policial, mais especificamente da realização da prisão em flagrante, acerca de conduta praticada por organização criminosa ou afins, com o objetivo de obter maiores informações e tomar conhecimento de outros participantes ou até mesmo de identificar a liderança do grupo, conforme dispõe o artigo 8º da lei nº 12.850/13: Art. 8o Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.20 19 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros. 2010. p. 305. 20 BRASIL. Lei n. 12.850/2013. Op. cit. 26 No entanto, para que haja tal retardamento é necessário que o juiz competente seja previamente comunicado, para que se necessário estabeleça seus limites e comunique ao Ministério Público. 2.3.3 Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais Refere-se a quebrade sigilo quanto a qualificação pessoal de integrantes de organização criminosa, como: filiação, endereço, fornecidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet, e administradoras de cartão de crédito, nessas hipóteses independentemente de prévia autorização judicial, uma vez que tais informações não são de natureza privada e podem ser conhecidas por qualquer pessoa. O acesso a bancos de dados de reservas e registros de viagens de membros de organização criminosa, obtidos em empresas de transportes, as quais possibilitarão tal acesso pelo prazo de 5 anos, independentemente de ordem judicial, uma vez que, são de natureza pública. Quebra de sigilo quanto a registros de identificação dos números dos terminais de origem e de destino, das ligações telefônicas internacionais, interurbanas e locais, realizadas por agente de organização criminosa. Sendo a última de natureza privada, necessita de autorização judicial, em respeito ao direito constitucional à intimidade e à vida privada. 2.3.4 Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas Trata-se da interferência de terceiro que toma conhecimento do assunto tratado na conversa de dois interlocutores por meio telefônico. Esse meio de prova é regulado pela lei n. 9.296 de 24 de julho de 1996, e dependerá de prévia autorização judicial em respeito ao princípio constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicações. 27 2.3.5 Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal Refere-se a quebra dos sigilos financeiro, bancário e fiscal. Sendo o sigilo financeiro regulado pela Lei Complementar nº 105 de 10 de janeiro de 2001, só podendo ser quebrado mediante autorização judicial, e o sigilo bancário e fiscal resguardados pela Constituição Federal como o direito da intimidade e vida privada o que consequentemente só possibilita seu afastamento por autorização judicial. 2.3.6 Da infiltração de agentes Trata-se da infiltração de policiais em tarefas de investigação, representadas pelo delegado de polícia ou requeridas pelo Ministério Público. Neste meio de obtenção de prova o policial é introduzido na organização criminosa passando a agir como um de seus integrantes, ocultando sua verdadeira identidade e seus verdadeiros objetivos, que são adquirir provas e obter elementos de informação passíveis de proporcionar a desarticulação da referida organização. No entanto, deve-se ressaltar que esse meio de obtenção de prova possui caráter subsidiário, uma vez que, só será admitido se a prova não puder ser produzida pelos demais meios. 2.3.7 Cooperação entre instituições e órgãos públicos Trata-se de meio de otimização das investigações, no qual há o ajuste entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais, podendo ser implementados por meio de convênios ou outros instrumentos administrativos, com a finalidade de buscar provas de interesse da investigação e instrução criminal contra organizações criminosas. 28 3 COLABORAÇÃO PREMIADA No geral, e conforme a legislação brasileira, o termo “colaboração premiada” é usado para se referir a técnica de investigação por meio da qual o Estado oferta ao criminoso diversos benefícios penais, sob a condição de que este confesse sua autoria ou participação em crimes e preste informações uteis para o conhecimento de outros participantes do delito. No Brasil, esse mecanismo se tornou bastante notório após ser constantemente utilizado na Operação Lava Jato, comandada pela Polícia Federal, uma das maiores operações contra a corrupção do país, possibilitou a descoberta de um grande sistema de corrupção na Petrobrás, envolvendo grandes