RESUMO: A FUNÇÃO DA PENA NA VISÃO DE CLAUS ROXIN

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A FUNÇÃO DA PENA NA VISÃO DE CLAUS ROXIN
CAPÍTULO 1: ASPECTOS INTRODUTÓRIOS. POR QUE FUNÇÃO DA PENA? POR QUE ROXIN?
É necessário que o jurista do Direito Penal adote uma teoria que legitime a aplicação da pena. Isto, pois justificar a pena é, em última análise, justificar a própria incidência do Direito Penal. Com a finalidade da pena se chega ao objetivo deste ramo do Direito. Isso em consonância com Jorge de Figueiredo Dias:
“É sabido como o problema dos fins (...) da pena criminal é tão velho quanto a própria história do direito penal (...). A razão de um tal interesse e da sua persistência ao logo do tempo está em que, à sombra do problema dos fins das penas, é no fundo toda a teoria do direito penal que se discute e, com particular incidência, as questões fulcrais da legitimação, fundamentação, justificação e função da intervenção penal estatal. Por isso se pode dizer, sem exagero, que a questão dos fins da pena constitui, no fundo, a questão do destino do direito penal...”
Com Mir Puig se pode ir além desse entendimento:
“A pena é, em efeito, um dos instrumentos mais característicos com que o Estado conta para impor suas normas jurídicas, e sua função depende a que se designa o estado.”
Ainda, vem Cézar Roberto Bittencourt:
“O Estado utiliza a pena para proteger de eventuais lesões determinados bens jurídicos, assim considerados em uma organização sócio-econômica específica. Pena e Estado são conceitos intimamente relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado está ligado ao da pena. Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinâmicos, inter-relacionados. Com efeito, é evidente a relação entre uma teoria determinada de Estado com uma teoria da pena, e entre função e finalidade desta com o conceito dogmático de culpabilidade adotado...”
Dai entende-se a complexidade da discussão da legitimação da pena (pena – Direito Penal – Estado). Vários autores vão tentar, então, legitimar a incidência da pena¹, mas 1 Com Muñoz Conde: a justificativa da pena é “uma amarga necessidade de seres imperfeitos como o homem”. Outros entendem que “a pena justifica-se por sua necessidade”, fugindo à solução. Esta coloca o Estado de Direito em risco.
poucos vão ter determinado sucesso. Isso até que aparece Claus Roxin com sua Teoria da Dialética Unificadora. Tal autor muito deixou de importante para a teoria da pena e a teoria do delito, inclusive, ao (re)fundar a teoria da imputação objetiva e ser a favor do funcionalismo².
Enfim, o objetivo desse livro é apresentar uma proposta que mais se aproxime da correta e adequada justificativa do direito de punir, trazendo outras teorias legitimadoras – inclusive, deslegitimadoras – para comparação. Com isso, o leitor pode tomar um posição, deixando de ser autômato, isto é, de ser alguém que, sem ser criterioso, permita-se aplicar a pena em conformidade apenas com o texto legal, se valendo de justificativas já superadas, como dura lex sed lex ou fiat justitia, pereat mundus. 
CAPÍTULO 2: BREVE ANÁLISE DAS TEORIAS DAS PENAS QUE ANTECEDERAM A TEORIA DIALÉTICA UNIFICADORA
2.1. Teorias Absolutas ou Teorias Retributivas – séc. XIX
Para essa teoria, a pena possui um fim em si mesma; ela é uma decorrência natural da prática do ilícito. Está, inclusive, associada à inspiração divina, em que a pena “como mandamento de Deus, conduz à legitimação da aplicação da pena retributiva pelo juiz como representante terreno da justiça divina” (Jorge Figueiredo Dias) – tal concepção de um ato de fé, no dizer de Roxin, excluindo qualquer outra crítica, retira o critério científico necessário para uma teoria. 
Pois bem, com essa teoria se a afirmação do Direito Penal, conquanto que a sanção penal é imposta para conferir aplicabilidade ao ordenamento jurídico penal. Quem praticou o mal deve ser punido, e a incidência da pena é a punição.
