60015D ConstitucionalResumo Aula 15

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Direito Constitucional 
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula 
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros 
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 
 
Sumário 
1. Direitos fundamentais em espécie ............................................................................. 2 
1.1 Direito à igualdade ............................................................................................ 2 
1.1.1 Tipos de igualdade ....................................................................................... 2 
1.1.1.1 Igualdade na lei e perante a lei ............................................................ 2 
1.1.1.2 Igualdade formal, material e pluralista ................................................ 3 
1.1.1.3 Igualdade de oportunidade e de resultado ......................................... 4 
1.1.1.4 Igualdade identidade e igualdade proporcionalidade ......................... 5 
1.1.1.4.1 Tipos de discriminação.................................................................. 6 
1.1.1.4.1.1 Discriminação direta .............................................................. 6 
1.1.1.4.1.2 Discriminação indireta ou neutra .......................................... 6 
1.1.1.4.1.3 Discriminação positiva ........................................................... 7 
1.1.1.4.2 Ação afirmativa ............................................................................. 7 
1.2 Liberdade ........................................................................................................ 11 
 
 
 
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1. Direitos fundamentais em espécie 
1.1 Direito à igualdade 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se 
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à 
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes... 
Tema riquíssimo, merece atenção especial para a prova do MPF. 
Desde o início do constitucionalismo moderno, já se falava em igualdade. Falava-se 
que todos os homens nascem livres e iguais. A declaração francesa dos direitos do homem e 
do cidadão fala em igualdade. O próprio lema da revolução francesa é liberdade, igualdade e 
fraternidade. 
Passa-se à análise de eventuais conexões ou antagonismos entre os conceitos de 
liberdade e igualdade. 
A frase “Fulano de tal é livre” tem seu sentido completo, não se discute de que tipo 
de liberdade se está falando. 
Já a frase “Fulano de tal é igual” precisa de um complemento para ser entendida. A 
primeira coisa que se pergunta é: Fulano é igual a que ou a quem? 
A ideia de liberdade é um conceito existencial que se completa em si mesmo; a ideia 
de igualdade, por sua vez, embute um conceito relacional (uma coisa é igual a outra coisa). 
Ao falar-se em relação, toda relação demanda uma comparação. Há dois objetos de 
análise em comparação. 
A afirmação “homens e mulheres são iguais” não permite concluir que está correta 
ou incorreta. 
A igualdade demanda uma relação, essa relação demanda uma comparação, que é 
feita com base em algum critério. 
Assim, se o critério para a comparação entre homens e mulheres for o da dignidade 
da pessoa humana, a afirmação está correta. Se o critério for fisiológico, está incorreta. 
 
1.1.1 Tipos de igualdade 
1.1.1.1 Igualdade na lei e perante a lei 
O art. 5º, caput, inicia assim: “todos são iguais perante a lei”. 
A igualdade perante a lei é uma igualdade formal e destina-se aos poderes públicos 
no contexto de sua aplicação. Os poderes públicos, na aplicação de uma lei ou na prática de 
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determinado ato deve observar a ideia de igualdade. Tradicionalmente, a ideia de igualdade 
perante a lei não permite o tratamento diferenciado. 
A igualdade na lei destina-se ao legislador que, na elaboração das normas genéricas e 
abstratas, não poderá inserir nessa norma elementos discriminatórios. 
 