empreiteiras, políticos e empresários conhecidos. Conforme preleciona Francisco Hayashi: Com tantos envolvidos, a delação premiada passou a ser um método de investigação essencial nesse caso. Após ser preso pela segunda vez, o ex-diretor de Abastecimento da Petrobras, em 2014, aceitou colaborar com as investigações em troca de redução de pena. Paulo Roberto Costa cita mais de 30 políticos envolvidos com esquema de corrupção. Além desse, mais envolvidos fizeram acordo de delação premiada, cujo o de maior importância, será o do empresário já citado, Alberto Youssef.21 Não só na Operação Lava Jato, a colaboração premiada é um instrumento bastante importante na investigação de crimes graves cometidos por organizações criminosas, uma vez que o delator possibilita ao Estado o conhecimento de práticas criminosas que provavelmente jamais se tomaria conhecimento, assim como o meio de execução desses delitos e os outros coautores e participes. 21 HAYASHI, Francisco. Entenda a “delação premiada”. Disponível em: <https://franciscohayashi.jusbrasil.com.br/artigos/138209424/entenda-a-delacao-premiada>. Acesso em: 15 jun. 2018. 29 3.1 ORIGEM Desde a época clássica já se havia notícia da utilização da colaboração premiada, tendo sua primeira aparição descrita na passagem bíblica em que Judas Iscariotes trai Jesus e o entrega aos soldados romanos pelo pagamento de trinta moedas de prata. Também foi utilizada no período da Santa Inquisição, no qual os pecadores deviam confessar os seus pecados sob pena de serem denunciados, havendo a distinção dos valores da confissão pela forma como ela acontecia, podendo ser espontânea, na qual havia o entendimento de que era mais fácil de se mentir e prejudicar terceiros, e a confissão mediante tortura, a qual era atribuído um maior valor22. Já na segunda metade do século XVIII, Cessare Beccaria expõe em sua obra Dos Delitos e Das Penas um reflexo de como era a colaboração premiada na época, sendo: A tortura de um criminoso durante seu julgamento é uma crueldade consagrada pelo uso, na maior parte das nações. É usada com a intenção de fazê-lo confessar o crime, ou para explicar alguma contradição na qual ele caiu enquanto depunha, ou ainda para descobrir seus cúmplices, ou por algum tipo de purgação metafisíca e incompreensível da infâmia, ou, finalmente, para descobrir outros crimes dos quais ele não é acusado, mas dos quais ele pode ser culpado.23 Séculos depois, na Itália, foi utilizada na tentativa de desmantelar a Máfia Cosa Nostra, quando Tommaso Buscetta integrante desta, foi preso e fez o acordo de colaboração premiada entregando toda a estrutura desta organização mafiosa em troca do perdão judicial. É necessário destacar que foi bastante utilizada também nos Estados Unidos, como forma de combate as organizações criminosas. No Brasil, a primeira utilização do instituto da colaboração premiada de que se tem informações foi durante as Ordenações Filipinas, quando a colaboração premiada foi prevista no Código Criminal de 1830, por meio da qual o indivíduo confessava os seus crimes e auferia o perdão. O caso mais conhecido de colaboração premiada naquele tempo foi o de Tiradentes, em que o Coronel Joaquim Silvério do Reis teve suas dívidas com a Coroa Portuguesa perdoadas após delatar seus colegas, dentre eles Joaquim da Silva Xavier, mais 22 VIEIRA, Mariana, Adéli Ferreira. Atuação da delação premiada na Operação Lava Jato. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/56508/atuacao-da-delacao-premiada-na-operacao-lava-jato>. Acesso em: 15 set. 2018. 23 BECCARIA, Cessare. Dos delitos e das penas. 2. ed. São Paulo: Hunter. 2015. p. 47. 30 conhecido com Tiradentes, quefoi condenado a morte e depois de enforcado teve as partes do seu corpo expostas em praça pública. Dois séculos depois, durante o Golpe Militar foi constantemente utilizada com o objetivo de descobrir supostos criminosos que não aderiram ao regime militar que vigorava na época. O primeiro diploma legal a tratar do instituto em análise foi a lei n. 8.072/90 que dispõe sobre os crimes hediondos, e atribui causa de diminuição de pena ao autor, coautor ou partícipe nos crimes hediondos, de tortura, tráfico ou terrorismo praticados por associações criminosas que denunciar seus comparsas. Posteriormente, na já revogada lei n. 9.034/95 tal instituto foi previsto como meio de obtenção de prova na investigação de organizações