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- -1 HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA INTRODUÇÃO À HERMENÊUTICA Marcus Vinícius de Freitas Teixeira Leite - -2 Olá! Você está na unidade . Conheça aqui, de maneira geral, o campo de estudo da Introdução à hermenêutica . Para tanto, vamos analisar algumas questões relativas à linguagem na área do direito, bem comohermenêutica aquelas relacionadas às teorias da interpretação jurídica, tais como o , a legalismo exegético teoria da moldura e o , além de conhecermos, também, alguns dos seus kelseana pragmatismo jurídico norte-americano e .métodos efeitos Bons estudos! - -3 1. Hermenêutica jurídica e concepções de linguagem Aliada a uma apresentação breve da área de hermenêutica jurídica, será exibida, aqui, a análise sobre algumas concepções de linguagem pertinentes ao tema. Assim, serão apresentadas as noções de , e ambiguidade vagueza , bem como o nesse campo de estudo.porosidade da linguagem controle de significados - -4 1.1 Essencialismo e convencionalismo Primeiramente, é possível afirmar que a hermenêutica está intrinsecamente relacionada à linguagem, uma vez que, segundo França (2009, p. 19), a primeira diz respeito à parte da ciência jurídica cujo objeto é o estudo e a sistematização dos processos que devem ser usados para a realização da interpretação no direito. Por isso, há uma atenção especial às concepções de linguagem que compõem o estudo hermenêutico, na medida em que essa interpretação se debruça especificamente sobre textos jurídicos. Nesse sentido, a hermenêutica, de acordo com Coelho (2014, p. 16-17), pode ser considerada uma ciência que procura estabelecer quais são as técnicas que deverão ser utilizadas para que a interpretação possa se desenvolver de maneira adequada. Para tanto, são indicados os princípios e regras que deverão ser observados quando da interpretação, que, por sua vez, é considerada um verdadeiro processo. (...) O objetivo da hermenêutica é a possibilidade que a interpretação leve à aplicação correta e justa do Direito, um resultado difícil de ser atingido, o que demonstra a complexidade da atividade, sobretudo pelo fato de que não pode se restringir aos textos legais, que se diferenciam da norma jurídica. Dessa forma, há alguns paradigmas do campo do conhecimento que são importantes para uma melhor compreensão da hermenêutica. O primeiro deles consiste na noção de essencialismo. Segundo essa corrente filosófica, elementos particulares possuem necessariamente algumas propriedades por essência, que tornam esses elementos aquilo que eles são. Por exemplo: para ser uma caneta, um objeto deve possuir essencialmente algumas propriedades para que seja considerada uma caneta. Ao transpor essa lógica para o direito, é possível afirmar que a linguagem seja vista como um instrumento de representação da realidade, através dos quais determinados signos designariam a essência das coisas. Assim, só pode haver um significado válido para cada palavra, alcançado por meio de processos racionais. Dessa forma, no direito, o essencialismo tende a cristalizar o significado de conceitos e institutos jurídicos, de modo a tornar único aquilo que se quer designar por esses conceitos. Essa seria uma tentativa de se chegar a um significado verdadeiro do sentido da lei, por exemplo. Como se pode imaginar, as críticas ao essencialismo focam justamente no fato de que, em questões sociais como o direito, há sempre uma relativa abertura para que os mesmos conceitos tenham significados diferentes. É o que ocorre, por exemplo, com a discussão em torno da noção de justiça no direito, sempre permeada por diferentes visões e cuja definição dificilmente pode-se ter como única ou rígida. - -5 No caso do convencionalismo, o tratamento frente aos conceitos é muito diferente. Para essa corrente, a validade das definições consiste em uma espécie de acordo – isto é, uma convenção – entre as pessoas. Assim, a palavra caneta só designa o objeto correspondente porque foi convencionado dessa forma pelas pessoas. Não há algo intrínseco na designação do termo, mas apenas uma convenção para o uso da palavra dessa forma. Isso abre a possibilidade de haver sempre termos polissêmicos, ou seja, com diversos significados possíveis. Desse modo, a linguagem ganha uma flexibilidade e entende-se que os significados e as definições são compreendidos conforme outros elementos que a constituem, como o contexto, o momento histórico etc. Da mesma forma que caneta pode designar um objeto usado para escrever, pode também significar um drible de futebol, por exemplo. Conforme a corrente convencionalista, não há uma essência atrelada ao conceito de caneta, mas sim uma variação conforme a utilização convencionada em determinada situação. Assim, no direito, o convencionalismo diz respeito a uma compreensão de que mesmo os conceitos jurídicos podem ser variáveis, inclusive historicamente. Portanto, não se buscaria uma essência do direito, da lei, ou da justiça, mas a compreensão daquilo que se convencionou pelos conceitos naquele determinado momento. - -6 1.2 Problemas da linguagem: ambiguidade, vagueza e porosidade Como dito anteriormente, quando se fala em hermenêutica, as questões relativas à linguagem são indissociáveis, já que a hermenêutica diz respeito aos processos de interpretação no direito. Por isso, é preciso compreender alguns dos problemas inerentes à linguagem em um contexto social como tal. O primeiro desses problemas é a ambiguidade, que consiste no fato de um termo ter vários significados possíveis. Nesses casos, conforme Coelho (2014, p. 13), é necessário