1.1.1.2 Igualdade formal, material e pluralista 
A igualdade formal é declarada na lei. A primeira geração dos direitos fundamentais 
baseia-se na ideia de liberdade, mas já afirmava a igualdade, que, por sua vez, não se 
mostrava efetiva na vida em sociedade. 
Já a igualdade material deixa de analisar a igualdade apenas em um sentido de valor 
declarado, mas de forma efetiva, concreta. Nessa igualdade material permite-se o 
tratamento diferenciado a partir do conceito de que “a igualdade consiste em tratar os 
iguais igualmente e os desiguais desigualmente na proporção em que se desigualam”. 
Essa ideia vem de Aristóteles, a partir de um conceito de justiça distributiva (dar a 
cada um o que é seu de acordo com a natureza de cada um). 
Rui Barbosa, em Oração aos Moços, diz que “a igualdade não consiste senão em 
quinhoar desigualmente aos desiguais na medida (ou na proporção) em que se desigualam”. 
A igualdade pluralista pode ser entendida como o direito à igualação se a diferença 
for fator de prejuízo, e no direito de ser diferentese a diferença for elemento de identidade. 
Se dentro de algum contexto determinado grupo for prejudicado por causa de suas 
características, esse grupo tem o direito de ser igualado. 
Se o grupo tem uma característica que é fator de identidade do próprio grupo, ele 
tem o direito à proteção dessa identidade. 
Exemplo1: Para assistir a uma sessão no STF, não se pode entrar descalço ou de 
chinelo, short e/ou camiseta. No entanto, um grupo de índios foi assistir ao julgamento da 
demarcação das terras indígenas caracterizados com seus trajes indígenas, pintados e 
descalços. Em razão daquela maneira de se vestir tratar de uma identidade gregária (do 
grupo), permitiu-se o tratamento diferenciado, em respeito ao direito à igualdade pluralista, 
ao direito de continuar sendo diferente. 
Exemplo2: a pessoa com deficiência tem uma série de limitações e dificuldades de 
inclusão no mercado de trabalho. O governo cria condições que facilitem o acesso desse 
grupo de pessoas ao mercado de trabalho. O fator de diferença (deficiência) cria um prejuízo 
para o grupo, que tem o direito de ser igualado. 
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Exemplo3: grupos religiosos de judeus e adventistas, que tem o sábado como dia de 
guarda, como dia de descanso, e o shabbat começa com o por do sol da sexta-feira e vai até 
o por do sol do sábado. Nesse período, não é dado a eles fazer nenhum trabalho, seja físico 
seja intelectual, porque é o dia sagrado, que será dedicado a Deus. Então, se essas pessoas 
fazem faculdade à noite, não querem frequentar nem fazer prova na sexta à noite. Há várias 
decisões judiciais entendendo que a instituição de ensino deve oferecer a tais pessoas a 
opção de frequentar e/ou fazer prova em horário alternativo, para que não seja violado o 
direito ao dia de descanso. No ENEM, o MEC prevê um mecanismo para que essas pessoas 
não sejam obrigadas a fazer a prova no sábado. Eles ficam em um ambiente aguardando o 
término do shabbat, para então começar a fazera prova. Igualdade pluralista. 
 
1.1.1.3 Igualdade de oportunidade e de resultado 
A igualdade de oportunidade pode também ser chamada de oportunidade no ponto 
de partida, e a igualdade de resultado de oportunidade no ponto de chegada. 
 Qualquer pessoa pode, de forma igual, ter acesso à universidade pública? 
A disputa da vaga é possível por todas as pessoas. O acesso está aberto para todos. 
Mas, na realidade, quem tem acesso efetivamente é basicamente uma faixa da 
sociedade que tem determinado poder econômico, que pode pagar bons colégios, bons 
preparatórios. Grande parcela da população, apesar de ter “igual possibilidade de acesso” à 
universidade, não consegue efetivamente alcançar esse resultado. Isso é igualdade de 
resultado, que verifica ou analisa se a fruição efetiva daquele bem ou serviço é 
compartilhada por todas as pessoas sem discriminações de gênero, de raça, ou de situação 
econômica. 
A cota visa a promover uma igualdade de resultado. Porque o negro tem a 
possibilidade de disputar a vaga como qualquer pessoa. Mas, quando se deixa de analisar a 
oportunidade de acesso, e passa-se a verificar quem efetivamente está na universidade, 
verifica-se que o percentual de negros é muito baixo. Em tese, a oportunidade de acesso é 
igual a todos, mas na prática nem todos alcançam esse acesso. A cota é um mecanismo para 
que essa parcela da população possa efetivamente alcançar a vaga. Igualdade de resultado. 
No Brasil, a educação é um dos fatores de desenvolvimento social, de mudança de 
classe econômica. Quem tem nível superior tem maiores oportunidades no mercado de 
trabalho. A cota, em relação ao ensino, promove a igualdade de resultado, porque permite o 
acesso efetivo ao ensino. Em relação ao mercado de trabalho, a cota permite igualdade de 
oportunidades, porque ao permitir que o negro faça o ensino superior público, admite que 
ele possa concorrer no mercado de trabalho em igualdade de condições com os demais. 
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Os defensores das cotas começaram a verificar que, se há igualdade de resultado em 
relação às universidades, há igualdade de oportunidade em relação ao mercado de trabalho. 
E daí passou-se a falar na necessidade de igualdade de resultado em relação ao mercado de 
trabalho, criando-se as cotas ou benefício de acesso efetivo no serviço público. Há quem 
entenda que se deva instituir cotas também no setor privado. 
 
