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OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado MATERIAL EXTRA OAB SEGUNDA FASE XVII EXAME. MAIS MODELOS, ROC E CASO PRÁTICO DE EMBARGOS CASO PRÁTICO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Em ação de obrigação de fazer c/c indenizatória movida por José Alfredo contra empresa de telefonia Fale Fácil S/A, a qual tramita no 5º Juizado Especial cível da comarca de Diamantina-MG, o autor requereu a retirada de seu nome dos cadastros de proteção ao crédito tendo em vista que fora inserido indevidamente, por falta de pagamento de serviço que jamais solicitara, bem como indenização por danos morais, haja vista o constrangimento que passou no momento em que tomou conhecimento da inclusão, quando fora financiar um carro em concessionária, onde teve seu crédito negado. A ação fora devidamente contestada e em sentença o juiz determinou a condenação do réu ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, determinando a extinção do processo com resolução de mérito após cumprimento de sentença. Ocorre que, o nome do autor continuou inserido nos cadastros de proteção ao crédito, o que insatisfeito, de posse da intimação da sentença, para que entre com a medida judicial cabível. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO com fulcro no artigo 48 da lei 9.099/95 bem como art. 535, inciso II e seguintes do Código de Processo Civil. Endereçamento ao 5º Juizado Especial cível da comarca de Diamantina-MG Nº do processo Qualificação reduzida (embargante e embargado) Destacar a omissão por parte do juiz, no que tange a exclusão do nome do embargante dos órgãos de proteção ao crédito bem como o dispositivo da sentença Destacar a suspensão do prazo para recurso. Art. 50, Lei 9.099/95 Concluir requerendo o conhecimento dos presentes embargos bem como seja dado provimento para, pronunciar-se sobre os pontos ora embargados, seja completada a prestação jurisdicional. MODELO DE ROC EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (pode ser presidente de um Tribunal Superior ou mesmo um juiz federal a depender da hipótese). MANDADO DE SEGURANÇA... MÉVIO, já qualificado por ser advogado que esta subscreve nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do Secretário da Educação do Estado de Minas Gerais, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado respeitável sentença de fls... Interpor, com fundamento nos artigos 105, II daConstituição Federal, RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL pelas razões anexas. Requer seja recebido o recurso no seu efeito devolutivo com a posterior remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça (se for Roc contra MS ou Mandado de Injunção, apenas no devolutivo, nos demais, duplo efeito). Requer a juntada da inclusa guia de preparo devidamente recolhida. Termos em que, pede deferimento Local e data... ADVOGADO... OAB... EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL RECORRENTE... RECORRIDO... EGRÉGIO TRIBUNAL COLÊNDA TURMA TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO (estrutura igual a da apelação) RAZÕES RECURSAIS 1. Trata-se 2. O Venerando acórdão de fls. Entendeu que _________________ 3. Merece reforma PEDIDO Isto posto requer: (i) Seja recebido e admitido o presente recurso tendo em vista o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade (ii) Seja recebido o recurso ordinário no seu regular efeito devolutivo (iii) Seja dado provimento para o fim de______________ (reforma/invalidação) (iv) A inversão das custas e honorários para o encargo do recorrido (v) A intimação do recorrido para apresentar, em querendo, contrarrazões em quinze dias. (vi) A intimação do Ministério Público para que se manifeste no prazo de 5 dias nos termos do artigo 35 da Lei 8.038/90. Termos em que, pede deferimento Local e data... ADVOGADO... OAB... DA AÇÃO DE ANULAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DE TÍTULOS AO PORTADOR A Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o Novo Código Civil, inseriu novamente no nosso ordenamento jurídico a possibilidade de emissão de títulos ao portador, desde que referida operação esteja autorizada por lei especial.1 Assim como já ocorria no Antigo Código Civil, o Novo Código também admite a emissão de três tipos de OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado títulos: ao portador, à ordem ou nominativo. O título ao portador tem como características a ausência de identificação da pessoa beneficiária - seja porque contém a cláusula “ao portador”, seja porque se mantém em branco o nome do beneficiário ou do tomador que é o possuidor do título - e a transferência por simples tradição. O título à ordem, por sua vez, é aquele em que o beneficiário nominalmente identificado transfere o título por endosso que pode ser em branco (sem indicação do beneficiário no título) ou em preto (em que o beneficiário é expressamente designado no título) e cuja transferência se realiza mediante entrega do título. O título nominativo, por fim, é aquele emitido em favor da pessoa cujo nome conste no registro do emitente. Transfere-se o título mediante termo, em registro do emitente, assinado pelo proprietário e pelo adquirente, ou também por endosso que contenha o nome do endossatário, devendo ser feita a competente averbação em seu registro para que a transferência tenha eficácia perante o emitente. Ocorre que a emissão de títulos ao portador, permitida pelo Antigo Código, foi expressamente proibida em 1990 pelo Presidente Fernando Collor, quando passou a exigir a identificação dos contribuintes para fins fiscais. A partir, então, da Lei nº 8.021, de 12 de abril de 1990, ficou vedado o pagamento ou o resgate de qualquer título ou aplicação, incluindo seus rendimentos e ganhos, em que o beneficiário não estivesse identificado2, somente sendo atualmente permitida a emissão, pagamento ou compensação de cheques emitidos ao portador com valor igual ou inferior a R$100,003. O mesmo diploma legal estabelece que as Sociedades Anônimas só podem emitir ações nominativas.4 Além disso, a Lei nº 8.088, de 31 de outubro de 1990, passou a exigir que todos os títulos fossem emitidos sob a forma nominativa, sendo transferíveis apenas por endosso em preto, tornando, assim, inexigível qualquer débito representado por título irregular. Entenda-se que “título irregular”, para a referida lei, é aquele ao portador e o nominativo endossado em branco, sem a respectiva identificação do beneficiário5. Como essas leis até hoje ainda não foram alteradas, essa é a regra vigente. O que o Novo Código Civil fez foi reintroduzir a possibilidade de voltarmos a ter no nosso sistema os títulos ao portador, desde que seja editada lei especial que permita a emissão desses títulos. Enquanto isso não ocorrer, o nosso sistema admite apenas que sejam emitidos cheques ao portador com valor igual ou inferior a R$100,00. Apesar da sistemática vigente, é importante ainda analisar a ação de anulação e substituição dos títulos ao portador, tendo em vista a vigência dos artigos do Código de Processo Civil que disciplinam referida ação e, também, pela possibilidade reaberta pelo Código Civil de podermos ter novamente em nosso sistema a emissão de títulos ao portador. Introdução Segundo ensina José Xavier Carvalho de Mendonça, “nos títulos ao portador o subscritor OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado ou emissor promete a quem lhos puser à vista (ao credor), no dia do vencimento, a prestação neles indicada”. E finaliza: “nascem e circulam sem o nome do titular”6. Quer dizer, título ao portador é aquele que não traz inscritoo nome do beneficiário do crédito nele afirmado7. Os títulos ao portador são assim classificados em virtude do critério de circulação, pois são aqueles que não identificam a pessoa do seu beneficiário e, por isso, quem possuí- los, ao tempo do vencimento, será considerado seu portador legítimo, pois a promessa de pagamento feita pelo emitente do título é dirigida a pessoa indeterminada8. Logo, esses títulos podem circular por mera tradição, como disciplina o art. 904 do Código Civil. A obrigação do emissor do título existe a partir de sua emissão e, mesmo que o título tenha circulado contra a sua vontade, a obrigação ainda subsiste (art. 905, § único, do Código Civil), podendo o detentor do título exigir o pagamento (art. 905 do Código Civil)9. A circulação do título ao portador, então, independe de relação jurídica entre o subscritor e o tomador, ou seja, a cadeia em que está o portador atual é a que se forma pelas inúmeras relações jurídicas entre os possuidores sucessivos. A relação jurídica com o subscritor do título existe desde a posse – quando nasce o crédito –, e a pretensão somente nasce com a apresentação10. O devedor só poderá opor ao portador do título exceção fundada em direito pessoal ou em nulidade de sua obrigação (art. 906 do Código Civil). O devedor poderá opor ao portador três defesas apenas: a) nulidade interna do título, como, por exemplo, incapacidade prescritor; b) nulidade externa do título, como na hipótese de falsificação da assinatura do emissor; c) direito pessoal do emitente contra o possuidor, como compensação, etc11. É princípio basilar do direito cambiário o princípio da autonomia das obrigações cambiais, segundo o qual os vícios que comprometem a validade de uma relação jurídica, documentada em título de crédito, não se estendem às demais relações abrangidas no mesmo documento12. Este princípio tem como subprincípio a inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé. Em virtude desse subprincípio, o executado, em virtude de um título de crédito, não pode alegar, em seus embargos, matéria de defesa estranha à sua relação direta com o exeqüente, salvo por má-fé deste13. Portanto, os vícios de consentimento, como, por exemplo, o dolo e a coação, não poderão ser utilizados como defesa contra terceiro de boa-fé. Opõe-se a isso a negociabilidade do título. O vício aproveita a quem por si ou por terceiro coagir o subscritor do documento, mas não atinge a declaração unilateral de vontade que, por definição mesma, não concerne à dupla vontade14. Com relação a quem tem autorização para emissão de título ao portador, o Código Civil, em seu art. 907, dispõe que é nulo o título ao portador emitido sem autorização de lei especial. Assim, constitui crime contra a fé pública a emissão, sem previsão e permissão legal, de título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador (art. 292 do Código Penal)15. OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado Tendo em vista que os títulos ao portador revestem-se de características excepcionais, seria desagradável que esses títulos constituíssem meios de fraude ou jogo, ou fossem abrir concorrência com as notas bancárias e do Tesouro16. Ademais, emissões não autorizadas por lei representariam sérios riscos inflacionários, devendo, portanto, haver esse controle17. O possuidor de um título de crédito que venha a se dilacerar (danificar), mesmo se puder ser identificado, poderá exigir que o emitente o substitua, mediante a sua devolução e o pagamento das despesas havidas com a substituição, havendo, assim, a emissão de um novo título em duplicata, representativo da obrigação cambial18. Esta é a norma de direito material constante do art. 908 do Código Civil e será revista quando da análise do art. 912 do Código de Processo Civil. Quando o título ao portador se perder ou for furtado, caberá, nas palavras de Pontes de Miranda, oposição ao pagamento, na forma do art. 909 do Código Civil19. Entretanto, apenas nos casos de perda, extravio ou desapossamento injusto do título o seu portador poderá, por meio da Ação de Anulação e Substituição de Títulos ao Portador (disciplinada pelos arts. 909 a 913 do Código de Processo Civil – que mais adiante será analisada pormenorizadamente), suspender os efeitos cambiários do título, impedir seu pagamento a outrem, e obter em juízo novo título20. Entretanto, se o subscritor pagar o título sem ter conhecimento de ação pleiteada pelo proprietário para obter novo título (por ter sido extraviado ou perdido), estará exonerado, a menos que este comprove que aquele tinha conhecimento do fato (art. 909, § único do Código Civil)21. Frise-se, por necessário, que, quando mais tarde for feito o comentário do art. 907 do Código de Processo Civil, observar-se-á, novamente, as questões constantes do art. 909 do Código Civil, quais sejam: a reivindicabilidade do título ao portador e a anulação e substituição desta espécie de título. Feitas as devidas observações de direito material, passamos aos comentários dos artigos 907 a 913 do Código de Processo Civil que contempla três ações em relação aos títulos ao portador: a) ação reivindicatória ou vindicatória (art. 907, I); b) ação de anulação e substituição de título ao portador (art. 907, II); c) ação de substituição de título ao portador (art. 912). Vejamos. Análise dos Dispositivos Art. 907. Aquele que tiver perdido título ao portador ou dele houver sido injustamente desapossado poderá: I – reivindica-lo da pessoa que o detiver; II – requerer-lhe a anulação e a substituição por outro. A norma jurídica sob comentário institui a perda ou o desapossamento injusto de título ao portador como causa de pedir dos pedidos de reivindicação (inciso I) ou anulação e OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado substituição (inciso II). Perda é sinônimo tanto de desaparecimento como de destruição total do título por qualquer motivo (esquecimento em algum local, incêndio, inundação, desabamento, etc.). Já o desapossamento injusto se traduz na idéia de furto, roubo, apropriação indébita ou simplesmente esbulho, mas sempre pressupondo posse anterior22. Apesar de a perda ser equivalente à destruição total, como acima se afirmou, quando houver este segundo caso a ação cabível será a de substituição de título ao portador (sem a necessidade de anulação – ou amortização), pois não se concebe a amortização de título sabidamente destruído, que não está mais em circulação, sendo necessáo, sendo necessaçdestruçaççmou, tuver sido furtado ()erder o trior. rio apenas uma declaração dessa destruição total e a substituição por outro23. Importante ressaltar que se o título ao portador houver sido totalmente destruído – o que, como se disse acima, equivale a sua perda –, será descabida tanto a ação de reivindicação (art. 907, I), ante a inexistência material do título, quanto a ação de anulação e substituição (art. 907, II), pois desnecessário será retificar-se a eficácia de título totalmente destruído24. Assim, o autor da ação apenas pleiteará a substituição do destruído por outro, cujo procedimento a ser observado será o comum (ordinário ou sumário, conforme o valor da causa), dispensando-se as formalidades do art. 90825. Caso o título seja parcialmente destruído, o procedimento será o disposto no art. 912, para substituição da cártula, o qual será comentado mais adiante. Comecemos pela ação de reivindicação (ou vindicação) de posse dos títulos ao portador. Antes de qualquer coisa, cumpre ressaltar que esta ação segue o procedimento especial referido neste Capítulo do Código de Processo Civil, e não o procedimento ordinário, como querem alguns autores26. Em primeiro lugar, porque está disciplinada no inciso I deste artigo,que se encontra disposta dentro dos procedimentos especiais e, em segundo lugar, porque a ação reivindicatória terá a necessidade de obedecer ao procedimento do art. 908 do Código de Processo Civil, onde será oportunamente discutida esta questão. O título ao portador pode ser reivindicado de qualquer pessoa que o detenha por aquele que o perdeu ou de quem foi furtado. Quem perde o título ou quem dele é vítima de furto não o transfere, na forma comum da tradição. Por isso, não há ato que informe circulação legal, dando possibilidade da vindicação, inclusive contra o detentor de boa-fé27. Caso haja ato efetivo do portador, transferindo o título manualmente, haverá circulação que, apesar de viciosa, legitima a posse de terceiro de boa-fé. Assim, se o título foi obtido por estelionato, apropriação indébita etc., a reivindicação é possível, mas apenas contra o possuidor de má-fé, já que a circulação própria do título ao portador tornou o ato perfeito em relação a quem ignorava qualquer vício do ato transmitido28. Tal como a ação de imissão de posse, a ação de que trata o inciso I do artigo sob comento é petitória, fundada no direito à posse, e não simplesmente uma ação possessória, como são os interditos e as ações possessórias ordinárias29. OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado A viabilidade da reivindicação depende invariavelmente de ser conhecida a pessoa que detenha o título perdido ou furtado, pois, caso contrário, o pedido de recuperação se mostra inadequado, sendo o autor carecedor de ação por falta de interesse30. Quando se perder o título ao portador ou quando este houver sido furtado, e não se souber nas mãos de quem está, se terá que matar (amortizar) o título que está (ou poderia estar) em circulação, declarando a sobrevivência do crédito e anulando, através de sentença constitutiva negativa, o título e, por fim, condenando o devedor a substituí-lo por outro. Será o caso, então, de ação de anulação e substituição de título ao portador31. Importante observar a impropriedade do vocábulo “anulação”. Pontes de Miranda lamenta que o art. 907, II haja falado em “anulação”, pois o autor não vê qualquer elemento, na espécie, de validade, de modo ser absurdo pensar em anulação. Afirma o mestre que em verdade o que ocorre é a morte da cártula32. Trata-se de retirar a eficácia do título. A norma do art. 907, II, do Código de Processo Civil, no pensamento de Pontes de Miranda, é apenas uma pretensão à segurança, e não uma pretensão de direito material, que seja a res in iudicium deducta. A pretensão é de se evitar que o título extraviado, ou injustamente subtraído ao portador, venha a ser pago a outrem que não o devidamente legitimado. Hoje, a citação é para depósito, desde logo33. Alexandre Freitas Câmara destaca que, caso quem perdeu o título ou teve sua posse injustamente molestada saiba com quem está a cártula, poderá optar entre a ação vindicatória da posse e a ação de desvitalização e substituição de títulos ao portador, tratando-se de um “concurso eletivo de ações”, que lhe permite livremente optar por qualquer uma delas. Essa observação decorre da interpretação do art. 908, I, do Código de Processo Civil, que prevê a citação do detentor atual do título na ação de desvitalização e substituição de títulos ao portador, mostrando ser possível o ajuizamento desta demanda quando é conhecido o atual detentor da cártula34. Não ficam abrangidas pelo disposto nesse Capítulo as ações para amortização dos títulos cambiários e cambiariformes, como cheque, letra de câmbio, nota promissória, etc., que devem sujeitar-se à disciplina das respectivas leis especiais que os regulam36. Art. 908. No caso do n. II do artigo antecedente, exporá