1º Trabalho de Família

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Fichamento/Sumário
Livro: Direito de Família – Uma abordagem psicanalítica
Falar em Direito de Família nos meados da segunda década do Século XXI, bem como qualquer outro assunto de tal relevância, sem levar em consideração a diversidade cultural, a massificação demográfica e os diversos pontos de vista para se entender o mundo atual, seria o mesmo que tentar encher um copo de água que já contenha tal líquido até a borda: se não esvaziar a mente dos (pré)conceitos formados a décadas e ultrapassados, fica impossível de se situar na nova realidade mundial.
O livro do Prof. Rodrigo da Cunha Pereira – Direito de Família: uma abordagem psicanalítica – nos faz esvaziar a mente para recebermos uma abordagem atualizada com novos elementos conceituais, aliados à Psicanálise como suporte para a interpretação do Direito, principalmente na profunda mudança transformação que tem passado este Direito de Família, bem como as instituições familiares.
CAP. 01 – A FAMILIA TRADICIONAL E ALGUMAS QUESTÕES EM TORNO DO SEU CONCEITO
Desde os primórdios, a família foi e é atualmente a base da sociedade, justificando-se a necessidade da proteção estatal sobre a mesma. Por se tratar de uma instituição milenar, remota aos primórdios da humanidade, o conceito do que vem a ser família deve evoluir, para que se possa acompanhar e estar atualizada com outros institutos. A família atual não se enquadra nos tradicionais conceitos de família eternizados por grandes juristas, dizendo apenas que se trata de um conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade ou ainda o grupo de pessoas oriundas do matrimônio (cônjuges e sua prole). À família, houve preocupação em sua proteção, tanto na Declaração Universal dos Direitos do Homem, quanto a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, bem como as várias constituições de países do mundo ocidental.
As constituições brasileiras, com exceção a Constituição Imperial (1824) que tratava apenas da família real, tiveram, de forma evolutiva, citações e preocupações com a família brasileira, mas restringindo-a ao instituto do casamento civil (uma mostra clara da separação do Estado – Igreja), conferindo aos casados a única definição de família aceita e protegida pelo Estado. Porém, com o passar dos anos, a evolução da sociedade, novos conceitos surgiram e então, na Constituição de 1988, o Estado finalmente ampliou este conceito, conferindo, não mais a família e sim a entidade familiar, reconhecendo também a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes como também a união estável entre o homem e a mulher (Art. 226, CR/88).
Apesar da timidez do texto constitucional, há uma clara evolução. Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo, o texto constitucional não é enumerativo quanto às diversas formas de família e sim exemplificativo ocasionando, portanto, a interpretação e uso da hermenêutica conhece possibilidades e alternativas diversas, merecendo, claro, a proteção Estatal à entidade família. . Verifica-se um reconhecimento de que a entidade familiar não é mais singular, mas sim plural.
A família não é um grupo natural, mas cultural. Ela não se constitui apenas por homem, mulher e filhos. Ela é, antes, uma estruturação psíquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar, uma função. Lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. Em razão dessas variáveis dentro do núcleo familiar, o Direito reconhece a existência do instituto da adoção.
Juntamente com o surgimento do conceito família, sem seus primórdios, surge também a mais antiga lei existente, a lei do incesto. Ao contrário que muitos pensam, a família, desde seus primórdios, haviam impedimentos e tabus, como as relações sexuais entre entes do mesmo clã. Esta regra seria a base de todas as proibições e fundamental para a estrutura da sociedade e, portanto, do ordenamento jurídico. Para Kelsen, esta seria a chamada norma fundamental, que rege todas as outras normas. Para Freud seria a regra fundante de nossa estruturação psíquica.
CAP. 02 – OUTRAS FORMAS DE FAMÍLIA
Primeiramente temos que entender que a sexualidade para o Direito não se apresenta como objeto de interesse. Ao tipificar os crimes contra a honra ou de natureza sexual, o Direito Penal refere-se muito mais á genitalidade do que a sexualidade (e essa pressupõe desejo). O Direito legisla sobre o desejo ou o desejo que determina o Direito? No Direito de Família, a sexualidade perpassa todas as questões e tem relevância pois as relações humanas pressupõe vontade, que pressupõe desejo e conseqüentemente são de ordem da sexualidade.