1.1.1.4 Igualdade identidade e igualdade proporcionalidade 
Paulo Bonavides leciona que a palavra identidade deve ser entendida não no sentido 
sociológico, cultural, como uma característica de um grupo, mas no sentido literal de 
idêntico. 
Originalmente, a igualdade era concebida como identidade, ou seja, que as pessoas 
são idênticas, e que o tratamento deve ser igual entre as pessoas, sejam elas homens, 
mulheres ou crianças. Por isso o trabalho de mulheres e crianças com duração de 12 ou 13 
horas ao dia na época da revolução industrial não tinha nenhum problema. 
Há uma transição da igualdade identidade para a igualdade proporcionalidade no 
sentido de que há diferenças entre as pessoas ou grupos que podem levar a um tratamento 
diferenciado na proporção em que essas pessoas se diferenciam. 
Quando se fala que igualdade é tratar desigualmente aos desiguais na medida (ou na 
proporção) em que se desigualam, se está falando na aplicação do princípio da 
proporcionalidade aplicado na análise da igualdade. 
Assim, é possível o tratamento diferenciado. O tratamento diferenciado pode ser 
legítimo ou ilegítimo. O tratamento diferenciado será legítimo e válido se for proporcional. 
Se for desproporcional torna-se ilegítimo, abusivo. 
Exemplo1: No concurso da magistratura, a lei e o edital passam a afirmar que, por 
haver menos mulheres na magistratura, nos próximos “x” anos, todas as vagas serão 
destinadas às mulheres. O tratamento diferenciado não é legítimo. 
Exemplo2: No concurso para agente penitenciário para um presídio feminino, com 
vagas exclusivamente destinadas às mulheres. O tratamento diferenciado é legítimo. 
Analisa-se a natureza do cargo a ser ocupado, a finalidade envolvida no caso 
concreto, para, a partir da finalidade, verificar se o tratamento atende ou não à finalidade. 
Isso leva à análise dos três elementos do princípio da proporcionalidade (adequação, 
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). 
Na análise da adequação, verifica-se se a medida é apta, eficaz para atingir a uma 
finalidade. Na análise da necessidade, a medida deve ser a menos onerosa. Na análise da 
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proporcionalidade em sentido estrito, as vantagens atingidas por essa medida devem 
superar as desvantagens superadas por essa mesma medida. 
Se a medida não observa o princípio da proporcionalidade, é um tratamento 
diferenciado ilegítimo, que, por sua vez, pode se verificar de duas formas. 
A primeira forma é o beneficiamento demasiado, desproporcional. 
Exemplo3: O poder público quer realizar um tratamento diferenciado para 
determinado grupo socialmente vulnerável1. Mas, ao estabelecer o tratamento diferenciado 
viola o princípio da proporcionalidade, beneficiando o grupo demasiadamente, prejudicando 
os demais. 
Esse fenômeno em que o poder público excede no beneficiamento de um grupo, 
como no exemplo1 deste tópico é denominado de privilégio odioso. 
A outra forma de tratamento diferenciado ilegítimo é o inverso dessa. É um 
tratamento diferenciado que prejudica o grupo, e esse tratamento é denominado de 
discriminação. 
 
1.1.1.4.1 Tipos de discriminação 
1.1.1.4.1.1 Discriminação direta 
Trata-se da prática de um ato ou edição de uma norma que por si só é 
discriminatória. Faz-se essa observação apenas para diferenciá-la do próximo tipo de 
discriminação. 
 
1.1.1.4.1.2 Discriminação indireta ou neutra 
Verifica-se esse tipo de discriminação quando a norma ou ato é aparentemente 
neutro, que não discrimina alguém, mas o resultado concreto é discriminatório. 
Exemplo: Determinada empresa nos EUA foi acusada de tratar discriminatoriamente 
os negros em suas promoções internas. Então resolveu adotar um critério meritório para a 
promoção, estabelecendo a realização de uma prova. Aparentemente, a medida é neutra. 
Um negro questionou isso, alegando que a medida aparentemente promove a igualdade dos 
dois grupos, mas na prática é discriminatória porque, como o sistema educacional era 
segregado (negros e brancos estudavam em escolas separadas), o ensino dado aos negros 
era inferior ao ensino dado aos brancos, o que significa dizer que os negros, na hora de 
disputar a vaga, não teriam igualdade de resultado. 
1 Entende-se por grupo vulnerável aquele que até hoje sofre consequências de um processo histórico 
de exclusão. 
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Nem sempre a análise da discriminação deve ser feita com a norma em tese, mas 
deve-se verificar se os resultados concretos produzidos pela medida promovem a igualdade 
ou acentuam ou promovem a discriminação. 
 
1.1.1.4.1.3 Discriminaçãopositiva 
A discriminação positiva é legítima. É realizar uma diferenciação no sentido de 
promover a igualdade do grupo prejudicado. Há quem diga que as ações afirmativas são 
discriminações positivas. O termo ação afirmativa é mais utilizada no âmbito americano, e 
discriminação positiva no âmbito europeu. 
O Brasil sofre influência maior dos EUA, até porque o fenômeno da discriminação e 
promoção da igualdade nos EUA envolve o negro, que, apesar de haver vários aspectos 
sociológicos diferentes, lembra a situação brasileira, por causa da escravidão, da abolição, da 
presença de uma população negra significativa. Portanto, a realidade brasileira aproxima-se 
mais da americana do que da europeia. 
 
