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www.cers.com.br CURSO COMPLETO PARA CONCURSO DE TRIBUNAIS 2013 Direito Processual Civil Sabrina Dourado 1 AULA 01: Da jurisdição e da ação: conceito, natureza e características; das condições da ação. Das partes e procuradores: da capacidade processual e postulatória; dos deveres e da substituição das partes e procuradores. Jurisdição Ação Processo A ciência processual se estrutura em três pilares básicos, os quais sejam: a jurisdição, a qual pode ser concebida como o poder que tem o Estado de resolver os conflitos existentes na sociedade. Ao passo que a ação, num dos seus diversos sentidos, é compreendida como direito fundamental constitucional que tem o cidadão de buscar na proteção jurídica frente a uma lesão ou ameaça dela. Por fim, esta estrutura primária do processo ou da ciência processual ainda tem como pilar o processo, que nada mais é que um instrumento que tem por finalidade a garantia do exercício da ação por meio da jurisdição. JURISDIÇÃO O litígio coloca em perigo a paz social e a ordem jurídica, o que reclama a atuação do Estado, que tem como uma de suas funções básicas, a tarefa de solucionar a lide. Dentro deste contexto, o Estado, por meio do Poder Judiciário, tem o “poder-dever de dizer o direito”, formulando norma jurídica concreta que deve disciplinar determinada situação jurídica, resolvendo a lide e promovendo a paz social, este poder-dever do Estado de dizer o direito, resolvendo o conflito, é o que a doutrina chama de jurisdição. Assim, a jurisdição abrange três poderes básicos: decisão, coerção e documentação. Pelo primeiro, o Estado-juiz tem o poder de conhecer a lide, colher provas e decidir; pelo segundo, o Estado-juiz pode compelir o vencido ao cumprimento da decisão; pelo terceiro, o Estado-juiz pode documentar por escrito os atos processuais. As acepções da jurisdição são: Poder – capacidade de decidir imperativamente e impor decisões; atividade – dos órgãos para promover pacificação dos conflitos; função – complexo de atos do juiz no processo. FINS DA JURISDIÇÃO De acordo com a concepção instrumentalista do processo, a jurisdição tem três fins: a) o escopo jurídico, que consiste na atuação da vontade concreta da lei. A jurisdição tem por fim primeiro, portanto, fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial; b) o escopo social – consiste em promover o bem comum, com a pacificação, com justiça, pela eliminação dos conflitos, além de incentivar a consciência dos direitos próprios e o respeito aos alheios; ec) o escopo político.- é aquele pelo qual o estado busca a afirmação de seu poder, além de incentivar a participação democrática (ação popular, ação coletivas, presença de leigos nos juizados etc.) e a preservação do valor liberdade, com a tutela das liberdades públicas por meio dos remédios constitucionais (tutela dos direitos fundamentais). PRINCÍPIOS INERENTES À JURISDIÇÃO: Investidura – a jurisdição é o exercício de um poder estatal, mas como ente abstrato, o Estado tem de atribuir a função jurisdicional a um órgão ou agente, pessoa natural que o representa, recebendo parcela desse poder quando regularmente investida na autoridade de juiz. Territorialidade – por se tratar de um ato de poder, o juiz exerce a jurisdição dentro de um limite espacial sujeito à soberania do Estado. Além desse limite ao território do Estado, sendo numerosos os juízes de um Estado, normalmente o exercício da jurisdição que lhes compete é delimitado à parcela do território, conforme a organização judiciária da Justiça em queatua, sendo as áreas de exercício da autoridade dos juízes divididas na Justiça Federal em seções judiciárias e na Justiça Estadual em comarcas. Assim, se o juiz, em processo, precisa ouvir testemunha que resida em outra comarca, deverá requisitar por meio www.cers.com.br CURSO COMPLETO PARA CONCURSO DE TRIBUNAIS 2013 Direito Processual Civil Sabrina Dourado 2 de carta precatória ao juiz da outra comarca (juízo deprecado) que colha o depoimento da testemunha arrolada no processo de sua jurisdição (do juízo deprecante), uma vez que sua autoridade