Seminário - Hermenêutica e dogmática jurídica - Direito e Justiça, Alf ROSS

Prévia do material em texto

DIREITO E JUSTIÇA – ALF ROSS
TEORIAS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO: HERMENÊUTICA E DOGMÁTICA JURÍDICA
Capítulo III – As fontes do direito
Doutrina e teoria das fontes do direito
O processo mental pelo qual o juiz decide fundar sua decisão em uma regra de preferência a outra não é uma questão de capricho e arbítrio, variável de um juiz para outro, mas sim um processo determinado por posturas e conceitos, por uma ideologia normativa comum, presente e ativa nas mentes dos juízes quando atuam como tais. 
Essa ideologia é o objeto da doutrina das fontes do direito. Constitui o fundamento do ordenamento jurídico e consiste em diretivas que não concernem diretamente ao modo como deverá ser resolvida uma disputa legal, mas que indicam a maneira pela qual um juiz devera proceder a fim de descobrir a diretiva ou diretivas decisivas para a questão em pauta.
A ideologia das fontes do direito é a ideologia que, de fato, anima os tribunais, e a doutrina das fontes do direito é a doutrina que concerne à maneira na qual os juízes, efetivamente, se comportam.
A doutrina das fontes, como qualquer outra doutrina acerca do direito vigente, é descritiva de normas e não expressiva de normas; é uma doutrina que se refere a normas, não uma doutrina que consiste em normas.
O direito brota de certos procedimentos específicos do mesmo modo que a água brota de uma fonte.
A legislação concede um produto acabado, pronto para ser utilizado, enquanto o precedente e o costume proporcionam somente semimanufaturados que requerem acabamento pelo próprio juiz, e a razão apenas produz certas matérias-primas a partir das quais o próprio juiz tem que elaborar as regras de que necessita. 
“FONTE DO DIREITO” não pretende significar um procedimento para a produção de normas jurídicas. Esta característica pertence exclusivamente à legislação. Por “FONTE DO DIREITO”, por conseguinte, entender-se-á o conjunto de fatores ou elementos que exercem influência na formulação do juiz da regra na qual ele funda sua decisão; acresça-se formulação do juiz uma norma jurídica já elaborada que simplesmente tem que aceita até aquelas outras que lhe oferecem nada mais do que ideias e inspiração para ele mesmo (o juiz) formular a regra que necessita. 
O precedente e a razão são caracterizáveis como as fontes que sempre desempenharam um papel considerável, que corresponde às ideias de justiça formal e material, o costume e a legislação, como as fontes cujo papel tem variado grandemente, sendo o costume a fonte predominante no direito primitivo e a legislação, no direito moderno.
TIPOS DE FONTES
1 – Fonte completamente objetivada: as formulações revestidas de autoridade (legislação no sentido mais amplo);
2 – Fonte parcialmente objetivada: costume e precedente;
3 – Fonte não objetivada, livre: a razão.
Legislação
De modo particular, as regras jurídicas antigas podem perder vigência porque já não se acham em harmonia com as novas condições e ideias. Diz-se, então, que a lei foi abolida por desuetudo.
BLACKSTONE – 1765: Nenhuma lei é válida se opor-se à natureza e à razão. 
O direito legislado é o direito sancionado, ou seja, foi criado por uma resolução de certos seres humanos e, por isso, pressupõe normas de competência que indicam as condições nas quais isso pode ocorrer. Cabe à doutrina das fontes do direito expor e explicar essas normas de competência. A teoria das fontes do direito deve se restringir à elucidação de certos traços característicos do direito legislado. 
Toda sanção em exercício de uma competência é conhecida sob a designação comum de LEGISLAÇÃO. Tomada em sentido amplo, a palavra legislação compreende não apenas a Constituição (se escrita) e as leis do Parlamento, mas também todo tipo de normas sancionadas subordinadas e autônomas, não importa com que nome se as designe: ordens do Conselho, regras e ordens estatutárias, regulamentos de autoridades locais, de corporações autônomas, de igrejas, etc. 
