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Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre RESUMÃO PROVÃO DIREITO CONSTITUCIONAL II Federação Repartição de competências • Poderes enumerados: Constituição entrega expressamente a alguém. • Poderes reservados: Os que não foram enumerados; que sobraram. A Constituição enumera poderes à União e aos municípios. Os estados e o DF têm poderes reservados (como o DF é híbrido, ele também tem poderes enumerados, lembrando os municípios). Teoria dos poderes implícitos “Quem pode o mais, pode o menos”: ao entregar um poder substancial, automaticamente entrega poderes menores que são associados a ele. Critério objetivo: foco no assunto • Competência legislativa = envolve a criação de uma lei • Competência material = não envolve criação de lei, mas sim a prática de um ato político-administrativo Critério subjetivo: foco no autor • Exclusivas: competências indelegáveis; competência material. • Privativas: competências delegáveis; competência legislativa. • Comuns: todos os entes podem exercer. • Concorrentes: competência legislativa concorrentes. Vários entes criando leis, mas cada um com seu papel. Estados preenchem a norma geral, criada pela União, com norma especial. OBS: Inexistindo norma geral federal, os estados terão competência legislativa plena. Havendo superveniência de lei federal, suspende eficácia de lei estadual, no que lhe for contrário. Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre Intervenção Federal É a suspensão temporária da autonomia política de algum ente da federação. Segue três princípios: • Princípio da excepcionalidade = país para pra resolver problema. Constituição não pode ser emendada. • Princípio da temporariedade = deve durar menor tempo possível. • Princípio da taxatividade = Intervenção Federal apenas nos casos expressamente citados pela Constituição (numerus clausus) Modalidades Sempre quem decreta é o Presidente da República; só atinge estados e DF. OBS: Intervenção estadual quem decreta é o governador, atingindo municípios ou territórios federais. Hipóteses + procedimentos • Intervenção Federal Espontânea = Presidente verifica a hipótese que conduz a Intervenção Federal e a decreta. • Intervenção Federal Provocada = Alguém solicita ou requisita a Intervenção ao Presidente. (Solicitação = discricionariedade; requisição = obrigatoriedade). ADI Interventiva Intervenção Federal por requisição se dá pela ADI Interventiva (ocorre quando há a recusa a execução de lei federal ou violação aos princípios sensíveis). Quem realiza é o Procurador Geral da República, que propõe ao STF. Caso julgue procedente, requisita ao Presidente. OBS: A CF/88 diz que os Conselhos da República e da Defesa Nacional têm que se pronunciar sobre a ADI Interventiva. OBS: Qualquer que seja o caso, sempre haverá algum tipo de controle, seja político (Congresso Nacional aprecia se o decreto de Intervenção Federal Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre se mantém ou não), seja judicial (o próprio judiciário provoca, por requisição, a Intervenção) PODER EXECUTIVO Temos um executivo monocrático. O Presidente é auxiliado por Ministros (“ad nuntum”, ou seja, o Presidente pode nomeá-los ou exonera-los quando quiser). Critérios: • Brasileiro nato ou naturalizado (Ministro da Defesa necessariamente nato) • 21 anos OBS: Mesmo obedecendo a esses critérios, tem que analisar também o princípio da moralidade para nomeação. • 35 anos = Presidente, Vice e Senador • 30 anos = Governador, vice do Estado e DF • 21 anos = Deputado, prefeito, vice-prefeito, juiz de paz • 18 anos = Vereador Ausência do Presidente • Temporária = casos de impedimento (viagem, doença, férias); substituição por um presidente interino. • Definitiva = casos de vacância presidencial (impeachment, morte); sucessão presidencial. • Impedimento simultâneo = Presidente e vice impedidos temporariamente. Presidência fica ocupada por Presidente da Câmara, Presidente do Senado e Presidente do STF, nessa ordem. • Vacância simultânea = Ausência definitiva do Presidente e vice ao mesmo tempo. Se for nos dois primeiros anos, ocorre novas eleições diretas; se for nos dois últimos anos do mandato, ocorre as eleições indiretas feitas pelo Congresso Nacional. Crime de responsabilidade: impeachment Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre É, na verdade, uma infração político-administrativa. Acusação: pode ser feita por qualquer cidadão. A acusação é dirigida à Câmara dos Deputados, onde o Presidente da Câmara examina. Admissão: necessário um quórum de 2/3 para receber a acusação. Processo e Julgamento: admitido o processo, o STF (crimes penais comuns) ou o Senado (crimes de responsabilidade) julga. No Senado: • Juízo de admissibilidade do próprio Senado (admite ou não; quórum de maioria simples) OBS: Sendo admitida a acusação, instaurado o processo, o Presidente fica afastado por 180 dias. • Juízo de mérito do Senado: condena