Função social e recuperação

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RECUPERAÇÃO E FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA: REAVALIANDO ANTIGOS TEMAS
 
 
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UnknownRECUPERAÇÃO E FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA: REAVALIANDO ANTIGOS TEMAS
Revista dos Tribunais | vol. 913 | p. 177 | Nov / 2011
DTR\2011\4781
	
Vera Helena de Mello Franco 
Doutora e Mestre em Direito Comercial pela USP. Professora Assistente Doutora de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP e no Bacharelado e Pós--graduação stricto sensu da Fadisp. Membro do Conselho do Instituto Brasileiro do Direito do Seguro e sócia-fundadora do Instituto Brasileiro da Empresa em Crise (IBR). Conferencista, parecerista e consultora legal. 
 
Rachel Sztajn 
Livre-docente e Doutora pela Faculdade de Direito da USP. Professora associada do Departamento de Direito Comercial da FDUSP. Consultora e parecerista. 
 
Área do Direito: Comercial/Empresarial
Resumo: A Constituição de 1988 introduziu, ao lado da garantia da propriedade privada e da livre iniciativa, interesses e valores que se apresentam como limites ao seu exercício, sob égide da função social da propriedade e da empresa. Esta ideia da função social da empresa encontrou guarida na nova lei falimentar, dentre os fundamentos para recuperação da empresa em crise. Todavia não se delimitou o que se deve entender por função social da empresa, apresentada como cláusula geral, o que ordena que a doutrina diligencie em delimitar o conteúdo. 
 Palavras-chave:  A nova ordem social e econômica constitucional - Função social da propriedade e da empresa - Função social e recuperação judicial
Abstract: The Brazilian Constitution of 1988 introduced, besides the garantee of private property and free markets, values that represent limits to enterpreneurship such as property and enterprise social functions. The idea of such function includes the distressed enterprise. However the Law did not explain what should be understood as the enterprise social function, presented as a general clause, thus requiring doctrinal interpretation in order to determine the content. 
 Keywords:  New social and economic constitutional order - Property and enterprises social function - Social function and enterprise reorganization
Sumário:  
1.A NOVA ORDEM SOCIAL E ECONÔMICA CONSTITUCIONAL – PRINCÍPIOS ACATADOS - 2.JUSTIÇA SOCIAL E FUNÇÃO SOCIAL - 3.A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA PERANTE A LEI 6.404/1976 - 4.A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E A LEI 11.101/2005
 
