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EXELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL
NOME, NACIONALIDADE, RG, CPG, ENDEREÇO, ENDEREÇO ELETRONICO, , por seus advogados e bastantes procuradores que ao final subscreve, conforme instrumento de procuração incluso, vem mui respeitosamente à presença de Excelência, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO / TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA URGENCIA ANTECIPADA
 em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.
1 - DOS FATOS:
1.1 - A Autora é pessoa jurídica, contribuinte do ICMS incidente sobre energia elétrica, tendo constatado, nesta condição, que a Ré vem exigindo o tributo sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista.
1.2 - Com efeito o tributo estadual em testilha não está sendo cobrado apenas sobre o valor da mercadoria (energia elétrica)I mas também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão das chamadas TUST/TUSD.
1.3 - Em face desses fatos, a Autora pretende ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e/ou distribuição, restringindo-se à respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anosf e a abstenção dessa cobrança a partir da propositura da presente ação.
2 - DA TUST E DA TUSD:
2.1 - Necessário, nesse ponto, que se esclareçam alguns pontos relativos ao sistema elétrico brasileiro.
2.2 - A operação e administração da rede básica de energia elétrica cujo acesso é livre a todos, é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, que é pessoa jurídica de direito privado autorizado pela União a exercer tal função.
2.3 - Os consumidores de grande quantidade de energia firmam contrato de fornecimento de energia com as empresas concessionárias fornecedoras de energia elétrica ao seu estabelecimento. Nesse contrato são previstas duas cobranças distintas, calculadas de diferentes formas.
2.4 - A primeira delas decorre do efetivo consumo da energia elétrica pelo estabelecimento, ou seja, o consumidor paga pela energia que saiu dos terminais das fornecedoras de energia e ingressou no seu estabelecimento. A outra cobrança é um pouco mais complexa e requer, por isso, uma melhor explanação.
2.5 - No caso de necessidade de grande quantidade de energia elétrica ao longo do mêsf as fornecedoras de energia buscam fazer uma previsão de energia que será consumidaf buscandof assim, evitar racionamento e apagões. Mais especificamentef as fornecedoras de energia elétrica, cuidando para não serem surpreendidas com uma súbita conjunta na demanda de energia, medem a quantia de energia elétrica demandada para cada estabelecimento. EI de acordo com essa medição, será feita a segunda cobrança ao consumidor.
2.6 - Assim, o consumidor celebra contrato de fornecimento de energia elétrica com a respectiva fornecedora e se estabelece quantidade máxima de energia que será demandada por seus estabelecimentos. Essa será a demanda contratada, sobre a qual incidirá um pagamento mensalf feito pelas empresas às fornecedoras de energia elétrica. Caso extrapole, em qualquer momento, esse limite contratual, as empresas pagarão à fornecedora uma sobretaxaf que será cobrada em adição ao valor da demanda contratada. Em outras palavras: a fornecedora de energia, fazendo uso do medidor de demanda de energia, escolhe o período que revele maior pico máximo do estabelecimento, que não pode ser superior à demanda contratada, sob pena de desencadear a incidência da sobretaxa ou tarifa de ultrapassagem.
 2.7 - Em razão da contratação de acesso à rede básicaf o usuário remunera a ONS mediante recolhimento da TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST), na forma da Resolução ANEEL n° 281/1999.
2.8 - Essa tarifa éf em qualquer casof suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora de energia elétricaf o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos. que pagam a tarifa em suas contas.
2.9 - O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postesf cruzetasf isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD), ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos remunerando-se o uso da rede mediante recolhimento da TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).
2.10 - O fornecimento de energia elétrica poderá ocorrer de duas formas: através do mercado cativo, disponível a todos os cidadãos, e mediante a celebração de contratos bilaterais no mercado livre.
2.11 - No mercado cativo o valor da tarifa/preço de energia é definido após minuciosa análise da agência reguladora responsável, no caso a ANEEL. Nesse processo, vários custos estão incluídos no preço final, tais como investimentos, encargos, gastos para manutenção da rede, tributos, etc. Para esses consumidores a TUSD/TUST é repassada na conta paga à Concessionária responsável pelo fornecimento de energia.
2.12 - De outra parte, no mercado livre, os consumidores podem negociar a aquisição de energia elétrica livremente com quaisquer fornecedores que atuem no mercado, negociando preços e prazos, de acordo com o perfil de consumo. As negociações neste caso são firmadas através de contratos bilaterais, nos quais a intervenção do governo é mínima.
2.13 - Para os consumidores livres, ou seja, aqueles que adquirem carga igual ou superior a 3.000 KW, na forma disposta pela Lei 9.074/95, a remuneração da TUST/TUSD pode ocorrer tanto pela cobrança na fatura do fornecimento energético, quanto mediante a celebração de contrato próprio com a distribuidora responsável pela rede básica.
2.14 - Esclarecendo-se os conceitosf o que se repudia é a exigência do ICMS não apenas sobre o valor da mercadoria efetivamente fornecida, mas também sobre a TUST repassada ao Autor, muito embora sem a devida descriminação nas faturas, e a TUSD, paga em razão da utilização do sistema de distribuição.
3. DO DIREITO:
3.1 - DA LEGITIMIDADE ATIVA "AO CAUSAM"
3.1.1 - Antes de mais nadaf há que se esclarecer sobre a legitimidade da Autora, para a propositura da presente ação.
3.1.2 - O STJ pacificou o entendimento da legitimidade do consumidor, para pleitear a repetição do ICMS sobre a TUST e a TUSDf como pedimos vênia para transcrever:
"RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA
"CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR ACÃO DECLARATÓRIA C/C REPETICÂO DO INDÊBITO.
- DIANTE DO OUE DISPÔE A LEGISLACÃO OUE DISCIPLINA AS CONCESSÕES DE SERVICO PÚBLico E DA PECULIAR RELACÃO ENVOLVENDO O ESTADO­ CONCEDENTE, A CONCESSIONÁRIA E O CONSUMIDOR, ESSE ÚLTIMO TEM LEGITIMIDADE PARA PROPOR ACÃO DECLARATÓRIA C/C REPETICÃO DE INDÊBITO NA OUAL SE BUSCA AFASTAR. NO TOCANTE AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, A INCIDÊNCIA DO ICMS, SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÂO UTILIZADA.
