Aula 05 - Dir Trabalho I

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CONTRATO DE TRABALHO
A primeira consideração que deve ser feita é que a denominação contrato de trabalho não é a ideal, pois este contrato se refere a relação de emprego. O correto seria contrato de emprego, afinal relação de trabalho é muito mais ampla que a relação de emprego. No entanto, a prática forense e a própria CLT (não esqueçam é de 1943) nos traz a expressão “contrato individual de trabalho”, mesmo sendo bastante criticado pela doutrina.
Como dito, o artigo 442 da CLT estabelece que o “contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. É a ideia contratual (acordo de vontades), combinada a teoria institucionalista (relação de emprego).
Teoria Contratualista: Esta corrente considera a relação entre empregado e empregador um contrato. Alega que a vontade das partes é a maior causa do vínculo. 
Teoria Anticontratualista ou Institucionalista: Essa corrente nega a natureza contratual do vínculo entre empregador e empregado, pois o empregado não manifesta plenamente sua autonomia de vontade.
Arnaldo Sussekind diz que o Brasil situa-se numa posição mista, pois a relação de emprego é uma relação contratual, porém deve respeitar os princípios trabalhistas, que nem sempre conferem com o Direito Contratual Civil.
Portanto, o contrato de trabalho é o negócio jurídico entre empregado e empregador sobre as condições do trabalho. Por um lado nota-se a existência de um acordo de vontades, caracterizando a autonomia privada das partes, mas de outro lado, o trabalhador tem a autonomia de vontades relativa, devendo o contrato obedecer aos Princípios do Direito do Trabalho.
1- CONDIÇÕES DE VALIDADE - Existem impedimentos para a validade do contrato de trabalho: - Em suma, as condições do artigo 104 do Código Civil.
Capacidade do Agente = Ex: 16 anos, ou 14 anos, na qualidade de aprendiz. Art. 7º XXXIII, CF – Ver artigos 408 e 439 da CLT.
Licitude do Objeto = Ex.: Jogo do Bicho. (Não haverá vínculo)
Forma regular e não proibida = Ex.: Atividades insalubres ou noturnas para menores de 18 anos.
2- FORMA: Pode ser expressa ou tácita. Verbal ou escrita – 443 CLT. A continuidade da relação revela a concordância das partes.
Deverá ser escrito se previsto em lei, tais como: contrato de atleta profissional (art. 3º lei 6354/76); contrato de aprendizagem (428 CLT).
3- DURAÇÃO: Indeterminado (regra) ou Determinado (exceção). Art. 443, Pár. 2º CLT.
DETERMINADO (445 a 451 CLT): 
De prazo determinado: É o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado (artigo 443, par. 1º CLT). Máximo 2 anos. Intervalo de 6 meses entre um contrato e outro com as mesmas partes. (452 CLT). Gravidez em contrato por prazo determinado gera estabilidade (Súmula 244 TST).
Só é válido o contrato de trabalho por prazo determinado, se for justificado: 
a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo (Exs.: Safra, Natal); 
b) atividades empresariais de caráter transitório; 
c) contrato de experiência.
Contrato de Experiência: Existe para que o empregador veja se o empregado tem capacidade para realizar suas tarefas, assim como serve para o empregado ver se está apto para seguir naquele trabalho. Não Pode exceder 90 dias (445, par. 1º, CLT). Só pode haver uma prorrogação (451 CLT). 
Nos contratos por prazo determinado, dispensando o empregado antes do término do prazo contratual, o empregador deverá pagar, a título de indenização, a metade da remuneração que o empregado teria direito até o término do contrato (art. 479 CLT). 
Já quando o empregado rescindir o contrato por prazo determinado antes do tempo, o artigo 480 da CLT traz que o “empregado não poderá se desligar da empresa sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador pelos prejuízos que deste fato lhe resultem”.