adere ao território em que exerce a jurisdição. O mesmo ocorre com a citação por oficial de justiça e a penhora de bem situado em comarca diversa daquela em que tramita o feito. Se o ato a praticar situar-se fora do território do País, deverá ser solicitada carta rogatória à autoridade do Estado estrangeiro, solicitando sua cooperação para a realização do ato. Indelegabilidade – cada poder da República tem as atribuições e o conteúdo fixados constitucionalmente, vedando-se aos membros de tais Poderes por deliberação, ou mesmo mediante lei, alterar o conteúdo de suas funções. Aplica-se a hipótese aos juízes, que não podem delegar a outros magistrados, ou mesmo a outros Poderes ou a particulares, as funções que lhes foram atribuídas pelo Estado, já que tais funções são do poder estatal, que as distribui conforme lhe convém, cabendo ao juiz apenas seu exercício. Inevitabilidade – este princípio traduz-se na imposição da autoridade estatal por si mesma por meio da decisão judicial. Quando provocado o exercício jurisdicional, as partes sujeitam-se a ela mesmo contra a sua vontade, sendo vedado à autoridade pronunciar o non liquet em seu oficio jurisdicional. O Estado deve decidir a questão, não se eximindo de sentenciar “alegando lacuna ou obscuridade da lei” (CPC, art. 126). Inafastabilidade – previsto no art. 5º, XXXV, da CF/88, este princípio consiste no direito concedido a qualquer pessoa (natural ou jurídica) de demandar a intervenção do Poder Judiciário para satisfazer uma pretensão fundada em direito que entende haver sido lesado, ou estar sob a ameaça de lesão. O Judiciário, reconhecendo ou não o direito pleiteado, não pode recusar-se a intervir no litígio. Também designado princípio do controle jurisdicional. Juiz natural – as partes, na solução do litígio, têm direito a julgamento realizado por juiz e tribunal com competência previamente estabelecida (CF/88, art. 5º, XXXVII), que sejam independentes e imparciais. Inércia – o princípio da inércia está ligado ao caráter inquisitivo ou acusatório do processo – respectivamente, se o juiz tem poderes para exercer de oficio o controle jurisdicional ou se depende da provocação das partes. Nosso sistema optou pelo acusatório, ou principio da ação, atribuindo às partes o poder de provocar o exercício jurisdicional, dizendo-se então que a jurisdição é inerte. Justifica-se o principio da inércia também pelo fato de que a atividade jurisdicional deve incidir em caráter excepcional, não intervindo espontaneamente em conflitos que podem ser solucionados amigavelmente entre as partes dentro do âmbito de disponibilidade de seus direitos. CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO Substitutividade– consiste na circunstância de o Estado, ao apreciar o pedido, substituir a vontade das partes, aplicando ao caso concreto a “vontade” da norma jurídica. Imparcialidade – é consequência do quanto já visto: pois para que se possa aplicar o direito objetivo ao caso concreto, o órgão judicial há de ser imparcial. Para muitos, é a principal característica da jurisdição. Lide – conflito de interesses qualificados pela pretensão de alguém e pela resistência de outrem. Entretanto, nem sempre é necessário lide para exercer a jurisdição, como por exemplo, nos casos de separação consensual, mudança de nome etc. Monopólio do Estado – o Estado tem o monopólio da jurisdição, que pode ser exercido pelo Judiciário, como também pelo legislativo. I nércia– a jurisdição é inerte, porque somente se movimenta se for provocada. O juiz só pode agir dentro de um processo quando provocado pelas partes. Porém existem exceções, a exemplo, de reconhecimento da prescrição ex- oficio, para proteger direitos de menores e incapazes etc. Unidade - a jurisdição é poder estatal; portanto, é uma. Para cada Estado soberano, uma jurisdição. Só há uma função jurisdicional, pois se falássemos de varias jurisdições, www.cers.com.br CURSO COMPLETO PARA CONCURSO DE TRIBUNAIS 2013 Direito Processual Civil Sabrina Dourado 3 afirmaríamos a existência de varias soberanias e, pois, de vários Estados. No entanto, nada impede que esse