1.1.1.4.2 Ação afirmativa 
É uma ação de beneficiamento e/ou compensação destinada a grupos histórica e 
socialmente vulneráveis. 
Vulnerabilidade deve ser entendida como prejuízo atual na vivência em sociedade 
decorrente de alguma exclusão histórica. 
Então, por exemplo, as mulheres eram excluídas da vida política. Anteriormente, elas 
sequer votavam; depois passaram a votar, mas não eram votadas; hoje podem votar e 
serem votadas. Mas essa exclusão histórica levou a uma presença na vida política brasileira 
mínima. Por isso há uma lei determinando que 30% dos candidatos de cada legenda ou 
partido político devem ser do sexo feminino, para estimular a presença da mulher na vida 
política. 
Há quem entenda que essa medida no Brasil é extremamente tímida, pois há países 
em que essa reserva de vagas não é na candidatura, mas no próprio parlamento. No próprio 
poder legislativo, “x”% das vagas devem ser ocupadas por mulheres. Inclusive há países em 
que a paridade é absoluta, 50% das vagas devem ser ocupadas por mulheres, garantindo-se 
a igualdade no sentido original de identidade (homens e mulheres são idênticos, distribuição 
das vagas meio a meio). 
Em relação aos portadores de deficiência física, para pessoas que tem uma exclusão 
que se perpetua ao longo da história por causa da dificuldade de acesso ao mercado de 
trabalho, criam-se condições de acesso. 
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Hoje, um dos temas mais polêmicos no que tange à ação afirmativa é o das cotas 
para negros. 
É comum confundir-se ação afirmativa com cotas, mas estas representam um tipo de 
ação afirmativa. 
Então, por exemplo, quando o STF entendeu que a licença maternidade será 
custeada não pelo empregador, mas pelo poder público, isso é uma ação afirmativa em 
favor das mulheres. Porque, se o empregador tivesse de arcar com esse custo e, além disso, 
arcar com o custo de outra pessoa substituindo essa empregada ou ter um vazio e ter de dar 
um jeito de suprir a falta da mulher, os empregadores jamais iriam querer contratar 
mulheres, por uma questão econômica. Isso é ação afirmativa, mas não é cota. 
A cota para negros e pardos em concurso público é a grande questão atual. 
Dentre os argumentos contrários ao sistema de cotas para negros nas universidades 
públicas pode-se elencar: 
a) A dificuldade de o Brasil definir quem é negro, diante do alto grau de 
miscigenação. Para definir há alguns critérios: o primeiro poderia ser o critério 
visual (altamente criticável, pois exige certo grau de subjetivismo de quem 
aprecia); o segundo seria um critério genético, de descendência (carga genética 
europeia ou africana); o terceiro seria o da autodeclaração (a pessoa se declara 
negra ou branca), o que pode fazer com que pessoas que não são negras se 
beneficiem do sistema; 
b) A cota seria uma medida paliativa, pois na verdade haveria a necessidade de 
melhora da educação de base, para que todas as pessoas, não importa a raça, 
possam ter efetiva igualdade de disputa; 
c) No Brasil, não se discrimina o negro, se discrimina o pobre. Então, não haveria 
preconceito racial, mas sim social. É um argumento apresentado por sociólogos, 
mas é altamente discutível. Para o professor, há esses os dois tipos de 
discriminação no Brasil, podendo-se discutir qual deles predomina. Talvez se o 
negro alcançar um patamar social e econômico superior, ele sinta menos a 
discriminação racial, mas isso não significa que ela não exista; 
d) A cota poderia promover uma discriminação não existente, pois o cotista poderia 
ser discriminado pelo não cotista, dentro da universidade. E no mercado de 
trabalho, o empregador poderia presumir que, se a pessoa é negra, vem da 
universidade que tem cotas, então talvez essa pessoa não tenha uma mesma 
qualidade de formação educacional dos demais; 
e) A cota geraria um prejuízo para a qualidade ensino, pois, se um grupo tem acesso 
a uma universidade de forma mais facilitada, é porque esse grupo dificilmente 
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teria condições de disputar as vagas de forma ampla porque não teria nota 
suficiente, em razão de uma formação educacional inadequada anterior, que 
carrega para a faculdade; e o professor se veria forçado a diminuir o nível das 
aulas para que todos pudessem acompanha-las; 
f) A cota viola a justiça individual meritocrática, porque eventualmente um 
indivíduo que passou pelo sistema de cotas e foi aprovado, pode ter na prática 
uma nota inferior à de um indivíduo que não participou do sistema de cotas, teve 
nota superior ao que ingressou na faculdade pelo sistema de cotas, mas não 
conseguiu ingressar na universidade. 
 