que haja uma maior especificação daquilo que se quer dizer, a fim de reduzir as possibilidades de compreensão equivocada em relação à intenção do emissor, diante dos diferentes sentidos da mensagem. Ainda segundo o autor, a ambiguidade pode ser decorrente da construção sintática da frase, que tornaria possível ao intérprete extrair mais de um sentido do texto. Assim, a aferição da sintaxe surge como uma forma de analisar as relações formais entre os signos, de modo a observar adjetivos, pronomes, orações etc., para que, segundo Coelho (2014, p. 13), se possa extrair a exata função que cada termo desempenha na frase, já que, em tese, deveria haver uma perfeita harmonia interna entre as palavras na construção de um texto. Além disso, é possível afirmar que as formas textuais possuem significados diversos e até potencialmente contraditórios, de modo que, os textos são, segundo Fairclough (2016, p. 107), altamente ambivalentes de maneira geral. Assim, não é possível eliminar por completo a ambiguidade da linguagem, já que a polissemia é causada não só pela utilização de termos que, por si só, podem possuir diferentes significados, mas também por construções ambíguas e pela diversidade sociocultural dos falantes, que trazem consigo diferentes formas de interpretação e significação do mundo. De modo simples, então, a ambiguidade pode ser entendida como a possibilidade de significados múltiplos de determinadas expressões. Como exemplo, Poscher (2016, p. 274) cita o caso de uma lei da Califórnia que previa sanções para professores por condenação por um delito grave ou por qualquer crime envolvendo depravação moral. Nessa situação, o trecho depravação moral poderia ter vários significados e mostra-se uma expressão de sentido indeterminado. A vagueza, por sua vez, é um conceito mais complexo que a ambiguidade e pode ser entendida, de acordo com Posher (2016, p. 273), como uma expressão é vaga se tem casos limítrofes. Casos limítrofes são casos ‘nos quais simplesmente não se sabe se a expressão é aplicável ou não, e a incerteza não é causada por uma ignorância dos - -7 fatos’ (Grice, 1989, p. 177). Nós podemos saber tudo que quisermos sobre pudim, mas ainda estarmos incertos se ele pode ser considerado algo sólido. Expressões vagas não apresentam questões limítrofes em todos os casos, mas apenas em relação a certos casos nos quais nós não estamos certosse devemos ‘aplicar a expressão ou não’. Não temos problemas em classificar pedras, madeira, aço, etc. como objetos sólidos; apenas casos como o pudim nos causam dúvida. A ambiguidade, então, tem a ver com múltiplos significados; a vagueza com o significado em casos limítrofes. Mais tecnicamente, a ambiguidade vem sendo caracterizada como uma questão que se refere a sentenças e palavras – como pré-proposicional – e a vagueza como uma questão que se refere a proposições e conceitos como o significado de palavras e sentenças. A vagueza é relacionada, segundo Coelho (2014, p. 13), à extensão do termo empregado, que suscita dúvidas acerca dos objetos ou situações que se encontram compreendias no seu significado. Trata-se, então, de uma indeterminação gerada não pela possibilidade de múltiplos significados, mas por uma abrangência difícil de se delimitar. Nesse sentido, Poscher (2016, p. 274) afirma, ainda, que a vagueza pode ser solucionada em alguns casos a partir do contexto, em que se torna mais evidente a extensão de determinado termo. Dessa forma, observa-se que os problemas linguísticos no direito podem ser inúmeros. Nos contextos de produção normativa, Atienza (2000, p. 23) considera haver uma , que consiste emracionalidade linguística elaborar leis que sejam claras para os seus destinatários, do ponto de vista textual. Por outro lado, nos casos de uma , ou seja, em que as leis sejam feitas justamente para não serem cumpridas e seuslegislação simbólica efeitos declarados não serem atingidos, nota-se que as normas são intencionalmente obscuras e imprecisas, fazendo-se leis com um texto intencionalmente vago e ambíguo, por exemplo. Por fim, a diz respeito aos diferentes significados que um termo pode ter ao longo do tempo. Trata-porosidade se, segundo Adeodato (2009), do caráter histórico da linguagem, em que várias palavras caem em desuso, ou voltam a ser usadas, ou passam a ter um novo significado etc. Nesse sentido, Bakhtin (2014, p. 45) ressalta o caráter social e histórico da linguagem, ao considerar que ela está sempre vinculada ao seu contexto histórico. Para ele, o signo é necessariamente marcado pelo horizonte social no qual está inserido, de uma época e um grupo social determinados. Por isso, as palavras são consideradas pelo autor como o indicador mais sensível das transformações sociais, pois são tecidas, segundo Bakhtin (2014, p. 42), a partir de - -8 fios ideológicos e servem de trama a todas as relações sociais em todos os domínios. Assim, as palavras resultam de uma convenção de indivíduos socialmente organizados e em constante processo de interação, que sempre se alteram historicamente e, por conseguinte, alteram também a linguagem em si. Por fim, vale ressaltar que, embora esses atributos da linguagem representem desafios ao direito, na medida em que formam imprecisões, são, ao mesmo tempo, dados interessantes da sociedade para os juristas lidarem, pois significam também um caráter mutável e social da linguagem, como o próprio direito. Sendo assim, a extrema precisão e rigidez é impossível de se alcançar no direito, diante do dinamismo social, e o mesmo acontece com o uso cotidiano e jurídico da linguagem. - -9 1.3 Hermenêutica jurídica e controle