1. A NOVA ORDEM SOCIAL E ECONÔMICA CONSTITUCIONAL – PRINCÍPIOS ACATADOS
 A Constituição de 1988, no seu art. 170, colocou como pilares da ordem econômica a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, ordenando que se assegurasse a todos uma “existência digna, conforme os ditames da justiça social”. 
Na lição dos estudiosos, assim como Alexandre de Moraes, 1 a Constituição de 1988 acatou o modo de capitalista de produção ou de economia de mercado (art. 219 da CF (LGL\1988\3)), fundado na livre iniciativa. 
Mas condicionou o modelo a princípios que menciona no caput deste art. 170 da CF (LGL\1988\3). A saber: (a) valorização do trabalho humano, (b) livre iniciativa, (c) existência digna e (d) conformidade com os ditames da justiça social. Esta orientação desdobra-se em sequência com outros princípios e intenções que se seguem em seus incisos: (a) a função social da propriedade (art. 170, III, da CF (LGL\1988\3)); (b) redução das desigualdades sociais (art. 170, VII, da CF (LGL\1988\3)); (c) a busca do pleno emprego (art. 170, VIII, da CF (LGL\1988\3)); e (d) o tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (art. 170, IX, da CF (LGL\1988\3)). 
A tal elenco, outras metas devem ser agregadas, tais como (a) a promoção da dignidade da pessoa humana (art. 1.°, III, da CF (LGL\1988\3)), (b) os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa (art. 1.°, IV, da CF (LGL\1988\3)) e (c) a solidariedade (art. 3.°, I, da CF (LGL\1988\3)). 
Vale dizer, conforme a interpretação do douto professor que ora se cita, com fulcro em Celso Bastos, ter-se acatado um modelo de “economia mista” em que se mesclam elementos de postura neoliberal com elementos socializadores. Ou seja, neoliberalismo mitigado pelo solidarismo. 
Com isto abriu-se caminho para o ordoliberalismo que se concretizou com a criação do Novo Estado (Estado regulador, via agências especializadas, conforme o Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado em 1995). 2
 A escola ordoliberal, convém lembrar, de origem germânica, considera que, a fim de potencializar a eficiência alocativa, os mercados devem ser fiscalizados pelo Estado, promovendo-se o conceito de economia social de mercado. Nesse modelo, o respeito ao mercado vem acompanhado de forte presença do Estado, conforme a Escola de Freiburg. 
Tal teoria entende que o Estado deve criar o ambiente legal (normativo) para que a economia mantenha saudável nível de concorrência. A ordem econômica não significa que o Estado deva dirigir o processo tal como se deu na Rússia, mas buscar uma mescla entre socialismo e laissez faire, ou liberalismo. Perseguir crescimento econômico com baixas taxas de inflação, baixo desemprego e boas condições de trabalho e bem-estar. 
2. JUSTIÇA SOCIAL E FUNÇÃO SOCIAL
 Mas o que se deve entender por justiça social? 
Diversas são as acepções que variam no tempo e no espaço. Mas a que, em princípio nos parece mais razoável, esteia-se na ética social cristã quando estabelece, para a sua consecução, a obrigação de todos para a realização do bem comum e isto não só na esfera econômica, pois se assegura tanto a igualdade material, como a dignidade da pessoa humana, num mútuo dar e receber. 3
 Elegeu-se ainda, dentre estes princípios que se apresentam como metas a serem atingidas, a função social da propriedade, da qual decorreria aquela da empresa, objeto mais imediato da nossa atenção no momento. 
Como já tivemos ocasião de mencionar em outro trabalho, 4 o conteúdo do que se deve entender por função social da propriedade dos meios de produção varia enormemente, indo desde uma abstenção (exercer a atividade econômica de forma não contrária ou nociva ao interesse da coletividade) até um comportamento positivo, cujo conteúdo é igualmente variável. Para alguns, se restringiria ao dever de organizar, explorar e dispor, para outros, ademais disto, o de realizar interesses externos coletivos, cuja forma de concreção, do mesmo modo, altera-se de autor para autor. Para uns, a realização destes interesses deveria ter lugar, sempre em um regime de livre iniciativa, somente se admitindo a participação do Estado em caráter suplementar e subsidiário da atividade privada. Para outros, sua realização exigiria o controle social da atividade pelo Estado, mediante diretrizes estabelecidas num plano de ação, ora meramente indicativas; ora impostas coativamente. 
Qualquer que seja a concepção, o certo é que a ideia de função social porta conceito metajurídico de difícil delimitação, variando conforme as diversas ideologias e/ou políticas vigentes num determinado momento social em dada coletividade. 
Assim, sob a influência do princípio da solidariedade social, tal como introduzido com a Constituição de Weimar de 1919, significava o dever de utilizar os meios de produção do modo mais útil para a coletividade. 
Vale dizer: prover a uma melhor distribuição de renda, a mais ampla assistência possível às classes trabalhadoras, compondo os interesses entre os detentores do poder econômico e aqueles dos empregados. 
Para estes, a ideia de função social, de modo geral e conforme o princípio da solidariedade supramencionado, é a de melhor equilíbrio entre o econômico e o social 5 cuja concreção varia de autor para autor, divergindo-se, inclusive, quanto ao modelo econômico acatado – se de livre mercado sem a interferência do Poder Público; se marcado por acentuado intervencionismo. 6