o autor, na petição inicial, a quantidade, espécie, valor nominal do título e atributos que o individualizem, a época e o lugar em que o adquiriu, as circunstâncias em que o perdeu e quando recebeu os últimos juros e dividendos, requerendo: I – a citação do detentor e, por edital, de terceiros interessados para contestarem o pedido; II – a intimação do devedor, para que deposite em juízo o capital, bem como juros ou dividendos vencidos ou vincendos; III – a intimação da Bolsa de Valores, para conhecimento de seus membros, a fim de que OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado eles não negociem os títulos. Em primeiro lugar, devemos fazer algumas observações em razão do alcance deste artigo. Este artigo refere-se, apenas, à ação constante do inciso II do artigo antecedente, o que não é adequado. Admitindo que a referência feita pelo inciso I do art. 907 à ação de reivindicação do título não tenha como finalidade exclusiva dispor no plano do direito material para simplesmente criar uma pretensão, ou para advertir aos interessados que ela existe no direito brasileiro, ou, ainda, para permitir-nos a conclusão de que a ação reivindicatória a que o artigo anterior alude teria procedimento ordinário, impõe-se que consideremos a ação reivindicatória de título ao portador como uma ação especial37. Essa conclusão decorre de duas circunstâncias: a) carece das providências indicadas no art. 908 do Código de Processo Civil tanto aquele que tenha perdido quanto o outro que tenha sofrido desapossamento injusto de título ao portador; b) é perfeitamente admissível que a sentença, na ação de reivindicação de título, determine sua amortização e substituição por outro, sempre que a recuperação se torne impossível38. Aquele que for vítima de desapossamento injusto em verdade perderá o título, ficando exposto aos mesmos riscos a que estaria sujeito o possuidor legítimo, em caso de extravio. Quer dizer então que é imperativo se considerar a ação de reivindicação de título ao portador como ação de procedimento especial abrangida pelas disposições deste capítulo, pois a pretensão é comum a ambas as ações, cuja especialidade consiste nas medidas acautelatórias dispostas no artigo agora em discussão39. O artigo em questão traz especificamente dois requisitos intrínsecos que a petição inicial das ações de anulação e substituição de títulos ao portador e de reivindicação devem preencher. No caput ficam disciplinados alguns requisitos que a inicial deve conter, relativos à causa de pedir: a) quanto ao título (quantidade, espécie, valor nominal, e outros elementos que o individualizem, como seu número, cor, tamanho, dizeres, nome do devedor, etc.); b) quanto à sua aquisição (época e lugar – com precisão, se possível); c) quanto às circunstâncias da perda ou do desapossamento (narrativa dos fatos relevantes); d) quanto ao último recebimento de juros e dividendos (se recebidos), o que demonstra e atesta a existência do título40. Em segundo lugar, ficam disciplinados pelos incisos deste artigo dois requisitos concernentes à regularidade do processo e que correspondem aos requerimentos de citação e intimação de pessoas que sofrerão os efeitos de algumas medidas acautelatórias embutidas nesse procedimento especial. A falta dos requisitos do caput e dos requisitos dos incisos do artigo em tela pode gerar o indeferimento liminar da petição inicial41. Requererá o autor a citação do detentor e, por edital, de terceiros interessados (na medida em que sua esfera de direitos poderá ser afetada pelos efeitos decorrentes do eventual acolhimento do pedido formulado pelo autor), a fim de que contestem o pedido. O devedor será intimado para que deposite em juízo o capital (o valor do título) e os juros ou dividendos vencidos ou vincendos. Caso se trate de títulos negociáveis na Bolsa de Valores, esta também deverá ser intimada para conhecimento de seus membros, a fim de não negociarem o título objeto do pedido42. OAB 2ª FASE XVII EXAME ProcessoCivil Sabrina Dourado Algumas considerações devem ser feitas no que concerne às citações e intimações referidas neste artigo. Só se pode cogitar da citação pessoal do atual detentor quando este for conhecido do demandante. Sendo desconhecido, será o caso de aplicar o art. 231, I, do Código de Processo Civil, que determina a citação por edital do demandado desconhecido e incerto43. Neste caso, aproveitar-se-á o edital que será publicado para citar os terceiros interessados, fazendo-se num único edito a citação do detentor atual da cártula, o que também se fará no caso em que apenas o paradeiro, e não a identidade, do detentor atual for desconhecido44. Além da citação do detentor atual do título, serão citados, ainda, os terceiros interessados. O procedimento especial de que ora se trata é um “procedimento edital”, chamado assim quando não é possível a priori a determinação dos demandados, nem se podendo ter como certa sua existência, fazendo-se uma citação para conhecimento geral dos hipotéticos interessados45. É de se notar, a propósito, que os terceiros interessados, apesar do uso do vocábulo terceiros, são partes na demanda, são réus. Isto implica que eventual interessado que tome conhecimento da demanda venha a se manifestar sobre a pretensão do demandante através de contestação46. A lei ainda determina que se faça intimação do devedor para que deposite em juízo o valor da dívida. Não está estabelecendo o vencimento antecipado da obrigação, mas, ocorrendo o vencimento da dívida no curso do processo da ação de anulação e substituição de título, caberá ao devedor depositar, no próprio processo e sem maiores formalidades, o valor do débito, evitando-se o risco de pagar mal e ter, com isso, de pagar duas vezes. Logo, o devedor não é parte desse processo, por isso é que ele será tão- somente intimado da existência do feito, para que possa, quando do vencimento, efetuar o depósito a que se referiu47. Há também a intimação da Bolsa de Valores para conhecimento dos seus membros do que se passa, a fim de não negociarem os títulos, medida ligada a pretensão à segurança (como se viu nos comentários do artigo antecedente). Não é a res in iudicium deducta. Se os membros da Bolsa de Valores negociam os títulos ao portador, a respeito dos quais há ação de amortização, são responsáveis perante os adquirentes, porque negociaram com o que não podiam negociar. Nada disso influi na relação jurídica entre o autor da ação de amortização e o réu. O autor pediu a intimação e ela foi feita48. Art. 909. Justificado quanto baste o alegado, ordenará o juiz a citação do réu e o cumprimento das providências enumeradas nos ns. II e III do artigo anterior. Parágrafo único: A citação abrangerá também terceiros interessados, para responderem à citação. A expressão “justificado quanto baste o alegado” demonstra a necessidade de um juízo de cognição sumária por parte do magistrado, ao receber a causa. Mas pode o juiz designar audiência de justificação, a fim de que sejam ouvidas testemunhas do autor, com o intuito de formar convencimento da probabilidade do êxito da ação, como condição para OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado que o processo prossiga, na hipótese de a prova documental não convencer o juiz devidamente49. Essa “justificação” se fundamenta tendo em vista a natural facilidade de circulação dos títulos ao portador, e qualquer tentativa de retirar sua eficácia, substituindo-o por outro, só poderá ser admitida em casos excepcionais. Logo, só se poderá aceitar que prossiga o processo iniciado pelo ajuizamento da ação de anulação e substituição de título ao portador se houver probabilidade de existência do direito do demandante, probabilidade esta que tem de ser demonstrada logo ao início do processo50. Segundo Ernane Fidélis dos Santos, a justificação que refere o artigo ora comentado é pressuposto de desenvolvimento válido do processo, inclusive para que se complete a relação processual, com as citações necessárias, é a justificação dos fatos alegados, que poderá fundar-se em documento, como comunicação da agência bancária, que o tinha em depósito, do extravio, ou em prova testemunhal, bastando o exame superficial da prova, ficando o juiz adstrito à possibilidade de existência dos fatos51. Entretanto, essa justificação liminar funda-se, na idéia de Adroaldo Furtado Fabrício, na excepcionalidade da própria ação de anulação e substituição de títulos ao portador, pois os princípios que presidem a teoria desses títulos baseiam-se na proteção jurídica da aparência, de modo que a posse de um título ao portador deve coincidir com a titularidade da respectiva relação de crédito nele expressa, independentemente da causa da posse. Então, prossegue o autor, a concessão de uma ação para anular o título, destruindo a presunção de legitimidade da posse e titularidade do crédito que o mesmo representa á sempre uma medida excepcional52. A justificação liminar deve produzir elementos capazes de dar ao julgador uma base razoavelmente segura a respeito da veracidade das afirmações do autor. Assim, certamente não deve ser considerada suficiente a “mera possibilidade” da existência dos fatos afirmados pelo demandante. A mera possibilidade, se fosse bastante para a finalidade pretendida por este artigo, reduzi-lo-ia a uma pura inutilidade, pois mera possibilidade é condição geral de admissibilidade de qualquer ação53. Trata-se, em face de tudo isso, de um entrave ao prosseguimento da ação, para não provocar insegurança no mercado de títulos