Não se olvide, porém, que a pena possua outras “funções” inerentes. No entanto, tais fins não fazem parte da estrutura ontológica da pena². Nesse sentido, entende-se que a “promoção da justiça” aludida por Bittencourt não é o fim perseguido com a aplicação da norma penal.
2 “A pena se justifica quia peccatum est, nisto se esgotando o seu conteúdo. E só por isso. Mas não se ignora ou se contesta que a pena possa cumprir funções, entende-se, no entanto, que as possíveis finalidades da pena nada têm a ver com a sua natureza, com a sua ratio essendi”. QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal.
Portanto, seguindo Espinar, entende-se que deixar de executar uma sentença representaria uma renúncia ao Direito e à Justiça.
Enfim, para Francesco Carrara, seria necessária uma teoria paralela que justificasse a punição estatal. De acordo com ele, “mostrando que o delinquente merece punição, mas não explicando porque esta é infligida pela autoridade social, e exclusivamente por ela”.
2.2.1. A posição de Kant – retribuição moral
A retribuição possui uma natureza eminentemente moral (A Metafísica dos Costumes). A pena é, portanto, um imperativo categórico (a moral universal; o dever-ser, em que não se cogita intenções, se impõe; o certo). Segundo Espinar:
“Como o homem é livre, se afirma, ao fazer mau uso de sua liberdade (decidir pela realização de um delito) se encontra merecedor, na justiça, da incidência do mal da pena: deste ponto de vista, a pena – retribuição ao mal uso da liberdade – é porque deve ser, porque deve imperar a Justiça.” 
Kant chega a dizer que mesmo que houvesse apenas um criminoso e a sociedade estivesse por desaparecer, ainda assim deveria ele ser punido.
No entanto, a pena deve ter incidência, apenas, para retribuir o mal a quem comete um delito. Ou seja, “a instrumentalização do homem” – a pena como um exemplo, o que nega a Teoria da Prevenção Geral, em que um é condenado para que outros não cometam crimes – é algo rejeitado por Kant.
Por fim, tal filósofo logrou estabelecer uma concepção inicial de limite às penas, embasando-se na ideia de proporcionalidade. Tem-se ai a adoção da ideia da Lei de Talião, em que somente ela, “proclamada por um Tribunal, pode determinar a quantidade e a qualidade da punição, pois o mal imerecido que tu fazer a outrem, tu fazes a ti mesmo (...)”. Para Bustus Ramírez:
“Certamente, o que há de salvar de uma concepção retributiva é a ideia de garantia na medição da pena.”
2.1.2. A concepção de Hegel – retribuição jurídica
Trazendo uma postura jurídica em relação à moral kantiana, Hegel apresenta o método dialético, em que “a tese está representada pela vontade geral, ou, se preferir, pela ordem jurídica; a antítese resume-se no delito como negação do mencionado ordenamento jurídico e, por último, a síntese vem a ser a negação da negação, ou seja, a pena como castigo do delito...” (Bittencourt). 
Pois bem, nas palavras de Paulo Queiroz:
“O delito é uma violência contra o direito, a pena uma violência que anula aquela primeira violência; é, assim, a negação da negação do direito representada pelo delito (...). A pena é, pois, a restauração positiva do direito...”.
Pois bem, percebe-se ai uma determinada distorção do conceito geral da Teoria Absolutista, qual seja que a pena não seria uma finalidade em si mesma, porquanto representaria o restabelecimento do próprio ordenamento jurídico, atingido pelo crime. Além disso, nesse sentido de reestruturar o direito, percebe-se uma similitude entre Hegel e a Teoria da prevenção especial positiva; portanto, mais uma “distorção”.
2.2. As Teorias Preventivas. A propósito da Busca de uma Finalidade para as penas
Aqui se encontra uma perspectiva utilitarista. A pena é um meio (instrumento) de combate à ocorrência e reincidência de crimes. Com Sêneca:
“Nenhuma pessoa responsável castiga pelo pecado cometido, mas sim para que não volte a pecar.”