ou absolve o Presidente, com um quórum de 2/3. Sanções e peculiaridades • Perda do cargo • Inabilitação para função pública por 8 anos OBS: Essas sanções são acumulativas. Crime comum • Crime de ação penal pública: Procurador Geral da República oferece a denúncia ao STF • Crime de ação penal privada: Ofendido oferece uma queixa-crime ao STF. Admissão: STF remete à Câmara para análise e licença para processas (quórum 2/3) Processo e julgamento: STF julga em duas etapas: Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre • Juízo de admissibilidade: Examina se recebe a denúncia ou a queixa; ao receber, o Presidente passa de acusado a réu e fica afastado por 180 dias. • Juízo de mérito: Absolve ou condena. Sanções e peculiaridades: A sanção é aquela descrita no tipo penal. OBS: O Presidente tem imunidade a prisões cautelares (preventiva, flagrante e temporária), só podendo ser preso com sentença penal condenatória. OBS: Irresponsabilidade penal relativa (imunidade temporária à persecução penal). Presidente só responde se o crime tiver relação com sua função. Caso contrário, só responderá após o término do mandato (fica suspensa a prescrição). Conselho da República + Conselho da Defesa Nacional São órgãos que assessoram o Presidente, mas suas opiniões não vinculam a presidência. O CR cuida de temas da democracia e o CDN cuida de temas da soberania da República. PODER LEGISLATIVO Composição das casas parlamentares • Unicameralismo: Estados (Assembleias Legislativas), municípios (Câmaras Municipais), DF (Câmaras Legislativas). • Bicameralismo: União; Câmara dos Deputados = representa o povo; Senado Federal = representa a vontade dos estados. Competências Funcionamento do Congresso Nacional: Há o plenário e as comissões. • Comissões permanentes = tempo indefinido, permanecendo por sucessivas legislaturas; • Comissões temporárias = fins específicos, duram tempo necessário para conclusão do trabalho ou tempo previamente fixado. Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre • Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI): Comissões temporárias, de cunho investigatório, por tempo determinado, com um assunto de interesse público. (Basta 1/3 dos membros para abrir a CPI) OBS: Se a minoria preenche os critérios para instaurar, a maioria e nem a presidência podem se opor. OBS: Duração de no máximo 4 anos (uma legislatura) OBS: CPI nunca pode julgar alguém. Poderes da CPI • Oitiva do acusado • Oitiva das testemunhas • Requisição de documentose informações • Quebra de sigilo bancário, fiscal ou dados telefônicos Vedações à CPI • Sigilo das comunicações telefônicas • Decretação de busca e apreensão domiciliar • Prisão • Medidas cautelares • Vedação federativa • Convocação de magistrado para depor Processo legislativo 1. Iniciativa: Apresentação do projeto por alguém competente. Quando um projeto é rejeitado, só pode apresentar de novo na próxima sessão legislativa, exceto se tiver apoio da maioria absoluta de qualquer das casas. OBS: A PEC não tem essa exceção, ou seja, só poderá ser apresentada de novo na próxima sessão legislativa, em caso de rejeição. 2. Constitutiva: Discussão, deliberação e votação. Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre • Câmara dos Deputados: O projeto tramita comissão por comissão, as quais elaboram pareceres. No plenário ocorre a votação. • Senado: Mesmo que a Câmara. OBS: Não há um prazo para aprovação, salvo regime de urgência parlamentar, emitido pelo Presidente da República. Caso aprovado o projeto, vai para fase constitutiva executiva, onde o Presidente da República sanciona ou veta. No primeiro caso, pode ser expresso ou tácito (silêncio de 15 dias úteis); em caso de veto, sempre expresso e fundamentado (se houver veto, as casas irão analisar se derrubam ou mantém o veto, por maioria absoluta). Imunidades parlamentares • Imunidade material = opiniões, palavras e votos, a partir da diplomação. Se houver abuso, pode haver a quebra de decoro parlamentar. • Imunidade formal: não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Os processos contra um parlamentar podem ser sustados (paralisados) pela casa (fica suspensa a prescrição). Crimes dos parlamentares • Crime após diplomação = casa poderá sustar. • Crime antes da diplomação = julgado como cidadão comum (não haverá direito à sustação) • Crime após mandato = cidadão comum • Coautoria = se apenas um tiver foro, há o desmembramento processual, onde o STF julga quem tem foro e oura instância julga quem não tem. OBS: Deputados estaduais tem imunidades iguais aos deputados federais, mudando o que for necessário (mutatis mutandis) Medidas provisórias São feitas pelo Presidente da República em caso de relevância e urgência. É válida por 60 dias, prorrogáveis por mais 60. Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre OBS: Se o Congresso Nacional aprovar, ela virará uma lei ordinária. PODER JUDICIÁRIO STF: Órgão de cúpula, guardião da Constituição. STJ: Guardião da lei federal • TJ: Juízes de direito • TRF: Juízes federais TST • Juízes do trabalho STM • TJ ou TJM: auditorias militares TSE • TRE: Juízes eleitorais OBS: CNJ integra o poder judiciário, mas não tem função jurisdicional, e sim de fiscalização e planejamento nacional do judiciário. OBS: Juizados especiais (federal e estadual); 2ª instância = Turma Recursal; última instância = STJ Supremo Tribunal Federal Composto por 11 ministros indicados pelo Presidente da República, aprovados pelo Senado, por maioria absoluta. Competências • Competências originárias = começa e termina no STF • Competências de recurso ordinário (ex: crime político) • Competências de recurso extraordinário = recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões discutidas no caso. A repercussão geral é um critério de admissibilidade Súmula vinculante: Criada apenas pelo STF, com um quórum de 2/3. Pode ser “de ofício”, quando o STF vislumbra a criação ou provocada, quando Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre alguém chama a atenção do STF. Apenas aqueles que podem propor a ADI podem provocar a edição de uma súmula vinculante. OBS: Se algum tribunal ou juiz não aplicar a súmula, STF pode reclamar (reclamação constitucional). Quinto Constitucional Se aplica aos TRF’s, TJ’s, TRT e TST. O STJ usa a mesma lógica do quinto, mas com 1/3. 1/5 das vagas de alguns tribunais será reservado para advogados e membros do Ministério Público, os quais terão as mesmas prerrogativas de juízes promovidos. A OAB divulga edital com uma lista sêxtupla, que envia ao Tribunal, onde ocorre uma votação para escolher três nomes dessa lista. Essa lista tríplice é enviada ao chefe do poder executivo, o qual escolherá um. O objetivo do quinto é a oxigenação do tribunal. Garantias e vedações dos juízes • Garantias = vitaliciedade (após dois anos de exercício); inamovibilidade; irredutibilidade de subsídio (remuneração). • Vedações = exercer outro cargo ou função (pode professor); receber custas ou participação em processo; dedicar-se à atividade político-partidária; receber auxílios ou contribuições de pessoa física, entidades públicas ou privadas; exercer advocacia no juízo ou tribunal de que se afastou, antes de passados 3 anos de aposentadoria ou exoneração. Principais características das justiças • Justiça comum estadual (juízes de direito) • Justiça comum federal (TJ e TRF) Divisão judicial federal (TRF) • 1ª Região = norte, centro-oeste, Maranhão, Piauí, Bahia e Minas gerais (sede Brasília) Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre • 2ª Região = Rio de Janeiro e Espírito Santo (sede Rio de Janeiro) • 3ª Região = São Paulo e Mato Grosso do Sul (sede em São Paulo) • 4ª Região = Santa Catarina, Paraná e Rio Grande do Sul (sede em Porto Alegre) • 5ª Região = nordeste, exceto os estados que compõe a 1ª região (sede em Recife) Funções essenciais à justiça Ministério Público = proteger interesses da sociedade. Abrange o MPU, que tem o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. PGR = Chefe do MPU. Procurador de justiça = chefe do MP dos estados. Advogado = pode ser público (advogado-geral da união, nomeado pelo Presidente da República) ou privado. Defensoria Pública = advocacia de hipossuficientes, necessitados e carentes. DIREITO PENAL II Infrações penais • Crimes = possuem sempre penas privativas de liberdade. Isolada, cumulada com a multa ou alternada com a multa. • Contravenções = encontram-se no decreto-lei 3688/41; só existe na forma dolosa; só punidas na forma consumada; máximo de 5 anos de pena; julgadas sempre na justiça estadual; ação sempre pública. Detenção x Reclusão • Reclusão = pode se iniciar nos 3 regimes (fechado, semiaberto e aberto) • Detenção = inicia ou no semiaberto ou no aberto. Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre OBS: Reincidência e quantidade de pena indicam o fator inicial Há três elementos do crime: típico, ilícito e culpável (TIC) Típico • Conduta (dolo, culpa); • Resultado; • Nexo causal; • Tipicidade Conduta = comportamento humano voluntário e direcionado a um fim (teoria finalista) Espécies de conduta • Positivo (ação) = crime comissivo • Negativo (omissão) = crime omissivo. Há o omissivo próprio, onde o agente tinha o dever genérico de proteção e o omissivo impróprio, onde o agente tinha o dever especial de proteção. Pode ser chamado também de comissivo por omissão. Neste caso, o agente responde pelo crime que ele tinha o dever de evitar. Exclusão de conduta • Atos reflexos • Coação/força física irresistível • Estados de inconsciência Tipo doloso = agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. • Dolo direto = agente quer o resultado (teoria da vontade). Há o primeiro grau, que é o objetivo principal do agente e segundo grau, que são as outrasconsequências necessárias para chegar ao objetivo principal. • Dolo indireto = agente assume o risco de produzir o resultado (teoria da aceitação). Há o