poder, que é uno, seja repartido, fracionado, em diversos órgãos, que recebem cada qual suas competências. O poder é uno, mas divisível. Aptidão para a produção de coisa julgada material: a definitividade – é a possibilidade da decisão judicial fazer coisa julgada material situação que já foi decidida pelo Poder judiciário em razão da apreciação do caso concreto a qual não poderá ser revista por outro poder, exceto : caso de pensão alimentícia etc. CLASSIFICAÇÕES OU ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO. Enquanto poder estatal, a jurisdição é una; no entanto, por motivos de ordem prática, principalmente pela necessidade da divisão do trabalho, costuma-sedividir as atividades jurisdicionais segundo vários critérios. Assim, quando a doutrina fala em espécies de jurisdição, trata, na verdade, da distribuição do conjunto de processos em determinadas categorias. Distingue-se entre a jurisdição penal e a civil. O critério classificatório é o objeto da pretensão deduzida perante o estado-juiz, sendo a penal uma pretensão punitiva, que tem por objeto privar temporariamente a liberdade do acusado pela práticade determinado ilícito, definido em lei como crime. Seu exercício é dividido entre juízes estaduais comuns, pela Justiça Militar estadual, pela Justiça federal, pela Justiça Militar Federal e pala Justiça Eleitoral, cuja competência é definida pela Constituição federal, que confere atribuições às justiças especializadas em razão da matéria ou da função exercida pelas pessoas. À Justiça Estadual resta a competência residual, tanto em matéria criminal quanto em matéria civil. A jurisdição civil, em sentido amplo, é composta pelas demais espécies de pretensões de natureza civil, tributaria administrativa, trabalhista, comercial etc. a jurisdição civil é exercida pela Justiça Federal, pela Justiça Trabalhista, pela Justiça Eleitoral e pela Justiça estadual. Ressalte-se que, apesar da distinção, é impossível isolar completamente a relação jurídica, determinando competência exclusiva à jurisdição penal, ou à civil. É que o ilícito penal não difere, na substancia, do civil, sendo as definições dos direitos violados naquele extraídas do direito civil. Aludiu-se a existência de organismos judiciários a que a Constituição distribui competência para julgar casos em matéria criminal e civil. Com base nessa divisão, classifica-se a jurisdição também em especial e comum, integrando a primeira a Justiça Militar, a Eleitoral, a Trabalhista e as Justiças Militares Estaduais, compondo a segunda a Justiça federal e a Justiça estadual. Ressalte-se que, prevendo nosso ordenamento o duplo grau de jurisdição, tem-se a divisão em jurisdição inferior, composta pelas instancias ordinárias em primeiro grau, com julgamentos proferidos por juízes singulares, e jurisdição superior,composta pelas instancias superiores, em segundo grau pelos tribunais de Justiça dos estados, Tribunais regionais federais e Tribunais das Justiças Especializadas, bem como o Superior Tribunal de Justiça, a zelar em última instância pela correta aplicação da lei federal, e o Supremo Tribunal federal, ao qual compete, em última instância, zelar pelo respeito à Constituição, sendo o julgamento proferido por um colegiado de juízes. Distingue-se a jurisdição de direito e a de equidade. A primeira incide no processo civil, consistindo no dever de o juiz julgar o caso sob a exata medida disposta nos institutos, sendo apenas excepcionalmente autorizado a julgar por eqüidade (CPC, art. 127). Esta é também a regra da jurisdição voluntária (CPC, art. 1.109). AÇÃO ACEPÇÕES E CONCEITO DE AÇÃO Não obstante a controvérsia profunda em torno da natureza jurídica da ação, causa de inúmeras teorias sobre o assunto, o entendimento moderno e que reúne a maioria dos juristas é no sentido de que a ação é um direito público subjetivo. É, assim, o direito que assiste a qualquer pessoa de pedir, num caso concreto, a prestação da atividade jurisdicional do Estado, a quem cabe zelar pela harmonia social. A palavra “ação”, na dogmática jurídica, possui vários sentidos. A ciência processual, notadamente sob influencia italiana, preocupou- www.cers.com.br CURSO COMPLETO PARA CONCURSO DE TRIBUNAIS 2013 Direito Processual Civil Sabrina Dourado 4 se em delimitar o conceito de ação. Delimitar o conceito de ação, foi o principal tema, o principal objeto de pesquisa dos processualistas na fase de afirmação do processo civil como ramo autônomo do Direito. CONCEITO DE DEMANDA Demandaé a pretensão levada a juízo. É aquilo que se vai buscar ao judiciário, o que se almeja perante o juízo. É um direito subjetivo que é instrumentalizado através da petição inicial. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO Condições da ação são os requisitos necessários para pedir a prestação jurisdicional, isto é, para propor ou contestar ação, e estão previstas no ordenamento jurídico pátrio a saber, a) o interesse processual – é a necessidade que tem a parte de recorrer ao Poder Judiciário para alcançar a tutela pretendida, e essa tutela pode trazer-lhe algum interesse do ponto pratico; b) a legitimidade para a causa (legitimatio ad causam) – a qualidade que deve ter aquele que pretende participar diretamente em processo judicial, como autor, como réu ou como terceiro juridicamente interessado; e c) possibilidade jurídica do pedido que é a existência de previsão legal, ou ausência de proibição, para a pretensão formulada ao Poder Judiciário, pelo menos em tese. O termo “pedido” deve ser entendido não em seu sentido estrito (relativo ao mérito), mas conjugado com a causa de pedir. PROCESSO CONCEITO DE BREVE HISTÓRICO Processo é o método por meio do qual se opera a jurisdição. Em outras palavras, processo é o instrumento utilizado pelo Estado-juiz para realizar a função de prestar a tutela jurisdicional àqueles que o procuram por meio do ajuizamento de uma ação, seja qual for a natureza do conflito. Portanto, o processo se constitui numa relação jurídica de direito público, que tem seus atos documentados por escrito (autos do processo). Enquanto o processo se apresenta como método, o instrumento, pelo qual o Estado exerce a jurisdição, procedimento é a forma material pela qual o processo se realiza em cada caso concreto. SUJEITOS PROCESSUAIS Os sujeitos do processo são pessoas, físicas ou jurídicas, que participam da relação processual (partes), quais sejam: autor e réu. Diz-se do autor aquele que formula o pedido ao juízo, enquanto o réu é aquele em face de quem o autor faz o pedido; juiz – sujeito imparcial do processo, investido de autoridade para dirimir a lide; e terceiros interessados- poderá ingressar como parte principal. PARTES E SEUS PROCURADORES Partes são pessoas, físicas ou jurídicas, que participam da relação processual, ou seja, os sujeitos do processo. De forma geral, no processo de conhecimento são chamadas de autor e réu. Diz-se autor aquele que formula o pedido ao juízo,enquanto o réu é aquele em face de quem o autor faz o pedido. Note-se, no entanto, que esta denominação das partes varia conforme o tipo de processo, a espécie do procedimento ou mesmo de acordo com a fase processual. DEVERES DA PARTES Embora o processo seja um jogo, todo aquele que dele participa (partes, procuradores, serventuários, auxiliares, terceiros etc.) deve proceder com probidade e lealdade, isto é, sustentar suas razoes dentro dos limites da ética, da moralidade e da boa fé (princípio da probidade processual), expondo os fatos conforme a verdade e evitando provocar incidentes inúteis e/ou infundados que visam apenas à procrastinação do feito. Neste sentido, declara o art. 14 do CPC que “são deveres das partes e todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I –expor os fatos em juízo conforme a verdade; II – proceder com lealdade e boa-fé; III – não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração do direito; V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à www.cers.com.br CURSO COMPLETO PARA CONCURSO DE TRIBUNAIS 2013 Direito Processual Civil Sabrina Dourado 5 efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final”. COMENTÁRIOS AOS ARTS. 36 A 40 DO CPC Conforme o art. 3ºdo CPC, o primeiro requisito para o ingresso em Juízo consiste em