criminosas, de forma que previa causa de diminuição de pena para o integrante da organização que delatasse os demais. Em julho do mesmo ano foi sancionada a lei n. 9.080 de 19 de julho de 1995, que prevê também a redução de pena para o coautor ou partícipe que confesse crime cometido contra o sistema financeiro nacional ou contra a ordem tributária, cometido pela antiga quadrilha, atual associação criminosa, ou em coautoria. Depois, no ano de 1998 foi sancionada a lei n. 9.613 de 3 de março de 1998, conhecida como a Lei de Lavagem de Dinheiro, que assim como nos demais diplomas dispunha diminuição de pena para o colaborador. Atualmente a colaboração premiada está prevista em várias outras leis, tais como: a lei n. 9.807 de 13 de julho de 1999 que dispõe sobre a proteção de vítimas e testemunhas ameaçadas, a lei n. 8.137 de 27 de dezembro de 1990, lei n. 11.343 de 3 de agosto de 2003 (Lei de Drogas), entre outras. 3.2 NATUREZA JURÍDICA A natureza jurídica da colaboração premiada é tema de bastante controvérsia, alguns autores defendem que sua natureza varia conforme o benefício concedido ao colaborador, podendo ser causa de extinção de punibilidade quando é oferecido perdão judicial, causa de diminuição de pena quando reduz a pena do colaborador, entre outras naturezas. 31 No entanto, é mais plausível entender que a colaboração premiada possui natureza jurídica de meio de obtenção de prova, uma vez que, o simples acordo de colaboração premiada não é nenhuma prova capaz de influir nas investigações, mas sim um meio que proporciona a obtenção dessas provas, sendo, através do depoimento do colaborador que haverá a obtenção das provas pretendidas. 3.3 COMO MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA Como visto, a colaboração premiada já era prevista no ordenamento jurídico brasileiro desde a década de 90, quando entrou em vigor a Lei dos Crimes Hediondos, no entanto, nenhum diploma legal foi capaz de tipificar tão claramente esse mecanismo como a Lei n. 12.850/13, que dispõe em seu artigo 4º: Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. § 1o Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração. 2o Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal). § 3o O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional. § 4o Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador: I - não for o líder da organização criminosa; II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo. 32 § 5o Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. § 6o O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor. § 7o Realizado o acordo na forma do § 6o, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor. § 8o O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto. § 9o Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações. § 10. As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor. § 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia. § 12. Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial. § 13. Sempre que possível, o registro dos atos de colaboração será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações. § 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade. § 15. Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor. § 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.24 Sendo assim, far-se-á a análise do artigo, com os benefícios auferidos pelo colaborador, dos resultados esperados com a celebração do acordo de colaboração premiada e dos requisitos para a celebração do acordo. 3.3.1 Benefícios penais Conforme dispõe o caput, os requisitos da colaboração premiada são: que o colaborador colabore de maneira voluntária, por sua exclusiva vontade, e que sua colaboração seja capaz de produzir algum resultado útil ao processo ou a investigação de maneira efetiva,não basta o simples intuito de colaborar, para a obtenção de algum dos benefícios, é 24 BRASIL. Lei n. 12.850/2013. Op. cit. 33 necessário que as informações prestadas pelo colaborador resultem em algum dos resultados ali dispostos. Contudo, para a concessão de algum dos benefícios descritos no caput deve o magistrado levar em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso, conforme preleciona o §1º. Estando o colaborador de acordo com todos os requisitos acima dispostos, e tendo sua colaboração produzido algum dos resultados esperados, dispostos nos incisos I a V, este obterá