de significados Com relação aos processos de interpretação sobre os quais se debruça a hermenêutica, deve-se refletir sobre a sua natureza, o que, conforme Coelho (2014, p. 59), se entende como objeto do direito e como a compreensão acerca da participação da vontade do intérprete no ato interpretativo. Nesse sentido, há várias interpretações possíveis de um dado texto. Quando se pensa em uma interpretação , Coelho (2014, p. 59) afirma quedeclaratória o significado da interpretação refletirá, pelo menos em sua essência, os enunciados que estão colocados nas normas jurídicas. Haverá, assim, forte relação entre significante e significado, como se a interpretação apenas exteriorizasse o que está colocada de maneira expressa ou implícita na lei. A interpretação, na sua concepção tradicional, é contemplada como uma função voltada ao puro conhecimento, à identificação do significado implicitamente colocada na norma jurídica. De acordo com Troper (apud COELHO, 2014. p. 59), a interpretação possui enunciados dotados de significação como seu objeto, sendo que cada enunciado teria uma significação própria e até mesmo única. Entretanto, nesses casos, trata-se apenas de uma repetição de um enunciado, advinda de uma interpretação declaratória da significação. No entanto, muito frequentemente, os enunciados são ambíguos e vagos, como é próprio de várias construções linguísticas, de modo que a interpretação seria necessária exatamente como forma de evidenciar uma significação que não é evidente por si só. Essa, porém, segundo Coelho (2014, p. 60), é uma concepção tradicional de interpretação, em que o intérprete está numa posição de subordinação em relação à norma jurídica, atuando como um servo da lei e tendo seu poder criativo anulado. Diferentemente dessa perspectiva tradicional, a entende que a interpretação, na verdade, écorrente realista um ato de vontade guiado pela inteligência, fato que, de acordo com Coelho (2014, p. 60), afasta o entendimento de que o seu significado depende unicamente das escolhas efetuadas pelo legislador e, consequentemente, expressas na lei. Nesse caso, ainda segundo o autor, os enunciados possuem várias significações possíveis, de modo que há um processo de escolha interpretativa orientada a partir de questões subjetivas. Assim, Coelho (2014, p. 60) ainda afirma que os juízes, em particular, enquanto intérpretes da lei, também exercem um papel ativo ao atribuir significado às normas jurídicas. Como se vê, os processos de interpretação - -10 jurídica acabam por moldar e controlar os significados de vários fenômenos pertinentes ao direito, como a compreensão de normas em geral. Esse varia conforme a perspectiva hermenêuticacontrole de significados adotada, que pode tornar tal controle mais rígido ou mais flexível, mais vinculado ou menos vinculado ao papel do intérprete etc. De qualquer forma, conforme Coelho (2014, p. 60-61), a definição do sentido (ou significado) da interpretação não pode estar condicionada apenas à norma jurídica, mesmo que seja considerado que a preservação da vontade do legislador é essencial. De fato, é preciso expandir o foco de análise jurídica, incluindo, em seu âmago, a visão sistemática do ordenamento jurídico, sobretudo dos princípios existentes, e, se for o caso, levar em conta valores extranormativos quando não há soluções satisfatórias e justas ao se utilizar apenas a ordem jurídica estatal. Assista aí https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2 /e35bf35138338ef6c781cf975a8b827f https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2/e35bf35138338ef6c781cf975a8b827f https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2/e35bf35138338ef6c781cf975a8b827f - -11 2. Teorias da interpretação jurídica Ao longo da história, várias correntes interpretativas do direito surgiram, com características próprias e enfoques particulares a respeito de determinados aspectos do direito. Portanto, aqui, serão apresentadas mais detalhadamente algumas das teorias da interpretação jurídica, tais como o , a legalismo exegético teoria da e o .moldura kelseneana pragmatismo jurídico norte-americano Figura 1 - Livros e malhete. Fonte: Roman Motizov, Shutterstock, 2020. #PraCegoVer: a imagem mostra um livro aberto e um malhete apoiados em outros dois livros que estão de pé, sendo um deles referente à legislação. - -12 2.1 Legalismo exegético O legalismo exegético, proveniente da , surgiu na época das codificações – tal como o CódigoEscola da Exegese de Napoleão – e tem forte ligação com a letra da lei em si. Trata-se de uma teoria da interpretação voltada ao texto da lei, com alta rigidez e sem a utilizaçãode métodos interpretativos que tragam elementos fora do texto normativo. É possível afirmar, conforme Iamundo (2017, p. 199-200), que essa corrente consiste, basicamente, na defesa da ideia de que a expressão da vontade geral estava na letra da lei, portanto cabia ao jurista nada mais nada menos do que interpretar de forma correta a lei. No que consistia tal forma correta? Resposta: tão somente manter-se fiel ao texto sem desviar para outros textos ou contextos, como por exemplo, aos usos, costumes e tradições. Assim, a Escola da Exegese considerou a interpretação da lei por duas grandes vertentes: a vertente da interpretação gramatical/léxico e a vertente da interpretação lógico-formal. Por tais vertentes, então, fica por demais evidente a concepção positivista do Direito que fundamentou sobremaneira as práticas jurídica não só da França como também de grande parcela do ocidente. Nesse sentido, segundo o autor, é importante destacar que o legalismo exegético