- O ACORDÃO PROFERIDO NO RESP 903.394/ AL (REPETITIVO), DA PRIMEIRA SEÇÃOf MINISTRO LUIZ FUX, D.JE DE 26.04.2010, DIZENDO RESPEITO A DISTRIBUIDORES DE BEBIDAS, NÃO SE APLICA AOS CASOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. ACÓRDÃO PROFERIDO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL." (RESP 1299303/SC, REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, .JULG. 08.08.2012) (GRIFONOSSO)
3.1.3 - Pedimos vênia para transcrever trecho do acórdão:
"OCORRE QUE, NO CASO DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO, A IDENTIFICAÇÃO DO "CONTRIBUINTE DE FATO" E DO "CONTRIBUINTE DE DIREITO" DEVE SER ENFRENTADA À LUZ, TAMBÉM, DAS NORMAS PERTINENTES ÀS CONCESSÕES, QUE REVELAM UMA RELAÇÃO ÍMPAR ENVOLVENDO O ESTADO-CONCEDENTE, A CONCESSIONÁRIA E O CONSUMIDOR. OS DOIS PRIMEIROS, OBSERVO, AO LONGO DE TODA A EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO (ART. 21, INCISO XII, ALÍNEA "B", DA CF/88), TRABALHAM EM CONJUNTO, ESTANDO A CONCESSIONÁRIA EM UMA POSIÇÃO DE QUASE TOTAL SUBMISSÃO, SOB PENA DE RESCISÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO NA HIPÓTESE DE DESRESPEITO A ALGUMA DIRETRIZ, POLÍTICA PÚBLICA, PROJETO OU NORMA IMPOSTA PELO ESTADO-CONCEDENTE. POLITICAMENTE, PORTANTO, NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS EM GERAL ESTABELECIDAS COM O PODER PÚBLICO, A CONCESSIONÁRIA SEMPRE EVITARÁ EMBATES DESGASTANTES E QUE GEREM PRE.JUIZOS AOS SERVIÇOS OU AOS INTERESSES PÚBLICOS.
(...)
O CONSUMIDOR DA ENERGIA ELÉTRICA, POR SUA VEZ, OBSERVADA A MENCIONADA RELAÇÃO PARADISÍACA CONCEDENTE/CONCESSIONÁRIA, FICA RELEGADO E TOTALMENTE PREJUDICADO E DESPROTEGIDO. ESSE QUADRO REVELA QUE A CONCESSIONÁRIA ASSUME O PAPEL DE CONTRIBUINTE DE DIREITO APENAS "FORMALMENTE' ASSIM COMO O CONSUMIDOR TAMBÉM ASSUME A POSIÇÃO DE CONTRIBUINTE DE FATO EM CARÁTER MERAMENTE "FORMAL".
3.1.4 - E no mesmo diapasão, nosso E TJSP tem assim decidido:
"ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. RESERVA DE DEMANDA. TARIFAS E ENCARGOS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO . .JUROS. I- LEGITIMIDADE ATIVA. O ICMS VEM DESTACADO NA CONTA DO IMPETRANTE E CONTRA ESSA COBRANCA DE INSURGE A PARTE. O IMPETRANTE ARCA COM O QJSTO FINANCEIRO DO TRIBUTO. TENDO LEGITIMO INTERESSE NA TUTELA PRETENDIDA. AFASTO A PRELIMINAR. (•••)" (AP. 1031428-33.2014.8.26.0053, REL. DES. TORRES DE CARVALHO, JULG. 15.06.2015) (GRIFO NOSSO)
"AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO VOLTADA À EXCLUSÃO DO TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS LANÇADO CONTRA AS REQUERENTES. A TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO (TUST) E A TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) CONSTITUEM ENCARGOS PELO USO DA REDE GERADORA DE ENERGIA, OU PELO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO. JURISPRUDÊNCIA VEM SE FIRMANDO NO SENTIDO DE NÃO ICNLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DOS VALORES DAS REFERIDAS TARIFAS. LEGITIMIDADE ATIVA DAS AUTORAS PARA A PRESENTE ACAO. REPETIÇAO DO INDEBITO DEVIDA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC NO QUE TANGE A ATUALIZAÇÃO ONETÁRIA E JUROS DE MORA. VEBA HONORÁRIA ADVOCATÍCIA REDUZIDA. RECURSO FAZENDÁRIO IMPROVIDO, ACOLHIDO PARCIALMENTE O APELO DOS AUTORES E A REMESSA NECESSÁRIA." (AP. 1040095-08.2014.8.26.0053, REL. DES. AROLDO VIOTTI, JUG. 26.05.2015) (GRIFO NOSSO)
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. CONTRIBUINTE DE FATO. LEGITIMIDADE ATIVA. SÚMULA N° 391 DO STJ. 1 - O COLENDO STJ PACIFICOU O ENTENDIMENTO DE OUE O CONTRIBUINTE DE FATO TEM LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM PARA QUESTIONAR A INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE ENERGIA ELÊTRICA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. ADEOUACÃO DO JULGADO. NECESSIDADE CAUSA EXTINTIVA DA ACÃO AFASTADA. 2 - O ICMS INCIDE SOBRE O VALOR DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. SÚMULA N 391 DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO." (AP. 0045939.92.2010.8.26.0053, REL. DES. DÉCIO NOTARANGELI, JULG. 22.10.14) (GRIFO NOSSO)
"APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA
- ICMS - CONTRATO DE DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA - IMPOSTO DEVIDO SOMENTE SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 155, II E§ 3°, DA CF, 116, II DO CTN E 19 DO CONVÊNIO 66/88 INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N° 391 DO STJ.
LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO CONSUMIDOR DE FATO. ENTENDIMENTO PACIFICADO DO STJ NO RESP N° 1.299.303/SC, JULGADO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONARIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ATUAÇÃO COMO ÓRGÃO ARRECADADOR, QUE, POR NÃO SER QUEM INSTITUI E COBRA O TRIBUTO, NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA REDUZI-LO OU CALCULÁ-LO DE FORMA DIVERSA DA QUE LHE É IMPOSTA PELO PODER PÚBLICO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO DE OFICIO PARCIALMENTE PROVIDO, RECURSO DA CONCESSIONÁRIA PROVIDO E RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA IMPROVIDO." (AP. 0605976.96.2008.8.26.0053, REL. DES. PAULO BARCELLOS, JULG. 12.11.13) (GRIFO NOSSO)
"(...)
2 – ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM" NÃO CONFIGURADA AUTORA QUE SUPORTOU DIRETAMENTE O ENCARGO TRIBUTÁRIO, SENDO CONSUMIDORA FINAL DE ENERGIA ELÉTRICA - (...) (AP 0126603-18.2007.8.26.0053, REL. DES. SIDNEY ROMANO DOS REIS, JULG. 31.08.2015
3.1.5 Desta formai fica cabalmente demonstrada a legitimidade da Autora para propor a presente ação, pedindo que a Ré se abstenha de continuar cobrando o ICMS sobre a TUST e a TUSD, bem como o ressarcimento do que vier a pagar, desde a propositura da presente ação e até que as contas de energia venham expurgando referido imposto sobre a base de cálculo das Tarifas de Transmissão e Distribuição.
3.2- DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TUST E A TUSD
3.2.1 -Independente de suas características próprias, para fins jurídico-tributários a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria e, portanto, sujeita à incidência do ICMS.
3.2.2 - Como determinado pelo STF, a energia deve ser assim considerada porque "é obieto de comércio: é mercadoria, em apropriável pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários (art. 155. § 2°. "b". da CB/88 e art. 34. § 9° do ADCT)" (in Ação Rescisória no 1.607/MS, Plenário do STF, Rei. Min. Eros Grau, julg. 30.03.06)
3.2.3 - Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar n° 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II da CF, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do art. 2° da referida Lei Complementar, conforme abaixo:
"ART. 2° - O IMPOSTO INCIDE SOBRE:
I - OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, INCLUSIVE O FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES;( ...)"
Em decorrência de suas especificidades e características, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.
2.5 - Dessa forma, o fato gerador do imposto, eleito pelo legislador, é o momento da entrega da energia elétrica no estabelecimento adquirente, sendo este o marco de tempo hábil a demarcar a incidência da norma jurídico tributária. O valor da fatura irá nominar a base de cálculo para a cobrança do ICMS pelo ato de circular a "mercadoria energia elétrica" na operação da qual efetivamente ocorrerá a sua saída. Não há de se falar em incidência de ICMS sobre o valor da operação que resultou em garantia de potência para o consumidor, e sim para o efetivo consumo de energia. E isto está previsto no art. 12, inciso I da Lei Complementar n° 87/96:
"ART. 12- OCORRE O FATO GERADOR DO IMPOSTO NO MOMENTO:
I - DA SAÍDA DE MERCADORIA DE ESTABELECIMENTO DO CONTRIBUINTE. AINDA QUE PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR."
3.2.6 - Assim, como se infere do dispositivo supra referido, o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se perfaz com a "entrada" da energia no seu estabelecimento.
3.2.7 - A própria ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica comunga deste entendimento, esboçado em sua Resolução n° 414/1 O, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, como pedimos vênia para demostrar:
"ART. 14 - O PONTO DE ENTREGA É ACONEÇÃO DO SISTEMA ELÉTRICO DA DISTRIBUIDORA COM A UNIDADE CONSUMIDORA E SITUA-SE NO LIMITE DA VIA PÚBLICA COM A PROPRIEDADE ONDE ESTEJA LOCALIZADA A UNIDADE CONSUMIDORA, EXCETO QUANDO:
ART 15 - A DISTRIBUIDORA DEVE ADOTAR TODAS AS PROVIDÊNCIAS COM VISTAS A VIABILIZAR O FORNECIMENTO, OPERAR E MANTER O SEU SISTEMA ELÉTRICO ATÉ O PONTO DE ENTREGA, CARACTERIZADO COMO O LIMITE DE SUA RESPONSABILIDADE, OBSERVADAS AS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS NA LEGISLAÇÃO E REGULAMENTOS APLICÁVEIS."
3.2.8 - E este posicionamento, sobre a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, é assim defendida pelo Iminente ROQUE ANTONIO CARRAZZA:
"A BASE DE CÁLCULO POSSÍVEL DO ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA É O VALOR DA OPERAÇÃO DA QUAL DECORRA A ENTREGA DESTA MERCADORIA (A ENERGIA ELÉTRICA) AO CONSUMIDOR. NOUTRO GIRO, É O PREÇO DA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA, VALE DIZER, O VALOR DA OPERAÇÃO DA QUAL DECORRA A ENTREGA DESTA MERCADORIA AO CONSUMIDOR FINAL. ISTO CORRESPONDE, NA DICÇÃO DO ART. 34, § 9° DO ADCT AO "PREÇO PRATICADO NA OPERAÇÃO FINAL". O PREÇO, RESSALTAMOS COM ÊNFASE, CONSISTE NA PARTE ESSENCIAL NO CÁLCULO DO ICMS. A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO NÃO PODE SER DIVERSA DO VALOR DA OPERAÇÃO DA QUAL DECORRA A ENTREGA DA MERCADORIA AO CONSUMIDOR, NÃO COMPORTANDO ESTA QUALQUER INCREMENTO OU MAJORAÇÃO." (IN "ICMS: DA IMPOSSIBiliDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE A CHAMADA SOBRETARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA." - REVISTA DIALÉTICA DE DIREITO TRIBUTÁRIO, SP, V. 74, P. 84- 85)
3.2.9 - Com efeito, exigir ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente a CF e a Lei Complementar n° 87/96) o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso I, da Carta Magna, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.