algum dos prêmios legais constantes no caput, sendo esses conforme preleciona Guilherme de Sousa Nucci: Constatando ter havido a colaboração premiada, o juiz pode tomar uma das seguintes medidas: a) conceder perdão judicial, julgando extinta a punibilidade; b) condenar o réu colaborador e reduzir a pena em até 2/3. Houve evidente erro pelo não estabelecimento de um mínimo; assim sendo, pode ser de apenas um dia – o que seria uma tergiversação desproporcional aos fins da pena; c) substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, dentre as previstas no art. 43 do Código Penal [...]25 Cumpre ressaltar que o benefício legal auferido pelo colaborador irá depender do alcance de sua colaboração e sua efetividade, ou seja, quanto mais tenha contribuído de forma efetiva, maior e melhor será o seu benefício. 3.3.2 A identificação de demais coautores ou participes e das infrações por eles praticadas De acordo com o inciso I do caput do artigo em análise, para a obtenção de qualquer dos benefícios dispostos, o colaborador deve proporcionar o conhecimento da identidade de outros coautores ou partícipes que juntamente com ele concorreram para a prática criminosa investigada ou processada, ou o conhecimento de infrações por eles praticadas que até então não se sabia. 25 NUCCI, Guilherme de Sousa. Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 692. v. 2. 34 3.3.3 A revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa Como já visto no item 2.1 do presente trabalho ao deve-se remeter o leitor, um dos elementos fundamentais para a caracterização de uma organização criminosa é a estrutura hierárquica e a divisão de tarefas do grupo, sendo um dos resultados mais almejados do acordo de colaboração premiada o conhecimento acerca destes elementos. 3.3.4 A prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa Um dos resultados esperados com o acordo de colaboração premiada, é que o colaborador preste informações capazes de obstar a prática de infrações penais pela organização criminosa. 3.3.5 A recuperação total ou parcial do produto ou proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa Trata-se da volta das vantagens auferidas pelas organizações criminosas a seus verdadeiros donos, é um requisito de enorme importância para o Estado, uma vez que por vezes ele é a própria vítima direta dos crimes praticados por essas organizações que corriqueiramente praticam o crime de lavagem de dinheiro o que causa um prejuízo irreparável aos cofres públicos. 3.3.6 A localização de eventual vítima com sua integridade física preservada Como preleciona o inciso V, se as informações prestadas pelo colaborador forem capazes de levar a localização de vítima do crime organizado, este poderá auferir algum dos benefícios penais dispostos no caput, no entanto, cumpre ressaltar que isso só será 35 possível se a vítima localizada estiver com sua integridade física completamente preservada, caso contrário a contribuição não será considerada efetiva. Ademais, é de aplicação específica aos crimes de sequestro ou extorsão mediante sequestro. 3.3.7 Prêmios legais Além dos prêmios legais dispostos no caput do artigo em estudo, quer seja: perdão judicial, diminuição da pena privativa de liberdade em até 2/3 ou substituição desta por restritiva de direitos, o colaborador pode auferir também outros benefícios previstos no mesmo artigo. Ainda que não tenha sido anteriormente ofertado ao colaborador, este poderá se beneficiar de perdão judicial caso sua colaboração tenha tido grande relevância, neste caso, o Ministério Público ou o delegado de polícia poderão requerer ou representar ao juiz a concessão do benefício. Poderá o colaborador ter o prazo da denúncia ofertada a seu respeito suspenso por até seis meses, prorrogáveis por igual período com o objetivo de desfrutar de um tempo maior para produção de provas, assim também como a suspensão do prazo prescricional. Poderá também não ter o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público se o colaborador não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração. Conforme o § 5º, se a colaboração for feita após a sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos26. No entanto, e como já visto, o benefício concedido ao colaborador irá depender da efetividade de sua colaboração, e dos resultados alcançados. 26 BRASIL. Lei n. 12.850, 2 de agosto de 2013. Lei de organização criminosa. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm>. Acesso em: 24 set. 2018. 36 3.4 REGRA DA CORROBORAÇÃO De acordo o § 16, do artigo 4º, nenhuma sentença condenatória será dada com fundamento apenas nas declarações do colaborador, sendo assim, a colaboração premiada possui valor relativo, sendo necessário que o colaborador traga elementos capazes de comprovar suas declarações. 3.5 O ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA O acordo de colaboração premiada deverá ser feito por escrito e dispor sobre o relato da colaboração e os resultados esperados, as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia, a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor, as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e seu defensor, a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário, conforme o artigo 6º da lei n. 12.850/13.27 O acordo de colaboração premiada é tido como uma “troca de vantagens”, de forma que o colaborador oferece sua colaboração ao Estado e este por sua vez lhe concede benefícios penais conforme a relevância da colaboração. Desta forma, preleciona Guilherme de Sousa Nucci: O negociador estatal é o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia; este último, no entanto, somente deve agir com a concordância daquele – titular da ação penal. A formalização do termo, contendo o benefício prometido ao delator, é a garantia de que o colaborador alcançará o perdão ou a diminuição/substituição da pena caso suas informações permitam atingir o objetivo estatal de descobrir, perseguir, desordenar e processar os envolvidos na organização criminosa.28 Contudo, não há previsão doutrinária ou legal no que tange um momento próprio para a celebração do acordo de colaboração, podendo esta ser prestada até mesmo após a sentença condenatória, desde que, de acordo com os requisitos formais previstos na supramencionada lei.27 BRASIL. Lei n. 12.850, 2 de agosto de 2013. Lei de organização criminosa. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm>. Acesso em: 24 set. 2018. 28 NUCCI, Guilherme de Sousa. Op. cit. p. 705. 37 Em todos os atos da negociação, confirmação e execução da colaboração premiada o colaborador deverá estar assistido de seu advogado, em respeito ao princípio da ampla defesa. As negociações referentes a formalização do acordo de colaboração premiada ocorrerá sem a presença do juiz, em respeito à sua imparcialidade, sendo somente entre o Ministério Público, o delegado de polícia, o investigado e seu defensor, ou entre o colaborador, seu defensor e o Ministério Público, e posteriormente, o respectivo termo de acordo acompanhado das declarações do colaborador e da cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual verificará sua regularidade, legalidade e voluntariedade. Cumpre salientar a possibilidade de retratação de qualquer das partes, Ministério Público e colaborador, no que tange a proposta de colaboração premiada, hipótese em que as provas auto incriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas em seu desfavor, conforme disposto no § 10 do artigo 4º. Celebrado o acordo de colaboração premiada, o colaborador deverá prestar sua colaboração, o que fará sempre na presença de seu advogado, renunciando o direito ao silêncio e estando sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade. 3.6 DIREITOS DO COLABORADOR Embora traga grandes benefícios ao colaborador, a colaboração premiada também pode gerar grandes riscos a este, que poderá ser alvo de possíveis retaliações da organização criminosa a qual pertencia, tendo isso em vista, o Estado implantou como forma de proteção, os direitos do colaborador, que estão dispostos no artigo 5º da lei n. 12.850/13. Conforme o artigo 5º o colaborador poderá gozar de medidas de proteção previstas na legislação específica, sendo essa legislação específica a lei n. 9.807/99, que prevê a proteção à vítimas e testemunhas que tenham colaborado com a investigação ou processo criminal e estejam sofrendo qualquer tipo de coação ou ameaça. O colaborador possui o direito de ter seu nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservadas, assim como não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado sem seu prévio consentimento por escrito. 