mobiliários ao portador, o legislador impõe ao autor o dever de pré-constituir a prova de sua alegação de perda, extravio ou desapossamento do título, evitando a perda da característica intrínseca do título, qual seja, sua livre circulabilidade54. Quando o juiz verificar a ausência de interesse de agir por parte do autor, por não ter justificado documentalmente a necessidade de se promover a anulação e a substituição do título ao portador, indeferirá a petição inicial, nos termos do art. 295 do Código de Processo Civil55. Após a justificação liminar que exige o artigo em tela, o juiz, entendendo que foram suficientes as alegações trazidas pelo autor ou as informações obtidas na audiência de justificação, dará prosseguimento ao feito, intimando o devedor, para que deposite em juízo o capital, bem como juros ou dividendos vencidos ou vincendos, além da Bolsa de Valores, para conhecimento de seus membros, a fim de que eles não negociem os títulos, OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado na forma do art. 908, II e III, conforme quer o presente artigo. O parágrafo único do artigo em questão repete a regra do art. 908, I, do Código de Processo Civil (que exige a citação por edital dos terceiros interessados para contestarem o pedido), acima comentado, pois tem a finalidade de permitir o exercício do direito de contestar a ação. O legislador quis deixar bem claro a possibilidade concreta de qualquer pessoa do povo, desde que se apresente munida em juízo do título reclamado (conforme art. 910 – ver infra), poder impugnar o pedido56. Art. 910. Só se admitirá a contestação quando acompanhada do título reclamado. Parágrafo único. Recebida a contestação do réu, observar-se-á o procedimento ordinário. De acordo com o caput, do referido artigo, a contestação somente será admitida quando acompanhada do título reclamado. Isso vale tanto para a ação de anulação e substituição quanto para a reivindicatória, apesar da discordância de alguns doutrinadores como Adroaldo Furtado Fabrício.57 Isso explica-se pela necessidade de intimarem-se (ou citarem-se) os terceiros, ainda quando o autor da ação indique o atual detentor do título, decorrendo isso da próprianatureza desses papéis, que podem ser transferidos a qualquer momento, mesmo depois da citação para a ação, tornando-se legitimados os novos portadores pela simples circunstância da transferência da posse. Assim, mesmo quando o detentor atual seja certo e sabido, a citação-edital não pode ser dispensada, já que aquele citado pessoalmente poderia transferir a outrem o título, ao invés de trazê-lo para os autos com a contestação58. Tendo em vista esta peculiaridade dos títulos ao portador, faz-se necessária, então, a inclusão da ação de reivindicação no procedimento especial estabelecido pelo art. 907, que, ademais, faz expressa alusão a esta ação, devendo-se, então, utilizar a citação- edital. E como as intimações do art. 908, II e III não dispensam a cognição liminar do art. 909, devemos concluir que a reivindicatória exige o mesmo procedimento especial prescrito para a ação de anulação e substituição de títulos ao portador, não sendo o procedimento ordinário adequado para assegurar ao autor daquela ação a tutela necessitada59. Não obstante isso, importante destacar, também, que não apenas contestação poderá ser apresentada, mas também todas as defesas e exceções que tiverem, desde que não sujeitas à apresentação do título. Assim, as exceções de incompetência, de suspeição ou de impedimento não estariam sujeitas à regra do caput do art. 910. O que não caberá, na espécie, é a apresentação de reconvenção, diante da especialidade do rito. Para efeito de aplicação do referido artigo, deve-se, ainda, levar em consideração a possibilidade de outros interessados, também citados como réus, terem interesses diversos a defender, que não tenham relação com a disputa da posse. Como exemplo, tome-se o caso daquele que á apontado como autor da apropriação indevida do título, mas que já o transferiu a outrem e que, sem dúvida, tem legítimo interesse em contestar a ação anulatória para demonstrar a improcedência do alegado pelo promovente. Sua contestação jamais teria possibilidade de ser acompanhada da exibição do título.60 OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado O mesmo ocorre com aquele que é tido, pela ação, como detentor e que, em verdade, nunca o foi. Sua defesa, obviamente, não poderá submeter-se à exigência do art. 910 e, ainda, autoriza o exercício da denunciação da lide, para garantir-se da evicção contra aquele de quem houve o título disputado (art. 70, do CPC).61 Ainda, o emissor do título poderá contestar, independentemente da apresentação do título, na hipótese de pretender anulação e substituição do título já pago, que pode estar nas mãos do emissor (que o pagou) ou então pode ter sido por ele destruído legitimamente. Razoável, então, que esse, que não é parte na demanda, apresente contestação por ter interesse em obstar a anulação e substituição. Dessa forma, a exigência do referido artigo deve ser entendida de forma limitada apenas ao caso em que a contestação versar exclusivamente sobre a disputa da posse legítima do título. Com o recebimento da contestação, e mesmo na hipótese de ausência dessa, o rito passará a ser o ordinário. Frise-se que a ação prosseguirá pelo rito ordinário, mesmo em se tratando de reivindicatória, isso em razão de que não é mais prevista a ação reivindicatória de coisas móveis pelo procedimento sumário, em face da nova redação dada ao art. 275, inciso II, alínea a, do CPC pela Lei nº 9.245/95. Mesmo assim, ainda que fosse considerado o sistema revogado, não se aplicaria o art. 275, inciso II, alínea a (com a redação antiga) ao caso, em virtude de a conversão de rito ocorrer durante o trâmite da ação, não sendo permitido ao autor o preparo da prova como exigido pela lei (art. 276, do CPC).63 Art. 911. Julgada procedente a ação, o juiz declarará caduco o título reclamado e ordenará ao devedor que lavre outro em substituição, dentro do prazo que a sentença Ihe assinar. Julgado procedente o pedido anulatório, a sentença conterá dois provimentos: declarará caduco o título reclamado e ordenará ao devedor que lavre outro em substituição. A declaração de caducidade é determinada sem fazer-se distinção entre as hipóteses de título totalmente desaparecido e de apreensão desse junto com a contestação. Quanto à segunda hipótese, Pontes de Miranda a ressalva, para admitir que, estando a cártula em juízo, não haveria necessidade de invalidá-la para posteriormente expedir-se outra, bastando a autorização do juiz para desentranhá-la dos autos.64 Já Adroaldo Furtado Fabrício entende que o juiz não pode eximir-se da imperatividade do comando legal em qualquer situação, sob pena de julgar o pedido extra peitita e contra legem.65 A tese mais plausível parece a de Pontes de Miranda considerando-se o caráter finalístico e instrumental do processo. Não se pode conceber que a letra de um dispositivo formal sobreponha-se à utilidade que as partes ou a sociedade esperam da tutela jurisdicional. Nesse sentido, afirma Humberto Theodoro Júnior: As normas instrumentárias não podem, à evidência, transformar-se em obstáculo à realização do direito material e em veículos de complicação e eternização dos litígios. Sua função e sua destinação, sem dúvida, são a pronta pacificação das lides.66 OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado Assim, a norma deve ser compreendida no sentido de que, primordialmente, sua função é constitutiva, exercida pela anulação da cártula extraviada, sendo que essa função somente prevalecerá enquanto não estiver ao alcance do autor a posse física do título, pois, se essa for possível, ocorrerá então a reintegração do documento primitivo em sua esfera de disponibilidade, sem a necessidade de se recorrer à criação de outro título. Na realidade, portanto, não há falta de lógica alguma em considerar-se a pretensão de recuperação in natura do título extraviado como compreendida subsidiariamente dentro da pretensão de anulá-lo para constituir-se novo exemplar. Assim como não deve considerar- se julgamento extra petita a ordem judicial de entrega ao autor do título depositado pelo réu ao invés de ordenar, ao enseja da procedência da ação, que outro seja expedido em seu lugar. Quanto aos óbices à circulação do título extraviado, decorrentes de intimações feitas ao devedor e à Bolsa de Valores (art. 908, incisos I e II), não representam empecilho à medida, porque são facilmente removíveis por meio de simples contra-intimação. O devedor, estranho à relação processual, jamais responderá pelos encargos da sucumbência. Somente pagará custas e honorários advocatícios aquele que vier a contestar e for derrotado, ou contra o autor, se o seu pedido for julgado improcedente. Não sendo o devedor réu na ação anulatória, a ordem que o juiz expede, na sentença, para que o título extraviado e anulado seja substituído, não tem natureza de condenação, sendo apenas um reconhecimento da existência de uma obrigação legal. Por essa razão, não há que se pensar em ação de execução. O eventual descumprimento da sentença não será diverso do que ocorre com as obrigações em geral, uma vez definida em juízo (art. 475-N, inciso I, do CPC). Apenas autorizará o autor a se valer das medidas adequadas ao cumprimento das obrigações de fazer, sob feitio cominatório, além da possibilidade de perdas e danos (art. 475-I, do CPC). O exercício dos direitos creditícios em face