 Já durante a égide do fascismo, função social significava o dever legal de utilizar a propriedade dos meios de produção com vistas ao interesse nacional, o que significava aumento da produtividadee incremento da produção. Este modo de ver não era diferente daquele da Espanha de Franco, da União Soviética ou da Alemanha nazista, onde se deferia aos juízes, como denuncia Roppo, 7 uma “amplíssima margem de discricionariedade” na apreciação das negociações entabuladas, vedando aquelas que não se adequassem à realização do bem comum da Nação Alemã. E este bem comum, in casu, coincidia com a vontade do Führer, conforme o Führer – Prinzip, então critério norteador de qualquer valoração jurídica. O comentário, inserto nos âmbitos dos contratos, aplica-se igualmente tanto à função social da propriedade, quanto àquela da empresa, como se verá em seguida. Com este teor, aliás, já se alertou em outro ponto: “Retrospecto histórico permite constatar que recorrer à função social é característica de regimes não democráticos fazendo com que os interesses nacionais (do governo) se sobrepusessem aos individuais”. 8
 As diversas teses, embora divergentes entre si, apresentam um ponto em comum. Quaisquer que sejam os fins colimados impõe-se a preservação da empresa como atividade produtiva de riquezas e de postos de trabalho. Talvez mais destes do que daquela. 
Contudo não se conseguiu atribuir à noção de função social um conteúdo determinado, o qual continuou ao sabor das diversas tendências ideológicas. 
3. A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA PERANTE A LEI 6.404/1976
 A Lei 6.404/1976, na esteira da AktG de 1937 que, dentre as leis acionárias europeias foi a primeira a introduzir a cláusula social na norma do seu § 101,3, ordenando a proteção de interesses “dignos de proteção”, acatou a função social e o bem comum dentre suas metas (arts. 116, parágrafo único e 154, Lei 6.404/1976). 
A introdução da cláusula social e da tese da Unternehmen an sich (empresa em si), tal como proposta por Walther Rathenau, permitiu o acolhimento no âmbito acionário dos chamados interesses extrassociais, assim externos como o coletivo, geral ou social (em sentido amplo) ao lado do interesse público. Valores externos aos interesses de acionistas ou investidores que podem interferir na valoração das decisões administrativas. 
Esta é a postura para aqueles que relevam o aspecto institucional, transpondo para o campo jurídico a concepção teórica da empresa, proposta por Rathenau, 9 colocando ao lado do interesse da sociedade (e por vezes acima) o interesse da empresa, o qual não se reduz ao mero interesse de lucro do acionista. 
Conforme o pensamento deste economista, acima do interesse do acionista está o interesse na continuidade e preservação da empresa, instrumento não para a satisfação do intuito egoístico de lucro, mas da realização daquele da própria coletividade e o da economia nacional. Daí a necessidade de conservar a empresa, dotando-a de meios para enfrentar a concorrência e adequando-a as eventuais oscilações econômicas. 10
 Com este teor, como esclarece Galgano, 11 “o interesse da sociedade transcende o interesse pessoal dos sócios e se identifica no interesse da ‘empresa em si’, isto é, no interesse da eficiência produtiva da empresa, vista como instrumento de desenvolvimento econômico geral, enquanto o interesse dos sócios advém em posição subordinada e marginal” (trad. livre nossa). 
A transposição destas concepções para o plano jurídico pelos juristas Geiler e Netter, como expõe Jaeger, 12 deu lugar à teoria da “Empresa em si”, a qual, em linhas gerais, defende os seguintes postulados: 
“1. Relevo ao caráter publicista das grandes empresas, para o que concorrem distintos tipos de interesses: 
a) O do desenvolvimento da economia nacional; 
b) O da empresa em si que concentra, na sua complexidade, ‘importância da própria estrutura e atividade, interesses de diversos gêneros, dentre os quais os dos acionistas, o dos trabalhadores e dependentes (…)’, além daquele dos consumidores. 13
 2. Reconhecimento da existência de um interesse próprio à empresa, o qual não se identifica com a finalidade de maior proveito para o acionista, mas na maior eficiência produtiva da empresa. 14
 3. Subtração do controle aos acionistas dominados pelo objetivo egoístico de ganho pessoal, para atribuí-lo a uma administração estável, o mais possível independente das flutuações das mudanças da maioria dos acionistas; 15
 4. Redução de todos os direitos dos acionistas, condicionando-os ao interesse superior da empresa, perante a qual têm um dever de fidelidade; 16” 
Este modo de ver, mutatis mutandis, encontrou guarida igualmente nas normas dos arts. 116, parágrafo único, e 117, parágrafo único, da Lei 6.404/1976, apresentados como interesses ou deveres, cuja concreção é impositiva, não só para o acionista controlador como, igualmente, para os administradores, como dispõe expressamente a norma do seu art. 154 da Lei 6.404/1976. 
Assim ordena-se, em conjunto, a par do dever de fazer com que a companhia realize seu objeto social, a realização de interesses igualmente impositivos, tais aqueles nacionais, da economia nacional e ainda aqueles ínsitos na noção da função social da companhia, sem deixar de lado o “bem público” previsto na norma do seu art. 154, acima referida. 