conferiu uma proeminência nunca antes vista à vontade do legislador, de modo que a interpretação visava a realmente recuperar de forma mais fiel possível aquilo que o legislador objetivou ao formular a lei. O surgimento da Escola da Exegese se deu, portanto, a partir de, segundo Coelho (2014, p. 110-111), uma busca por um direito racional escrito, que expressasse o direito natural (racionalidade), o valor segurança (direito escrito), e fosse fruto efetivo da vontade popular (legitimidade), manifestada pelos seus representantes no parlamento. Entretanto, essa busca representava uma forma de consolidação do poder da burguesia, na medida em que significava a substituição do direito antigo por um direito em harmonia com seus interesses, sendo a escrita e codificação formas de evitar ou dificultar a posterior alteração da lei. A seguir, Coelho (2014, p. 114) destaca algumas das principais características da Escola da Exegese: - -13 objetiva a análise do texto da lei em sua forma e essência; pretende refletir o que foi buscado pelo legislador; utiliza mecanismos que garantem a observação literal do texto, considerado sagrado e dotado de extrema racionalidade; confere prevalência ao que está na lei; considera a lei perfeita, sendo objeto inclusive de adoração; admite apenas a valoração legal e os fatos considerados pelo legislador; confere uma supremacia à vontade do legislador; valida apenas o direito positivo; atribui ao direito uma feição racional; consagra o racionalismo jurídico; resume o direito à lei. Assim, é possível afirmar que essa corrente defende a ideia de que se podem encontrar na lei as repostas para todos os problemas jurídicos, de modo que o ordenamento jurídico seja tido como completo diante da realidade. Por esse motivo, segundo Coelho (2014, p. 116-118), a Escola da Exegese funda-se a partir da extrema primazia do direito positivo e busca limitar também a liberdade dos juízes, na medida em que a interpretação da lei estava rigidamente vinculada ao texto normativo. Entretanto, algumas críticas são feitas a essa perspectiva hermenêutica. Segundo Coelho (2014, p. 125), a primeira delas consiste no fato de que o fetichismo normativo da Escola da Exegese é cada vez mais insuficiente como método interpretativo do direito em sociedades complexas. O que, de fato, ocorreu dadas as transformações de cunho econômico e tecnológico no final do século XIX, que modificaram bastante as relações de trabalho e as formas de poder, implicando também em um certo afastamento dessa identificação intensa entre a lei e o direito, já que se passou a compreender a força de outras fontes. Além disso, ainda conforme Coelho (2014, p. 126-127), outra crítica consiste no fato de que as ideias defendidas pela Escola da Exegese levariam os juristas em geral a uma aplicação mecânica do direito. Assim, pouco a pouco houve a derrubada do mito da perfeição da lei, gerando o desenvolvimento de novos métodos interpretativos não tão excessivamente vinculados ao texto normativo. Fique de olho O Código de Napoleão diz respeito ao código civil francês que entrou em vigor em 1804 e leva - -14 Assista aí https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2 /72f156c48042cf038f4d54ea5aa7367c O Código de Napoleão diz respeito ao código civil francês que entrou em vigor em 1804 e leva o nome de seu outorgante. Criado para reformar o sistema legal francês, que até então privilegiava a nobreza, segue os princípios da Revolução de 1789, sendo que grande parte dos seus artigos ainda permanece em vigor na França até os dias atuais. https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2/72f156c48042cf038f4d54ea5aa7367c https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2/72f156c48042cf038f4d54ea5aa7367c - -15 2.2 Teoria da moldura kelseana No que tange à teoria da moldura kelseana, há também um caráter positivista, de proeminência da lei, porém com um pouco mais de abertura à criação nos atos de aplicação do direito. Trata-se de uma perspectiva elaborada por (1881-1973), considerado o maior teórico do positivismo jurídico.Hans Kelsen Segundo ele, sempre que o direito é aplicado por um órgão jurídico, é preciso fixar de alguma forma o sentido das normas que serão aplicadas, o que implica na necessidade de interpretar tais normas. Assim, a interpretação seria, de acordo com Kelsen (2009, p. 387), uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior. O autor diferencia, ainda, as possíveis interpretações existentes no direito. A primeira e mais importante para o estudo aqui proposto diz respeito à interpretação por parte dos órgãos judiciais. Nesses casos, busca-se responder qual é o conteúdo que se deve dar à norma individual de uma sentença judicial, deduzida de uma norma geral da lei na aplicação a um caso concreto. No entanto, é preciso pensar também em uma interpretação da Constituição (e de tratados internacionais, por exemplo), segundo Kelsen (2009, p. 387), de forma que a sua aplicação seja igualmente possível a um escalão inferior. Em resumo, é necessário, então, pensar na interpretação de todas as normas jurídicas quando sua aplicação se mostra pertinente ao caso. Além disso, o autor também cita a compreensão e interpretação das normas jurídicas feita pelos indivíduos na observância do direito em relação às condutas que levariam ou não à aplicação de uma sanção, tal como se observa na ciência jurídica, que, por sua vez, também deve interpretar as normas ao descrever o direito positivo. O autor cita, ainda, circunstâncias de indeterminação na aplicação do direito, que consistem basicamente nos seguintes casos: Caso 