alternativo, onde o agente apresenta dupla intenção e qualquer resultado é satisfatório (matar ou ferir) e Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre o dolo eventual, onde o agente prevê o resultado de sua conduta, ciente dos riscos, e não deixa de agir, aceitando as consequências. Tipo culposo = agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. A conduta é lícita, o fim é lícito, o problema são os meios utilizados. • Culpa inconsciente = deriva de uma inobservância de um dever de cuidado. O resultado, embora previsível, não foi previsto. Negligência = sujeito não age, quando deveria agir Imprudência = sujeito age, quando não deveria agir Imperícia = falta de técnica para praticar tal ato (absoluta ou relativa) • Culpa consciente = sujeito prevê o resultado, entende o risco, mas o afasta confiando em suas habilidades Culpa consciente x dolo eventual Na culpa consciente, o agente afasta o risco; no dolo eventual, o agente aceita as consequências Preterdolo = elemento subjetivo formado por dois momentos distintos: conduta inicial dolosa, resultado final culposo. Exemplo: lesão corporal seguido de morte. Resultado Iter criminis = caminho do crime • Cogitação = ocorre na mente do agente (não punível) • Preparação = reunião dos meios e métodos para realizar o delito (em regra, não punível) • Execução = sujeito começa a praticar o núcleo do tipo (conduta punível, exceto em caso de crime impossível, por meio absolutamente ineficaz ou objeto absolutamente impróprio). • Consumação ou tentativa = quando se reúnem todos os elementos de sua definição legal Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre Classificações dos crimes com base no seu resultado • Crime material = crime que deixa vestígios. Exemplo: homicídio, furto • Crime formal = legislador escreve dois momentos, mas basta a primeira conduta para consumação. Exemplo: sequestrar + pedir resgate. Mesmo que não consiga o dinheiro, já foi consumado pelo fato do sequestro. O resgate é apenas um exaurimento. • Crime de mera conduta = execução e consumação ao mesmo tempo. Exemplo: desobedecer a ordem legal de funcionário público. Classificação quanto ao momento de provocação do resultado • Crimes instantâneos = provoca resultado imediatamente após execução • Crimes permanentes = consumação se prolonga ao longo do tempo • Crimes habituais = só se consuma se tiver repetição de condutas (mínimo três). Exemplo: curandeirismo. • Crimes instantâneos de efeitos permanentes = efeitos irreversíveis. Exemplo: homicídio. Tentativa Crime não se consuma por circunstâncias alheia à vontade do agente. Inicia a execução, presença do dolo. • Desistência voluntária = agente interrompe execução voluntariamente. • Arrependimento eficaz = impede produção do resultado, mesmo tendo feito tudo para consumação. OBS: Nem desistência voluntária e nem arrependimento eficaz são tentativas. O agente, nestes casos, responde apenas pelos atos já praticados. Tipificação Tipo penal combinado com (C/C) art. 14, II (norma de extensão) Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre Punição: mesma do crime consumado com diminuição de 1/3 a 2/3 Classificação • Tentativa perfeita = agente esgota tudo que estava a seu alcance para consumação • Tentativa imperfeita = agente não consegue completar todos os atos de execução • Tentativa cruenta = com sangue; há lesão ao bem jurídico • Tentativa incruenta = sem sangue; não há lesão ao bem jurídico Infrações que não admitem tentativa • Contravenções • Crimes culposos • Crime habitual • Crimes de mera conduta • Crimes de atentado ou empreendimento (mesma punição para forma tentada e consumada). Exemplo: fugir/tentar fugir Arrependimento posterior Reparação do dano ou devolução da coisa por ato voluntário do agente após consumação. Requisitos: • Ato voluntário • Crimes sem violência ou grave ameaça • Devolução ocorrendo antes da denúncia ou queixa Nexo causal Ligação existente entre conduta e resultado. Terá importância na responsabilização penal. Dentre as causas, se busca aquela que com a sua ausência se modifica o resultado. Busca a “conditio sine qua non”, a conduta sem a qual não haveria o resultado Teoria da equivalência dos antecedentes causais (adotada pelo CPP) Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre • Concausas = mais de uma causa pode influenciar na produção de resultados • Concausas absolutamente independentes = origens diferentes, mas ambas podem ter originado o resultado. Solução: (a) identifica a causa; um agente = consumação, outro = tentativa; (b) ambos tentativa, se não identificar qual das condutas gerou o resultado. • Concausas relativamente independentes = somadas provocarão o resultado Teoria da imputação objetiva = evitar a responsabilidade penal para condutas socialmente aceitas Tipicidade Adequação do comportamento humano ao quanto descrito em lei Tipicidade formal (lei) = tipicidade material (lesão relevante). A tipicidade material segue o