3.2.10 - Como não poderia deixar de ser, ambas as Turmas de Direito Público do STJ, que decidem sobre matéria tributária e compõem a Primeira Seção dessa Corte Superior, se manifestaram de forma reiterada em favor do direito defendido pelo Autor, como pede vênia para transcrever:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL. COBRANÇA QUE NÃO CORRESPONDE A CONSUMO NEM A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. LIQUIDAÇÃO DE .JULGADO. VIOLAÇÃO DA COISA .JULGADA. SÚMULA 7/ST.J. 1 - O TRIBUNAL DE ORIGEM CONCLUIU QUE NÃO HOUVE VIOLAÇÃO DE COISA JULGADA, VISTO QUE OS CÁLCULOS APRESENTADOS OBEDECEM AO COMANDO SENTENCIAL DA AÇÃO DE CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/ST.J. 2 - O .JULGADO ESTADUAL ENCONTRA AMPARO NESTA CORTE, POIS AOUI FIXOU-SE O ENTENDIMENTO SEGUNDO O OUAL "A DESPEITO DA NATUREZA DO ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL (TARIFA OU PRECO PÚBLICO}, A SUA COBRANCA TINHA COMO BASE A CONTRATACÃO DE CAPACIDADE DE GERACÃO OU DE POTÊNCIA. COM O INTUITO DE ASSEGURAR A CONTINUIDADE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELETRICA EM CASO DE EVENTUAIS CORTES EMERGENCIAIS. DESSE MODO, NÃO SE TRATANDO DE COBRANÇA DECORRENTE DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PROPRIAMENTE DITO NEM DE DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA NO PERÍODO DE FATURAMENTO. A TARIFA CORRESPONDENTE NÃO SOFRE A INCIDÊNCIA DO ICMS. NESSE SENTIDO: RESP 104042/RA, 2a TURMA, REL. MIN. CASTRO MEIRA, DJE DE 31.8.209." (RESP N° 1.297.942/GO, REL. MIN. MAURO CAMPBEL MARQUES, JULG. 03.12.2013. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (AGRG NO ARESP N° 486.926/RS, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, JULG. 20.05.2014) (GRIFO NOSSO)
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZACÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUICÃO fTUSD ). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERACÃO MERCANTIL.
1 - O ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA TEM COMO FATO GERADOR A CIRCULACÃO DE MERCADORIA, E NÃO DO SERVICO DE TRANSPORTE DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUICÂO DE ENERGIA ELÉTRICA, INCIDINDO, IN CASU, A SUMULA 166/STJ. DENTRE OS RECEDENTES MAIS RECENTES: AGRG NOS EDCL NO RESP 1267162/MG, REL. MINISTRO HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJE 24.08.2012. (...)" AGRG NO RESP 1278024/MG, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, .JULG. 14.02.13) (GRIFO NOSSO)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/ST.J.
1 - O ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA TEM COMO FATO GERADOR A CIRCULACÃO DA MERCADORIA E NÃO DO SERVICO DE TRANSPORTE DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUICÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. DESSE MODO, INCIDE A SÚMULA 166fSTJ.
2 - ADEMAIS, O STJ POSSUI ENTENDIMENTO NO SENTIDO DF; QUE A TAXA DE O DO SISTEMA DE TRANSMISSAO DE ENERGIA ELETRICA - TUST E A TAXA DE USfJ DO SISTEMA D,.,E DISTRIBUICÃO DE ENERGIA ELETRICA - TUSD NAO FAZEM PARTE DA BASE DE CALCULO DO ICMS.
“( ...)" 
(AGRG NOS EDCL NO RESP 1267162/MG, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, JULG. 24.08.12) (GRIFO NOSSO)
"PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANCA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÊTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE
 CALCULO DO ICMS IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES.
1 - E FIRME A .JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE DE
.JUSTIÇA NO SENTIDO DE QUE NÃO INCIDE ICMS SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇAO DE ENERGIA ELETRICA, .JA QUE O FATO GERADOR DO IMPOSTO É A SAÍDA DA MERCADORIA, OU SEJA, NO MOMENTO EM QUE A ENERGIA ELÊTRICA Ê EFETIVAMENTE CONSUMIDA PELO CONTRIBUINTE, CIRCUNSTÂNCIA NÃO CONSOLIDADA NA FASE DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO. INCIDENCIA DA SÚMULA 166 DO ST.J. PRECEDENTES .JURISPRUDENCIAIS.
2- AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO." (AGRG NO RESP 1075223/MG, REL. MIN. ELIANA CALMON, .JULG. 11.06.13) (GRIFO NOSSO) 
"TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/ST.J - PRECEDENTES. SÚMULA 83/ST.J
1 - INEXISTE PREVISÃO LEGAL PARA A INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O SERVICO DE "TRANSPORTE DE ENERGIA ELÉTRICA", DENOMINADO NO ESTADO DE MINAS GERAIS /}E TU$T (TAXA DE ,SO DO ,SI,STEMA DE TRAN,SMISSAO DE ENERGIA ELETRICA) E TU,SD (TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUICÂO DE ENERGIA ELÊTRICA ),
2 - "EMBORA EQUIPARADAS ÀS OPERAÇÕES MERCANTIS, AS OPERACÕES DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA TÊM ,SUA,S PECULIARIDADES, RAZÃO PELA QUAL O FATO GERADOR DO ICM,S OÇORRE APENA,S NO MOMENTO EM QUE A ENERGIA ELETRICA,SAI DO ESTABELECIMENTO DO FORNECEDOR, ,SENDO EFETIVAMENTE CONSUMIDA. NÂO SE COGITA ACERCA DE TRIBUTACAO DAS OPERACOES ANTERIORES, QUAIS SEJAM, AS DE PRODUCÃO E DISTRIBUICÃO DA ENERGIA. PORQUANTO ESTAS REPRESENTAM MEIOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DESSE SERVIÇO PÚBLICO." (AGRG NO RESP 797.826/MT, REL. MIN. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, .JULGADO EM 3.5.2007, D.J 21.6.2007, P. 283).