1 quando uma norma superior regula de algum modo que conteúdo uma norma inferior deve ter, tal regulação nunca é completa, pois deve haver sempre, conforme Kelsen (2009, p. 388-389), “uma margem (...) de livre apreciação, de tal forma que a norma de escalão superior tem sempre (...) o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato”; Caso 2 situações implicadas pelo caso anterior em que há uma indeterminação intencional por parte do órgão que estabeleceu a norma a aplicar; - -16 Caso 3 indeterminações não-intencionais, oriundas da ambiguidade e vagueza da lei, por exemplo, ou de lacunas e sobreposições normativas que dificultam a interpretação das leis aplicáveis. A partir dessas questões, o autor formula mais especificamente a sua teoria da moldura, a fim de fornecer explicações e possíveis soluções para os problemas encontrados na aplicação do direito. Assim, segundo Kelsen (2009, p. 390), [e]m todos estes casos de indeterminação, intencional ou não, do escalão inferior, oferecem-se várias possibilidades à aplicação jurídica. O ato jurídico que efetiva ou executa a norma pode ser conformado por maneira a corresponder a uma ou outra das várias significações verbais da mesmaforma, por maneira a corresponder à vontade do legislador – a determinar por qualquer forma que seja – ou, então, à expressão por ele escolhida, por forma a corresponder a uma ou a outra das duas normas que se contradizem ou por forma a decidir como se as duas normas que se contradizem ou por forma a decidir como se as duas normas em contradição se anulassem mutuamente. O Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível. Nesse sentido, Kelsen (2009, p. 390) se distancia do legalismo exegético ao afirmar que a interpretação da lei pode levar a diversas soluções de igual valor, e não apenas a uma única solução tomada enquanto aquela que seria a solução correta. Por isso, o autor é crítico ao pensamento de quem espera que a interpretação desenvolva um método que torne possível preencher a moldura de modo a fornecer uma única solução correta. Essa ideia significaria, conforme Kelsen (2009, p. 391), que a interpretação seria um processo de da lei, como se oclarificação e compreensão órgão judicial tivesse que colocar em ação a sua razão, mas não a sua vontade, e como se (...) pudesse realizar-se, entre as possibilidades que se apresentam, uma escolha que correspondesse ao Direito positivo, uma escolha correta (justa) no sentido do Direito positivo. Percebe-se, então, que embora o autor se encaixe em uma perspectiva positivista do direito, a sua forma de compreender a interpretação é mais aberta que na Escola da Exegese, na medida em que vislumbra a - -17 possibilidade de vários sentidos para a lei. Entretanto, a própria figura da demonstra como Kelsen nãomoldura deixa de ser formalista e não compreende a hermenêutica enquanto uma possibilidade de exercer uma função crítica. - -18 2.3 Pragmatismo jurídico norte-americano Outra corrente importante na hermenêutica é a do pragmatismo jurídico norte-americano. Trata-se de uma corrente que, para alguns autores, equivale ao e, certamente, estabelece, no mínimo, uma forte ligaçãorealismo com o realismo jurídico, com o qual dialoga e divide alguns de seus elementos. Por isso, faz-se importante destacar as noções mais importantes do realismo. De maneira geral, o realismo é entendido como uma perspectiva teórica que identifica, segundo Dabin (2010 apud COELHO, 2014, p. 140), o Direito com a vontade do mais forte, com o epílogo de uma luta pela vida, pela riqueza ou pelo poder, entre os indivíduos, entre as classes e entre os povos. Ao contrário das teorias normativistas, o realismo entende o direito como um fenômeno dinâmico, atrelado ao dinamismo da sociedade e às decisões judiciais, o que implica em estar sempre permeável a constantes transformações. Nesse sentido, há uma ruptura com a visão dogmática em relação às normas jurídicas, dando maior primazia às decisões judiciais, vistas como a expressão mais fiel do direito. O realismo se contrapõe, ainda, conforme Coelho (2014, p. 140), às concepções metafísicas, sustentando que apenas o que é real, por integrar o mundo empírico no espaço e no tempo, é que pode ser objeto de conhecimento e de investigação científica. A seguir, Coelho (2014, p. 143-144) enumera algumas características importantes do realismo jurídico: abandono da abstração das normas jurídicas em nome da utilização de métodos empíricos de investigação; afastamento da validade em sentido formal, privilegiando a validade considerada em termos empíricos e sociais; a decisão precedente à fundamentação, ou seja, o juiz primeiro decide o conflito e depois expões as premissas que serviram de embasamento para a decisão; valorização da prática judicial, no sentido de compreender que o direito real decorre das decisões judiciais e que as disposições normativas são secundárias; a função criativa do juiz – diante da valorização das decisões judiciais, os órgãos jurisdicionais possuem um poder criativo. - -19 No realismo jurídico norte-americano, mais especificamente, há o entendimento de que, segundo Coelho (2014, p. 146), a essência do direito somente pode ser identificada após a análise das decisões judiciais, uma vez que trabalha com as características do caso particular ao invés de aludir aos conceitos gerais presentes na sistemática do direito positivo. Com a proeminência dos casos concretos em relação às abstrações, o realismo norte-americano entende que os juízes devem gozar de ampla discricionariedade para solucionar de maneira apropriada os conflitos que chegam até eles. Além