PARCELAS DO CONTRATO DE TRABALHO
Dentro do contrato de trabalho, existem as parcelas financeiras que refletem os recebimentos dos empregados. São os direitos materiais e contábeis que liquidam o recebimento mensal de um empregado. O advogado trabalhista deverá analisar se seu cliente é detentor de alguns destes direitos (advogado da reclamante) e o advogado da empresa deverá reconhecer onde não há o direito ou como a empresa deve proceder para evitar de ser condenada em futuros processos trabalhistas. Em uma linguagem coloquial são as parcelas que vão “no Recibo de Salário” e na “Carteira de Trabalho” dos funcionários.
REMUNERAÇÃO E SALÁRIO
Remuneração é gênero, do qual salário é espécie.
Remuneração é o conjunto de todas as verbas recebidas pelo empregado em troca da contraprestação pelos serviços prestados, abrangendo aquelas pagas pelo próprio empregador (salário), como aquelas pagas por terceiros (gorjetas).
A CLT, em seu artigo 457, usa o termo remuneração, que se constitui num conjunto de vantagens, adicionais, compreendendo o salário e as gorjetas.
Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado, podendo ser em dinheiro ou em utilidades (458 CLT), decorrentes do contrato de trabalho (“emprego”).
Salário é uma das parcelas da remuneração, equivalente ao valor pago diretamente pelo empregador ao empregado, como contraprestação decorrente da relação de emprego.
Gorjeta é a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela cobrada pelo cliente pela empresa, como adicional nas contas e destinada à distribuição aos empregados (aqueles 10% que vem na conta) (Art. 457, par 3º, CLT).
O artigo 457 da CLT traz que as gorjetas integram a remuneração para todos os efeitos legais, no entanto o TST entende, através da Súmula 354, as gorjetas não servem de base para viso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
Analisando a Súmula citada, nota-se que o TST exclui a incidência das gorjetas do cálculo de aviso prévio, das horas extras, do adicional noturno e do repouso semanal remunerado, por entender que eles são calculados sobre o salário e não sobre a remuneração.
Além da remuneração (salários + gorjetas) e as indenizações, existem as Parcelas Não-Salariais. As parcelas “não salariais” são aquelas que não refletem em nenhuma outra parcela. Cito alguns exemplos: ajuda de custo; diárias de viagens que não ultrapassem 50% do salário; participação nos lucros. Como disse, estas parcelas não servem de base e não refletem em nenhuma outra parcela, tais como férias, décimo terceiro, FGTS, etc.
Outros valores que podem ser cobrados em um processo trabalhista são as indenizações. Estas existem para a reparação de um dano ou de punição ao empregador. A Indenização não tem o objetivo retribuir o trabalho prestado e sim recompor o patrimônio de uma pessoa. Com isso, a indenização não guarda qualquer relação com a obrigação de prestar serviços e seu pagamento, não tendo então caráter salarial.
DIFERENÇA SALARIAL - FORMAS DE RECEBER SALÁRIO 
Antes de falarmos sobre a parcela chamada de “Diferença Salarial”, necessitamos de um conhecimento básico das quatro formas básicas de salário:
Salário Mínimo
O Inciso IV do artigo 7º da CF estabelece o salário mínimo. Como se vê neste artigo, o salário mínimo só pode ser fixado por lei, não mais havendo a possibilidade de se estabelecer salário mínimo mediante decretos e portarias. Outro detalhe é que o salário mínimo é nacionalmente unificado, ou seja, vale para todo o país. Outra ponderação que deve ser feita é a que se refere à vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Visa-se que o salário mínimo não seja uma forma de correção de honorários profissionais, prestações, preços, ou seja, que não seja um índice de atualização de valores.
Conclui-se então que salário mínimo é o valor mínimo, fixado em lei, abaixo do qual nenhum trabalhador que trabalhe em horários e condições normais poderá ser remunerado.
Piso Salarial Estadual
O Inciso V do artigo 7º da CF prevê a fixação de piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho. A Lei Complementar 103/2000, autoriza os Estados instituir,mediante proposta do Pode Executivo estadual, “piso salarial para empregados que não o tenham fixado por lei federal ou por norma coletiva”. 