que a pessoas esteja no exercício do direito da ação, isto é, que lhe assista o direito de agir e que tenha, ainda, qualidade para agir, alem da possibilidade jurídica do seu pedido, ou seja, que a pretensão seja suscetível de acolhimento judicial, por estar prevista em lei. Reunindo esses três fatores que constituem o primeiro requisito para o ingresso em juízo, a pessoa estará apta a exigir a prestação jurisdicional do Estado, isto é, a requerer que o Estado, por via do Poder Judiciário, intervenha na contenda e a decida. Todavia, para que o ingresso em juízo se concretiza, a parte interessada deverá fazer-se representar por advogado legalmente habilitado, conforme expressa exigência do artigo 36, CPC. Entende-se por advogado legalmente habilitado o bacharel em direito regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e em dia com suas contribuições a essa entidade de classe. O documento pelo qual se constitui um procurador é a procuração, que pode ser pública ou particular. Pública, quando passada em cartório, no livro de notas do tabelião, da qual se extrai o traslado (cópia) que acompanhará a petição para o ingresso em juízo. Particular, quando impressa, datilografada, digitada ou manuscrita, e, de qualquer forma, assinada de próprio punho pelo outorgante, com a firma reconhecida por tabelião, conforme exigência expressa do artigo 38, CPC. Portanto, só podem outorgar procuração particular as pessoas alfabetizadas e que estejam em condições de assinar de próprio punho. A pessoa capaz para ingressar em juízo deve, portanto, constituir um advogado seu procurador, outorgando-lhe a competente procuração, seja pública ou particular. Se se tratar de pessoa absolutamente incapaz, a procuração deverá ser outorgada pelo pai ou pela mãe, pelo tutor ou pelo curador, e, nesse caso, o incapaz será representado; se se tratar de relativamente incapaz, ele próprio assinará a procuração, porém juntamente com o pai ou a mãe, o tutor ou o curador, e, nessa hipótese, o incapaz será representado, mas apenas assistido. Deste modo, nenhum advogado sem estar munido de procuração poderá ser admitido em juízo para tratar de causas em nome de outrem. O próprio Código, porém, no mesmo artigo 37, abrindo uma exceção, permite o ingresso do advogado em juízo, sem procuração, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes e falte-lhe tempo para munir-se do mandato. Nesse caso, expondo a situação ao juiz, o advogado se comprometerá a apresentar a procuração no prazo que lhe for concedido, prazo este que será de 15 (quinze) dias, prorrogável por mais 15(quinze). Caso a procuração não seja apresentada no prazo, ficarão nulos e considerados de nenhum efeito todos os atos até então praticado pelo advogado, que ficará, ainda responsável por todas as despesas e perdas e danos que ocorrerem. (parágrafo único, art. 37, CPC). Se a pessoa que pretende ingressar em juízo é bacharel em direito e está com o seu diploma regularizado, inclusive com a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e quitação com as contribuições devidas a essa instituição, pode postular diretamente em juízo, defendendo os seus próprios interesses. É o que expressamente dispõe o artigo 36 do CPC. Todavia, mesmo não sendo bacharel em direito ou não estando com seu diploma regularizado, a pessoa poderá ingressar pessoalmente em juízo, em defesa de seus direitos como se depreende do artigo 36, se no lugar não houver advogado devidamente habilitado, ou se os existentes estiverem impedidos ou recusarem o patrocínio da causa. Em casos tais, o interessado deverá provar as circunstancias que ocorrerem, juntando, inclusive, declaração do advogado impedido ou recusante, conforme o caso. Segundo o artigo 39 do CPC, cumpre o advogado, ou à parte, quando postular em causa própria: 1) declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá as intimações; 2) comunicar ao escrivão do processo qualquer mudança. Se tal não for feito, no primeiro caso, o juiz, antes de ordenar a citação, concederá prazo de 48 horas para que seja declarado o endereço, sob pena de indeferimento da petição; e, no