TEMA 3 Princípios gerais e constitucionais do direito empresarial (1)

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DIREITO EMPRESARIAL TEMA 3 Prof. Alberto Wunderlich 
 
 
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NESTE CAPÍTULO VOCÊ IRÁ APRENDER: 
 
 
 
• A interpretar os princípios gerais e constitucionais do direito empresarial. 
• A compreender a importância dos princípios da preservação e função 
social da empresa. 
• A diferenciar a função social da responsabilidade social da empresa. 
• A entender como os princípios da livre-iniciativa e liberdade de 
concorrência estão relacionados com o direito empresarial. 
 
INTRODUÇÃO 
 
Neste nosso terceiro capítulo, abordaremos os princípios gerais e 
constitucionais do direito empresarial. 
Partindo do estudo do princípio da preservação da empresa, o qual veio 
insculpido em 2005 no artigo 47 da Lei 11.101, iremos analisar a função social 
da empresa, bem como realizar sua diferenciação da responsabilidade social, 
conceitos que muitas vezes são confundidos. Será possível perceber que os 
princípios da preservação e função social da empresa se complementam. 
Serão estudados, também, os princípios da livre-iniciativa e da liberdade 
de concorrência, os quais norteiam o direito empresarial e estão ligados à 
ordem econômica previstos na Constituição Federal. 
 
 
 
 
 
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PRINCÍPIOS GERAIS E CONSTITUCIONAIS DO DIREITO 
EMPRESARIAL 
 
Os princípios gerais e constitucionais são aqueles que orientam o direito 
empresarial e podemos dividi-los em quatro: princípios da preservação e 
função social da empresa, livre-iniciativa e liberdade de concorrência. 
 
1. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA 
 
O princípio da preservação da empresa ganhou visibilidade com a 
aprovação da Lei n.º 11.101/05, que em seu artigo 47 consagra, de modo 
incisivo, a primazia pela recuperação da empresa em crise econômica. Há de 
se considerar que o referido princípio alcança abrigo além da Lei 
infraconstitucional. Trata-se de um princípio constitucional não escrito, 
respaldado materialmente pela Constituição Federal de 1988, pois embora tal 
princípio não esteja expresso no Texto Constitucional, podemos extrair sua 
formulação a partir dos princípios explícitos, como o princípio da legalidade 
(art. 5º, II), da irretroatividade das Leis e da proteção à coisa julgada (art. 5º, 
inc. XXXVI), do princípio do Juiz Natural (art. 5º, inc. XXXVII), do livre acesso 
ao Poder Judiciário (5º, inc. XXXV), do princípio da anterioridade tributária (art. 
150, inc. III, “b”), entre outros. 
Pelo exposto, observa-se que, a partir de princípios explícitos, ou seja, 
positivados na Constituição, é possível extrair princípios implícitos, quer dizer, 
não escritos. Sob esse prisma, percebe-se que o princípio da preservação da 
empresa está lastreado muito além do artigo 47 da Lei n.º 11.101/05, no 
momento em que se analisa sob os aspectos constitucionais. 
Faz-se necessário observar o princípio da proteção da dignidade da 
pessoa humana, positivado no inciso III do artigo 1.º da Carta Magna; com 
base nesse princípio explícito, se extraem outros implícitos que são 
indispensáveis para a materialização do disposto no texto constitucional. 
Axiologicamente, o princípio da preservação da empresa encontra sua origem 
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no princípio da dignidade da pessoa humana e na garantia da ordem 
econômica, sendo, assim, um princípio constitucional implícito. 
Apesar de a Constituição Federal não reconhecer o princípio da 
preservação da empresa de maneira positivada, é cristalina sua origem 
constitucional; no momento em que se analisa com cautela o artigo 170, 
percebe-se que o princípio da livre concorrência e da busca do pleno 
emprego, integrantes da ordem econômica, não serão possíveis de se tornar 
realidade sem que a empresa seja valorizada e preservada. 
A partir de então, verifica-se que o princípio da preservação da empresa 
está lastreado na Constituição Federal, tratando-se de um princípio 
constitucional não escrito, sendo vital para manutenção dos princípios 
positivados e tornando-os viáveis. 
Dessa forma, resta clara a conexão da preservação da empresa com a 
materialização de um princípio constitucional escrito. Torna-se impossível 
considerar o princípio positivado afastado do implícito, uma vez que o princípio 
não escrito é um pilar para a realização fática da norma constitucional. 
Como visto anteriormente, o direito empresarial sofreu grandes mudanças 
legislativas nos últimos anos. O empresário deixou de ser visto como um 
explorador em busca somente do lucro e passou a ser considerado como uma 
peça muito importante na engrenagem que sustenta a economia do país. No 
momento em que o legislador consagrou a função social da empresa e se 
preocupou em criar uma legislação, mais precisamente, em 2005, com o 
objetivo de recuperar empresas em crise financeira, restou demonstrado o 
papel relevante que as empresas possuem para que os direitos fundamentais 
do cidadão sejam respeitados e atendidos. 
 
2. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA 
 
A Lei n.º 11.101/05, consagrou a função social da empresa, bem como o 
fato de ser uma célula vital para a economia, gerando empregos, melhorias 
locais e fomentação do mercado capital. Com a ruptura da tradição dos atos de 
comércio, a unificação do Direito Civil, em 2002, e a criação da teoria da 
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empresa no Brasil, o empresário deixou de ser visto apenas como um 
explorador comercial em busca do lucro e passou a ser agente social, 
responsável pelo bem-estar da população, colaborando com o Estado na busca 
da justiça social e do desenvolvimento do país. 
 A função social está presente de forma intrínseca no exercício da 
atividade empresarial, tendo em vista que o ordenamento econômico brasileiro 
está fundado na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa; 
assegurando a todos a justiça social. 
O conceito atual de empresa está fundamentado nesse princípio, não 
visando apenas à obtenção de lucro aos seus proprietários, mas ao 
atendimento dos interesses da sociedade na qual está inserida, constituindo 
um dos principais agentes de desenvolvimento econômico e social do país. 
Tomasevicius Filho conceitua a função social da empresa como “o poder 
de o empresário e os administradores da empresa harmonizarem as atividades 
da empresa, segundo o interesse da sociedade mediante a obediência de 
determinados deveres, positivas e negativas”. 
Por meio desse conceito, pode-se entender que a empresa deverá 
observar esses deveres, não podendo ser entendida como satisfação de 
interesse de particulares. A Constituição ordena a valorização do trabalho 
humano e da livre iniciativa, nos termos da justiça social, observando a função 
social. Nesse sentido, em torno da empresa, gravitam vários agentes 
econômicos, não assalariados, como os investidores de capital, os 
fornecedores e os prestadores de serviço. 
Apesar da importância da empresa e da função social que ela 
desempenha, não existem instrumentos de sanções no direito pátrio, quanto à 
responsabilização das empresas pelo não cumprimento da função social. O 
que se verifica é que os princípios constitucionais informadores da ordem 
econômica e social não correspondem a um côngruo aparelhamento de 
sanções. O sistema jurídico prevê, tradicionalmente, remédios jurídicos 
adequados para a proteção dos interesses dos particulares, mas não para a 
defesa dos interesses comuns do povo, cuja realização é, também, confiada às 
empresas. 
 