O piso salarial diz respeito ao valor mínimo que pode ser recebido por um certo trabalhador pertencente a uma categoria profissional. Na prática, o Governador faz a lei, passa pela câmara de deputados estaduais e depois, se passar na votação, sanciona a lei estadual que coloca piso salarial para alguns ramos de atuação. Estes pisos sempre devem ser superiores ao salário mínimo nacional.
Salário Profissional
O salário profissional é aquele instituído por lei ou por estatuto profissional, que corresponde ao valor mínimo de salário que alguém pode pagar aos integrantes de determinada profissão regulamentada (por Conselhos ou Ordens – OAB, CRC, CRA). Ex.: Advogados, Contadores, Administradores, Dentistas, Médicos.
Estes conselhos também podem limitar a jornada de trabalho por aquele salário.
Salário Normativo – “Piso da Categoria”
O salário normativo é aquele estabelecido em convenção (Sind. Empregador X Sind. Empregados), acordo coletivo (Empresa/s X Sind. Empregados) ou sentença coletiva. O artigo 10 da lei 10.192 dispõe que os salários e as demais condições referentes ao trabalho devem ser fixados e revistos por intermédio da livre negociação coletiva.
Como antes iniciado, a Diferença Salarial ocorre quando a empresa paga ao seu funcionário de uma forma incorreta, ou seja, deveria usar o salário profissional ou o salário normativo, mas remunera seu trabalhador com o salário mínimo.
Caso isso ocorra, o advogado da parte Autora irá solicitar (e o Juiz deferirá) a diferença dos valores, mês a mês, e seus reflexos, como se na época tivesse recebido. Os reflexos citados, normalmente são: aviso-prévio, 13º salário, férias com 1/3, FGTS do contrato e todas as verbas nas quais se usa o salário como base. 
Não podemos esquecer de algumas características do salário.
I- Pessoalidade no Pagamento – artigo 464 CLT. Em dinheiro nacional 463 CLT. Poderá ser pago em cheque se for disponibilizado horário para o funcionário ir sacar e qualquer despesa com esse ato deve ser ressarcido (transporte ou outro).
II- Prova do pagamento – A prova do pagamento é ônus da empresa, devendo pegar assinatura em recibo que descreva as parcelas. Não vale prova testemunhal.
III- Salário em utilidades (in natura): Ler artigo 458 da CLT. É permitido o pagamento de parte da remuneração em salário utilidades. Poderá então pagar, além do valor em moeda corrente, alimentação, habitação, vestuário, ou seja, com prestações “in natura”. O salário em utilidades tem natureza salarial, ou seja, integra no salário em dinheiro para base de pagamento de FGTS, INSS, Férias, 13º, etc.
O uniformes, Equipamentos de proteção e outros objetos de uso exclusivo no trabalho não são reconhecidos como salário.
Os valores atribuídos à prestação in natura deverão ser justos e razoáveis. Para os empregados que recebem um salário mínimo, no mínimo 30% do salário terá que ser em dinheiro, vide artigo 82 CLT. A habitação e a alimentação fornecidas não poderão exceder 25% e 20% respectivamente, conforme o parágrafo 3º, do artigo 458 da CLT.
Alguns valores recebidos, não terão natureza salarial por força de lei: 458, par. 2º = a) vestuário, equipamentos e acessórios fornecidos e utilizados apenas no trabalho; b) educação, em estabelecimento próprio ou de terceiros, compreendendo valores de matrícula, mensalidade e livros; c) transporte destinado as deslocamento para o trabalho – VT; d) assistência média, hospitalar ou odontológica; e) seguros de vida e de acidentes; f) previdência privada. 
EQUIPARAÇÃO SALARIAL
O inciso XXX, do artigo 7 da CF proibiu a diferença de salários, de exercícios de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
A especificação da igualdade salarial vem disciplinado no artigo 461 da CLT, onde diz:
Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
§ 1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.
Assim, para a configuração da equiparação salarial se faz atendendo os seguintes requisitos básicos: a) identidade de funções; b) trabalho de igual valor; c) mesmo empregador; d) mesma localidade.