A orientação não passou sem as críticas da doutrina, como fez ver Waldírio Bulgarelli, 17 para quem o Direito brasileiro, na tentativa de conciliação, optou por um sistema inoperante tanto no que concerne à proteção das minorias, mediante a tutela do interesse social stricto sensu, quanto ao que se refere à salvaguarda destes mesmos interesses. 
Questão que se coloca neste ponto é a de determinar em até que medida a tutela destes interesses extrassocietários pode conflitar com aquela devida ao interesse social em sentido estrito, o qual, numa visão contratualista, reduz--se à obtenção de lucro por meio do objeto social (lucro em sentido objetivo) com sua consequente distribuição entre os sócios ou acionistas (lucro em sentido subjetivo). 
A própria lei acionária nos fornece o caminho. Atente-se que na redação do § 1.° do art. 117, alíneas a_e c, a lei considera abuso de poder se ou quando o controlador atuar em detrimento “da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia” ou promova “alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas e decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários (…) ou aos investidores em valores mobiliários” (grifo nosso). 
E a resposta pode ser encontrada na própria realidade econômica. Basta lembrar que o esvaziamento dos poderes dos acionistas, via Aufsichtsrat (conselho de administração), e a substituição de grande parte dos acionistas pelos debenturistas, levados a cabo com a lei acionária alemã de 1937, a par das excessivas nacionalizações, resultou em caminho totalmente diverso após o término da Segunda Guerra. A partir de 1945, a política do Privazierung levou à privatização de inúmeras empresas públicas (nacionalizadas), dando lugar a uma economia mista. Paralelamente, com o retorno à normalidade democrática, já no seu discurso de posse, Konrad Adenauer anunciou a reforma da lei acionária, que se concretizou em 1965, abrandando o onipotente Aufsichtrat de molde a melhor tutelar os acionistas. 
A razão? Sem garantias de retorno do capital aplicado, ninguém investe e se os particulares não investirem, caberá ao Estado exercer atividades econômicas a par daquelas típicas, redobrando gastos e esforços sem garantia de melhores resultados ou aumento de bem-estar em comparação com o que se esperaria dos investimentos feitos por particulares. 
Desta forma, refutada a concepção que considera o interesse da sociedade um interesse superior, acima e distinto daquele dos sócios, tal como levada a efeito pela doutrina da Person an sich, consequência das críticas feitas à tese da Unternehmen an sich de Rathenau, fundadas na teoria de Gierke sobre a realidade da pessoa jurídica, 18 o interesse da sociedade, como preleciona Tullio Ascarelli, 19 corresponderia ao interesse dos sócios atuais, expresso na produção de lucros (objetivofinal), obtidos mediante o exercício da atividade descrita no contrato. 
E este interesse social, conforme esclarece o ilustre jurista, corresponderia ao interesse dos sócios apenas ut socii, i.e., quando idêntico para todos em função do objeto social, consistindo, justamente, na reunião voluntária dos sócios para a realização de um objetivo comum, o qual, nas sociedades comerciais, é o da obtenção de lucros por meio da perseguição do objeto social. 
Já para outros, como mais uma vez assinala Galgano, socorrendo-se de Asquini, 20 o interesse “comum dos sócios” não abrange somente o interesse dos sócios atuais, mas deve ter em conta a variabilidade do quadro societário no decorrer do tempo e, desta forma, também o interesse, ainda não atual, mas a ter lugar no longo tempo, inclusive para os sócios atuais. Vale dizer, inclusive aquele dos sócios futuros. 21
 Isto significa preservar a eficiência produtiva da empresa, ainda que por meio de uma política de dividendos baixos, com o que se aproxima da teoria institucionalista. Por isto que se vislumbra ao lado do interesse societário em sentido estrito, entendido como o interesse comum dos sócios à maximização da eficiência produtiva da empresa ou do lucro, colocarem-se interesses outros, extrassociais (no sentido de que não se reduzem a este interesse comum), tais os da comunidade de trabalho que integra a empresa, o nacional, o da economia nacional, o da função social da empresa, dentre outros. 
E para aqueles que distinguem a empresa da sociedade, vislumbrando nesta última uma organização de interesses homogêneos e unitários (aquele dos sócios) e aquela como portadora de diversos gêneros de interesses, 22 a conciliação entre este interesse dos sócios e aqueles ditos extrassocietários deveria ser obtida mediante a análise do direito positivo. 
A lei acionária brasileira, ao que parece, abraçou as duas concepções que, como já observado por Minevirni, 23 não são opostas entre si. Inexiste oposição entre aquela concepção da empresa em si com a do interesse social, concebido como interesse comum dos sócios na obtenção de lucro por meio do objeto social. 
A sociedade por ações, tendo em vista seus fins, finalidade de lucro (objetivo e subjetivo) e com estrutura adequada a tal finalidade, é dirigida necessariamente pelo critério de rentabilidade econômica como forma de prover a necessária autossuficiência econômica da empresa. 