do devedor, originados do título extraviado, não depende da recriação da cártula. Assim que o título ao portador é anulado por sentença, constitui-se, automaticamente, o direito do promovente à cobrança da prestação devida, até então só exigível mediante a apresentação da cártula, e que a lei permite, agora, fazer-se sem risco para o devedor e independentemente de exibição do título (arts. 905 e 909, parágrafoúnico, do CC). Não há também que se falar em recriação do título quando seu vencimento ocorre no curso do processo e o seu valor é consignado em juízo. Após efetuada a anulação por sentença, o único interesse do credor é o levantamento da quantia depositada pelo devedor. Art. 912. Ocorrendo destruição parcial, o portador, exibindo o que restar do título, pedirá a citação do devedor para em 10 (dez) dias substituí-lo ou contestar a ação. Parágrafo único. Não havendo contestação, o juiz proferirá desde logo a sentença; em caso contrário, observar-se-á o procedimento ordinário. OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado Quando o título ao portador, seja por qual motivo for, é destruído, fico o possuidor em situação análoga à do extravio, já que não dispõe do instrumento indispensável à cobrança da prestação. Essa destruição física do título pode ser total ou parcial. No primeiro caso, a situação será tratada como se tivesse ocorrido furto ou perda, segundo o rito especial dos arts. 908 a 911.71 No segundo, a posição do credor é de quem ainda pode demonstrar a posse da cártula, seja com fragmentos ou resíduos disponíveis. Para essa última situação, há procedimento especial, disposto no art. 912. Demonstrada ao devedor a adulteração da cártula, o natural seria que a substituição ocorresse de forma voluntária, no entanto, na ocorrência de resistência, ficará configurada uma lide suficiente para instaurar o processo. A relação processual, no entanto, não envolve terceiros, pois o remanescente do título é a prova da posse pelo autor, que exclui a citação de terceiros interessados e restringe a relação jurídica a quem pretende a troca do título danificado e a quem resiste a essa pretensão. Cumpre ressaltar que o julgador deverá estar atento para a caracterização do interesse de agir na demanda proposta: na ação de recartulação, somente estará configurado o interesse de agir se o autor demonstrar ter havido recusa do réu em emitir novo título em substituição àquele danificado. Para a solução do litígio, o portador deverá exibir, com a inicial, o que ainda resta do título e promoverá a citação do devedor para, em 10 dias, substituí-lo ou contestar a ação. Com a contestação, o feito prossegue segundo o rito ordinário, mas, em caso de inércia durante o decêndio legal, o juiz desde logo proferirá sentença, acolhendo o pedido do autor. Note-se que o fragmento do título é indispensável à instrução da petição inicial. Isso se deve ao fato de que esses fragmentos devem ao menos permitir a identificação da cártula, sob pena de a parte principal dessa ainda estar em circulação, legitimando outrem a exigir sua recuperação frente ao devedor. Mas se a parte desaparecida é tão grande a ponto de absorver os elementos principais da cártula, o procedimento adequado não será o do artigo em questão, mas o do art. 908 a 911, referentes a perda ou desapossamento injusto. A sentença que acolher o pedido de substituição será de natureza eminentemente condenatória, impondo ao réu que, em prazo determinado pelo juiz, troque o título danificado por outro equivalente. O título novo deverá ter as mesmas características e teor do substituído, já que não se trata de obrigação nova, mas de reinstrumentação74 da antiga. Em caso de inadimplemento, admitir-se-á a execução forçada, nos moldes das obrigações de fazer. A situação, portanto, será diversa da ação de perda e desapossamento injusto, em que o devedor não é parte e não sofre, por isso, uma condenação propriamente dita. Com relação à sucumbência, responderá o devedor sempre que o pedido for acolhido em juízo. Mesmo ocorrendo a situação de não contestação e substituição dentro do prazo de resposta, a hipótese será de sucumbência, pois determinado comportamento significa o reconhecimento do pedido por parte do réu. O devedor somente conseguirá eximir-se de arcar com a sucumbência se contestar a ação alegando falta de interesse por ausência de prévia manifestação pessoal junta a ele. OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado Art. 913. Comprado o título em bolsa ou leilão público, o dono que pretender a restituição é obrigado a indenizar ao adquirente o preço que este pagou, ressalvado o direito de reavê-lo do vendedor. Da leitura do artigo, é possível cogitar-se duas situações: a) o autor, quando ingressa com a ação, já possui conhecimento de que o título foi adquirido em bolsa ou leilão pelo réu e desde logo prontifica-se ao reembolso do preço por este pago; b) o autor só vem a ter conhecimento dessa situação quando o réu opõe ao pedido a alegação correspondente. Na primeira hipótese, não há empecilho em o autor depositar, desde logo, a quantia que tenha de pagar ao réu, antecipando-se a defesa desse. Esse mesmo depósito pode ser sempre realizado, sempre com caráter incidente, a qualquer momento do processo vindicatório. Seja como for, o depósito do autor constitui mera faculdade, sendo-lhe lícito aguardar a execução. Na segunda hipótese, ignorando o autor a situação, após demonstrada pelo réu a condição em que adquiriu a cártula, não havendo pagamento ou depósito por parte do autor, a sentença será de procedência, tomando a forma de condenação condicional. MODELO: EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE (XXX) Autos nº NOME DO REQUERENTE (ou Autor, Demandante, Suplicante), (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade nº (xxx), inscrito no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliado à Rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de (xxx), por seu procurador infra-assinado, vem à presença de V. Exa., propor AÇÃO DE ANULAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DE TÍTULOS AO PORTADOR em face de NOME DA REQUERIDA (ou Réu, Demandada, Suplicada), empresa com sede à Rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de (xxx), OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado pelos motivos que passa a expor: 1. É possuidor de (xxx) ações representativas do capital da Requerida, ações ao portador, cada uma do valor nominal de R$ (xxx)(valor expresso), emitidas em (xx/xx/xxxx), de números (xxx), (doc. 1). 2. Vinha recebendo regularmente os respectivos dividendos, os últimos em (xx/xx/xxxx).Esses últimos, que se encontravam em (xxx)(indicar local), perderam-se (indicar a forma da perda). O requerente tomou as providências que lhe pareceram úteis (doc. 2/4). 3. Diz o artigo 907 do Código Processo Civil: Aquele que tiver perdido título ao portador ou dele houver sido injustamente desapossado poderá: I - reivindicá-lo da pessoa que o detiver; II - requerer-lhe a anulação e substituição por outro. 4. Em sede jurisprudencial é o mesmo entender: APELAÇÃO CÍVEL 0026405.91 DF DATA DE JULGAMENTO: 24.06.93 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA CÍVEL RELATOR: RELATOR DESIGNADO: DESEMBARGADOR VALTENIO MENDES CARDOSO Publicação no Diário da Justiça - Seção II / Seção III DATA: 15.09.93 - PÁGINA: 37.944 - INFORMA JURÍDICO VERSÃO 12 N.65374 Pelo exposto, REQUER: - A citação, por edital, do eventual detentor e dos terceiros interessados para responderem à ação. - A intimação da devedora, para que deposite em juízo os juros e dividendos vencidos e vincendos. - A intimação da Bolsa de Valores, para conhecimento de seus membros, a fim de que não negociem os títulos. OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado Por fim, as medidas supra, justificando que está, através dos documentos n°s (1/4), o fato alegado. Todavia, se este respeitável juízo acharpor bem apresentação de novos elementos, pede que sejam ouvidas as testemunhas abaixo arroladas. Pede a final que, declaradas caducas as referidas ações, V. Exa. se digne de ordenar à Requerida, que lavre outras, em substituição às perdidas. Protesta-se por prova pericial, documental e oral. Dá-se à causa o valor de (xxx)(valor expresso). Termos que, Pede deferimento. (Local, data, ano) Advogado OAB OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado AÇÃO DE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS 1 INTRODUÇÃO Desde o antigo direito romano o proprietário pode utilizar-se de duas ações para individualizar seu bem imóvel, a actio finium regundorum denominada ação de demarcação e a actio communi dividundo denominada ação de divisão. O presente artigo tem como objetivo abordar os principais características e requisitos da ação de divisão de terras particulares através de uma analise teórica de sua aplicação dentro do sistema jurídico brasileiro. Serão abordadas na presente pesquisa bibliográfica, as noções gerais de divisão, previsão legal, a natureza jurídica da ação de divisão, competências para julgar a ação, objetivo e cabimento da ação de divisão, a legitimidade ativa, a legitimidade passiva, a possibilidade de cumulação de demanda entre as ações de divisão e demarcação de terras particulares, as duas fases da ação de divisão, os requisitos especiais da petição inicial da ação de divisão, como é realizada a citação na ação de divisão, o prazo para contestação e a execução material da divisão. Tendo em vista a importância que tem a ação de divisão de terras particulares, para sistema jurídico brasileiro, uma vez que ela é o instrumento processual fundado no direito material do condômino de exigir a individualização de seu imóvel, em virtude da característica de exclusividade do seu direito de propriedade, extinguindo a comunhão existente, uma vez que ninguém pode ser obrigado a viver em comunhão contra sua própria vontade. O Código Civil de 2002 expõe no seu art.1320 que “a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão”. Desse direito nasce à ação de divisão, que para se exercido efetivamente deverá seguir os procedimentos especiais previstos nos artigos 967 a 981 do código de processo civil. Fazendo-se necessário para uma boa aplicação da norma jurídica que se conheça as suas principais característica e requisitos, em que serão os objetos da presente pesquisa. 