03 INTEGRAÇÃO, LACUNAS E ANTINOMIAS

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Hermenêutica Jurídica
2º Semestre
2019/1
FACULDADE DE DIREITO - 
CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS 
Profª Roberta Favalessa Donini
robertadonini@yahoo.com.br
Profaª Roberta Favalessa Donini
MEIOS DE INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS
Profaª Roberta Favalessa Donini
A.	MEIOS DE INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS
quando, ao solucionar um caso, o magistrado NÃO encontra norma que lhe seja aplicável (ausência de norma), 
na presença de DISPOSIÇÃO LEGAL INJUSTA ou 
INEFICAZ SOCIALMENTE, estamos diante do problema da lacuna (normativa, axiológica ou ontológica)
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A.	MEIOS DE INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS
Os meios de preenchimento da lacuna são os indicados pela própria lei sub examine; assim, para a integração jurídica, o juiz poderá fazer uso:
 da analogia, 
do costume e,
 dos princípios gerais de direito.
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A.	MEIOS DE INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS
A auto-integração é o método pelo qual o ordenamento se completa, recorrendo à fonte dominante do direito: a lei. O procedimento típico é a analogia. 
A heterointegração é a técnica pela qual a ordem jurídica se completa, lançando mão de fontes diversas da norma legal, p. ex.: o costume, a equidade, doutrina (Bobbio). 
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A.	MEIOS DE INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS
OBS: 
caso sejam expressamente previstos pelo ordenamento jurídico, estes instrumentos adquirem o status de norma, ocasião em que não há que se falar em lacuna ou preenchimento, como ocorre no ordenamento brasileiro, no art. 4º e 5º da LINDB
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A.	MEIOS DE INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS
1 - Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
 
2 - Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
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A.	MEIOS DE INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS
ART. 140 do novo Código de Processo Civil, vem assim expresso:
 
"Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei."
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1. ANALOGIA
A analogia é o primeiro instrumento auto-integrador ao qual o juiz recorre diante de uma lacuna. 
Consiste-se então a analogia em “aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado” 
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1. ANALOGIA
Diniz (2003) afirma que a analogia é procedimento quase-lógico, envolvendo duas fases, como constatação por meio da comparação no campo empírico de que há semelhança entre os fatos-tipos diferentes, e um juízo de valor que demonstra a relevância das semelhanças em detrimento das diferenças, tendo em vista uma decisão perseguida.
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1. ANALOGIA
SILOGISMO
raciocínio dedutivo estruturado formalmente a partir de duas proposições (premissas), das quais se obtém por inferência uma terceira (conclusão) [p.ex.: "todos os homens são mortais; os gregos são homens; logo, os gregos são mortais"].
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2. COSTUMES
Ferraz Jr. (2003):
“uma forma típica de fonte do direito nos quadros da chamada dominação tradicional no sentido de Weber. Baseia-se, nesses termos na crença e na tradição, sob a qual está o argumento de algo deve ser feito, e deve sê-lo porque sempre o foi.”
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2. COSTUMES
Bobbio (1999):
costume é uma das formas assumidas pela heterointegração, recorrendo-se a ele como fonte subsidiária da lei.
Diniz (1997):
 que entende por costume “uma norma que deriva da longa prática uniforme ou da geral e constante repetição de dado comportamento sob a convicção de que sua obrigatoriedade corresponde a uma necessidade jurídica”
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2. COSTUMES
Extrai-se desse conceito dois elementos, como explicita Ferraz Jr. (2003), a saber, o uso continuado e a convicção de obrigatoriedade, e a presença dessas duas características que distingue o simples uso, do costume propriamente dito.
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2. COSTUMES
Costuma-se distinguir o costume em contra legem, praeter legem e secundum legem.
Costume contra legem é aquele que contraria leis expressas, ou seja, conforme Ferraz Jr. (2003), normas derivadas da norma-origem com força própria e efeitos revogatórios. A doutrina tende a rejeitar a possibilidade da utilização do costume contra legem, tendo em vista que, conforme o art. 2º da LINDB, uma lei somente poderá ser revogada por outra.
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2. COSTUMES
Costumes praeter legem são aqueles que “disciplinam matérias que a lei não conhece” (FERRAZ JR., 2003, p. 243). Esse é o costume utilizado na supressão das lacunas do direito.
Costume secundum legem é aquele que coincide com a lei.
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3. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
Os princípios gerais de direito são “cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente ao ordenamento jurídico” (DINIZ, 2003).
Profaª Roberta Favalessa Donini
3. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
os princípios não existem por si só, manifestando-se apenas no ato de aplicação do Direito ao caso concreto. Isto significa que, muitas das vezes, os princípios gerais de direito estão implícitos no ordenamento jurídico, e ao se deparar com uma lacuna no direito o magistrado utiliza-o como instrumento de colmatação, dando-lhe, dessa forma, concretude.
Profaª Roberta Favalessa Donini
3. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
Não obstante muitas vezes encontrarem-se implícitos na ordem jurídica, por vezes é encontrado também de forma expressa. Como exemplo disso, encontra-se o princípio da legalidade, consubstanciado no art. 5º da Constituição da República de 1988, dizendo que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”.
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4. EQUIDADE 
O termo equidade deriva do termo grego επιεικέια, e tem origem no pensamento de Aristóteles. 
O ordenamento jurídico brasileiro não faz menção genérica ao uso da equidade, seja como fonte de direito, seja como instrumento integrador. O já mencionado art. 4º da LINDB não prevê a possibilidade do uso da equidade em casos de omissões legislativas, restringindo-se ao uso da analogia, costumes e princípios gerais de direito.
Profaª Roberta Favalessa Donini
4. EQUIDADE 
No entanto, o art. 5º desse mesmo dispositivo legal diz que, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”
TACITAMENTE, o legislador ao estabelecer tal norma, conduz o magistrado à busca de decisões equitativas com o escopo de se atingir o bem comum e aos fins sociais pretendidos pela ordem jurídica, viabilizando o uso da equidade como parâmetros de uma decisão razoável.
Profaª Roberta Favalessa Donini
4. EQUIDADE 
No dicionário: virtude de quem ou do que (atitude, comportamento, fato etc.) manifesta senso de justiça, imparcialidade, respeito à igualdade de direitos.
Profaª Roberta Favalessa Donini
4. EQUIDADE 
DIREITO X JUSTIÇA