É mediante o equilíbrio econômico-financeiro e também pela produção de lucros suficientes para atrair (tendo em vista o risco do negócio) os recursos físicos e financeiros necessários para o empreendimento que a empresa pode lograr o próprio financiamento. 24
 E é esta situação de equilíbrio econômico-financeiro que permite a continuidade da empresa e, no longo prazo, o ponto comum de encontro de todos os que têm interesse na continuidade da empresa, assim também, “os prestadores de trabalho e os consumidores”, 25 além, por óbvio, do Estado que arrecada tributos. 
Com este teor, prossegue Minervini, 26 a construção conciliatória desdobra-se em dois planos, impondo, a curto prazo, a produção de lucros (em sentido objetivo) com a sua consequente distribuição. Esta distribuição de lucros é simultaneamente causa da comunhão societária e condição para o financiamento da empresa, pois sem o fator de atração de capitais (distribuição de lucros) não se pode pensar em interesse da empresa. 
A assim ser o interesse social stricto sensu (produção de lucros com sua consequente distribuição) é o interesse imediato para cuja realização deve tender as instruções do controlador, embora possa ser protelado no tempo, quando a necessidade de preservação do empreendimento assim o exigir. Exemplo seria a retenção de lucros para investimentos com a subsequente capitalização da companhia. 
Mas atingido este objetivo, mediatamente justifica-se que o controlador invista em meios para atender àqueles interesses extrassocietários, adotando, assim, medidas para impedir a poluição do meio ambiente, ou política de manutenção de preços para colaborar com o interesse geral da estabilidade da moeda ou, em detrimento do lucro máximo, mantenha certo nível de empregos, ainda perante a redução de venda dos produtos fabricados ou comercializados. Mas “a obrigação de realizar interesses que transcendam o objeto social, somente pode advir de leis especiais” (trad. livre nossa). 27
 Pode-se aventar a máxima de que o interesse coletivo precede o individual. A lógica aqui se aproxima da alocação Kaldor-Hicks, ou seja, dificilmente os ganhos obtidos pelo indivíduo (singular) compensarão as perdas da coletividade. 
Mas o princípio não se aplica de per si, como meta. Surge muito mais como limite, que somente se torna dever quando imposto objetivamente mediante disposição expressa de lei. 
Os deveres positivos expressos naquele de colaborar com os objetivos do desenvolvimento, segundo os ditames da justiça econômica e social, atendendo aos interesses da comunidade, tal como deflui do parágrafo único do art. 116 da Lei 6.404/1976, acompanham, mas não suplantam os deveres para com os acionistas. Tampouco o princípio acatado na Carta Magna (LGL\1988\3) de 1988, nas normas suprarreferidas, autorizam relegar para segundo plano a realização do objeto social conforme a finalidade de lucro da sociedade. 
E não autorizam, pela simples razão de que o Estado não pode, a seu bel-prazer, dispor do capital dos particulares sem lhes atribuir uma justa remuneração, já que ninguém está obrigado a investir. Atuar diferentemente equivaleria a confisco. 
Em conclusão, mesmo perante a sociedade anônima, na qual para alguns se eleva o perfil institucional (não há que se falar em perfil institucional nas sociedades contratuais não estatutárias), a atenção a estes interesses extrassocietários, dentre os quais se insere aquele da função social da empresa, somente importa quando impostos, expressamente, pela lei. Assim a atenção ao meio ambiente, aos consumidores, à saúde e segurança dos trabalhadores e, em seu núcleo, é claro e primordialmente, a preservação da empresa em si, como meio de criação de riquezas, tributos e, igualmente, de remuneração dos fatores da produção e dentre eles não só o trabalho, mas também os fornecedores e o capital investido. E, de qualquer forma, o adjetivo social quer com relação ao interesse, quer com relação à função, é cláusula geral, aberta a quaisquer conteúdos, conforme a ideologia reinante. 
Como bem observado alhures por Fábio Polli Rodrigues e Viviane Alves Bertogna Guerra: 28
 “De forma reducionista, tem-se que: (1) para o capitalista, o papel da empresa na sociedade é perseguir seus objeto e objetivo sociais, ou seja, gerar lucros através de determinada atividade econômica, pagando salários que serão utilizados em novas transações comerciais; (2) para o socialista, ao menos quando do surgimento do conceito de ‘empresa socialista’, sua função seria atender aos interesses de seus trabalhadores, supostamente vítimas de mais-valia, e dos membros da sociedade que dela necessitassem, conforme suas necessidades; (3) por fim, a função da empresa fascista, assim como do próprio cidadão fascista, era atender aos ‘interesses nacionais’ daquela sociedade totalitária; interesses estes que poderiam ser completamente diversos daqueles dos sócios, administradores e indivíduos. 
Identificando o problema de que o conceito jurídico indeterminado é preenchido primordialmente pela ideologia, o austríaco Friedrich August von Hayek alertou, na década de 1930, para o fato de o adjetivo ‘social’ – tanto em ‘justiça social’ como em ‘função social’ – poder ser utilizado no direito como cláusula aberta para legitimar o exercício arbitrário do poder do estado sobre os indivíduos, assim como apontava ocorrer em países fascistas e comunistas (…).” 
