PRATICA PENAL CASO 4

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XXª VARA CRIMINAL DO ESTADO DE CURITIBA/PR.
Processo nº
 JORGE, já qualificado nos autos do processo crime em epigrafe, vem respeitosamente por seu advogado infra-assinado, com fundamento no art. 404 §3º do Código de Processo Penal apresentar
ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS,
Pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I. DOS FATOS
 JORGE, com 21 anos de idade, conheceu ANALISA em um bar, linda jovem, por quem se encantou. Após um bate-papo informal, decidiram ir para um local mais reservado. Nesse local trocaram carícias, e ANALISA, de forma voluntária, praticou sexo oral e vaginal com JORGE. 
 JORGE trocou telefones e contatos nas redes sociais com ANALISA e ao acessar a página de ANALISA na rede social, no dia seguinte, descobre que, apesar da aparência adulta, esta possui apenas 13 (treze) anos de idade, tendo JORGE ficado em choque com essa constatação, pois ANALISA não aparentava ser menor de idade. Sendo seu medo corroborado com a chegada da notícia, em sua residência, da denúncia movida por parte do Ministério Público Estadual, pois o pai de ANALISA, ao descobrir o ocorrido. 
 Em suas alegações finais, O Ministério Público pede a condenação do réu nos termos propostos na exordial. Contudo, esta tese não deve prevalecer. 
Senão, vejamos.
II. DO DIREITO
a) DO ERRO DE TIPO ESCUSÁVEL 
 JORGE ao conhecer ANALISA em uma balada onde se frequenta maiores de 18 anos, e ANALISA, linda jovem com formas de mulher e não de menina, não tinha como saber inequivocamente sua idade, posto que deduziu ser maior devido ao ambiente e comportamento da jovem, que de forma voluntária praticaram sexo oral e vaginal, que pelas condições físicas e sociais aparentava ser maior de 14 (quatorze) anos. 
 Nos moldes do art. 20, CP, O ERRO DE TIPO ESSENCIAL gera a atipicidade da conduta, o que no caso em tela gera absolvição;
Art. 20 do CP O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
 No presente caso o erro de tipo é evidente, uma vez que totalmente desconhecida a situação que propiciou a conduta, devendo ser afastado o dolo, conforme precedentes;
APELAÇÃO CRIMINAL, ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. ERRO DE TIPO. PROVIDO. Pelo compulso dos autos, Percebe-se que o acusado, de fato não tinha convicção de que manteve relação sexual com alguém menor de 14 anos, e este desconhecimento acerca da elementar do tipo previsto no art. 217-A, do Código Penal, configura erro de tipo, afastando o dolo da conduta e, por consequência a própria tipicidade, impondo-se a absolvição do apelante. APELO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-GO - APR: 04768839720118090134, Relator: DR(A). EUDELCIO MACHADO FAGUNDES, Data de Julgamento: 01/08/2017, 1ª CAMARA CRIMMINAL, Data de Publicação: DJ 2331 de 18/08/2017.
 Ou seja, podemos no máximo a ocorrência de um crime culposo, pela ausência total de dolo e configuração inequívoca do erro de tipo.
 Como qualquer pessoa naquela circunstância incidiria em erro de tipo essencial e como não há previsão de estupro de vulnerável de forma culposa, não há outra solução senão a absolvição do réu, com base no artigo 386, III, do CPP.
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: III. não constituir o fato infração penal.
o que no caso em tela gera absolvição. 
b) DA EXISTÊNCIA DE CRIME ÚNICO 
 Subsidiariamente, não sendo aceita, a tese de tipicidade da conduta do réu, deve-se considerar a existência de crime único e não concurso de crimes, posto que o art. 217-A do Código Penal tem como tipo ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. Para o STJ prevalece a tese de crime único, por ser um tipo penal misto alternativo (e não cumulativo), assim sendo deverá ser afastado o concurso material de crimes para o caso em tela. 
c) DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE EMBRIAGUEZ PRE-ORDENADA 
 Não há que se falar em embriaguez pré-ordenada, posto que JORGE não estava embriagado ao conhecer ANALISA. As testemunhas de acusação não viram os fatos e não houve prova pericial para comprovar a embriaguez de JORGE, sendo assim justa a medida de afastamento da agravante caso não seja reconhecida a atipicidade da conduta. 
d) DA PENA BASE NO MINIMO LEGAL 
 JORGE, réu primário, possuidor de bons antecedentes, com residência fixa, com boa conduta social, e no caso em tela não teve o animus necandi do tipo penal em que é acusado, posto não agir com má intenção de se aproveitar da suposta ingenuidade de ANALISA, fará jus a pena base no mínimo legal como medida necessária de reprovabilidade do ato. 
e) DA APLICAÇÃO DO REGIME SEMI ABERTO 
 Ainda que o crime de estupro de vulnerável, artigo 217- A do CP, estar elencado como infração hedionda na lei 8.072/90, conforme artigo 1º,inciso, VI, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º desta lei, pelo controle difuso, pois fere o princípio da individualização da pena, artigo 5º, XLVI, da CF, sendo certo que o juiz ao fixar o regime inicial para o cumprimento de pena deve analisar a situação em concreto e não o preceito em abstrato. 
 Sendo assim, diante da ocorrência de crime único, cuja pena no mínimo legal deverá ser fixada em 8 (oito) anos de reclusão, sendo o réu primário e de bons antecedentes, o regime semiaberto é a melhor solução para o réu, pois o artigo 33, §2º, alínea “a”, do CP, impõe o regime fechado para crimes com penas superiores a 8 (oito) anos, o que não é o caso.
III. DOS PEDIDOS
Diante do exposto, respeitosamente a defesa requer:
a) Absolvição do réu, com base no art. 386, III, do CPP, por ausência de tipicidade.
Diante da condenação, de forma subsidiária:
b) Afastamento do concurso material de crimes, sendo reconhecida a existência de crime único.
c) Fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da agravante da embriaguez preordenada e a incidência da atenuante da menoridade.
d) Fixação do regime, semiaberto para início do cumprimento de pena, com base no art. 33, § 2º, ‘’b’’, do CP, diante da inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/1990.
Termos em que, 
Pede, confia e aguarda deferimento
CURITIBA/PR, 29 de abril de 2014
ADVOGADO/OAB