Uma norma do direito legislado recebe sua autoridade das normas de competência que definem as condições sob as quais a sanção terá força legal. As condições formais de competência definem o procedimento para a sanção da norma. As condições materiais definem o objeto ou conteúdo da norma que pode ser sancionada mediante o procedimento indicado. Uma NORMA SANCIONADA detém força legal se tiver sido ditada por uma autoridade que acatou o procedimento regular e que tenha operado no limite de sua competência material. (A competência para sancionar normas não está geralmente limitada a uma única autoridade)
Precedentes (Jurisprudência) 
O fato de que num caso anterior de caráter similar se tenha escolhido uma certa regra como funcionamento da decisão, constitui um forte motivo para que o juiz baseie a decisão presente na mesma regra. 
Ao determinar o princípio básico de um caso, o juiz não se encontra obrigado pelas declarações feitas pelo juiz que o decidiu; considera-se que o segundo juiz tem direito de interpretar a decisão à luz de sua própria razão. 
*** Na tradição da Europa continental o direito é, em ampla medida, um produto acadêmico, ostentando por isso num grau correspondente, o timbre do pensamento acadêmico e sai tendência à analise sistemática e à racionalidade. ***
Costume
Diferenciação entre Direito e Costume: por um lado, as normas que são respaldadas pelo exercício organizado da força, e por outro, as normas que só encontram respaldo nas reações espontâneas não violentas (desprezo, exposição ao ridículo, etc.).
É evidente que O PODER JUDICIAL SEMPRE PRECEDE O LEGISLATIVO. O juiz formava originariamente seu juízo de acordo com as regras tradicionais do costume. Paulatinamente, à media que surgiam situações novas, o juiz foi descobrindo o que era correto ou adequado, isto é, as regras tradicionais foram adaptadas e desenvolvidas segundo o espirito tradicional para atender às novas necessidades. 
O COSTUME É O PONTO DE PARTIDA NATURAL DA EVOLUÇÃO JURÍDICA. 
Enquanto o costume determinou originariamente o direito, com o transcorrer do tempo o direito determinou de maneira cada vez mais crescente o costume. Presentemente, o costume tem importância secundária. 
A razão básica em virtude da qual o juiz leva em consideração o costume é o elemento psicológico – o sentimento de obrigação e validade – com o qual a conduta consuetudinária é experimentada. 
O costume tem que:
Ser imemorial, isto é, ter existido, pelo menos, desde o ano 1189. Quando o costume foi vigente por um longo tempo, presume-se que tenha existido desde aquela data;
Ter sido acatado continuamente;
Ter sido exercido pacificamente e nem clam nec precário;
Ter sido sustentado pela opinio necessitatis;
Ser certo, e 
Ser razoável, implicando, entre outras coisas, que não tenha que ser incompatível com os princípios fundamentais da common law e do direito legislado. 
Se houver provas de que tais condições são satisfeitas, o juiz terá o dever de declarar que o costume é direito valido. (O direito criado dessa maneira é chamado de DIREITO POSITIVO)
A tradição de cultura (Razão)
A tradição cultural não é imutável. O fator de mudança em seu desenvolvimento pareceria ser um certo discernimento de tipo mais ou menos cientifico que lentamente surge da experiência. 
No cumprimento de sua missão o juiz se acha sob influência da tradição cultural porque é um ser humano de carne e osso e não um autômato, ou melhor, porque o juiz não é um mero fenômeno biológico, mas também um fenômeno cultural. 
A tradição cultural pode atuar como fonte do direito direta, isto é, pode ser o elemento fundamental que inspira o juiz quando este formula a regra na qual baseia sua decisão. 
O juiz pode se deixar orientar diretamente por seu senso de justiça, ou pode tentar racionalizar sua reação por meio de uma análise das considerações praticas com base num cálculo jurídico-sociológico dos efeitos presumíveis de uma regar geral ou outra. Mas, também, neste último caso a decisão surgirá de uma valoração fundada nos pressupostos de tradição jurídica e cultural. O quedenomina RAZÃO ou CONSIDERAÇÕES PRÁTICAS é uma fusão de uma concepção da realidade e de uma atitude valorativa. 
A relação das diversas fontes com o “direito vigente”
Geralmente admite-se como ponto pacifico que uma lei que foi devidamente sancionada e promulgada é, por si mesma, direito vigente, isto é, independentemente de sua ulterior aplicação nos tribunais. 