3 - O ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA TEM COMO FATO GERADOR A CIRCULAÇÃO DE "MERCADORIA", E NÃO DO "SERVIÇO DE TRANSPORTE" DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ASSIM SENDO, NO "TRANSPORTE DE ENERGIA ELÉTRICA" INCIDE A SÚMULA 166/STJ, QUE DETERMINA NÃO CONSTITUIR "FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE". (AGRG NO RESP 1135984/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, JULG. 04.03.11) (GRIFO NOSSO) 
2.2.14 – Nesse mesmo diapasão, vem entendendo o E. TJSP:
"ICMS ENERGIA ELÉTRICA TARIFAS DE 
TRANSMISSÃO E DISTRIBUICÃO (TUST TUSD) - INOCORRENCIA DE HIPOTESE DE INCIDENCIA QUE ADMITA UTILIZACÃO DESSAS TARIFAS NA BASE DE CÀLCULO DO IMPOSTO INEXISTÊNCIA DE "CIRCULACAO" DE MERCADORIA - PRECEDENTES - LEGITIMIDADE ATIVA PARA A REPETIÇÃO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM PERDAS E DANOS, PORQUE NÃO COMPROVADOS OUTROS PREJUÍZOS - RECURSOS OFICIAL EVOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS." (AP.1010135-70.2015.8.26.0053, REL. DES. LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL, JULG. 23.11.2015) (GRIFO NOSSO)
"ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. RESERVA DE DEMANDA. TARIFAS E ENCARGOS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS. ( ...) 2 - ICMS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA . NÃO INCIDE O ICMS SOBRE O VALOR COBRADO A TÍTULO DE RESERVA DE DEMANDA, ENERGIA NÃO ENTREGUE, MAS APENAS SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE FORNECIDA AO CONSUMIDOR. 3 - ICMS. ENCARGOS E TARIFAS. A TARIFA COBRADA PELO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO, BEM COMO A TARIFA CORRESPONDENTE AOS ENCARGOS DE CONEXÃO NÃO SE REFEREM A PAGAMENTO DECORRENTE DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA, RAZÃO PELA QUAL NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PRECEDENTES DO STJ. 4 - ICMS. ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL. A COBRANÇA DO ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL (TARIFA OU PREÇO PÚBLICO) TEM COMO BASE A CONTRATAÇÃO DE CAPACIDADE DE GERAÇÃO OU DE POTÊNCIA, COM O INTUITO DE ASSEGURAR A CONTINUIDADE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA EM CASO DE EVENTUAIS CORTES EMERGENCIAIS. DESSE MODO, NÃO SE TRATANDO DE COBRANÇA DECORRENTE DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PROPRIAMENTE DITO NEM DA DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA NO PERÍODO DE FATURAMENTO, A TARIFA CORRESPONDENTE NÃO SOFRE A INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTE DO STJ.( •••)"(AP 1031428.33.2015.8.26.0053, REL. DES. TORRES DE CARVALHO, JUGL. 15.06.2015)
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EFEITOS INFRINGENTES AO JULGADO, ICMS ENERGIA ELÉTRICA. POSTULAÇÃO, PELO CONSUMIDOR, DE DEMANDA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE ATIVA AO CAUSAM QUE DEVE SER AFASTADA. ENTENDIMENTO ACERCA DA LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO QUE .JÁ FOI CONSOLIDADA PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SOB REGIME DO ART. 543-C DO CPC (RECURSOS REPETITIVOS). ADEMAIS, QUANTO AO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO, JÁ FOI ESCLARECIDO PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE Q ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA TEM COMO FATO GERADOR A CIRCULACÃO DE MERCADORIA, E NÃO DO SERVICO DE TRANSPORTE DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUICÂO DE ENERGIA ELETRICA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 166 DO STJ - ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE OUE NAO FAZEM PARTE DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS A TUST (TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA) E A TUSD (TAXA DE O DO SISTEMA DE DISTRIBUICÃO DE ENERGIA ELETRICA ). EMBARGOS ACOLHIDOS PARA AFASTAR A EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, EM RAZÃO DA ILEGITIMIDADE ATIVA AO CAUSAM E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, CONCEDENDO-SE A SEGURANÇA." (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PROC. 91066382.62.2008.8.26.000050003, REL. DES. OSCILO DE LIMA JUNIOR, JULG. 25.02.14) (GRIFO NOSSO)
"AÇÃO DECLARATÓRIA C.C REPETIÇÃO VOLTADA À EXCLUSÃO DO TUST E DO TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS LANÇADO CONTRA AS REQUERENTES. A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) CONSTITUEM ENCARGOS PELO USO DA REDE GERADORA DE ENERGIA, OU PELO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO. .JURISPRUDÊNCIA VEM SE FIRMANDO NO SENTIDO DE NÂO INCLUSÃO NA BASE DE CALCULO DO ICMS DOS VALORES DAS REFERIDAS TARIFAS. (•••)"AP. 1040095-08.2014.8.26.0053, REL. DES. AROLDO VIOTTI,JULG .26.05.2015)
3.2.15 - Desta formai estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD têm natureza meramente tarifáriaf por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.
3.2.16 Vale frisarf aindaf quef nas análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétricaf a 1a Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos recursos repetitivosf disposta no art. 543-C do Código de Processo Civilf que "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria' bem como que o ICMS só deve "incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumidaf isto é, o que for entregue ao consumidor, o que tenha saído da linha de transmissão e entrada no estabelecimento da empresa' como se vê da seguinte ementa:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1 - A JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA PELO STJ, A PARTIR DO JULGAMENTO DO RESP 222.810/MG (la TURMA, MIN. JOSÉ DELGADO, DJ DE 15.05.2000), É NO SENTIDO DE QUE "O ICMS NÃO É IMPOSTO INCIDENTE SOBRE TRÁFICO .JURÍDICO, NÃO SENDO COBRADO, POR NÃO HAVER INCIDÊNCIA, PELO FATO DE CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS'', RAZÃO PELA QUAL, NO QUE SE REFERE À CONTRATAÇÃO DE DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA, "A SÓ FORMALIZAÇÃO DESSE TIPO DE CONTRATO DE COMPRA OU FORNECIMENTO FUTURO DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO CARACTERIZA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA." AFIRMA-SE, ASSIM, QUE "O ICMS DEVE INCIDIR SOBRE O VALOR DE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA, ISTO É, A QUE FOR ENTREGUE AO CONSUMIDOR, A QUE TENHA SAÍDO DA LINHA DE TRANSMISSÃO E ENTRADO NO ESTABELECIMENTO DA EMPRESA."