disso, ainda segundo o autor, os realistas norte-americanos consideram que não há como trabalhar com enorme precisão o sentido e o alcance dos comandos normativos, o que implica na necessidade de se conferir aos juízes um poder criativo, o que justifica a discricionariedade dada aos juízes a partir dessa corrente. Nesse sentido, Coelho (2014, p. 146-147) afirma que os realistas norte-americanos entendem, também, que são razões emocionais que orientam os julgamentos, sendo impossível estabelecer previamente o que será considerado como direito em uma decisão judicial. A impossibilidade de fixar de forma precisa e prévia o sentido e o alcance do direito decorre também de sua mutabilidade, essencial para que possa ser aplicável a diferentes situações e circunstâncias, o que leva o juiz a formular o comando jurídico, ainda que alegue que está apenas interpretando as normas existentes. As características mais importantes do realismo norte-americano, de acordo com Nojiri (2005, p. 64 apud COELHO, 2014, p. 147), são, portanto, a visão funcionalista do fenômeno jurídico (enfatizando os fatos jurídicos), a notoriedade para fatores subjetivos, econômicos e sociais que influenciam o direito, além da compreensão do direito como produto de decisões proferidas pelos juízes. Dessa forma, segundo Coelho (2014, p. 147), o realismo norte-americano busca combater a visão excessivamente normativista do direito, invertendo o pensamento tradicional e identificando o direito com a sua aplicação pelos tribunais. Isso significa compreender os vários fatores que influenciam na sua aplicação, muito além das normas jurídicas, considerando que o direito não é capaz de abarcar a complexidade do dinamismo da sociedade, o que implica na necessidade de formular uma perspectiva que leve em conta os fatos jurídicos na sua concretude. Assim, o pragmatismo parte dessas noções para considerar que os juízes devem pensar, sobretudo, no resultado das suas decisões, de modo a compreender a aplicação do direito por um viés . Na prática,consequencialista - -20 isso equivale a dizer que os juízes deveriam concentrar-se na análise sobre as consequências das suas decisões, retirando a centralidade da norma em si. - -21 3. Métodos e efeitos da interpretação jurídica Será analisada, aqui, a classificação dogmática de alguns e . Essesmétodos efeitos da interpretação jurídica métodos são formas de se proceder à interpretação em casos concretos, sendo muito úteis para pensar sobre a aplicação da norma diante de situações fáticas. Primeiramente, então, será apresentada a classificação dogmática dos métodos de interpretação e, posteriormente, dos seus efeitos. - -22 3.1 Métodos gramatical, lógico, sistemático, histórico, sociológico, evolutivo, teleológico e axiológico Inicialmente, é importante ressaltar que, no âmbito da hermenêutica jurídica, significa, conformeinterpretação França (2009, p. 19), aplicar as regras, que a hermenêutica perquire e ordena, para o bom entendimento dos textos legais , assumindo-se que a hermenêutica diga respeito aos processos utilizados para que a interpretação jurídica se concretize. Assim, o primeiro método de interpretação é o gramatical, que, segundo França (2009, p. 23), visa a conter a interpretação dentro dos limites do significado e alcance das palavras da normajurídica. É considerado o método mais antigo de interpretação, sendo que, no direito romano, esse era o único método permitido, dada a importância atribuída às palavras naquele contexto. Também conhecido como método , essa forma de interpretação busca nas regras gramaticais (fonética,literal morfologia, sintaxe, semântica e grafologia) os elementos para realizar a interpretação. Assim, examina-se o significado literal das palavras. Trata-se, de acordo com Coelho (2014, p. 89-90), do primeiro método utilizado sempre que uma norma jurídica é interpretada, já que não há como fazer uma interpretação em completa desconexão com o que prevê a norma. Entretanto, segundo Coelho (2014, p. 90), quando utilizado isoladamente ou em posição de supremacia, o método gramatical limita profundamente o sentido e o alcance da interpretação, mesmo quando não tenha sido colocado expressamente como meio de contenção da liberdade do intérprete, uma vez que vincula o resultado da interpretação ao sentido literal das palavras presentes na lei. Desse modo, embora os estudiosos estejam acordes quanto à necessidade de o intérprete se valer do significado literal das palavras, apontam também que não é possível que se chegue ao gramaticalismo, que representa o excesso de valoração gramatical. Outro importante método de interpretação é o . Tal método, segundo Coelho (2014, p. 91), consiste nalógico utilização da lógica para compreensão da lei, isto é, quando os termos usados no texto da lei são potencialmente contraditórios, afasta-se a interpretação gramatical e busca-se o sentido da lei através da lógica. Nesse sentido, conforme Coelho (2014, p. 92), - -23 o objetivo almejado é buscar o real sentido do preceito tendo como suporte a razão de ser da lei (ratio legis), a intenção que se tinha em mente e que está expressa na lei (intentio legis) e a ocasião em que a lei foi elaborada (occasio legis). Dentre os raciocínios lógicos utilizados nos processos de interpretação está o raciocínio silogístico, no qual é realizada uma dedução lógica a partir de premissas tidas como verdadeiras. No âmbito da aplicação do direito, a premissa maior seria a lei, enquanto a menor seriam os fatos analisados, de modo que a conclusão é a dedução feita a partir das premissas. Temos, ainda, o método . Nesse caso, há