Além disso, a doutrina mecanicista tradicional do direito consuetudinário pressupõe que o costume, se preencher as exigências para seu reconhecimento como costume jurídico, é direito por si mesmo, da mesma maneira que o é uma lei. No direito anglo-americano admite-se geralmente que os precedentes (a jurisprudência) são, por si mesmos, direito vigente. 
*** O direito não consiste em regras, mas sim exclusivamente no conjunto das decisões jurídicas específicas. ***
A doutrina das fontes do direito
A doutrina das fontes do direito tem que limitar-se a indicar em termos imprecisos o papel desempenhado pelas diversas fontes num ordenamento jurídico específico. 
Segundo o ponto de vista corrente, a doutrina das fontes do direito é normativa, não descritiva. Visa a prescrever como está o juiz obrigado a comportar-se e não a descrever como ele realmente se compota. 
A doutrina normativa das fontes do direito não se refere a um dever imposto pelo direito positivo nem a um dever baseado na razão. O direito em si possui uma validade inerente e supra empírica, ou força obrigatória, e que a fonte do direito é precisamente o fator do qual essa validade flui. 
Segundo o aludido conceito de validade do direito, tem que haver uma fonte, e somente uma, de força obrigatória, e todas as outras fontes têm que ser consideradas em relação a ela.
A doutrina tradicional das fontes do direito consiste principalmente em especulações.
Segundo o positivismo em toda comunidade existe uma vontade soberana, que é a fonte suprema de toda validade jurídica;
Segundo a teoria jusnaturalista, a fonte de validade do direito é a ideia de direito ou a ideia de justiça, como princípio racional a priori. 
Capítulo IV – O método jurídico (Interpretação) 
Doutrina e teoria do método
Método jurídico: Analisar a prática dos tribunais e se empenhar em descobrir os princípios ou regras que realmente os norteiam no trânsito da regra geral à decisão particular. (No caso da aplicação do direito formulado chamamos o método jurídico de interpretação).
Na interpretação do direito vigente demonstra-se com máxima clareza que a ciência do direito e a política jurídica não podem, em última análise, ser separadas. 
Tal como a doutrina das fontes do direito, uma doutrina do método que se proponha a servir como norteamento da interpretação, tem que se referir à maneira como se comportam de fato os tribunais na aplicação do direito vigente a situações específicas. A doutrina do método deve ser descritiva, não normativa (descritiva de normas, não expressiva de normas). 
TEORIA GERAL DO MÉTODO
1 – Explicar certas pressuposições fatuais dos problemas dos métodos e
2 – Subsumir e caracterizar dentro de uma tipologia geral vários estilos de método e interpretação que realmente ocorrem. 
*** Os problemas do método têm que assumir uma forma diferente, por exemplo, num sistema como o inglês, no qual os precedentes (jurisprudência) constituem a fonte predominante do direito, comparativamente a um sistema em que a legislação é a fonte principal. ***
O problema do método, portanto, consiste em como extrair uma regra geral dos precedentes existentes e aplica-la ao caso a ser decidido. 
A tarefa que tem diante de si o juiz não consiste tanto em aplicar uma regra geral a um caso específico, mas em decidir se o caso difere do precedente de tal maneira que existam fundamentos para chegar a uma decisão distinta. O raciocínio jurídico (método jurídico) num sistema como esse é o raciocínio por via de exemplos, e a técnica de argumentação exigida por esse método visa a mostrar as semelhanças e diferenças exibidas pelos casos e asseverar que as diferenças são ou não são relevantes. 
O fundamento semântico
Todos os símbolos são convencionais, isto é, a conexão entre o símbolo e o que ele simboliza é produzida por seres humanos através de acordo ou uso (costume). De todos os sistemas simbólicos, a linguagem é o mais plenamente desenvolvido, o mais eficaz e o mais complicado. 
O significado atribuído aos símbolos linguísticos é determinado pelos costumes da comunidade referentes às circunstâncias nas quais se considera adequado emitir certos sons. 
O significado possível de toda palavra é vago; seu campo de referência possível é indefinido.
A maioria das palavras são ambíguas.