Desnecessário dizer que concordamos em gênero e número com a tese. 
4. A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E A LEI 11.101/2005
 O que, porém, se deve entender por função social na lógica da Lei 11.101/2005 que reforma o sistema falencialbrasileiro? 
A expressão função social surge na norma do art. 47 da Lei 11.101/2005, permeada do mesmo conteúdo aberto, apto a acatar quaisquer tendências ao sabor do intérprete, conforme os demais textos legais em que logrou obter menção. 
Mas já que se fala em preservação da empresa não é demasia que se lhe estenda as colocações já adrede construídas porquanto da construção do que se deveria acatar por função social da empresa perante a Lei 6.404/1976. 
Vale assim o que já foi dito alhures, atribuindo-se-lhe um conteúdo equilibrado. A empresa exerce sua função social quando, a par de garantir postos de trabalho e gerar riquezas, remunera o capital investido, fazendo frente a obrigações assumidas com fornecedores, cujas atividades merecem igualmente ser preservadas. Inexistindo garantias de solvência do devedor, porque vender a crédito? E sem crédito, como incentivar a indústria e o comércio? 
A assim ser a garantia do interesse dos credores (inclusive a dos não empregados) é condição inarredável qualquer que seja a conotação a ser atribuída à função social. Se sem trabalho não há empresa, e isto sabendo-se que parte das atividades são executadas por máquinas, igualmente não há sem capital e sem fornecedores (crédito). 
Combinar de maneira equilibrada estes interesses, portanto, é de rigor. 
Por outro lado, quando se fala em preservação da empresa é necessário lembrar que sem viabilidade econômico-financeira, conceder incentivos para o funcionamento de empresas esbarra na necessidade de tutela do mercado. 
Nem toda empresa merece ser preservada. A higidez do mercado exige seja ele escoimado daquelas ineficientes, bem assim que não se permite concorrência predatória. Se a empresa visada não atua em regime de economicidade, produzindo o necessário para remunerar os fatores da produção, a sua morte é benfazeja de molde a não contaminar as demais com quem tenha relações negociais. 
Preserva-se, sim, mas somente aquelas que fazem por merecer lugar no mercado enquanto eficientes e lucrativas. 
Parodiando Rachel Sztjan, “a função social da empresa só será preenchida se for lucrativa, para o que deve ser eficiente. Eficiência, nesse caso, não é apenas produzir os efeitos previstos, mas é cumprir a função despendendo pouco ou nenhum esforço; significa operar eficientemente no plano econômico, produzir rendimento, exercer a atividade de forma a obter os melhores resultados (…)”. 29
 Cabe aqui apontar que a reorganização, instituto que toma o lugar da concordata, há de ser compreendido não como forma de moratória (favor legal), nem como meio de manter postos de trabalho a expensas de consumidores ou credores. O teor do art. 47 da Lei 11.101/2005, primeiro das disposições gerais sobre a recuperação judicial de empresas em crise, concilia preservação da empresa com estímulo à atividade econômica e função social. 
A ênfase, parece, há de ser no estímulo à atividade econômica, esta sim, a função social da empresa. Sob tal perspectiva, aspectos econômicos, financeiros, administrativos e tecnológicos constituem a base sobre a qual a função social se apoia. 
Se a crise objeto derivar de desequilíbrio patrimonial adverso (ativo menor que o passivo), como manter a atividade e os postos de trabalho se as garantias são insuficientes para obter crédito? Nesse caso, dificilmente e empresa sobrevive em mercados eficientes. Para preservar a função social, melhor seria, se possível, alienar estabelecimento(s) preservando aquela parcela da atividade que pode ser exercida de forma eficiente. 
Se o desequilíbrio for financeiro (fluxo de caixa negativo), indaga-se se pode ser classificado como conjuntural ou deriva da impossibilidade de obter crédito. Nesta hipótese, supõe-se que se seguirá o desequilíbrio econômico. Mas, se pontual, medidas cruéis como redução de pessoal e alienação de ativos sem comprometer as operações, podem facilitar a retomada saudável da atividade. 
Diante de atraso tecnológico causando obsolescência de produtos ou perda de mercado decorrente de mudanças de preferência dos consumidores, investimentos de rápida maturação seriam uma alternativa para manter a atividade. 
Note-se que o instituto da recuperação judicial das empresas em crise visa permitir a manutenção da fonte produtora que, apenas quando garante postos de trabalho e o pagamento das obrigações cumpre função social, tanto que no art. 50, VIII, da Lei 11.101/2005 se prevê redução salarial, o que denota a colaboração entre interesses que, aparentemente, seriam opostos! 
Acordo celebrado entre empregados e investidores (controladores e administradores) visa, exatamente, preservar postos de trabalho sem prejuízo da remuneração dos outros fatores da produção. 
Supor que sem base econômico-financeira a empresa tem papel relevante no desenvolvimento social, na criação de bem-estar, constitui utopia ideológica. 
    