Dentre os argumentos favoráveis destacam-se: 
a) O negro pertence a um grupo que passa por um processo de escravidão com uma 
abolição não inclusiva. Essa não inclusão perpetua-se até os dias atuais. O negro 
era escravo, havia todo um sistema econômico de produção fundado na 
escravidão. O negro é liberto e não absorvido como mão de obra, ele é 
substituído nas lavouras pelos imigrantes. Ele vai para a zona urbana, porque na 
zona rural ele não consegue ocupar um posto de trabalho como empregado, e 
não consegue ser inserido no cenário econômico nas cidades, nem no sistema 
educacional, e passa a viver de forma marginalizada, no sentido econômico, nos 
centros urbanos. Portanto, ocorre um empobrecimento da população negra, que 
se perpetua historicamente. A repercussão desses fatos sociais atualmente pode 
ser evidenciada a partir de alguns índices socioeconômicos, por exemplo, a média 
salarial da população negra é aproximadamente a metade da população branca 
(especialmente porque os negros ocupam os cargos com menor remuneração, 
com menor exigência de formação educacional); outro dado importante 
levantado pelo laboratório de pesquisas públicas da UERJ é no sentido de que se 
todas as vagas de medicina nas universidades públicas e privadas fossem 
destinadas a negros, seriam necessários 25 anos contínuos para que a quantidade 
de médicos negros fosse igualada à de médicos brancos. 
Há um conceito importante nesse debate que é o conceito de sub-representação 
do grupo, que ocorre quando há grande diferença de participação de um grupo 
em determinado segmento (indício de fenômeno que prejudicou o grupo). Para 
exemplificar, no Brasil, apenas 3 a 4 % dos cargos de gerentes e executivos das 
empresas são ocupados por negros (imaginando-se que 50% da população 
brasileira é negra, há um hiato acentuado entre o percentual de negros no Brasil 
e a quantidade de negros que ocupam esses cargos). Outro exemplo é a 
participação das mulheres na vida política. Se 50% da população é de mulheres,e 
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apenas 10% dos cargos políticos são ocupados por elas, há sub-representação do 
grupo feminino nesse setor. 
Toda vez que um grupo é sub-representado em determinado setor, isso revela a 
consequência de algum processo histórico de exclusão. 
Esse raciocínio seria o eixo central do entendimento para as ações afirmativas ou 
das cotas para os negros. 
b) A cota promove não a justiça individual (que nesse caso é mitigada), mas a justiça 
social. Aqui há o embate clássico entre individualidade e coletividade, entre 
liberdade e igualdade, entre justiça individual e social, entre capitalismo e 
socialismo. O fio condutor dessas duas linhas é o mesmo. 
Pode-se ter a perspectiva mais comunitária, da coletividade, em que se observa a 
supremacia do interesse público sobre o particular, que se impõe sobre a 
individualidade, ou adotar-se a perspectiva que parte do indivíduo para a 
coletividade, que não pode sobrepor ao indivíduo, pois o individuo antecede a 
coletividade. E daí surge o embate entre comunitarismo e liberalismo ou entre 
socialismo (ideia central da igualdade) e capitalismo (ideia central da liberdade). É 
um debate jurídico permeado de concepções ideológicas. Não é a toa que hoje no 
Brasil se vive um debate mais acentuado entre uma esquerda mais radical, uma 
esquerda mais moderada, um posicionamento de centro-direita, e quanto mais à 
esquerda o partido se encontre, mais ativo ele é na defesa de grupos socialmente 
vulneráveis. Por isso justifica-se partidos muito à esquerda defenderem GLBTTT, 
mulheres, negros, sem terra, etc. Há uma crítica no sentido de que, na ânsia de 
promover a igualdade, há uma segmentação tão acentuada de diversos grupos 
que se acaba por criar mais uma fratura social do que a promoção da igualdade, 
pois os outros grupos não beneficiados sentem-se prejudicados. Exemplo disso é 
o bolsa família. Diante das diferenças socioeconômicas entre sul/sudeste e 
norte/nordeste, na ânsia de promover a igualdade, o governo criou políticas de 
assistência social que beneficiaram muito mais o nordeste/norte do que o 
sul/sudeste, que quem não foi beneficiado sentiu-se excluído, sentindo que se 
não fosse o bolsa família, as eleições não teriam o mesmo resultado. Com relação 
a Minas Gerais, que mais parece um microssistema brasileiro, o governo do PT 
obteve mais votos no norte/nordeste de Minas do que no sul/sudeste (há 
semelhança socioeconômica com o mapa do Brasil), pois o governo inundou MG 
com o bolsa família. Em nome da promoção da igualdade, o governo acaba por 
promover essa fratura política, uma fratura social, e essa distensão entre “nós e 
eles” (seja quem for esse nós e esse eles). 
 