princípio da insignificância, ou seja, a conduta ilícita é prevista em lei, mas afasta a tipicidade material por não ser relevante. Conceito conglobante (Zaffaroni) Tipicidade formal (conduta deve ser prevista em lei) + tipicidade conglobante [material (causar lesão relevante) + antinormatividade (contrária a todos os ramos do Direito)] Ilicitude Efeitos: em regra, as excludentes de ilicitude penais têm o efeito de excluir as demais formas de responsabilização (adm, civil). As excludentes são as exceções, comportamentos que não são considerados ilícitos penais. São elas: Estado de necessidade: • Teoria diferenciadora (não adotada no Brasil) Justificante = exclui ilicitude. Bem jurídico salvo superior ao lesionado. Exculpante = exclui culpabilidade. Bem jurídico salvo > lesionado ou salvo < lesionado. Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre • Teoria unitária (adotada pelo Brasil) Bem jurídico salvo maior ou igual ao bem lesionado, exclui a ilicitude. Bem jurídico salvo menor que o bem lesionado, artigo 24. Legítima defesa: Requisitos: • Meios necessários = meios suficientes para afastar a agressão • Agressão = necessariamente um comportamento humano; vítima determinada • Agressão injusta = não tem amparo no ordenamento jurídico; fora dos limites legais • Atual ou iminente = não dá tempo de chegar às instâncias estatais competentes OBS: Não existe legítima defesa simultânea OBS: Legítima defesa sucessiva = primeiro um, depois o outro (pelo excesso do primeiro) Estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito São definições doutrinárias e não está expresso no ordenamento jurídico. É o agente cumprindo estritamente o seu dever. Exemplo: policial invade casa em perseguição a ladrão. Exercício regular do direito Exemplo: MMA Culpável Foca o sujeito, não mais o fato Imputabilidade = capacidade para receber pena • Potencial consciência da ilicitude = proibição + consciência • Exigibilidade de conduta diversa = comportamento censurável pela sociedade? Inimputabilidade Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre • Doença mental: sanção = medida de segurança • Menor de 18 anos: sanção = medidas protetivas (0 a 12 anos incompletos) e medidas socioeducativas (12 a 18 incompletos)• Embriaguez involuntária completa: proveniente de caso fortuito ou força maior • Exigibilidade de conduta diversa • Coação moral irresistível (se for resistível, responde com atenuante) • Obediência hierárquica Concurso de pessoas Espécies • Concurso necessário de pessoas = só podem ser praticados por mais de um agente • Concurso eventual de pessoas = pode por um e, eventualmente, o concurso de pessoas Requisitos: • Pluralidade de agentes • Objetivo comum • Vínculo subjetivo (divisão de tarefas) • Relevância de cada comportamento isolado Teoria monista ou unitária (adotada pelo Brasil) Todos respondem por um único tipo penal, na medida da sua culpabilidade; individualização das penas. Formas de concurso • Autor (núcleo principal) • Partícipe (figura acessória) Critério do domínio do fato (tribunais) • Autor = quem executa e quem tem poder de decisão Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre • Partícipe = auxilia (ceder arma), induz (cria a ideia), instiga (reforça a ideia). Só tem punição se chegar, pelo menos, na forma tentada. DIREITOS FUNDAMENTAIS A Constituição brasileira e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos Um Estado adota um tratado internacional pelo seguinte processo: • Negociação, conclusão e assinatura do tratado pelo Poder Executivo • Apreciação e aprovação pelo Poder Legislativo • Ratificação pelo Poder Executivo • O instrumento ratificado deverá ser depositado num órgão que assegura a sua custódia A hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos • A Constituição fala que os direitos e garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte”. Ou seja, traz os direitos internacionais como normas de natureza constitucional. • Enquanto os demais tratados internacionais têm força hierárquica infraconstitucional, os direitos enunciados em tratados internacionais de proteção dos direitos humanos apresentam valor de norma constitucional. • A Emenda Constitucional Nº 45 diz que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos voos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas à Constituição”. OBS: O Pacto São José da Costa Rica foi resgatado por essa nova disposição, a qual possui força retroativa. Teoria dos Direitos Fundamentais Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre • O grau de democracia de um país mede-se pela expansão dos direitos fundamentais, que são essenciais para assegurar a dignidade dos seres humanos. • Direitos fundamentais = direitos humanos positivados na Constituição • Direitos humanos = declarações e convenções internacionais • As normas que consagram os direitos fundamentais são de espécie “norma-princípios”, já que expressam mandados de otimização. A evolução