O significado de uma palavra é determinado de modo mais preciso quando é considerada como parte integrante de uma expressão definida. 
O significado de uma expressão – e com isso o significado das palavras contidas na mesma – é determinado de como mais preciso quando a expressão é considerada na considerada na conexão em que é formulada. A interpretação por conexão não se apoia no uso linguístico e não utiliza como ferramentas as palavras empregadas, mas sim em outros dados.
Distinção entre interpretação subjetiva e interpretação objetiva: a primeira visa a descobrir o significado que se buscou expressar, isto é, a ideia que inspirou o autor e que este quis comunicar, enquanto a segunda visa estabelecer o significado comunicado, isto é, o significado contido na comunicação como tal, considerada como um fato objetivo. 
TODA INTERPRETAÇÃO PARTE DA COMUNICAÇÃO E BUSCA ATINGIR A INTENÇÃO. A interpretação se apoia sempre em outros fatores, em particular em conjecturas acerca da ideia, o propósito ou a intenção associados à obra. 
Interpretação objetiva: adquire um tom de maior imprecisão e arbitrariedade que a interpretação subjetiva. 
Problemas de interpretação – Sintáticos 
O significado de uma expressão depende da ordem das palavras e da maneira em que se acham conectadas. Os problemas que concernem à conexão das palavras na estrutura da frase chamam-se problemas sintáticos de interpretação. 
Também aqui o sentido natural é condicionado por fatores não linguísticos: o desejo de descobrir um significado bom ou razoável que se harmonize com aquele que o contexto e a situação indicam como tais.
As formas sintáticas conectivas não exercem uma função inequívoca, e que os problemas sintáticos não podem ser resolvidos com base em dados de interpretação puramente linguísticos. Nisto assemelham-se aos problemas semânticos em sentido restrito. Por outro lado, diferem destes num aspecto: mesmo quando a imprecisão de significado das palavras é irremediável, os problemas sintáticos, por meio de uma prolixa, e talvez tediosa, composição linguística, poderiam limitar-se àqueles cuja solução se faz patente sem dúvida alguma pelo simples sentido comum
De ponto de vista da semântica no sentido restrito, um texto é sempre afetado pela inevitável imprecisão de significado das palavras e nessa medida jamais é claro ou isento de ambiguidade, o que significa que constantemente podem surgir situações atípicas diante das quais fica dúbio se o texto é aplicável ou não. 
Problemas de interpretação – Lógicos
Os problemas lógicos da interpretação são os que se referem às relações de uma expressão com outras expressões dentro de um contexto. Entre estes problemas destacam-se a inconsistência, a redundância e as pressuposições. 
Inconsistência
Pode haver inconsistência entre duas normas de três maneiras:
1 – Inconsistência total-total: nenhuma das normas pode ser aplicada sob circunstância alguma sem entrar em conflito com a outra. (Um círculo coincide com o outro).
2 – Inconsistência total-parcial: uma das duas normas não pode ser aplicada sob nenhuma circunstância sem entrar em conflito com a outra, enquanto esta tem um campo adicional de aplicação no qual não entra em conflito com a primeira. (Um círculo dentro do outro).
3 – Inconsistência parcial-parcial: cada uma das duas normas possui um campo de aplicação no qual entra em conflitocom a outra, porém também possui um campo adicional de aplicação no qual não são produzidos conflitos. (Dois círculos secantes).
LEX POSTERIOR: Entre duas leis do mesmo nível, a segunda prevalece sobre a anterior. Dá suporte à presunção de que a regra mais recente terá preferência sobre a mais antiga (anterior), porém isso não se aplica incondicionalmente. A lex posterior só se aplica na medida em que, em termos subjetivos, o legislador teve a intenção de substituir a lei mais antiga. 
LEX SUPERIOR: Num conflito entre previsões legislativas de nível diferente, a lei de nível mais elevado, qualquer que seja a ordem cronológica, se achará numa situação de preferência relativamente a de nível mais baixo. Exemplo: A Constituição prevalece sobre uma lei. 
Redundância
Há redundância quando uma norma estabelece um efeito jurídico que, nas mesmas circunstâncias fatuais está estabelecido por outra norma. Uma das duas normas, na medida em que isso ocorre, é redundante. 