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2.1RESPONSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA 
 
 Além da função social tratada no tópico anterior, existe outro conceito 
muito próximo a ela, a responsabilidade social. A responsabilidade social da 
empresa está ligada às preocupações sociais e ambientais aplicadas de modo 
voluntário, que, embora tratem de uma integração com a sociedade, nada tem 
a ver com a sua função social. Importante analisar seu conceito e sua 
aplicabilidade com o objetivo de diferenciá-la da função social da empresa. 
 A responsabilidade social é conhecida como um valor que se reflete nas 
atitudes das empresas. Nos últimos anos, foi colocada em pauta de discussões 
a relação da sociedade com o meio ambiente e a responsabilidade das ações 
do homem na atualidade, em relação ao futuro da humanidade. 
 Essas pautas de reflexões ocasionaram o surgimento de uma nova 
geração de empresas, comprometida não apenas com os lucros, mas também, 
com as questões sociais trazidas na explanação sobre a responsabilidade 
social da empresa; na expectativa de que esse novo comprometimento 
contribuirá na construção de um país melhor, mais justo e, sobretudo, mais 
humano. A nova postura da empresa frente à sociedade tem acionado 
empresas de todos os portes. Assim, uma empresa com atitude de 
responsabilidade social, não é apenas uma empresa de resultado econômico, 
mas equilibra o econômico e o respeito à cidadania, à ética e ao meio 
ambiente. 
A responsabilidade social da empresa está dividida em dois tipos: 
a) o primeiro, no trabalho interno, com emprego, qualidade, remuneração, 
higiene dos seus funcionários e tudo aquilo que acontece dentro da empresa; 
b) o segundo, no trabalho externo, no qual apresenta preocupação com o 
devedor e com a comunidade em que ela está inserida, com os clientes, os 
fornecedores e as entidades públicas. 
 A responsabilidade social nada mais é que uma melhoria voltada para a 
qualidade de vida da coletividade, integrando preocupações sociais das 
atividades empresariais, a fim de investir no capital humano. 
 Diante disso, empresa e sociedade estão completamente ligadas, de 
forma que a ação de uma reflete na outra. Os conceitos e distinções trazidos 
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neste tópico e no seu anterior são essenciais para a aplicação do direito 
empresarial vigente, revelando um crescimento na relação empresa/sociedade. 
 Pode-se destacar, como um exemplo bem sucedido de investimento em 
programas sociais, o programa Volvo de segurança no trânsito. Esse projeto foi 
implementado em 1987, vigorou por mais de 15 anos e foi reconhecido 
mundialmente como um modelo de comprometimento de uma empresa privada 
com as questões de interesse social. 
Conforme visto, responsabilidade social corresponde a ações que a 
empresa adota para reparar, eventualmente, o transtorno que causa ao lugar 
que ocupa ou para proporcionar um retorno aos seus empregados, além do 
que a lei determina. Por exemplo, a Lei da Empresa Cidadã (Lei 11.770/2008) 
possibilita que a empresa aufira algum subsídio fiscal em caso de ofertar, além 
dos quatro meses obrigatórios de licença gestante, mais dois meses, chegando 
num total de seis, tendo direito, então, a alguns subsídios. 
Outros exemplos de responsabilidade social podem ser encontrados nas 
empresas que adotam a manutenção de praças públicas e naquela empresa 
que paga mensalidades escolares dos empregados ou de seus familiares; 
enfim, quando a empresa promove algo além da Lei. 
A função social é algo bem diverso da responsabilidade social. Está 
ligada ao próprio emprego, ou seja, ao direito social ao trabalho, aos objetivos 
da Constituição, à erradicação da pobreza, ao desenvolvimento econômico, à 
redução das desigualdades regionais e sociais, entre outros. 
 
3. PRINCÍPIO DA LIVRE-INICIATIVA 
 
A ordem econômica vem disciplinada por um conjunto de princípios, 
estabelecidos pela Constituição Federal, em seu artigo 170. A expressão 
ordem econômica, indica a proporção de ordem jurídica que, tem por 
finalidade, indicar o modo de ser da economia brasileira. A Constituição ordena 
que essa ordem econômica seja fundada na valorização do trabalho humano e 
na livre iniciativa e tenha como finalidade a garantia da dignidade humana, nos 
termos da justiça social. 
 