2 DESENVOLVIMENTO 2.1 Noções Gerais O mais amplo dos direitos reis regulado pelo direito brasileiro é sem dúvida o direito de propriedade. Em que uma das principais características é a exclusividade, tendo o proprietário à faculdade de usar, gozar e dispor da coisa bem como o de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha (Código Civil de 2002, art. 1228). Desde o antigo direito romano o proprietário pode utilizar duas ações para individualizar seu bem imóvel, a actio finium regundorum denominada ação de demarcação e a actio communi dividundo denominada ação de divisão.Para Humberto Theodoro Junior. OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado É o caráter de exclusividade e absolutismo do domínio, sem embargos das tendências restritivas e socializantes direito moderno, que inclui e mantém no poderes do proprietário o de forçar a demarcação do seu prédio ou a divisão do prédio comum, pois tanto a incerteza dos limites como a comunhão criam embaraços sérios e indesejáveis ao exercício completo das faculdades inerentes ao direito de propriedade que não podem persistir sempre que o dono se disponha a usufruir plenamente seus direitos subjetivos sobre o imóvel[1]. No Código Civil de 1916 no que dispunha o art. 527, esses poderes que configuram o domínio do ponto de vista jurídico erram exclusivos e ilimitados, até prova em contrário, mas com advento da criação da Constituição de 1988, que veio no seu art. 5ºXXIII limitar a propriedade a sua função social, o Código Civil de 2002 veio a adequar-se a essa limitação. Mas apesar dessas limitações “a propriedade presume-se plena e exclusiva até que se prove o contrário” (Código Civil de 2002 art.1231). Para que esse direito possa ser exercido dentro de sua plenitude, é necessário que ele possa ser individualizado, para isso é assegurado no art.1320 do Código Civil de 2002 “que a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão”. Notasse a imprescritibilidade da ação divisória, pois a divisão poderá ser promovida a qualquer tempo, sendo o estado condominial transitório, pois ninguém é obrigado a permanecer nele, desde que a coisa comum não seja indivisível. A esse respeito, Luiz Rodrigues Wambier explica: O requisito essencial da ação de divisão é que o imóvel seja divisível. Se for indivisível por determinação legal (como, por exemplo, dispõe o art. 65 da Lei 4504/64 - Estatuto da Terra, que proíbe a divisão de imóvel em áreas de dimensão inferior ao modulo rural) ou a divisão torná-lo imprópria ao seu destino, a solução será a adjudicação do imóvel a um só condômino, ou a venda, repartindo-se o preço (art.1322 do Código Civil de 2002) [2]. Caso seja proposta a ação de divisão para imóveis indivisíveis, o processo será extinto sem resolução do mérito, por não haver interesse de agir. Outro aspecto importante apontado por Marcos Vinicius Rios Gonçalves (2010, v2, p 296) é que a ação de “divisão trata exclusivamente da divisão de terras particulares. As devolutas, bens públicos dominicais, deverão ser objetos das ações discriminatórias, tratadas pela lei n.6383/76”. “Pode os condôminos acordar que a coisa fique indivisível por prazo não maior que cinco anos, suscetível de prorrogação”, finalizando o prazo poderá ser exigido a divisão, mesmo que só um condômino a queira (parágrafo 1º do art. 1320). Caso a indivisão seja estabelecida por atos inter vivos (doação) ou causa mortis (testamento ou legado) não poderá exceder o prazo de cinco anos (parágrafo 2º do art. 1320), que cuida para que a indivisão não perca seu caráter de transitoriedade. Porém existindo graves razões, e a requerimento de qualquer dos interessados, poderá o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do prazo convencionado (parágrafo 3º do art.1320). OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado 2.2 Da previsão legal As ações de divisão de terras particulares são tratadas no Código de Processo Civil, dentro, no capítulo VIII. Os primeiros artigos 946 a 949 cuidam das disposições gerais, das ações de demarcação e de divisão. Os procedimentos específicos da ação de divisão estão expressos nos artigos 967 a 981. 2.3 Natureza jurídica da ação de divisão Existem controvérsias a respeito da natureza jurídica das ações de demarcação e de divisão. Alguns autores afirmam que ação de demarcação não constitui um direito real, mas uma obrigação que decorre do direito de vizinhança, de natureza propter rem. Mas em função de repercutir sobre a propriedade, devem ser tratadas como uma ação real. E o mesmo vale para a ação de divisão, que repercutirá sobre o domínio do imóvel. Humberto Theodoro Junior defende a idéia de que “ações de divisão e demarcação, do ponto vista civilístico, tendo seu fundamento em um direito real, a suas naturezas devem corresponder a deste direito”. Lembrando que nas ações reais o autor deverá agir mediante anuência de seu cônjuge (art. 10 do CPC), e o mesmo acontece nas ações de divisão.Discute-se ainda se sua natureza é declaratória ou constitutiva o artigo 631 código civil 1916 afirmava que erra declaratória e não atributiva de propriedade, apesar do novo código 2002 nada dispor sobre o assunto entende-se que nada mudou a respeito, pois os condôminos antes da divisão já são proprietário. 2.4 Competência No âmbito internacional “compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil” (art.89 do CPC).O artigo 95 do CPC afirma que “Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa ou. Não podendo o autor optar pelo foro do domicílio ou de eleição, quando o litígio recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova”, sendo o forum rei sitae uma regra de competência absoluta. Caso o imóvel esteja situado em mais de uma comarca, a competência será dada pela prevenção, observado o disposto no artigo 219 do CPC. 2.5 Objetivo e cabimento da ação de divisão O objetivo da ação de divisão, exposto no art. 946, II, do CPC é obrigar os demais consortes, a partilhar a coisa comum, transformando a cota parte de cada um em uma parte concreta, determinada e individualizada, extinguindo assim a comunhão existente e tornado certo o quinhão de cada um. Cabendo ao condômino que queira a partilhar a coisa comum. 2.6 Da legitimidade ativa Poderá ser exigida a divisão da coisa comum por qualquer dos condôminos, OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado independente da anuência dos demais condôminos, da opinião da maioria ou da extensão da sua cota parte. O que se discute é se apenas o proprietário pode requerer a divisão ou se ela pode ser requerida por outros titulares de direito reais e ao possuidor, ensina Marcos Vinicius Rios Gonçalves (2010, v2, p 300 -302), “que a divisão pode ser requerida por titulares de outros direitos reais, ou pelo possuidor. Não se trata da divisão da propriedade, mas dos direitos correspondentes ou da composse”. Humberto Theodoro Junior ensina ainda: O condômino que tem a faculdade de requerer a divisão é ordinariamente, aquele que se apresenta como titular de direito de propriedade sobre terras comuns. Mas não é somente o titular do direito pleno e integral [...]. É claro, porém, que os titulares de direitos reais limitados, assim como os possuidores só são legítimos para postular a divisão quando apresentam sua pretensão em face de outros titulares de igual direito ou situação jurídica sobre o imóvel dividendo. Só há condomínio ou co-propriedade, para efeito de autorizar a divisão quando todos os consortes se apresentam em situação jurídica homogênea, detendo direitos iguais. Um usufrutuário tem, assim, legitimidade para postular a divisão do imóvel usufruído, desde que o faça perante outro co-usufrutuário. Jamais a de se pensar que o enfiteuta possa querer dividir o imóvel, sobre que recai seu direito real, com o senhorio. Entre eles não há relação de co-propriedade, posto que seus direitos são diverso e necessariamente devem coexistir[3]. 2.7 Legitimidade passiva No pólo passivo da ação de divisão proposta por um dos condôminos, figurão os demais consortes, sendo necessária a citação de todos os condôminos, o artigo 967 exige que a petição inicial seja elaborada contendo o nome, o estado civil, a profissão e a residência de todos os condôminos, especificando-se os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas, além das benfeitorias comuns. Más nada impedem que sejam intimados terceiros com interesse na causa, pois se tiverem benfeitorias indenizáveis podem entrar com embargos que podem suspendes a execução ou provocar novo processo. 