2 - NA LINHA DESSA JURISPRUDÊNCIA, É CERTO QUE "NÃO HÁ HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR DO CONTRATO REFERENTE À GARANTIA DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA." TODAVIA, NESSA MESMA UNHA .JURISPRUDENCIAL, TAMBÉM É CERTO AFIRMAR, A CONTRIRIO SENSU, QUE HÁ HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. 
3 - ASSIM, PARA EFEITO DE BASE DE CÁLCULO DE ICMS (TRIBUTO CUJO FATO GERADOR SUPÕE O EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA), O VALOR DA TARIFA A SER LEVADO EM CONTA É O CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA NO PERÍODO DE FATURAMENTO, COMO TAL CONSIDERADA A DEMANDA MEDIDA, SEGUNDO OS MÉTODOS DE MEDIÇÃO A QUE SE REFERE O ART. 2°, XII, DA RESOLUÇÃO ANEEL 456/2000, INDEPENDENTEMENTE DE SER ELA MENOR, IGUAL OU MAIOR QUE A DEMANDA CONTRATADA.
4 - NO CASO, O PEDIDO DEVE SER ACOLHIDO EM PARTE, PARA RECONHECER INDEVIDA A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA CONTRATADA MAS NÃO UTILIZADA.
5 - RECURSO ESPECIAL PARCIAL PROVIDO. ACÓRDÃO SUJEITO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃOSTJ 08/08" (RESP 960476/SC, REL. MIN,. TEORI ALBINO ZAVASCKI, JULG. 13.05.09)
3.2.17 - Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto a valores que não correspondam ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.
3.2.18 - Como se não bastasse, há, ainda, entendimento do STJ, também exarado sob a sistemática dos recursos repetitivos e consolidado pela Súmula 166, que veda tal tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadorias, isto é, de um ato de mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem qualquer identidade com o fato gerador do ICMS, com segue:
 "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1 - O DESLOCAMENTO DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA, POR SI, NÃO SE SUBSUME À HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA
DE ICM , PORQUANTO, PARA A,OCORRÊNCIADO FATO IMPONIVEL E IMPRESCINDIVEL A CIRCULAÇAO JURÍDICA DA MERCADORIA COM A TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE (PRECEDENTES DO STF: AI 618947 AGRG, RELATOR(A): MIN. CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, .JULGADO EM 02/03/2010, D.JE-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMET VOL-02395-07 PP-01589; AL 693714 AGRG, RELATOR(A): MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 30/06/2009, DJE-157 DIVULG 20-08- 2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-
02783. PRECEDENTES DO ST.J: AGRG NOS EDCL NO RESP 1127106/R.J, REL. MINISTRO HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, .JULGADO EM 06/05/2010, DJE 17/05/2010; AGRG NO AG
1068651/SC, REL. MINISTRA ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 05/03/2009, DJE 02/04/2009; AGRG NO RESP 809.752/RJ, REL. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, .JULGADO EM 04/09/2008, DJE 06/10/2008; RESP 919.363/DF, REL. MINISTRO LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, .JULGADO EM 19/06/2008, D.JE 07/08/2008).
2 - "NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O
SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE." (SÚMULA 166 DO STJ).
3- A REGRA-MATRIZ DO ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES MERCANTIS ENCONTRA-SE INSCULPIDA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, IN VERBIS: "ART.
155. COMPETE AOS ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL INSTITUIR IMPOSTOS SOBRE: (•••) II - OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNI9CIPAL E DE COMUNICAÇÃO, AINDA QUE AS OPERAÇÕES E AS PRESTAÇÕES SE INICIEM NO EXTERIOR;"
4 - A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS VERSADA NO
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL REFERE-SE À CIRCULAÇÃO JURÍDICA, QUE PRESSUPÕE EFETIVO ATO DE MERCANCIA, PARA O QUAL CONCORREM A FINALIDADE DE OBTENÇÃO DE LUCRO E A TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE.
5 - 'ESTE TRIBUTO, COMO VEMOS, INCIDE SOBRE A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. A LEI QUE VEICULAR SUA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA SÓ SERÁ VÁLIDA SE DESCREVER UMA OPERAÇÃO RELATIVA À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. É BOM ESCLARECERMOS, DESDE LOGO, QUE TAL CIRCULAÇÃO SÓ PODE SER JURÍDICA (E NÃO MERAMENTE FÍSICA). A CIRCULAÇÃO JURÍDICA PRESSUPÕE A TRANSFERÊNCIA (DE UMA PESSOA PARA OUTRA) DA POSSE OU DA PROPRIEDADE DA MERCADORIA. SEM MUDANÇA DE TITULARIDADE DA MERCADORIA, NÃO HÁ FALAR EM TRIBUTAÇÃO POR MEIO DE ICMS. (•••) O ICMS SÓ PODE INCIDIR SOBRE OPERAÇÕES QUE CONDUZEM MERCADORIAS, MEDIANTE SUCESSIVOS CONTRATOS MERCANTIS, DOS PRODUTORES ORIGINÁRIOS AOS CONSUMIDORES FINAIS." (ROQUE ANTONIO CARRAZZA, IN ICMS, 10a ED., EC. MALHEIROS, P. 36/37)
8 RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 08/2008". (RESP 1125133/SO, REL. MIN. LUIZ FUX, JULG. 10.09.10)
II.2.19 - Em sendo assim, como se não fossem suficientes os precedentes específicos relacionados a esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar aimpossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição pagos pelo Autor, notadamente a título de TUST e TUSD.
III- DOS PRESSUPOSTOS PARA A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA .JURISDICIONAL
III.1 - Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela prescinde da presença de dois requisitos: (I) verossimilhança das alegações autorais e (II) fundado e justificável receio de lesão grave ou de difícil reparação.