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O princípio da livre-iniciativa é consagrado pelo sistema jurídico 
brasileiro como princípio fundamental da República no art. 1º, IV, e, mais 
especificamente, da ordem econômica, no art. 170, caput, da Constituição 
Federal. A livre-iniciativa é entendida como um desdobramento necessário do 
direito de liberdade, significando a ampla possibilidade de realização de 
condutas diversas, podendo somente esse âmbito de atuação ser restrito por 
lei. 
Uma das faces da livre-iniciativa é a liberdade de iniciativa econômica, 
que consiste na faculdade de criar e explorar uma atividade econômica a título 
privado. A liberdade de exploração da atividade empresarial é decorrência 
imediata desse princípio, garantindo aos particulares e às sociedades a livre 
atuação dentro do mercado. 
O princípio da livre-iniciativa se desdobra em quatro condições 
fundamentais para o funcionamento eficiente do modo de produção capitalista: 
a) imprescindibilidade da empresa privada para que a sociedade tenha 
acesso aos bens e serviços de que necessita para sobreviver; 
b) busca do lucro como principal motivação dos empresários; 
c) necessidade jurídica de proteção do investimento privado; 
d) reconhecimento da empresa privada como polo gerador de empregos 
e de riquezas para a sociedade. 
 
Ligado intimamente ao princípio da livre-iniciativa, temos o princípio da 
livre-concorrência. Ambos são complementares, mas, enquanto a livre-iniciativa 
aponta para a liberdade política, que lhe serve de fundamento, a livre-
concorrência significa a possibilidade de os agentes econômicos poderem 
atuar sem embaraços juridicamente justificáveis, em determinado mercado. 
 
 
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4. PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE CONCORRÊNCIA 
 
 A concorrência livre é um princípio que orienta o Direito Empresarial, em 
sua teoria e em sua prática, exigindo atenção a atividades e práticas 
comerciais. Esse princípio não estabelece condições para uma ampla 
liberdade, onde cada um faria o que bem quisesse. Pelo contrário, não se 
toleram abusos no mercado, cabendo ao Estado garantir um ambiente de 
concorrência livre e satisfatória. A limitação de atos individuais, pela 
responsabilização da empresa, estendendo-se aos seus sócios e gestores, faz-
se para garantir um mercado em que haja concorrência livre e equilibrada, sem 
abusos de direito, infrações legais, atos que caracterizam excesso de poder, 
fraudes e outros atos ilícitos. 
O princípio da liberdade de concorrência visa a impedir que o poder 
econômico domine o mercado, que a avalanche capitalista, impulsionada pelo 
lucro, concentre o poder econômico de maneira abusiva. Assim, o princípio 
acaba por exigir do Estado uma atitude proativa no mercado para coibir 
excessos por meio de tratamento desigual nas relações comerciais, que 
envolvem as empresas de grande e de pequeno porte, os direitos dos 
consumidores, dos trabalhadores e o meio ambiente. 
Existem basicamente duas formas pelas quais o Estado se propõe a 
concretizar esse princípio: 
a) coibição das práticas de concorrência desleal, inclusive tipificando-as 
como crimes; 
b) repressão ao abuso de poder econômico, caracterizando-os como 
infração contra a ordem econômica. 
A livre concorrência é um princípio constitucional da ordem econômica 
previsto no art. 170, IV, da CF e é protegidapelo Conselho Administrativo de 
Defesa Econômica (CADE). O CADE tem como funções primordiais: 
 
a) punir as infrações à ordem econômica; 
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b) controlar os atos de concentração empresarial que de qualquer forma 
possam influir na livre concorrência. 
Alguns atos de concentração empresarial podem eventualmente 
representar danos à livre concorrência, na medida em que podem diminuir o 
número de concorrentes no mercado, ou podem representar uma prefixação de 
preços ou, ainda, podem representar obstáculos ao ingresso de novos entes no 
mercado, sendo que se ocorrer alguma dessas hipóteses o Estado deverá 
coibir tais práticas abusivas. 
 
 
 
 
BIBLIOGRAFIA 
 
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1ª ed. Curitiba: CRV, 2016. 
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