segundo caso, serão tidas como válidas as intimações feitas www.cers.com.br CURSO COMPLETO PARA CONCURSO DE TRIBUNAIS 2013 Direito Processual Civil Sabrina Dourado 6 por carta registrada, para o endereço constante dos autos. Para evitar que nas procurações se inscrevam, pormenorizadamente, todos os poderes conferidos ao advogado e necessários ao acompanhamento eficiente do processo, admite a lei a outorga de mandato para o foro em geral, a que faz referencia o artigo 38, e que vem a ser a procuração “ad judicia”. Trata-se de cláusula que habilita o advogado a praticar todos os atos necessários ao andamento do feito e em defesa de seu constituinte. Quaisquer outros poderes, além dos estritamente referentes a atos do processo, devem constar expressamente da procuração, conforme determina o mesmo artigo 38. Daí porque se inserem nas procurações os poderes inerentes à cláusula “ad judicia” e mais os especiais que venham a ser necessários, tais como os de transigir, desistir, receber, dar quitação, firmar compromisso etc. Conforme preceitua o artigo 40, o advogado tem direito: 1) de examinar, em cartório ou secretaria de Tribunal, autos de qualquer processo, salvo os que correm em segredo de justiça, a saber: os que o interesse público exigir sigilo; os que dizem respeito a casamento, filiação, separação de cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores. Tais processos podem livremente ser consultados e deles serem pedidas certidões, quando se tratar das próprias partes ou de seus advogados. As demais pessoas que demonstrarem interesse jurídico em consultá-los ou deles obter certidões devem requere ao juiz; 2) de requerer, como procurador, vista dos autos de qualquer processo pelo prazo de cinco dias; 3) de retirar os autos do cartório ou secretaria pelo prazo legal, sempre que lhe competir falar neles por determinação judicial ou nos casos previstos em lei. Quando o advogado retirar autos do cartório, devefirmar recibo no livro próprio, que se denomina “livro de carga”, no qual o escrivão dará a respectiva baixa, por ocasião da devolução. Se o prazo da consulta ao processo for comum às partes, somente em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos poderão os procuradores retirar os autos do cartório. CAPACIDADE PROCESSUAL; DIFRENÇA DA CAPACIDADE CIVIL E DA CAPACIDADE POSTULATÓRIA OU TÉCNICA Capacidade processual é a aptidão para ser sujeito, ativo ou passivo, da relação jurídica processual. Embora toda pessoa possa estar em juízo, não importando a sua idade ou estado civil, somente têm capacidade processual aquelas que possuem a chamada capacidade de exercício ou de fato . Em outras palavras, capacidade processual é a capacidade para exercitar os direitos atuando processualmente, e não apenas figurar como parte no processo. Capacidade civil é a aptidão da pessoa para exercer direitos e assumir obrigações. Em outras palavras, trata-se de capacidade jurídica, ou capacidade de gozo, regulada pelo direito civil. Assim, todo homem é capaz de direitos e deveres processuais, isto é, de ser sujeito da relação processual, e, pois, tem capacidade de ser parte. (v.g. arts. 1º ao 5º do CC/02 e 8º do CPC). Capacidade postulatória ou técnica é a aptidão para promover ações judiciais, elaborar defesas e praticar outros atos processuais. Não deve ser confundida com a capacidade processual, que, como já se disse, é aptidão para estar em juízo. Sótêm capacidade postulatória, segundo o art. 36 do CPC e o art. 8 da Lei nº8.906/94 (EA), o bacharel em Direito regularmente inscrito no quadro de advogados da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e o Ministério Público, nos casos expressamente autorizados pela lei (art. 81, CPC). Como visto, diferencia-se capacidade civil da capacidade postulatória, uma vez que esta é a capacidade de pleitear em juízo os seus direitos, através de seu representante legal. Enquanto aquela é a aptidão que a pessoa tem de gozar de seus direitos civis, a partir do nascimento com vida, vez que já podem figurar como sujeito ativo e passivo de obrigações.
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