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Diante dos argumentos apresentados pró e contra o sistema de cotas, verifica-se que 
ambas as posições apresentam teses bem fundamentadas, havendo falta de unanimidade de 
entendimento e de amplo consenso. Uma das posições pode até ser mais aceita do que a 
outra, mas não há um amplo consenso ou unanimidade, pois os argumentos contrapostos 
são razoáveis e bem fundamentados. A esse fenômeno dá-se o nome de desacordo moral 
razoável, que é um tema mais propriamente de filosofia, mas que se pode pegar 
emprestado e trazer para o direito. 
O desacordo moral razoável se mostra mais evidente nas sociedades com amplo grau 
de pluralidade. Quanto mais plural e diversa for a sociedade, tanto maior será a dificuldade 
de consenso, pois esses diversos componentes apresentarão suas teses baseadas em 
fundamentos racionais, o que dificultará esse acordo. 
Esse tema conecta-se com o tema da igualdade porque o desacordo moral razoável 
acentua-se nas sociedades plurais (com componentes diferentes), e a ideia atual de 
igualdade pressupõe o respeito às diferenças (igualdade pluralista). 
 
1.2 Liberdade 
A liberdade é diferente da igualdade, pois é um conceito existencial, refere-se à 
liberdade de cada pessoa. Enquanto a igualdade é um conceito relacional, pressupõe a 
existência de duas pessoas, grupos ou coisas a serem comparadas, a liberdade é um conceito 
existencial. 
O ser humano é, de fato, livre? Porque se o ser humano detém (e ele detém) 
necessidades, essas necessidades condicionam o comportamento humano, que é dirigido 
por elas, então ele não é livre. Quanto maiores as necessidades do homem maior é o grau de 
direção que o homem sofre, ou menor o poder decisório que o homem tem de se 
autodirigir. 
Independente desse problema filosófico, parte-se do pressuposto de que o homem é 
livre. 
Uma das noções de liberdade seria a de autodeterminação. O homem faz suas 
próprias escolhas, condicionado não por elementos externos, mas por suas próprias 
convicções ou necessidades, mas ainda assim são escolhas próprias. 
Quanto menos sujeito a necessidades tanto maior a esfera de autodireção do 
indivíduo. 
Essa liberdade se manifesta de diversas formas, e essas manifestações podem ser as 
seguintes: 
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Liberdade de manifestação de pensamento, da qual decorre a liberdade artística, 
liberdade científica, liberdade de ensino, liberdade religiosa, liberdade de informação. 
Liberdade de ir e vir. 
Liberdade econômica, da qual decorre (novamente) a liberdade científica e de ensino 
(estas liberdades inserem-se em dois cenários diferentes, tanto como manifestação de 
pensamento, de ser ensinado e de ensinar o que quiser, quanto como elemento econômico 
que o ensino traz), e ainda liberdade de informação. 
Liberdade profissional. 
Livre iniciativa. 
Direito à concorrência, pelo menos em parte, pode ser entendido como liberdade. O 
domínio econômico sacrifica a liberdade porque impede que novos players (novos atores) 
participem desse processo econômico. Por isso a proteção e a defesa da concorrência é um 
elemento importante no desenvolvimento econômico. 
Dessas manifestações da liberdade, destacam-se algumas para serem trabalhadas 
nesta aula: a liberdade de manifestação, de pensamento e a liberdade religiosa. 
O direito à liberdade de manifestação de pensamento inclui o direito à opinião, que, 
por sua vez, conecta-se à liberdade de informação. 
Na liberdade de informação há o direito de expor a informação, de divulgá-la, mas 
também de recebê-la. Existe o elemento individual de duplo aspecto: divulgar e receber a 
informação. Mas, além do elemento individual, tem o elemento social, porque a liberdade 
de informação converte-se em um mecanismo de controle social em relação ao poder 
público. 
A liberdade de informação converte-se em uma condição sem a qual não há 
democracia (conditio sine qua non), porque na democracia (governo do povo) o povo pode 
tanto escolher os seus governantes quanto controlá-los, e um dos mecanismos vitais na 
democracia é a liberdade de informação. 
Como a liberdade de informação também tem um cenário econômico e profissional, 
se está falando em imprensa. Então, não há liberdade de informação se não houver 
imprensa livre. 
Em um sentido objetivo, imprensa é uma atividade de comunicação social. Em um 
sentido subjetivo ou orgânico, imprensaé o conjunto de pessoas naturais ou jurídicas que 
atuam na atividade. 
Quando se fala em liberdade de imprensa, em primeiro lugar fala-se na atividade, 
que deve ser plenamente livre. Em segundo lugar, no sentido subjetivo orgânico. As pessoas, 
empresas, instituições que atuam na imprensa devem gozar de liberdade. Mas, aqui, admite-
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se em certo grau limitações. Então, por exemplo, se é uma pessoa jurídica, ela deve estar 
sujeita às regras tributárias; apesar de existir imunidade tributária, existem outras regras 