O ponto essencial é que para a redundância tampouco há solução mecânica. É mister que a decisão se baseie em considerações diversas, inclusive a pressuposição geral de que não há redundâncias. 
Problemas de interpretação – Semânticos
São aqueles que se referem ao significado das palavras individuais ou das frases. 
Interpretação e administração da justiça
A tarefa do juiz é um problema prático. O juiz tem que decidir se utilizará ou não força contra o demandado (ou o acusado). A administração da justiça, mesmo quando seu caminho é preparado por processos cognitivos, é, por sua própria natureza, indubitavelmente, uma decisão, um ato de vontade. 
Segundo esse quadro da administração da justiça, o juiz não valora nem determina sua postura ante a possibilidade de interpretações diferentes. O juiz é um autômato. 
É plausivelmente possível definir o significado das palavras de tal modo que os fatos acabem abarcados pela lei. Porém, também é possível, de forma igualmente plausível, definir o significado das palavras de tal modo que o caso saia do campo de referência da lei. A interpretação (como atividade cognitiva que só busca determinar o significado como fato empírico) tem que fracassar. Entretanto, o juiz não pode deixar de cumprir sua tarefa. Tem que escolher e esta escolha terá sua origem, qualquer que seja seu conteúdo, numa valoração. Sua interpretação da lei é, nessa medida, um ato de natureza construtiva, não um ato de puro conhecimento. Seus motivos não se reduzem ao desejo de acatar uma determinada diretiva. 
Na medida do possível, o juiz compreende e interpreta a lei à luz de sua consciência jurídica material, a fim de que sua decisão possa ser aceita não só como correta mas também como justa ou socialmente desejável. 
Administração da justiça é o resultante de um paralelogramo de forças no qual os vetores dominantes são a consciência jurídica formal e a consciência jurídica material. A decisão obtida é determinada pelo efeito combinado da interpretação cognoscitiva da lei e da atitude valorativa da consciência jurídica. 
A administração do direito não se reduz a uma mera atividade intelectual. Está enraizada na personalidade total do juiz tanto em sua consciência jurídica formal e material quanto em suas opiniões e pontos de vista racionais. 
ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA: Uma atividade puramente cognoscitiva que colima expressar certos dados; por outro, uma atividade emotivo-volitiva fundada em valorações sociais e em observações sociólogo-jurídicas. 
A distinção entre interpretação subjetiva e objetiva não coincide com a distinção entre interpretação livre e limitada. A primeira se refere ao modo em que a interpretação ocorre em sentido próprio; a segunda ao grau de liberdade com o qual o juiz reage ante os resultados dessa interpretação. Há, contudo, uma conexão entre ambas. Exatamente porque a interpretação (os antecedentes da lei) e se atém exclusivamente ao próprio texto, conduzira frequentemente a resultados menos precisos que a interpretação subjetiva, deixando assim maior raio de alcance para a liberdade do juiz. Num certo sentido, consequentemente, a interpretação objetiva é mais subjetiva do que a subjetiva. 
*** Os antecedentes legislativos tornam-se menos importantes à medida que a lei envelhece ***
Os fatores pragmáticos na interpretação
É errôneo crer que o ponto de partida são as palavras individuais consideradas em seu significado linguístico natural. Este significado linguístico é amplamente aplicável, porem tão logo uma palavra ocorre num contexto, seu campo de referência fica restrito. 
A função determinativa de significado do contexto consiste no fato de que o contexto oferece uma base para conclusões acerca do que o autor razoavelmente pode ter querido dizer. 
Os fatores pragmáticos na administração da justiça são considerações baseadas numa valoração da razoabilidade pratica do resultado apreciado em relação a certas valorações fundamentais pressupostas. Os fatores pragmáticos são colocados aqui em contraste com os fatores puramente linguísticos. Sua influência se faz sentir num grau muito superior ao que geralmente se admite. Como regra, o zero na escala de medida da intepretação pragmática se coloca no nível do “sentido linguístico natural em consonância com o significado usual das palavras”
A interpretação pragmática pode considerar não só os efeitos sociais previsíveis, como também a acuidade técnica da interpretação e sua concordância com o sistema jurídico e as ideias culturais que servem de base a esse sistema. A interpretação pragmática não pode ser identificada com a interpretação do ponto de vista do proposito ou linha de orientação de uma lei e que a expressão corrente intepretação teleológica é, portanto, demasiada restrita. 