2.8 Cumulação de demandas É lícita a cumulação das ações de demarcação e divisão, caso em que deverá processar-se primeiramente a demarcação total ou parcial da coisa comum, citando-se os confinantes e condôminos (art. 947 do CPC). Segundo Marcos Vinicius Rios Gonçalves: A cumulação pressupõe um imóvel com mais de um proprietário, cujas divisas com o imóvel vizinho não estejam claramente estabelecidas ou precisem ser aviventadas. Haverá por parte dos condôminos dois interesses distintos. O primeiro é que o imóvel comum seja estremado do vizinho, e de que as divisas fiquem estabelecidas. O segundo é que a coisa comum seja dividida. O curioso é que o réu da demarcação e da divisão não são os mesmos. Por isso determina a lei que se processe primeiro a demarcação. OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado Deve ser citado o proprietário do imóvel vizinho para ocupar o pólo passivo, e os demais condôminos, para ocuparem o pólo ativo, na qualidade de litisconsortes necessários[4]. Concluída demarcação definitiva, os confinantes serão considerados terceiros quanto ao processo divisório, pois o proprietário do imóvel confinante, não terá mais interesse, ficando-lhe, porém, assegurado o seu direito de vindicarem os terrenos de que se julguem despojados por invasão das linhas limítrofes constitutivas do perímetro ou a reclamarem uma indenização pecuniária correspondente ao seu valor (art.948 do CPC). Caso o proprietário confinante perceber que sua área foi invadida na demarcação, poderá ajuizar ações reivindicatórias, possessórias ou indenizatórias. Para reivindicar seu direito o proprietário do imóvel confinante, deverá observar as seguintes situações, se ainda não houver sido homologada sentença que julgou a divisão, serão citados para a ação todos os condôminos, pois compreendem todos juntos a umidade do condomínio, figurante no pólo ativo da demanda de demarcação, caso homologado a sentença que julgou a divisão, será citado somente aquele ou aqueles que se beneficiou com a parte invadida. É o que se entende com a leitura do artigo 949 do CPC “Serão citados para a ação todos os condôminos, se ainda não transitou em julgado a sentença homologatória da divisão; e todos os quinhoeiros dos terrenos vindicados, se proposta posteriormente”. No seu parágrafo único ressalta a possibilidade de condenar os quinhoeiros a restituir os terrenos ou a pagar a indenização. Neste caso, a sentença que julga procedente a ação, valerá como título executivo em favor dos quinhoeiros para haverem dos outros condôminos, que forem parte na divisão, ou de seus sucessores por título universal, na proporção que Ihes tocar, a composição pecuniária do desfalque sofrido. Essa ressalva existe para que o condômino que arcou sozinho com a indenização ou restituiu ao vizinho parte da fração que lhe pertencia, não fique desfalcado do seu patrimônio, e ao mesmo tempo haja um enriquecimento indevido dos demais condôminos. 2.9 As duas fases da divisão A ação de divisão está dividida em duas parte ou fases, o artigo 955 dispõe que “havendo contestação, observar-se-á o procedimento ordinário; não havendo, aplica-se o disposto no art. 330, II”. Ou seja, até a contestação o processo é ordinário com possibilidade de julgamento antecipado da lide, se houver revelia, após o trânsito e julgado da sentença da primeira fase, se inicia um novo procedimento que é especial, observado o rito preconizado pelos artigos 969 a 981, todos do CPC. A este aspecto Humberto Theodoro Junior comenta: Na ação de divisão o procedimento se desdobra em duas fases, na primeira fase o procedimento é ordinário, com possibilidade de julgamento antecipado da lide, se houver revelia (art. 955 do CPC), e na segunda fase, o procedimento é especial, observado o rito preconizado pelos artigos 969 a 981, todos do CPC. Sendo inadequada a conceituação da segunda fase como ”executória”, porque ela não executa a sentença da primeira, quenem se quer tem natureza condenatória, mas sim meramente declaratória, positiva ou negativa conforme reconheça ou não o direito de dividir[5]. Marcos Vinicius Rios Gonçalves afirma a respeito das duas fases nas ações de divisão e OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado demarcação: Em ambas as ações, o procedimento desdobra-se em duas fases: uma contenciosa, que se encerra com a sentença, e outra que só ocorrerá caso a sentença da primeira fase seja de procedência. Essa segunda tem natureza meramente executiva ou administrativa. Não se trata de um processo de execução, já que a sentença que encerra a primeira fase é declaratória, mas na prática dos atos que visam tornar efetiva a decisão judicial que determinou a demarcação ou divisão[6]. 2.10 Da petição inicial Com a postulação marca o inicio da primeira fase do processo de divisão, nessa fase o procedimento é ordinário, com possibilidade de julgamento antecipado da lide (art. 955 do CPC). O art. 967do CPC exige que ao elaborar a petição inicial, deve ser observado também requisito especial da ação de divisão, além dos requisitos genéricos previstos no art. 282. A petição inicial deve ser instruída com a prova da propriedade, ou seja, os títulos de domínio do promovente, e conterá a indicação da origem da comunhão e a denominação, situação, limites e característicos do imóvel. É preciso que se esclareça se o condomínio é convencional, eventual ou legal. Será convencional quando sua constituição decorrer da vontade das partes, eventual quando decorrer da vontade de terceiro e legal quando decorrer de lei. Deverá conter também o nome, o estado civil, a profissão e a residência de todos os condôminos, especificando-se os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas, a ação de divisão é real e imobiliária, para qual deve ser citados ambos os cônjuges, quando casados. Outra observação importante é que devem ser citados todos os condôminos a falta de algum acarreta a nulidade do processo, pela possibilidade de acarretar prejuízo, ao condômino não citado. Por fim deve ser mencionadas as benfeitorias comuns e as particulares, para que na divisão possa beneficiar o condômino com as benfeitorias que já tinha antes da divisão. 2.11 Citações As citações serão realizadas na mesma forma, em que dispõe na ação de demarcação, sendo que os réus que residirem na comarca serão citados pessoalmente, e os demais, por edital. O que geram duras criticas, pois a citação por edital é ficta, e deveria ser utilizada somente quando não fosse possível a citação pessoal. 2.12 Prazo para contestação Feitas as citações, os réus terão o prazo comum de 20 (vinte) dias para contestar, o prazo não dobra em caso de advogados diferentes, pois é comum a todos eles, mas começa a correr o prazo quando todos eles forem citados. Havendo contestação, observar-se-á o procedimento ordinário; não havendo, o juiz procederá ao julgamento antecipado do mérito. OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado 2.13 Execução material da divisão A execução material da divisão acontece após o transito e julgado da sentença da primeira fase e marca o inicio da segunda fase onde o procedimento é especial observado o rito preconizado pelos artigos 969 a 981 do CPC. Para o inicio da segunda fase o juiz nomeará arbitradores e agrimensor, que iniciarão as operações de divisão pela medição do imóvel (art. 969 do CPC). Todos os condôminos serão intimados a apresentar, dentro em 10 (dez) dias, os seus títulos, se ainda não o tiverem feito; e a formularem os seus pedidos sobre a constituição dos quinhões (art. 970 do CPC), é a etapa do processo em que os condôminos deverão pedir para que a parte que lhe caberá na divisão seja a mesma que contenta as suas benfeitorias, aos pedidos dos quinhões cabe impugnação no prazo de 10 dias (art.971do CPC). De acordo com o artigo 971do CPC, O juiz ouvirá as partes no prazo comum de 10 (dez) dias. Se os pedidos poderem ser conciliados e não houver impugnação, o juiz determinará a divisão geodésica do imóvel, se houver, proferirá, no prazo de 10 (dez) dias, uma decisão sobre os pedidos e os títulos que devam ser atendidos na formação dos quinhões. Trata-se de uma decisão interlocutória passível de agravo A medição será efetuada na mesma forma que na demarcação e exposta nos seus artigos 960 a 963 do CPC que contem regras técnicas para a demarcação (art. 972 do CPC). Sendo respeitadas as benfeitorias permanentes dos confinantes, feitas há mais de 1 (um) ano, bem como os terrenos onde estiverem, os quais não se computarão na divisão (art.973 do CPC). Porém poderá o usurpado pedir a restituição (art. 974 do CPC). Sendo a regra semelhante à exposta no artigo 949 do CPC, onde deverão ser observadas as seguintes situações, se ainda não houver sido homologada sentença que julgou a divisão, serão citados para a ação todos os condôminos, caso homologado a sentença que julgou a divisão, será citado somente aquele ou aqueles que se beneficiou com a parte invadida. Neste caso terá os quinhoeiros o direito, a haver dos outros condôminos à restituição pelo desfalque sofrido. Concluídos os trabalhos de campo, levantará o agrimensor a planta do imóvel e organizará o memorial descritivo das operações, observando as regra técnicas contidas nos arts. 961 a 963 do CPC referentes à demarcação (art. 975 do CPC). Durante os trabalhos de campo procederão os arbitradores ao exame, classificação e avaliação das terras, e benfeitorias, entregando o laudo ao agrimensor.Em seguida os arbitradores e o agrimensor proporão, em laudo fundamentado, a forma da divisão, devendo consultar, quanto possível, a comodidade das partes, respeitarem, para adjudicação a cada condômino, a preferência dos terrenos