tributárias, regras de personalidade jurídica, enfim, deve estar sujeita a todas as regras como 
qualquer pessoa jurídica. 
Há uma proposta atual no governo que enfrenta muitas dificuldades, que é o 
controle social da mídia (no sentido orgânico). Esse dito controle social, o controle 
econômico da mídia, seria a criação de regras que evitassem o abuso do poder econômico, 
em outras palavras, evitassem que grandes grupos econômicos se tornassem detentores dos 
meios de comunicação e que manipulassem a liberdade de informação de acordo com seus 
próprios interesses. 
Se, numa ditadura, tem-se o problema do controle estatal da mídia, nesse outro 
cenário haveria um controle econômico da imprensa através de grandes conglomerados ou 
grandes famílias detentoras de poder econômico, a exemplo da família Marinho (Rede 
Globo) e dos irmãos Civita (Editora Abril). 
O problema é que, se de um lado, criar normas para evitar que grandes grupos 
econômicos controlem a mídia parece importante, por outro lado, o chamado controle 
econômico ou social da mídia poderia gerar um enfraquecimento de todo setor econômico, 
o que abriria margem para o governo influenciar a mídia. O governo, com seu amplo poder 
econômico, poder midiático e de controle de verbas para a mídia, poderia, através do 
enfraquecimento desses grupos, controlar a imprensa, através de verbas de marketing. 
A partir dessa linha de raciocínio, de que não há democracia sem liberdade de 
informação, não há plena liberdade de informação sem liberdade de imprensa, o STF 
chegou a duas conclusões importantes: (i) a lei de imprensa (elaborada na época militar) 
não foi recepcionada pela CRFB/88, porque impunha aos profissionais da imprensa uma 
série de sanções, inclusive penais, mais graves do que aquelas impostas à sociedade como 
um todo, o que seria uma forma de inibir esses profissionais e, em última análise, de 
controle estatal sobre a imprensa; (ii) o decreto que exigia diploma de jornalista para que o 
indivíduo atuasse profissionalmente como jornalista também não foi recepcionado pela 
CRFB/88, pois para o STF a atividade jornalística é tão relevante para a liberdade de 
informação, que impedir o exercício da atividade pela exigência de diploma ou qualquer 
outra qualificação específica seria impedir o seu livre exercício. 
Assim, se uma pessoa com grande cultura e excelente formação pode contribuir de 
forma significativa com determinado jornal e ele quer contratá-la, impedir isso seria impedir 
o livre exercício da liberdade de informação. 
O estado não pode impor essa limitação, mas se o mercado de trabalho quiser exigir 
o diploma ou um determinado nível de ensino (mestrado, doutorado etc.), é possível. 
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A exigência pelo próprio mercado de trabalho é denominada autopoiesis (algo que se 
origina no próprio mercado de trabalho). 
A liberdade religiosa envolve a liberdade de credo e de culto. 
Credo é o direito de crer e de não crer. Nesse sentido, o ateísmo e o agnosticismo são 
tão protegidos pela liberdade religiosa quanto qualquer convicção religiosa. 
Basicamente, ateísmo é a crença de que não há Deus. O agnosticismo não afirma que 
Deus não exista, mas também não se importa com isso, está desconectado da possibilidade 
da existência de Deus. 
A liberdade de culto envolve a liturgia, a celebração da fé. A liberdade de culto se 
materializa através da liberdade de reunião, sendo esta uma liberdade-meio para outras 
liberdades. 
Exemplo: a marcha da maconha é uma liberdade de reunião como um meio para a 
livre manifestação do pensamento. Da mesma forma, o culto religioso se manifesta através 
da liberdade de reunião. 
Exemplo2: o culto no trem é uma manifestação da liberdade religiosa que deve ser 
vista de forma ponderada, pois não seria razoável impor aos que viajam naquele vagão ouvir 
a pregação sem liberdade de escolha. Para o professor, falar pessoalmente com quem está à 
sua volta ou distribuir algum tipo de literatura religiosa está dentro da esfera da liberdade 
individual religiosa, mas promover um culto obrigando a todos do vagão a ouvir, não. 
Para garantir a liberdade religiosa existe o princípio da laicidade do Estado. Estado 
laico ou Estado leigo é o Estado que não adota uma convicção religiosa oficial. Pelo 
contrário, ele adota, em relação a todas as convicções religiosas, uma postura equidistante. 
Quando se fala que o princípio da laicidade é um instrumento de afirmação da 
liberdade religiosa, fala-se de um modelo de relação entre Estado-Igreja (igreja no sentido 
de instituição religiosa). 
Nessa relação, há três principais modelos: o modelo de confusão (ou fusão), o de 
união e o de separação. 
Na confusão, o Estado se confunde com a igreja e a igreja se confunde com o Estado. 
Na união, o Estado tem uma religião oficial, mas admite a existência de outras (caso do Brasil 
Império). 
Na separação, há o Estado-Laico. A separação pode ser total ou absoluta ou pode ser 