Identidade de funções: Será considerada mesma função quando os trabalhadores comparados realizam concretamente o mesmo trabalho, ou seja, as mesmas atividades. É irrelevante, porém, o nome dado à função do empregado. (vide Súmula 6, III, TST) O importante é que, na prática, o equiparando e o paradigma exerçam as mesmas atividades.
Trabalho de Igual Valor: A CLT considera trabalho de igual valor “o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos” (parágrafo 1°, do artigo 461 da CLT) A contagem deste tempo é determinada na mesma função (Súmula 6, II do TST).
Mesmo empregador: mesma empresa ou mesmo grupo econômico.
Por mesma localidade o TST entende como mesmo município ou mesma região metropolitana. (Súmula 6, X, TST)
Além dos requisitos acima citados, devemos analisar que é necessário a Simultaneidade na Prestação de Serviços. Este outro critério significa que as pessoas devem ter trabalhado juntas em alguma oportunidade.
Inexistindo simultaneidade na prestação de serviços, mas sucessividade, ou seja, o empregado vem suceder outra pessoa que deixou a empresa, não é caso de equiparação salarial.
Quando um funcionário é demitido e outro é contratado para o seu lugar, não existe equiparação salarial, podendo o novo empregado ter salário menor que seu antecessor. No caso não existe paradigma, eles não trabalharam no mesmo momento na empresa. Afim de nunca mais esquecermos esta ideia devemos nos perguntar: É proibido demitir um funcionário e contratar para o mesmo lugar, na mesma função, outro mais barato? ... Não! 
Outro requisito importante é a inexistência de diferença de tempo na função maior que dois anos.
Prezados alunos: Além de analisarem o artigo 461 da CLT devem ler a Súmula 6 do TST.
HORAS EXTRAS
A Constituição, em seu artigo 7º, inciso, XIII traz:
7º: São direito dos trabalhadores urbanos e rurais ...:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; ...
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.
Horas Extras são devidas pelo trabalho acima da jornada de trabalho contratada, na razão de pelo menos 50% sobre a hora normal. Jornada contratada é aquela combinada com o funcionário em sua entrevista de emprego ou no seu primeiro dia de trabalho (contrato oral) ou aquela assinada no contrato escrito. 
A jornada máxima permitida por lei é de oito horas por dia e quarenta e quatro por semana.
Para os advogados, o adicional de horas extras não pode ser inferior a 100%, segundo o par. 2º, do artigo 20, da Lei 8.906/94 = Estatuto do Advogado.
As horas extras se dividem em:
Horas extras acima da Jornada de Trabalho
Esta jornada diária foi criada para atender as necessidades da família, às necessidades pessoais e à restauração de energia. Também, nos feriados festivos, para inclusão do empregado na vida social. 
Segundo o artigo 58 da CLT e o artigo 7º, XIII, da CF, a jornada de trabalho deve ter no máximo 8 horas diárias e 44 horas semanais. Seguindo essas leis, o mercado de trabalho se organizou na jornada básica de 8 horas por dia, de segunda a sexta feira e 4 horas no sábado (8x5=40 + 4 sábado = 44 semanal). 
Para uma empresa que necessite abrir mais de quatro horas nos sábados, passou-sea utilizar a jornada de sete horas e 20 minutos por dia, de segunda a sábado (7h 20 min x 6 = 44 horas/semana).
Até aí, essas duas jornadas de trabalho são plenamente legais, pois não ultrapassam 8 horas diárias e nem 44 horas semanais. No entanto, para empresas que não abrem em dois dias por semana (geralmente sábado e domingo), esta forma se mostrava ruim, pois seria impossível o funcionário trabalhar mais de 40 horas por semana, o que gerava um prejuízo de 4 horas de trabalho de cada funcionário, por semana, para o empregador. Permitiu-se então o Acordo de Compensação, o que não mais é do que permitir que se coloque essas quatro horas semanais, dentro dos dias de trabalho, ultrapassando excepcionalmente as 8 horas diárias. 