É impossível, com frequência, estabelecer, sem ambiguidade, o propósito de uma lei. 
A interpretação pragmática é a integração de uma multiplicidade de valorações; e o propósito da lei indica somente uma consideração única dentro dessa multiplicidade. Se apesar disso, se prefere usar a expressão interpretação teleológica (em lugar de interpretação pragmática), é mister enfatizar que telos não designa o proposito isolado da lei individual, mas pars pro totose refere a todas as considerações admissíveis. 
A interpretação pragmática pode ser especificadora, restritiva ou extensiva. 
 A interpretação especificadora tem lugar quando as consideramos pragmáticas são decisivas para a eleição entre várias interpretações, todas elas possíveis e razoáveis dentro do significado linguístico natural do texto. A eleição pode referir-se a duvidas interpretativas de natureza sintática, logica ou semântica; as últimas podem consistir em ambiguidade ou em imprecisão.
Fala-se de interpretação restritiva quando as considerações pragmáticas excluem a aplicação de uma regra que segundo o sentido linguístico natural seria aplicável.
Fala-se de interpretação extensiva (interpretação por analogia) quando as considerações pragmáticas se traduzem na aplicação da regra a situações que, contempladas à luz do sentido linguístico natural se encontram claramente fora de seu campo de referência. 
A administração da justiça é somente determinada pelo motivo da obediência ao direito, em combinação com uma percepção racional do significado da lei ou da vontade do legislador. Uma vez os fatores de motivação combinados – as palavras da lei, as considerações pragmáticas, a avaliação dos fatos – tenham produzido seu efeito na mente do juiz e o influenciado a favor de uma determinada decisão, uma fachada de justificação é construída, amiúde discordante daquilo que, na realidade, o fez se decidir da maneira que decidiu. 
A função dos métodos de interpretação é estabelecer limites à liberdade do juiz na administração da justiça, os quais determinam a área de soluções justificáveis. 
Verdade fundamental de que as máximas de interpretação não são regras efetivas, mas implementos de uma técnica que – dentro de certos limites – habilita o juiz a atingir a conclusão que julga desejável nas circunstanciase, ao mesmo tempo, preserva a ficção de que só está obedecendo a lei e os princípios de interpretação. 
*** A administração da justiça constitui uma simples dedução logica de regras jurídicas, sem nenhuma valoração por parte do juiz***
A teoria tradicional do método não está construída como uma teoria analítico-descritiva que explica como o direito é administrado (particularmente: interpretado), mas como uma doutrina dogmático-normativa que expressa como deve ser administrado (interpretado). 
Por trás da aparência dogmático-normativa há uma compreensão correta do fato de que a administração da justiça não se reduz a uma derivação logica a partir de normas positivas. As teorias positivistas ocultam a atividade política do juiz.
Da mesma maneira que o jogador de xadrez é motivado não só pelas normas do xadrez, como também pelo proposito do jogo e pelo conhecimento de sua teoria, também o juiz é motivado por exigências sociais e por considerações sociológico-jurídicas. 
No âmbito da doutrina da interpretação em sentido estrito, faz-se tradicionalmente uma distinção entre as teorias chamas subjetiva e objetiva. De acordo com a primeira, o propósito da interpretação é descobrir a vontade do legislador. De acordo com a segunda, a lei é considerada como uma manifestação objetiva da mente que, uma vez engendrada, “vive uma vida própria” e deve ser compreendida unicamente com base naquilo que dela emerja. Porém, essa distinção, na verdade, refere-se aos elementos de interpretação que são levadas em conta. A TEORIA SUBJETIVA E A TEORIA OBJETIVA DISTINGUEM-SE PELA IMPORTÂNCIA ATRIBUÍDA À HISTÓRIA DA SANÇÃO DA LEI. No que diz respeito a um sistema jurídico vigente, é questão fatual saber se os tribunais seguem tradicionalmente um estilo de interpretação subjetiva ou objetiva.