1 Cf. Direito constitucional. 24. ed., 2. reimp. São Paulo: Atlas, 2009. p. 219. 
 
2 Cf. Escola Superior de Geopolítica e Estratégia, Mantenedora: Organização para Estudos Científicos (OEC). Disponível em: [www.defesanet.com.br/esge/ordo--liberalismo.pdf]. Vide, também, Raimundo, Licio da Costa. A volta do Estado: as raízes do conservadorismo alemão frente à crise contemporânea. Disponível em: [www.sep.org.br/artigo/4_congresso/1450_1e0aeee61a66669959658cd53b 809e5d.pdf]. 
 
3 Cf. Barzotto, Luis Fernando. Justiça social – Gênese, estrutura e aplicação de um conceito. Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_48/artigos/ART_LUIS.htm#II], p. 4, reportando-se à Encíclica Quadragesimo anno de Pio XI, segundo a qual “embora o senso comum atribua aos trabalhadores somente o papel de beneficiários da justiça social, a justiça social tem a universalidade da justiça legal: todos têm obrigações em relação ao bem comum. Assim, ‘é contra a justiça social diminuir ou aumentar demasiadamente os salários em vista das próprias conveniências e sem ter em conta o bem comum’. Os operários, na sua luta por melhores salários, devem estar atentos para que o mercado de trabalho não se veja encolhido por pretensões inviáveis economicamente: ‘os salários se regulem de tal modo, que o maior número de operários possa encontrar trabalho e ganhar o necessário para o sustento da vida.’ Assim como todos são os obrigados, todos são beneficiados, uma vez que o bem comum é o bem de todos, sendo realizado somente ‘quando todos e cada um tiverem todos os bens que as riquezas naturais, a arte técnica, e a boa administração econômica podem proporcionar.’ Na ordem econômica, a fórmula da justiça social seria então: ‘todos os bens necessários para todos’(…)”. 
 