Os dois tipos mais conhecidos são aqueles empregados que trabalham 8 horas e 48 minutos por dia (8h 48min X 5 dias = 44 horas/semana) ou os funcionários que trabalham 9 horas por dia de segunda a quinta-feira e 8 horas na sexta-feira (9 X 4 = 36 + 8 = 44). Neste último exemplo podemos ilustrar os funcionários da construção civil, que são conhecidos por “sair uma hora antes na sexta-feira”. Na verdade eles não saem uma hora antes, e sim, trabalham uma hora a mais de segunda a quinta para não trabalhar no sábado.
Sobre essa forma de jornada, devemos ter atenção a alguns detalhes: para que exista compensação de horário válido, deve haver acordo individual escrito (documento escrito entre empregado e empregador) ou acordo coletivo (sindicato); e não pode ultrapassar 10 horas de trabalho em um único dia.
Notem que é válida este acordo entre as partes ou através convenção coletiva, pois a compensação se apresenta benéfica ao empregado, que, por um lado trabalhará alguns minutos ou uma hora a mais em cada dia na semana, porém terão dois dias sem ir ao trabalho.
Seguindo a análise da duração de trabalho, existem ainda empregados excluídos da proteção da jornada de trabalho, ou seja, não detém direito as horas extras. 
O artigo 62 da CLT traz os empregados que não abrangidos pelo regime de horas extras.
 Os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
Os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento e/ou filial.
Além dos empregados que exercem atividade externa que impossibilite marcação de horas, gerentes, diretores, chefes de departamento, existem profissões com jornadas de trabalho especiais, como bancários, 6 horas diárias (224 CLT); jornalistas, 5 horas diárias (303 CLT); médicos, 4 horas (Lei 3.999/61). 
Horas Extras em Folgas e Feriados
Todos os empregados devem ter um dia por semana para descanso. Este dia é chamado de descanso semanal remunerado. É considerado remunerado, pois mesmo o funcionário ficando descansando, não interfere no rendimento mensal do mesmo, ou seja, por ser recebimento mensal, dentro do seu salário está englobado o pagamento daqueles dias de folga.
Caso o empregador solicite que o empregado trabalhe o dia de folga ou um feriado, deverá remunerar as horas trabalhadas como horas extras, com um adicional de 100%.
Para que o empresária não pague essas horas extras de uma folga ou feriado, deve conceder, no máximo na próxima semana, outro dia de descanso para compensar, sem prejuízo do descanso natural daquela semana posterior.
Horas Extras sobre Intervalo Intrajornada
Outra forma de horas extras que devemos observar é aquela com relação aos intervalos para alimentação e descanso.
Artigo 71 CLT = Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora, e ... não poderá excedes duas horas. 
Par. 1º: Não excedendo de seis horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar quatro horas.
Com relação às horas extras intrajornada, é assegurado aos empregados que trabalham mais de seis horas por dia, um intervalo de no mínimo uma hora. Caso essa hora não seja respeitada, deve ser paga como se hora extra fosse.
Além disso, a Súmula 437 nos traz que a não concessão ou concessão parcial do intervalo, implica o pagamento total do período, com acréscimo de 50% e não apenas o tempo suprimido.
Horas Extras sobre Intervalo Entre Jornadas
Artigo 66 CLT = “Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso”.
Por exemplo, o empregado trabalhou em uma quinta-feira das 10 às 19 horas, devendo ter um descanso mínimo de 11 horas. Na sexta-feira o empregado só poderia retornar às 6 horas da manhã. No entanto, teve que retornar às 4 da manhã. Essas duas horas, das 4 as 6 da manhã de sexta-feira, devem ser pagar como hora extra.
Horas extras sobre tempo “In Itinere”
Artigo 58, par. 2º CLT = O tempo despendido pelo trabalhador até o local de trabalho e para seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.
A regulamentação deste artigo vem disposta também na Súmula 90 do TST.
HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978)
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1  - inserida em 01.02.1995) 
III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993) 
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993) 
V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)