A finalidade a que se visa prevenir identifica a teoria. Existem 2 grupos: prevenção geral e prevenção especial. 
2.2.1. A prevenção: primária, secundária e terciária
As formas de prevenção aparecem quando se tem a preocupação em evitar a ocorrência de delitos ou a reincidência.
Há, pois, 3 tiposde prevenção:
Primária: prevenção que pretende atuar nas causas da criminalidade, de modo a solucioná-lo. Atingindo a base desse problema adquire-se resultados mais duradouros. Para tanto, é preciso atuar sobre a coletividade, dotando as pessoas de “capacidade social para superar de forma produtiva eventuais conflitos” (Ludersen). – vida digna. – óbvio que esta é a melhor para a política criminal.
Secundária: aqui se tem a criação de uma estrutura de combate (prisões, aparatos policiais), ou até mesmo de uma Indústria de Controle do Crime (Nils Cristie). Com isso, se atua em determinados grupos que estão propensos a cometer delitos.
Terciária: aqui se encontra o propósito de se evitar a reincidência de já criminosos, com a ressocialização. – percebe-se uma forma mais voltada para modelos mais repressivos que de pevenção.
2.3. A Teoria da Prevenção Especial (ou da Prevenção Individual)
O Direito Penal, na época dessa teoria, já representava um subsistema de controle social que protegia os interesses das classes dominantes. Problemas sociais decorrentes das mudanças na forma de produção se faziam presente. (Bittencout)
Pregando um intervencionismo estatal sobre a liberdade humana para assegurar a paz social, tal teoria dirige-se a evitar a reincidência. 
Tem-se como maior expoente Von Liszt. Este traz uma tríplice função da prevenção especial, qual seja: a) intimidação, onde a pena incide para advertir um delinquente contumaz; b) correção, em que há a ressocialização (ou reinserção social para Romeu Falconi) para aqueles criminosos frequentes; c) inocuização, se o criminoso for insusceptível de correção, a pena o afasta da sociedade.
Pois bem, em suma, a pena tem como fim desencorajar o indivíduo – a prevenção é pautada sobre o agente do delito – que, tendo cometido algum crime, volte a cometer delitos – o combate à reincidência –, portanto, tem como objetivo neutralizar o sujeito (aspecto negativo - inocuização) para, então, iniciar o processo de ressocialização (aspecto positivo – intimidação e correção) – forma secundária e terciária.
2.4. As Teorias da Prevenção Geral. Primeiro Contato
Aqui a prevenção é pautada para a coletividade; a pena, no aspecto positivo (prevenção de integração) se objetiva à manutenção dos padrões e valores da sociedade – em última análise, é a reafirmação da norma, dando credibilidade, e, portanto, sensação de segurança. Já no aspecto negativo (prevenção de intimidação), a sanção penal pretende inibir a prática delituosa, através de sua coação (psicológica, de acordo com Feuerbach) – motivam-se, então, determinadas condutas. – forma primária e secundária.
- No caso da prevenção geral negativa, não se vê sua pretensão na prática, isto é, delitos ocorrem. Além disso, não se logrou estabelecer limites para as penas. No que cabe à prevenção geral positiva, esta é nitidamente marcada por concepções retributivas (Espinar chega a compará-la à teoria de Hegel). Inclusive, foi na obra de Jakobs que ela ganhou maior difusão (proximidade temporal e conceitual com o funcionalismo sistêmico). 
2.4.2.1. A prevenção geral positiva limitadora – Mir Puig
Com uma perspectiva garantista, a prevenção, aqui, está voltada para o Estado (não à sociedade), com a finalidade de impor limites às sanções. 
- Teoria mista. Alia a necessidade de limitar o jus puniendi estatal com a ideia de ressocialização (prevenção especial). No entanto, isso compromete a sua credibilidade (pureza científica). 
2.4.2.2. A prevenção geral positiva fundamentadora. As opiniões de Welzel e Jakobs