III.2 -A prova inequívoca da verossimilhança
das alegações autorais, in casur recai sobre a indiscutível ilegalidade que há na incidência do ICMS sobre a TUST e TUSD, fundamento que encontra amparo na jurisprudência pacífica firmada por nossos Tribunais, como exaustivamente ficou demonstrado. Aliás, a Súmula 166 do STJ é expressa nesse sentido, como pedimos vênia para transcrever:
"NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. n
III.3 - De outro lado, há de se ter em conta que o Poder Judiciário não pode ser conivente, mesmo que por inércia, com os atos abusivos do Poder Executivo, permitindo-lhe exigir dos contribuintes tributos que, reconhecidamente, violam o texto constitucional.
III.4 - Por isso é que se impõe o imediato estancamento das cobranças indevidas.
III.5 - Como "periculum in mora", também é patente a sua configuração. Com efeito, mesmo sabendo das questões de direito, já incontroversas, comprovando-se o pagamento do ICMS sobre a TUSD/TUST, se não houver a concessão da tutela antecipatória pleiteada,
 estar-se-á obrigando a Autora a permanecer recolhendo aos cofres públicos
valores que, já se pode prever desde logo, serão tidos por absolutamente indevidos ao término do litígio, de modo que, no curso da instrução, haverá o acúmulo de créditos tributários de grande monta e que terão que ser recuperados por meio da via tortuosa da repetição do indébito, que sabidamente demorará até anos para ser ressarcido.
III.6 - Portanto, tem-se aí o receio de dano de difícil reparação, até porque, qualquer pagamento a maior na espécie acarretará uma dificuldade em sua devolução, como é de conhecimento público, em casos que tais, além do que, nos dias de hoje, pela dificuldades pelas quais atravessa o País, levando as empresas a passar por situação de
aperto financeiro, qualquer valor a maior pode significar a paralização de suas atividades seja ela total ou parcial.
 III.7 Da congregação desses dois elementos, exsurge a real necessidade de se antecipar, liminar e parcialmente, os efeitos da tutela jurisdicional pretendida, na forma autorizada pelo art. 2 73 do CPC.
III.8 - A esse respeito, o Autor esclarece que em hipóteses idênticas à presente, o E. TJSP vem conhecendo a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, pedindo vênia para transcrever:
"O CASO EM QUESTÃO GUARDA PARALELO COM A QUESTÃO DA DEMANDA DE POTÊNCIA, CONTRATADA E NÃO UTILIZADA, QUE JÁ FOI RESOLVIDO PELA SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO.
HÁ PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, POR AMBAS AS SUAS TURMAS, INDICANDO QUE NÃO CABE A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TUSD E A TUST, CONFORME FLS. 7 E 8 DA PETIÇÃO DE AGRAVO.
FINALMENTE, HÁ JULGAMENTO DESTE TRIBUNAL QUE ENTENDEU DA MESMA FORMA, PELA SUA 11a CÂMARA, RELATOR DESEMBARGADOR OSCILO DE LIMA JUNIOR, MENCIONADO NA FLS. 10 DO AGRAVO. HÁ, POIS, FUMAÇA DO BOM DIREITO.
HÁ PERIGO NA DEMORA PORQUE É MUITO DIFÍCIL A
REPETIÇÃO DO INDÉBITO, AINDA MAIS QUANDO ATÉ MESMO É DIFÍCIL SABER QUANDO É DEVIDO E QUANDO NÃO É.
PORTANTO, DEFIRO A ORDEM DE QUE O ESTADO SE ABSTENHA DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE A TUST E A TUSD. INTIMEM AS EMPRESAS DETERMINADA A INTIMAÇÃO DA CPFL E DA BROOKFIELD ENERGIA COMERCIALIZADORA L TOA., PARA QUE DEEM CUMPRIMENTO A DECISÃO PROFERIDA NESTE PROCESSO, SE ABSTENDO DE INSERIR NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA O ICMS INCIDENTE SOBRE TUDO AQUILO QUE EM SUA CONTA DE LUZ CORRESPONDA TARIFAS DE USO DE SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) OU DISTRIBUIÇÃO (TUSD), DESCRIMINANDO-SE, NA COBRANÇA, ESSE MONTANTE. (AG INST. 2168333-90.2014.8.26.000, REL. DES. JOSÉ LUIZ GERMANO, JULG. 30.09.2014) "ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD E TUST. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE:
'O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, FIRMOU O
ENTENDIMENTO DE QUE CONSTITUI BASE DE CÁLCULO DO ICMS APENAS A ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA E A DEMANDA DA POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA, NÃO PODENDO, ASSIM, INCIDIR O TRIBUTO SOBRE TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO OU DISTRIBUIÇÃO.
A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NÃO PODE SER NEGADA
QUANDO PRESENTE A VERISSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E O PERIGO DA DEMORA." (AG. INST. 2178216-61.2014.8.26.0000, REL. DES. TERESA RAMOS MARQUES, JULG. 13.10.2014)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA
C.C. REPETIÇÃO DOINDÉBITO ICMS TUTELA ANTECIPADA. PRETENSÃO DE QUE A REQUERIDA SE ABSTENHA DE COBRAR ICMS SOBRE OS VALORES DEVIDOS A TÍTULO CE TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) OU DISTRIBUIÇÃO (TUSD). POSSIBILIDADE. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE OS VALORES DAS REFERIDAS TARIFAS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC PREENCHIDOS. RECURSO PROVIDO." (AG INST. 2197935-29.2014.8.26.0000, REL. DES. LUIS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, JUGL .27.01.2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE, EM AÇÃO DECLARATÓRIA C.C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, DEFERIU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA QUE A RÉ EXCLUA AS TARIFAS DENOMINADAS TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS LANÇADO CONTRA AS REQUERENTES. A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) CONSTITUEM ENCARGOS PELO USO DA REDE GERADORA DE FIRMANDO NO SNETIDO DA NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DOS VALORES DAS REFERIDAS TARIFAS. RECURSO IMPROVIDO." (AG INST. 219345- 17.2014.8.26.000, REL. DES. AROLDO VIOTTI, JULG.