um entendimento de que, segundo Coelho (2014, p. 95),sistemático os diferentes preceitos jurídicos não devem ser interpretados isoladamente e sim em conjunto, já que o ordenamento jurídico é estabelecido de forma racional, unitária e coerente pelo legislador. Por isso, essa forma de interpretação pretende conjugar a análise da norma jurídica mais especificamente pertinente ao caso com outras normas que possam interferir e fornecer ao intérprete um exame mais completo da questão. França (2009, p. 17) afirma que esse método pode ser utilizado em relação à própria lei ou ao sistema geral do direito positivo em vigor. No primeiro caso, a análise fica restrita à lei em questão, com um estudo sistemático de seus artigos e capítulos, por exemplo. No segundo caso, trata-se de uma análise mais geral, relativa ao ordenamento jurídico como um todo, ou seja, da lei em diálogo com outras normas vigentes. Um ponto interessante do método sistemático, segundo Coelho (2014, p. 95), é a percepção de que a interpretação exige uma análise do ordenamento em sua completude, visando à integração e harmonização das várias normas existentes, identificando suas relações lógicas e hierárquicas. O método , por sua vez, consiste, conforme França (2009, p. 24), na indagaçãohistórico das condições de meio e momento da elaboração da norma legal, bem assim das causas pretéritas da solução dada pelo legislador. O autor ainda classifica o método histórico em duas subespécies: e .remota próxima Embora ambas procurem desvendar a razão de ser da lei, França (2009, p. 25) afirma que a remota diz respeito às origens da lei, cujas raízes se estendem às próprias manifestações primeiras da instituição regulada [, enquanto a próxima, a seu turno, relaciona-se ao momento da elaboração da lei,] sendo desnecessário encarecer - -24 a importância do concurso da sociologia, da economia, da política e de outras ciências afins, para a consecução do respectivo escopo. Já o método relaciona-se, de acordo com Coelho (2014, p. 96), sociológico à adaptação do sentido normativo obtido com a atividade interpretativa às diferentes realidades e necessidades sociais, sem, porém, que o intérprete se afaste do preceito legal. Trata-se, portanto, de um método interpretativo que busca conectar a norma à realidade fática no ato de interpretar a lei, de modo a não realizar uma interpretação desconexa com os fatos. Assim, conforme aponta Coelho (2014, p. 96), a intenção é realizar a interpretação das normas a partir de uma leitura das necessidades sociais, ampliando o alcance do preceito normativo. Isso significa compreender que a aplicação da lei é uma construção baseada em elementos empíricos constatados pelo juiz. Além dos já mencionados métodos, há ainda o método , que consiste em uma forma de interpretaçãoevolutivo que acompanha as mudanças no contexto social, tornando a norma adaptável a um novo contexto ou a uma nova realidade, mesmo que inicialmente pensado a partir de elementos fáticos de outros momentos. Também conhecido como método , essa perspectiva é utilizada, segundo Coelho (2014, p.histórico-evolutivo 93), quando se pretende ‘atualizar’ o texto da lei. Para tanto, é preciso que o intérprete se coloque no lugar do legislador, verificando quais foram os fatos que o levaram a elaborar a lei, e, em seguida, faça a ‘atualização’ da lei em face de fatos novos, a partir da suposta vontade futura do legislador. A busca de uma interpretação atualizada da norma, preservando, assim, a vontade da lei ( ), émens legis o intento almejado com a utilização desse método. O método , por sua vez, de acordo com Coelho (2014, p. 92), teleológico serve para a descoberta da vontade ou intenção objetivada na lei ou, ampliando um pouco o enfoque, para a identificação da finalidade almejada pelo legislador. Nesse sentido, há a possibilidade da interpretação teleológica se distanciar da noção puramente normativista, ao usar o objetivo pretendido como suporte, conforme aponta Coelho (2014, p. 92). Nesses casos, a finalidade da lei é destacada e o intérprete possui maior liberdade na aplicação da norma. Dessa forma, afirma Dimoulis (2003. p. 163 apud COELHO, 2014. p. 93), que - -25 o intérprete busca a finalidade social das normas jurídicas, tentando propor uma interpretação que seja conforme a critérios e exigências atuais. O raciocínio é o seguinte: ao criar a lei, o legislador pretendia tutelar determinados interesses ou bens e alcançar certas finalidades. Se entre a criação da lei e o momento atual houve mudanças sociais, devemos aplicar a norma após termos identificado qual seria a vontade do mesmo legislador se ele legislasse em nossos dias. Em outras palavras, esse método propõe interpretar a norma de acordo com aquilo que o legislador teria decidido se conhecesse a situação atual. Tenta-se, assim, ‘atualizar’ a norma pensando qual é o melhor caminho para alcançar a finalidade que o legislador tinha estabelecido. Por fim, há o método , que busca realizar a interpretação a partir de valores socialmenteaxiológico estabelecidos. E, segundo Iamundo (2017), fundamenta-se, portanto, na norma a partir de um contexto sociocultural, ou seja, nos valores sociais que influenciam na configuração social. Além disso, o método axiológico objetiva também explicitar os valores alcançados pela norma a partir de sua aplicação, tratando-se, assim, de compreender o alcance da norma especificamente no campo valorativo. - -26 3.2 Efeitos extensivo, restritivo e especificador Em se tratando dos efeitos da interpretação jurídica, o primeiro a ser ressaltado é o . Esse efeito dizextensivo respeito, basicamente, a