uma separação parcial ou relativa. O Estado é leigo, não adota nenhuma religião oficial, mas, 
dentro de determinadas circunstâncias, o Estado pode estabelecer algum tipo de 
colaboração em nome do interesse público. 
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Exemplo: questão dos refugiados. No processo de reconhecimento da condição de 
refugiado no Brasil, existe um procedimento, mas antes disso há um trabalho feito por uma 
instituição da igreja católica, uma espécie de triagem por essa instituição e, após, o processo 
continua pelo poder público. 
Exemplo2: distribuição do cheque-cidadão pelas igrejas. Uma coisa estava errada, 
pois a maioria das igrejas que distribuíam esse cheque era evangélica, e isso acabava por 
redundar em uma propaganda institucional daquela igreja. Deveria ser uma situação mais 
igualitária. 
Importante analisar as relações entre Estado e Igreja. Uma delas é saber se em 
repartições públicas pode haver algum símbolo religioso, como é o caso de alguns tribunais 
em que na sala de audiência ou sessão há um crucifixo. 
Uma situação semelhante ocorreu na Itália, em que uma mãe foi matricular um filho 
em uma escola pública e lá havia símbolos católicos. A mulher pediu administrativamente 
para que os objetos fossem retirados e não conseguiu. Recorreu ao Tribunal Europeu de 
Direitos Humanos que, em primeiro momento, foi favorável à mulher, entendendo que, pela 
laicidade, não poderia haver símbolos religiosos naquela escola pública. A decisão do 
Tribunal levou a uma comoção nacional, todos contra o Tribunal, e diversos outros países do 
sistemaeuropeu de Direitos Humanos pediram a participação no processo, vários deles se 
manifestando contra a decisão do Tribunal, argumentando a formação cultural do povo. 
Há povos cuja formação cultural está essencialmente interligada na raiz com 
determinadas convicções religiosas, como é o caso da Itália com a religião católica, da 
Alemanha com o protestantismo (Lutero era alemão). A Alemanha tinha vários dialetos do 
alemão que na época de Lutero tinham uma fragmentação muito maior. Lutero foi 
responsável pela tradução da Bíblia do latim para o alemão, pois entendia que toda pessoa 
poderia ter acesso à Bíblia para formar suas próprias convicções sobre ela, e essa tradução 
tornou-se um elemento de unificação nacional, pois unifica a língua e confere uma coesão 
nacional a partir de um fenômeno religioso. 
No Brasil, mais de 70% da população brasileira de declara católica, e 15% declara-se 
evangélica. Se esse número for somado aos que professam a fé espírita de uma linha mais 
próxima ao cristianismo, esse número de vertentes do cristianismo aumenta ainda mais. 
Então, colocar um crucifixo em um tribunal não é um elemento que seja desconectado com 
a formação cultural do povo. 
Então, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos reformou sua decisão, entendendo 
que aqueles símbolos eram elementos da formação cultural do povo. 
No Brasil, o CNJ entendeu da mesma forma, não sendo obrigatória a retirada do 
crucifixo dos tribunais, embora alguns tribunais tenham retirado. 
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Se, no Brasil, essa questão fosse levada a ferro e fogo, deveria acabar os feriados 
religiosos, inclusive o natal, a páscoa, mas não se pode imaginar a vida do brasileiro sem 
essas comemorações. 
O STF admite que grupos religiosos que estejam sofrendo prejuízos decorrentes de 
sua convicção religiosa recebam tratamento diferenciado, como é o caso já citado dos 
judeus e dos adventistas do sétimo dia, na questão de fazer provas durante o shabbat. 
Curiosidade: Porque o crucifixo nos tribunais? Porque a crucificação de Jesus 
representa tudo o que um julgamento não deve ser; Jesus foi acusado pelos lideres 
religiosos de se auto-afirmar filho de Deus, o messias; Ele foi levado a julgamento perante 
Pilatos; Pilatos fez a inquisição, teve falsas testemunhas, não viu nada para condenar Jesus; 
Soube que Jesus era oriundo de outra região, a Galiléia, cujo governador responsável era 
Herodes, e envia Jesus para ser interrogado por Herodes, que também não viu nada de que 
pudesse ser acusado e devolve-o para Pilatos. A mulher de Pilatos diz para não condená-lo, 
porque ela havia sonhado com ele toda a noite e que ele era um homem justo. E Pilatos 
lavou suas mãos e perguntou ao povo qual dos dois presos deveria soltar, e o povo grita 
Barrabás. E Pilatos disse que somente açoitaria a Jesus e mandaria soltá-lo, e o povo gritou: 
crucifica-o, e Pilatos atende ao clamor popular. Ali há um problema de ampla defesa e 
contraditório (Jesus não tem uma defesa técnica), falsas testemunhas, ilegitimidade do 
acusador (lideres religiosos sem uma formal de acusação), violação ao princípio do juiz 
natural (conflito negativo de competência). Por fim, há o problema das decisões majoritárias 
que levam ao sacrifício dos direitos das liberdades individuais. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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