contíguos às suas residências e benfeitorias e evitar o retalhamento dos quinhões em glebas separadas(arts. 976,977 e 978 do CPC). Sobre o cálculo e o plano da divisão as partes serão ouvidas, no prazo comum de 10 (dez) dias, e o juiz deliberará sobre a divisão, em decisão interlocutória agravável. Em cumprimento desta decisão, procederá o agrimensor, assistido pelos arbitradores, à demarcação dos quinhões (art. 979 do CPC). OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado As benfeitorias comuns, que não comportarem divisão cômoda, serão adjudicadas a um dos condôminos que deverá pagar aos demais condôminos, quando forem indispensáveis instituirá servidões, será incluindo o respectivo valor no orçamento para que, não se tratando de servidões naturais, seja compensado em dinheiro o condômino aquinhoado com o prédio serviente, as benfeitorias particulares que excederem a área a que têm direito, serão adjudicadas ao quinhoeiro vizinho mediante reposição em dinheiro se outra coisa não acordarem as partes (art. 979 do CPC). Terminados os trabalhos e desenhados na planta os quinhões e as servidões aparentes, organizará o agrimensor o memorial descritivo. Em seguida, cumprido o disposto no art. 965, o escrivão lavrará o auto de divisão, seguido de uma folha de pagamento para cada condômino. Assinado o auto pelo juiz, agrimensor e arbitradores, será proferida sentença homologatória da divisão, da qual caberá apelação no efeito devolutivo. A sentença que homologatória da divisão deverá ser levada a registro, no cartório de registro de imóveis, para ter efeito erga omnes, sendo a folha de pagamento o titulo que será levado ao registro competente. 3 CONCLUSÃO A ação de divisão é o instrumento processual fundado no direito material do condômino de exigir a individualização de seu imóvel, em virtude da característica de exclusividade do seu direito de propriedade, está prevista nos artigos 946 a 949 asdisposições gerais, e o procedimento específico da ação de divisão, estão expressos nos artigos 967 a 981 todos do CPC. Esse direito é assistido ao proprietário desde o antigo direito romano, através da actio communi dividundo, que constitui uma ação meramente declaratória não gerando propriedade, e de natureza real e imobiliária, devendo ser citados ambos os cônjuges, e sendo competente para seu julgamento o foro da situação da coisa, ou por prevenção, caso o imóvel esteja situado em mais de uma comarca. O objetivo da ação é a divisão da coisa comum e divisível, extinguindo a comunhão existente e individualizando o quinhão de cada um, cabendo ser exigida a divisão pelo condômino, proprietário ou titulares de outros direitos reais bem como pelo possuidor, a qualquer tempo independente da opinião da maioria ou da extensão da sua cota parte, sendo necessária a citação de todos os condôminos para figurarem no pólo passivo da ação. Poderá cumular a ação de divisão com a de demarcação, caso em que será processada primeira a demarcação. A divisão é composta de duas fases, na primeira o procedimento é ordinário, com possibilidade de julgamento antecipado da lide (art.955 do CPC), onde petição inicial deverá ser redigida observando os requisitos especiais exigidos no art. 967 do CPC, além dos já previstos no art. 282 do CPC. Para a citação será observado as regra dos artigos 953, 954, 955 todos do CPC, feitas as citações os réus terão o prazo comum de 20 dias para contestar, ou haverá o julgamento antecipado do mérito. OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado Na segunda, o procedimento é especial, observado os ritos preconizados nos artigos 969 a 981, todos do CPC, nesta fase o juiz nomeará arbitradores e o agrimensor para fazer a medição, avaliação e a demarcação. A sentença que homologatória da divisão deverá ser levada a registro, no cartório de registro de imóveis, para ter efeito erga omnes. MODELO: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA ________ ______________ (nome, qualificação e residência), por seu bastante procurador firmatário, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência para, com fundamento no art. 947 do Código Processo Civil, propor a presente AÇÃO CUMULADA DE DEMARCAÇÃO E DIVISÃO sendo a primeira contra os respectivos confinantes do imóvel, demarcando em, A, B e C (nome, qualificação e residência), e a segunda, contra os demais condôminos D, E e F (nome, qualificação e residência), levando em consideração os motivos seguintes: I - Do fato e da propriedade dos pedidos cumulados 1° O Requerente, juntamente com os Requeridos D, F e E, são senhores e possuidores legítimos, em condomínio, da Fazenda Barra Fria, situada neste Município, no lugar denominado _________ com a Área de _________ alqueires, confrontando com os confinantes Requeridos, havida no inventário do finado conforme o formal de partilha anexo, extraído dos autos do referido inventário e devidamente registrado no Registro Geral de imóveis do, sob n°______ Livro _________ a fls. _____; 2° A propriedade acima descrita não está demarcada, tanto assim que, não possuindo limites assinalados por marcos, confunde-se com os limites das propriedades dos confinantes A, B e C; 3° Desta forma, tratando-se de propriedade ainda não demarcada, na conformidade do disposto no art. 569, do Código Civil, justifica-se a propositura da presente ação, para compelir os Requeridos confinantes a demarcá-la, juntamente com o Requerente e demais condôminos, sendo as despesas do processo demarcatório partilhadas "pro rata"; 4° Por outro lado, tratando-se de uma propriedade comum e não mais interessando ao Requerente a comunhão, assiste-lhe o direito, com fundamentos no art. 629, do Código Civil, de exigir dos Requeridos condôminos a sua divisão, correndo as despesas do processo divisório em proporção; 5° Por sua vez, a cumulação dos pedidos de demarcação e divisão da propriedade em OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado causa tem o mais perfeito apoio no art. 947, do Cód. Proc. Civil, processando-se preliminarmente a demarcação dos limites com os confinantes e, posteriormente, concluída aquela fase, a sua divisão entre os condôminos, com a exclusão daqueles Requeridos, nesta última fase processual; II - Da demarcatória 6° A propriedade demarcando, no dizer dos títulos dominais, é dividida parcialmente por cercas não oficiais, tendo como únicos limites naturais, ao norte, o espigão da montanha Barra Grande e, ao Sul, o Córrego da Barra, os quais, por serem limites naturais, devem constituir o ponto de partida para a demarcação, tanto mais que essa é a área ocupada pelo Requerente e demais condôminos, há longos anos, na qual possuem benfeitorias constantes de plantações, pastos e residências; 7° Assim, tomando-se por base o ponto de partida ao norte, o espigão da montanha Barra Grande e, ao sul, o Córrego da Barra, o Requerente e demais condôminos pretendem, por via desta ação demarcatória, tornar certos os limites de sua propriedade, com os confinantes requeridos; III - Da divisão 8° A propriedade "sub judice", cuja divisão se pretende por meio desta lide, é constituída de uma gleba de__ alqueires, com plantações, pastos, diversas residências, quedas d'água e estradas de acesso interno, pertencente, em condomínio, com os requeridos condôminos; 9° A divisão que se pretender por força desta ação, deve atender aos mais rígidos princípios de igualdade na, constituição dos quinhões dos condôminos, tendo-se em nota a diversidade de valores da gleba e das benfeitorias que a integram; IV - Do valor da causa Para os efeitos legais e fiscais, dá-se à presente o valor de R$__________ (________________); V - Do pedido Em face do exposto, requer a citação dos Requeridos A, B e C para, na qualidade de confinantes do imóvel, responderem aos termos da presente ação de demarcação, e a citação dos Requeridos D, E e F para, na qualidade de condôminos, responderem aos termos da presente ação de divisão, nas quais se requer preliminarmente a demarcação e, posteriormente, a divisão da propriedade acima referida e descrita, após cumpridas as formalidades legais, bem como a condenação nas custas e honorários advocatícios do Requerido ou Requeridos que se opuserem ao procedimento ora intentado, forçando a instauração da fase contenciosa. Dá-se à presente o valor de R$__________ (________________). Termos em que Pede e Espera Deferimento _________ de _________ de 20_____ Assinatura do advogado OBS.: - No caso de existirem confinantes incertos e não sabidos, deverá constar tal OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado circunstância na petição inicial, bem como o pedido de expedição de editais citatórios desses confinantes ignorados. As mulheres dos confinantes casados deverão participar do feito. OAB 2ª FASE XVII EXAME Processo Civil Sabrina Dourado AÇÃO DE INVENTÁRIO (JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL) Com a morte, acontece a abertura da sucessão[1] e a transmissão de todo patrimônio constituinte da herança aos respectivos sucessores testamentários e legais. No entanto, nesse período inicial, os bens se encontram em estado de comunhão e indivisão entre eles, que não figuram ainda como donos individualizados perante o Registro de Imóveis. Para a superação de tal estado, que não favorece o aproveitamento econômico dos bens e dá ocasião a possíveis desentendimentos, é necessária a realização do inventário e, em seguida, a partilha, com a expedição do formal de partilha e, ao fim e ao cabo, a distribuição dos itens da herança aos