uma interpretaçãosegundo a qual o texto da lei é menos amplo que a intenção do legislador. Também pode ser considerada extensiva a interpretação que, segundo França (2009, p. 26), após deduzir a intenção do legislador dentro de limites moderados e cientificamente plausíveis, adapta essa intenção do autor da norma às novas exigências da realidade social. Dito de maneira simples, então, os efeitos extensivos são aqueles que, conforme Iamundo (2017), ampliam o que está consagrado inicialmente no texto da lei. Tal extensão, é claro, só pode ocorrer se deduz-se a existência de uma hipótese implícita pelo legislador na exposição da norma ou na lei em si. Os efeitos , por sua vez, dizem respeito, segundo França (2009, p. 26), àrestritivos interpretação cujo resultado leva a afirmar que o legislador, ao exarar a norma, usou de expressões aparentemente mais amplas que o seu pensamento. Trata-se, portanto, de colocar limites na própria legislação, ao definir restrições ao que o enunciado propugna. Em geral, conforme aponta Iamundo (2017), a restrição justifica-se pela necessidade de inibição de determinados resultados que possam gerar prejuízos graves na aplicação da norma. Por fim, o efeito , ou , é definido por França (2009, p. 26) como aqueleespecificador declarativo cujo enunciado coincide, na sua amplitude, com aquele que, à primeira vista, parece conter-se nas expressões do dispositivo. O intérprete limita-se a simplesmente declarar que a nãomens legislatoris tem outras balizas senão aquelas que, desde logo, se depreendem da letra da lei. Não é preciso dizer, é este o tipo normal de interpretação, pois o pressuposto é o de que o legislador saiba expressar-se convenientemente. Nesse caso, segundo Iamundo (2017), há uma compatibilidade mais evidente entre o texto da lei e os fatos sobre os quais se aplicam seus preceitos, de modo que a aplicação ocorre sem maiores desafios. Trata-se de uma adequação entre aquilo que é expresso pela lei e a aplicação em uma situação concreta. - -27 Assista aí https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2 /db42d8156351145659ebbeb79d1a94a0 é isso Aí! Nesta unidade, você teve a oportunidade de: • a hermenêutica diz respeito à parte da ciência jurídica cujo objeto é o estudo e a sistematização dos processos que devem ser usados para a realização da interpretação no direito; • o legalismo exegético deu uma proeminência nunca antes vista à vontade do legislador, de modo que a interpretação visava realmente recuperar de forma mais fiel possível aquilo que o legislador objetivou ao formular a lei; • a teoria da moldura kelseana demonstra como Kelsen estrutura sua teoria a partir de uma perspectiva positivista do direito, mas se distancia do legalismo exegético ao admitir a possibilidade de vários sentidos para a lei; • o pragmatismo jurídico norte-americano concentra-se nos fatores empíricos da aplicação do direito, afastando-se das abstrações a respeito da norma e compreendendo a prática dos juízes como sendo voltada aos resultados; • o efeito extensivo da interpretação jurídica tem por finalidade ampliar o sentido da norma, dotando-a de maior alcance que aquele inicialmente previsto pelo texto da lei; • o efeito restritivo, por sua vez, delimita a aplicação da norma, considerando que o texto da lei é mais amplo que o devido, por exemplo. Referências ADEODATO, J. M. . São Paulo: Saraiva, 2009.Ética e Retórica, para uma teoria da dogmática jurídica De forma geral, o direito não consegue acompanhar de forma plenamente satisfatória o dinamismo da sociedade e as mudanças que ocorrem cotidianamente no mundo. Assim, os métodos e os efeitos da interpretação jurídica frequentemente são utilizados a fim de resolver esses descompassos. Por isso, é interessante ao estudante de direito (e ao profissional jurídico) atentar sempre às maneiras pelas quais os órgãos judiciais interpretam as normas em casos mais complexos. Fique de olho • • • • • • https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2/db42d8156351145659ebbeb79d1a94a0 https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2/db42d8156351145659ebbeb79d1a94a0 - -28 ATIENZA, M. Contribución para una teoría de la legislación. In: CARBONELL, M. e LLAVE, S. T. P. de la. (orgs.). . México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2000.Elementos de técnica legislativa BAKHTIN, M. 16 ed. São Paulo: Hucitec Editora, 2014.Marxismo e Filosofia da Linguagem. COELHO, F. A. . São Paulo: Edipro, 2014.Curso rápido de hermenêutica jurídica FRANÇA, R. L. . 9 ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.Hermenêutica jurídica IAMUNDO, E. . São Paulo: Saraiva, 2017.Hermenêutica e hermenêutica jurídica KELSEN, H. . 8 ed. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2009.Teoria pura do direito POSCHER, R. Ambiguidade e vagueza na interpretação jurídica. Revista de Estudos Constitucionais, , São Leopoldo, v. 8, n. 3, p. 272-85, 2016.Hermenêutica e Teoria do Direito Olá! 1. Hermenêutica jurídica e concepções de linguagem 1.1 Essencialismo e convencionalismo 1.2 Problemas da linguagem: ambiguidade, vagueza e porosidade 1.3 Hermenêutica jurídica e controle de significados Assista aí 2. Teorias da interpretação jurídica 2.1 Legalismo exegético Assista aí 2.2 Teoria da moldura kelseana 2.3 Pragmatismo jurídico norte-americano 3. Métodos e efeitos da interpretação jurídica 3.1 Métodos gramatical, lógico, sistemático, histórico, sociológico, evolutivo, teleológico e axiológico 3.2 Efeitos extensivo, restritivo e especificador Assista aí é isso Aí! Referências
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