18.11.14)
III.9 - Impõe-se, assim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V do CTN, determinando-se ao réu que se abstenha de cobrar-lhes o ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão {TUST) ou Distribuição {TUSD).
Da antecipação de tutela.
III. 1O - E é isto o que se requer em pedido
IV- DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO
IV.1 Uma ver confirmadas as suas alegações e o direito aqui aduzido, o Autor requer a repetição do indébito dos pagamentos realizados até 5 (cinco) anos a contar da propositura da presente ação, até que efetivamente sejam expurgados das contas de energia, o ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão apresentados em momento oportuno, ou seja, quando da liquidação de sentença, até porque se tratam de valores que ainda serão apurados nas contas futuras.
 IV.3 - Esse é o entendimento pacífico do STJ, nos autos do Recurso Especial n° 1.111.003/PR, sob o rito no art. 543-C do CPC, assentou que os comprovantes de pagamento no caso de repetição de indébito, NÃO SÃO NECESSÁRIOS PARA CONHECIMENTO DO DIREITO DO AUTOR, como pedimos vênia para transcrever:
 "PRC CESSUAL CIVIL - AÇÃO DE /!EPETIÇÃO DE INDEBITO TAXA DE ILUMINAÇAO PUUCA MUNICÍPIO DE LONDRINA - DESNECESSIDADE DE APRESENTACÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL - APURACÃO DO "QUANTUM DEBEATUR" NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.
1 - DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ, EM AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NO MUNICÍPIO DE LONDRINA, OS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS MENCIONADOS PELO ART. 283 DO CPC SÃO AQUELES HÁBEIS A COMPROVAR A LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO CONTRIBUINTE QUE ARCOU COM O PAGAMENTO INDEVIDO DA EXAÇÃO. DESSA FORMA, CONCLUI-SE DESNECESSÁRIA, PARA FINS DE RECONHECER O DIREITO ALEGADO PELO AUTOR, A JUNTADA DE TODOS OS COMPROVANTES DE RECOLHIMENTO DO
TRIBUTO, PROVIDÊNCIA QUE DEVERÁ SER LEVADA A TERMO, QUANDO DA APURAÇÃO DO MONTANTE SE PRETENDE RESTITUIR, EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO
DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL.
ACÓRDÃO SUJEITO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 08/08."
IV.4 - Assim, para fins de reconhecimento do direito alegado pelo Autor, até pelo fato de se estar pleiteando a devolução do que vier a recolher a maior a partir da propositura da presente ação, não haveria como juntar os documentos que pudessem justificar uma repetição que sequer é possível saber se haverá, pois se já na próxima conta de energia, vier descontado o ICMS incidente sobre a TUSD/TUST, não haverá valor a repetir. Apresenta, apenas, uma conta de energia, suficiente a comprovar que é ela o responsável pelo seu pagamento(Doc. 1).
V- DA CORREÇÃO DOS VALOR A RESTITUIR:
V.1 - Questão importante, diz respeito à correção dos valores a serem repetidos. Com efeito, nosso E. TJSP tem entendido que os valores a serem restituídos devem ser corrigidos, desde o indevido desconto com base na Tabela Prática de Atualização Monetária do
E. TJSP até o trânsito em julgado da decisão e a partir daí, pela variação da SELIC.
 
V.2 - O E. TJSP tem entendido que os valores indevidamente incidentes sobre a TUST/TUSD, passíveis de restituição, devem ser corrigidos desde o desconto indevido, como pedimos vênia para transcrever:
"(...)
3 - (...) RESTITUIÇÃO DOS VALORES COBRADOS -
CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE O INDEVIDO
DESCONTO, COM BASE NA TABELA PRÁTICA DO TJSP E JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS, A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO, NOS TERMOS DO ART. 167, PARÁGRADO ÚNICO, DO CTN OBSERVADA A PRESCRIÇAÕ QUINQUENAL." (AP. 0126603- 18.2007.8.26.0053, REL. DES. SIDNEY ROMANO DOS REIS, JULG. 31.08.2015)
V.3 - Assim, os valores a serem repetidos, deverão ser corrigidos monetariamente, num primeiro momento, pela tabela de atualização monetária do E. TJSP e, a partir do trânsitoO em julgado, pela variação da SELIC.
VI - DO PEDIDO:
Ante todo o exposto, requer o Autor:
A - seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela para determinar ao Réu que se abstenha de cobrar-lhes o ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD);
B - no caso de deferimento do pedido do ítem "A", seja determinada a intimação da Ré bem como da AES ELETROPAULO, na Rua Dr. Marcos Penteado de Ulhôa Rodrigues, n° 939, lojas 1 e 2, Terreo, 1° ao 7° andar, Torre II, Bairro Sítio Tamboré, Barueri/SP, para que dê cumprimento a decisão proferida neste processo, se abstendo de inserir nas faturas de energia elétrica o ICMS incidente sobre tudo aquilo que em sua conta de luz corresponda a Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST} ou Distribuição (TUSD), descriminando-se, na cobrança, esse montante;
C - seja a Ré citada para manifestar-se sobre os termos da presente ação, sob pena de revelia,
D - seja, ao final, proferida sentença confirmando a medida postulada no ítem "A' para que seja declarada a inexistência de relação jurídico­ tributária entre a Autora e a Ré, quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) 
Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a imposição, por parte da Ré, de quaisquer medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais, o óbice à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal da Autora e a inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência, e sucessivamente,
E - em razão do acolhimento do pedido principal, seja a Autora restituída de todos os valores indevidamente recolhidos até 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação até o efetivo expurgo nas contas de energia, do ICMS incidente sobre a TUSD/TUST, acrescidos de correção monetária e juros legais, a contar da data da cobrança indevida, se for o caso;
F - seja o Réu condenado ao pagamento das custa e dos honorários sucumbenciais, a serem firmados por V. Exa, 
G - protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.
Termos em que, dando à causa para efeitos fiscais o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais),
P. deferimento.
São Paulo, 30 de novembro de 2015.
ADVOGADO OAB