dos direitos fundamentais: primeira, segunda e terceira geração ou dimensão. • Vasak analisa essa evolução a partir dos três ideais da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. • Em termos de direitos humanos, um dos momentos ímpares foi a Magna Carta de 1215 (fez oposição à arbitrariedade do Rei João- Sem-Terra, impondo limites ao exercício do poder) Os direitos fundamentais de primeira dimensão: os direitos de liberdade • Primeiros direitos solenemente reconhecidos, através das declarações do século XVIII e das primeiras constituições escritas (coincide com a origem do constitucionalismo moderno). • A primeira dimensão é ligada à diminuição da arbitrariedade do poder, à liberdade e ao liberalismo, onde o papel do Estado é apenas garantir as liberdades individuais. Essa medida surgiu com o propósito de limitar o Estado opressor (lembrar que foi uma medida desesperada contra o absolutismo que vigorava). Os direitos fundamentais de segunda dimensão: os direitos de igualdade Houve mudanças grandes na vida social e política dos países, principalmente com o advento da Revolução Industrial, o que exigiu do Estado uma postura ativa, intervindo na vida social e econômica. Surgiu a figura do Estado de bem-estar social, pautado no intervencionismo estatal. Assim, Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre emergem os direitos de segunda dimensão, que são os direitos sociais (saúde, educação, trabalho, etc.). Esses direitos sociais fundamentais foram reconhecidos primeiramente pela Constituição mexicana de 1917. OBS: A Constituição brasileira de 1934, inspirada na Constituição de Weimar, fundou o Estado moderno intervencionista no Brasil. O problema está na sua efetivação. Os direitos fundamentais de terceira dimensão: os direitos de fraternidade. • Encontram-se em fase embrionária. • Os Direitos de fraternidade visam a proteção do homem em coletividade social (direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à segurança, à paz, etc.). Visa a preservação da própria existência em grupo. Direitos e garantias fundamentais A eficácia dos direitos fundamentais e o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais • Nem todas as normas desfrutam de aplicação direta e imediata. As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, ou seja, eficácia plena. OBS: Assim, em caso de descumprimento, por omissão, de algum direito fundamental ou lacuna legislativa impeditiva de sua fruição, deve e pode o Poder Judiciário aplicar diretamente o preceito definidor do direito em questão, emprestando ao direito fundamental desfrute imediato, independentemente de qualquer providência de natureza legislativa ou administrativa, ou seja, é desnecessário o mandado de injunção. A classificação dos direitos fundamentais na Constituição de 1988 • Direitos fundamentais como direitos de defesa = aqueles que desempenham a função de tutela da autonomia individual, afastando a ação abusiva do Estado (primeira dimensão). Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre • Direitos fundamentais como direitos a prestações = exigir do Estado postura ativa que possibilite o efetivo exercício das liberdades fundamentais (segunda dimensão) Ações constitucionais (remédios constitucionais) • Habeas Corpus = garantia da liberdade de locomoção. Surgiu no ambiente da Inglaterra junto com a Magna Carta, Petition of Rights e Bill of Rights. Chega ao Brasil em 1891. Há dois tipos: (a) HC preventivo = presume ameaça na liberdade de locomoção; (b) HC repressivo = liberdade já foi restringida. OBS: É uma ação gratuita e pode ser usada sem advogado. Concessão de ofício = autoridade concede o HC Plantão judiciário = funciona fora do horário para recepcionar causas urgentes, como, por exemplo, o HC. • Mandado de segurança = proteger direito líquido e certo, não amparado por HC ou Habeas Data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público (ex: dirigente de escola particular) • Mandado de Injunção = quando a falta da norma regulamentadora torne inviolável o exercício dos direitos e liberdade constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. OBS: Tem ligação direta com as normas constitucionais de eficácia limitada. • Habeas Data = garantia do acesso à informação (ação gratuita) • Ação Popular = qualquer cidadão pode defender:patrimônio público, patrimônio histórico-cultural, meio ambiente e moralidade administrativa. OBS: Tem a ver com os direitos fundamentais de terceira geração. Direitos sociais Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre É necessária a implementação de políticas públicas para efetivação. • Reserva do possível = a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria sob a reserva das capacidades financeiras do Estado. Ou seja, Estado pode alegar a reserva do possível para justificar a não efetivação de algum direito social. Contudo, precisa oferecer um mínimo existencial. • Direito de nacionalidade = ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade. Há dois critérios: (a) jus soli (natos quem nasce no território); (b) ius sanguinis (natos quem descende dos nacionais). Brasil adota um pouco dos dois. São natos: • Nascidos no Brasil, mesmo de pais estrangeiros, desde que não estejam a serviço de seu país; • Nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, desde que algum esteja a serviço do Brasil; • Nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham residir no Brasil e optem pela nacionalidade brasileira após maioridade. Hipóteses de perda de nacionalidade • Se tiver cancelada a sua naturalização, via sentença judicial, por atividade nociva ao interesse nacional; • Adquirir outra nacionalidade, exceto em caso de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira e de imposição de naturalização pela norma estrangeira como condição para permanecer no estrangeiro ou para o exercício dos direitos civis. FILOSOFIA DO DIREITO Teoria do precedente judicial Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre À filosofia do direito cabe não apenas justificar o direito como prática social em sua integralidade, mas também fornecer pautas que serão utilizadas pelos teóricos no Direito na justificação de ações e decisões jurídicas concretas. O contexto do Direito Natural dos gregos clássicos Platão e Aristóteles revelam abordagens distintas da tarefa de estabelecer a ordem social e criar mecanismos que estruturem a existência social. Embora sejam metodologias distintas, ambos afirmaram que uma ordem natural era inerente a esse mundo e, uma vez que seus princípios básicos fossem reconhecidos, tal ordem poderia constituir as bases da ordem social do homem. Platão • Fundou uma escola para estadistas, a Academia. • Pensava que não havia nada a fazer para consertar a política atual, e que a esperança estava na geração futura para a busca racional do verdadeiro conhecimento, e a sua aplicação na política. • Seu ideal era do rei-filósofo. • Seus adversários eram os sofistas. • Platão achava que uma formação apenas em retórica era perigosa, já que podia ser usada para manipulação. • Só se pode ser racional mediante o conhecimento do domínio da verdade pura (mundo das ideias). • Estado ideal = funda-se sobre a justiça (justo é aquilo que é necessário para o bem comum) e em todos os cidadãos serem felizes. Aqui a propriedade é comum e não existe a família nuclear, sendo substituídas por escolas mantidas pelo Estado. • Papel do direito = assegurar ação coletiva. • Sociedade pluralista = fracasso. Aristóteles • Ideia da justiça universal e particular: (a) Justiça universal = justiça num sentido lato. Manifestação geral da virtude. Lei é justa em razão do seu conteúdo. Portanto má lei não é lei. Justiça é a virtude que está em todas as demais justiças. Justiça é a única Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre virtude universal; (b) Justiça particular = justiça também é uma justiça em si mesma. Considera-se justiça a ação de dar a cada um o que é seu. Há a justiça distributiva e a justiça corretiva: (b1) justiça distributiva = distribuição das riquezas, benefícios e honrarias. Critério é o mérito. Proporcionalidade caracteriza o justo; (b2) justiça corretiva = proporção aritmética. Reparação do quinhão que foi subtraído de alguém por outrem. Devolução daquilo que foi acrescido a alguém. • Para Aristóteles justiça = ação. Considera-se justo o ato que é feito com tal finalidade, ou seja, não pode ser uma ação acidental. • Equidade = justiça do caso. Atentar às especificidades de cada caso concreto. É a manifestação de justiça que está acima da lei. Jusnaturalismo teológico Santo Agostinho • Defende a ortodoxia religiosa e uma afirmação de uma filosofia cristã. • Afasta as virtudes do debate teológico e põe em evidência a graça divina, que leva à salvação. • Ao homem cabe a submissão a Deus. • Faz distinção entre cidade humana (dotada de vícios, injustiças, instabilidades) e cidade de Deus (vida pós-morte junto aos santos e salvos). • Em Deus reside a justiça. Lei é expressão divina, portanto imutável. • Autoridade é injusta, pois é falível. Mas a autoridade é assim porque Deus quer. Assim, os homens, mesmo sabendo que as leis humanas são injustas, devem se submeter a elas. • Escravidão é legitimada pela vontade de Deus. São Tomás de Aquino • Influência aristotélica. • Há a possibilidade de o homem descobrir na natureza atos, comportamentos e medidas justas. Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre • Lei = regra e medida dos atos humanos. Somente é lei aquela ordenação que visa ao bem comum. • Lei eterna = razão divina, ininteligível ao homem. • Lei divina = mandamento revelado ao homem que o alcança por meio da fé. • Lei natural = divina pela sua origem, mas passível de compreensão pelo homem (pode mudar no tempo). • Lei humana = lei positiva. Pode ser justa se criada com base na fé e razão da lei natural. Jusnaturalismo racionalista Hobbes • Representa o grande marco teórico do absolutismo. • Contra o pensamento aristotélico. Diz que homens só vivem em conjunto a partir de um contrato, de acordo com a satisfação dos seus próprios interesses. • Igualdade humana se revela na condição de medo recíproco por conta da fragilidade de todos. • Estado de natureza = estado bélico. Assim, os homens renunciam de seus plenos poderes em favor da paz, transferindo-os a um único homem. • Há uma lei natural que se expressa pela razão. Mas por conta das paixões humanas não se espera que a razão venha a imperar. Por isso, é necessário um poder que mantenha a segurança. • O único direito que constitui a possibilidade da desobediência civil é o direito de autodefesa. O indivíduo jamais renuncia ao direito de autodefesa. Locke • Envolvimento com a Revolução Gloriosa que pôs fim ao absolutismo. • Empirista. Conhecimento se faz a partir de uma tábula rasa. Não há ideias universais inatas. Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre • Contrato social dá a base ao poder político. • Homens não são sociais por natureza, conduto o estado de natureza é pacífico. • Finalidade do contrato social é a garantia da propriedade privada. • Afirma a existência de lei natural que obriga a todos os homens, mas só alcançável pelo homem através da experiência dos sentidos. • Afirmação do direito natural como direito de garantia da propriedade individual, que vem aténs do Estado. Rosseau • Homem não é mau por natureza; bom selvagem. É corrompido pelas paixões. • Surgimento da propriedade privada destrói a condição de felicidade natural. É a apropriação dos bens naturais por alguns que gera a vida social e não a vontade dos indivíduos. • Propriedade privada gera um estado de guerra.Ricos ludibriam os pobres prometendo instituições que dariam garantias a todos (Estado e direito surge como enganação coletiva possibilitada por um contrato social feito em face da guerra que arruinava os homens). Homem é bom por natureza, a sociedade que o corrompe. • Vontade geral = vontade soberana orientada ao bem comum. A vontade geral é fixada em conjunto pelos membros do Estado. Ralws • Procura desenvolver a teoria da justiça coesa. • Traz o conceito de posição original (aquela onde as pessoas não estão na sociedade, mas debatendo o que seria uma sociedade justa). • Traz o conceito de véu da ignorância. As pessoas que vão extrair o princípio de justiça da sociedade, não sabem as suas posições nessa sociedade que vai se formar. Assim, elas são muito mais Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre aptas a extrair o princípio de justiça da maneira mais eficaz, pois não sabem suas posições ainda. • Princípios da justiça = (a) mínimo de liberdades individuais que devem ser compartilhadas por todos os indivíduos da sociedade. São indispensáveis para uma sociedade justa; (b) desigualdades econômicas sociais; (b1) princípio da diferença = deve maximizar os benefícios para aqueles que têm menos privilégios na sociedade; (b2) para atingir posições na sociedade, é necessário que todos possam ter a mesma oportunidade de tentar disputar tais posições. Kant • Crítica da razão pura = afirma existência da razão como direito natural. • Constrói um esquema de definição a partir da ideia de que o homem é um ser racional. • Sua filosofia é conhecida como filosofia formalista. • Junto com Heger, funda as bases da filosofia moderna. • Recoloca o homem no centro do debate filosófico. Homem não é o objeto do conhecimento, mas sim o sujeito do conhecimento. • Critica o dogmatismo de Wolff, alegando que seria impossível superar um dogmatismo cristão se aproximando de outros. • Critica o ceticismo de Hume, não aceitando que a filosofia caminharia em círculos, que não teria nada a produzir. • Razão pura prática = racionalidade que antecede qualquer experiência. Não está envolvida com qualquer visão externa. • Boa vontade = boa vontade em si, pelo o que se entende que é certo; sem intenção. • Imperativo categórico = agimos movidos pela nossa razão, ação boa em si. • Imperativo hipotético = ação boa como meio para alguma consequência. Não há a boa vontade aqui. Leonardo David – Resumo provão para 4º semestre • Liberdade = autonomia para escolher agir ou não conforme o imperativo categórico. • Direito = forma universal de coexistência de arbítrios. A autonomia precisa ser limitada pelo direito para que haja coexistência entre os indivíduos. Grócio • Dá importância a se pensar um direito para além das fronteiras de cada país. • Pai do Direito Internacional. • Fala sobre o direito da guerra e da paz. • Faz a classificação: (a) Jus Inter Gentes = direito natural, que seria a manifestação da reta razão (capacidade do homem de autodeterminação), da moralidade dos atos de acordo com a razão de cada indivíduo; (b) Jus Gentium = direito entre os povos. Direito positivo que regula as relações entre os povos.
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