38 Será conduzido em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes, da mesma forma que participará das audiências sem qualquer contato visual com estes, desta forma, prezando por sua vida e integridade física. Por fim, poderá cumprir pena em estabelecimento prisional diverso dos demais corréus ou condenados, o que inibe possíveis tentativas de represálias fatais contra o colaborador. 3.7 O SIGILO NO ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA Para alcançar êxito nos resultados buscados pelo acordo de colaboração premiada é de extrema importância que o acordo firmado seja sigiloso, uma vez que, caso fosse de conhecimento geral a identidade do colaborador e o objeto do acordo a efetividade da colaboração poderia ser prejudicada. Com isso, estabeleceu-se no artigo 7º da Lei das Organizações Criminosas, medidas que asseguram o sigilo necessário para se atingir os efeitos almejados pelo acordo, desta forma, e conforme o mencionado artigo: Art. 7o O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto. § 1o As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. § 2o O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. § 3o O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5o.29 Sendo assim, se algum juiz competente ainda não tenha se antecedido em algum outro ato do processo, tornando-se desta forma prevento e competente para o caso, haverá a distribuição sigilosa do pedido de homologação do acordo de colaboração premiada, as informações pessoais que digam respeito ao colaborador deverão ser dirigidas direta e somente a este juiz, que deverá no prazo de 48 horas se decidir quanto a homologação ou não do acordo. 29 BRASIL. Lei n. 12.850/2013. Op. cit. 39 O acesso aos autos do processo será restrito ao juiz, Ministério Público, e ao defensor do colaborador, este último deverá ter amplo acesso aos elementos de prova capazes de garantir o contraditório e a ampla defesa do colaborador. Recebida a denúncia, o acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso, em respeito ao princípio constitucional da publicidade dos atos processuais, contudo deve ser respeitado o disposto no artigo 5º, que versa sobre os direitos do colaborador. 3.8 EFICÁCIA A eficácia da colaboração premiada no Brasil é tema de grande controvérsia entre os doutrinadores e juristas, uma vez que, muitos consideram antiético, imoral ou uma forma de traição, e até mesmo a denominam como “traição premiada”. No entanto, é necessário questionar-se, aquele que colabora ou anui em celebrar o acordo de colaboração criminosa é em tese um delinquente, não? Uma vez que, como visto, no acordo de colaboração premiada o colaborador inevitavelmente confessa sua autoria ou participação em crimes. Sendo assim, a quem o colaborador iria trair? Aos demais participantes da organização criminosa? Que indubitavelmente são igualmente criminosos, e que raramente possuem um mínimo de moral ou ética. Desta forma, é necessário sopesar, o que é mais importante? A moral e a ética entre os criminosos, ou, a possibilidade de desmantelar organizações criminosas responsáveis por grande parte de crimes gravíssimos cometidos no Brasil? Ademais, como visto, a colaboração premiada já era bastante conhecida, desde os primórdios, tendo sua primeira aparição registrada na bíblia, sendo assim, se não fosse um mecanismo benéfico já haveria sido extinta, e não permaneceria sendo utilizada constantemente como se vê atualmente. Contudo, é preciso deixar de lado a questão moral e ética da colaboração premiada para analisar a sua eficácia. Não é necessário ir muito longe para se ter contato com casos em que a colaboração premiada foi aplicada e surtiu bons resultados, como foi visto no início deste capítulo, tal instituto foi amplamente utilizado na grande e notória Operação Lava Jato, e garantiu a descoberta de um dos maiores esquemas de corrupção do país. 40 Sendo assim, e conforme artigo disponível na página do Ministério Público Federal: Se não fossem os acordos de colaboração pactuados entre procuradores da República e os investigados, o caso Lava Jato não teria alcançado evidências de corrupção para além daquela envolvendo Paulo Roberto Costa. Existia prova de propinas inferiores a R$ 100 milhões. Hoje são investigados dezenas de agentes públicos, além de grandes empresas, havendo evidências de crimes de corrupção envolvendo valores muito superiores a R$ 1 bilhão. Apenas em decorrência de acordos de colaboração,
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