4 Cf. Franco, Vera Helena de Mello; SZTAJN, Rachel. Falência e recuperação da empresa em crise (comparação com as posições do direito europeu). São Paulo: Campus Elsevier, 2008. p. 269 e ss. 
 
5 Com este modo de ver, arrolam-se dentre outros: GALGANO, Francesco. Le teorie dell'impresa. Trattato di diritto commerciale e di Diritto Pubblico dell’economia. Pádua: 1977. vol. I, p. 477; BARCELONA, Pietro. Diritto Privato e processo economico. Nápolis: Eugenio Jovene, 1973. p. 103-104, 109-110, 141-142, 194-195, 200-205; RODOTà, Stefano. Note critiche in tema di proprietà. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XIV, 1960, p. 1252-1341. 
 
6 Vide Franco, Vera Helena de Mello; Sztajn, Rachel. Op. cit., notadamente, p. 273-275. 
 
7 Roppo, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 55 e ss. 
 
8 Sztajn, Rachel. Função social do contrato e direito de empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro 139/31-32. São Paulo: Malheiros, jul.-set. 2005. 
 
9 La realtà della società per azioni. Riflessioni suggeriti dall'esperienza degli affari. Rivista Delle Società. anno V, fasc. 4-5, p. 912-947. Milão: Giuffrè, jul.-out. 1960. 
 
10 Idem, p. 212. 
 
11 Galgano, Francesco. La Società per azioni. Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell’Economia. Pádua: Cedam, 1984. vol. 7, p. 61. 
 
12 Cf. Jaeger, Pier Giusto. L'Interessesociale. Milão: Giuffrè, 1972. p. 24, n. 5. 
 
13 Idem, p. 21. 
 
14 Idem, p. 22. 
 
15 Idem, p. 23. 
 
16 Idem, ibidem. 
 
17 Estudos e pareceres de direito empresarial: (o direito das empresas). São Paulo: Ed. RT, 1980. p. 94-100, n. 7. 
 
18 Cf. Bataller, Carmen Alborch. El derecho de voto del accionista. Madrid: Tecnos, 1977. p. 85-87. 
 
19 Tipologia delle società per azioni e disciplina giuridica. Rivista Delle Società. anno IV. fasc. 6, p. 959-1017, n. 5, Milão: Giuffrè, nov.-dic. 1959. p. 1002. No mesmo sentido: Ferri, Giuseppe. La tutela dell'azionista in una prospettiva di riforma. Rivista Delle Società. p. 181-182, n. 3. Milão: Giuffrè, 1961. 
 
20 Galgano, Francesco. Trattato di diritto conerciale e di diritto pubblico dell’economia, la società per azioni. Cedam: Padova, 1984. p. 64, nota 14. 
 
21 Como depois é repensado por Pier Giusto Jaeger, no seu L'Interesse sociale rivisitato (quarant'anni dopo). Giurisprudenza Commerciale. Milão: Giuffrè, 2000. vol. I, p. 805 e ss. 
 
22 Assim Köhler, Herbert. Unternehmensverfassung und Aktienrechtsreform. J. Z., 1956. p. 137 e ss. apud Jaeger, Pier Giusto, op. cit., p. 50. 
 
23 Minervini, Gustavo. Società, associazioni, gruppi organizzati. Nápoles: Scientifiche italiane, 1973. p. 98, n. 7. 
 
24 Idem, ibidem. 
 
25 Idem, ibidem. 
 
26 Idem, p. 97-99. 
 
27 Cf. Würdinger, Hans. Poteri pubblici ed impresa. Rivista delle società. Milão: Giuffré, 1976. fasc. 6, p. 1105-1119. Vide Também: ALLEGRI, Vincenzo. Contributo allo studio della responsabilità civile degli amministratori. Milano: Giuffrè, 1979. p. 129-130. 
 
28 Função social da empresa na Constituição, na Lei, e a delimitação de competências dos atores do processo de recuperação judicial. Decisões judiciais mais significativas adotadas no regime da nova Lei em relação ao tema, p. 2. Trabalho apresentado no seminário de 31.03.2009, perante o curso de pós-graduação da USP, sob a orientação dos Professores Paulo Salvador Frontini, Mauro Rodrigues Penteado e Eduardo Secchi Munhoz. 
 
29 Comentários ao art. 47 da Lei 11.101/05. In: Souza Junior, Francisco Satiro de; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (coords.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 222-223.