Os costumes, valores morais e sexuais, como o Direito de Família, evoluíram no tempo, e regras que antes existiam (como a anulação do casamento se a mulher não fosse virgem), deixam de ter eficácia ou existirem, em consonância com a sociedade atual. Desta forma, com a promulgação da nova Constituição, em 1988, conectada com seu tempo, aboliu a idéia de que somente o casamento poderia constituir a família. Surge portanto, novas formas de família. E aqui, a sexualidade tem forte influência e importância, no Direito de Família.
Podemos enumerar diversas formas de formação da família, que merece proteção do Estado, conforme nossa Constituição, levando em consideração a natureza plural, isonômica e eudemonística. Já dito antes, a Constituição não enumera taxativamente as formas de família e sim de forma exemplificada. Podemos citar, como exemplos de novas formas de família: a união estável, a união homoafetiva, família fraternal, parental, unipessoal, anaparental, poliafetiva, concubinato, poligâmica (poligenia ou poliandria), família social (asilo, orfanato) etc. Poderia escrever mais um número “n” de formas de família. O certo é que há laços de afetividade entre os entes familiares. A busca pela felicidade, a afeição entre os entes, a vontade de união, de proteção mútua, são alguns dos motivos que fazem o ser humano viver em família, e esta família, como tal, deve e merece a proteção do Estado.
CAP. 03 – O GOVERNO DE FAMÍLIA.
A partir da reinvidicação da isonomia entre homens e mulheres, após da metade do Século XX, houve também profundas mudanças no Direito de Família. O Constituinte preocupou-se em proteger a mulher da discriminação, do menosprezo, do quadro de inferioridade que ela sempre esteve presente. O princípio da igualdade, quer dizer: tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, portanto, pelas desigualdades físicas e psíquicas que a mulher tem em relação o homem, ela merece certo tratamento diferenciado, como licença maternidade, proibição de diferenças de salários entre outros.
Antes da nova ordem constitucional, a mulher sempre ocupou um lugar de inferioridade em relação ao homem, que era autoridade, representação da lei, o poder “fálico”. Tomando por exemplo a sociedade conjugal, a direção sempre foi exercida pelo homem. Na representação da autoridade em relação aos filhos, também é ele quem sempre ocupou este lugar. O sistema patriarcal é o autorizador dessa desigualdade. A mulher casada era comparada com os relativamente incapazes. Após a CR/88 ficou estabelecido expressamente a igualdade de gênero, sendo esta igualdade regulamentada pelo CC/02. Ficou especificamente em seu art. 226, parágrafo 5º, que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
A sociedade conjugal poderia ser entendida por aquela constituída entre o marido e a mulher através do instituto do casamento, sendo dissolvida pela morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação, separação ou divórcio. Atualmente, a sociedade conjugal é entendida como qualquer relação conjugal constituída pelo casamento ou união estável, seja ela hétero ou homoafetiva. Afinal, não é o casamento que merece a proteção estatal e sim a família, que é titular deste direito, é a proteção da dignidade da pessoa humana.
A evolução da família sempre esteve baseado estruturalmente no sistema patriarcal. O mundo é masculino, foi o homemquem o construiu, tendo ainda, o ordenamento jurídico ratificando tal posição. A mulher era considerada incapaz, como os louros e os menores. A evolução sócio-econômica caminhou para o parelhamento dos direitos entre os gêneros, o governo da família não é mais função exclusiva do marido. Aqui no Brasil, tal igualdade é amplamente citada em nossa Constituição e como consequência, o Direito de Família também recepciona esta igualdade como princípio geral a não distinção dos direitos entre o homem e a mulher, derrogando toda e qualquer regra que contrariar este princípio da igualdade. 
CAP. 4 – PATRIARCALISMO
O patriarcado baseia-se em uma estrutura familiar onde homens e mulheres tem seu papel baseado na superioridade masculina. Várias teorias tentam explicar esta superioridade, alguns pensadores afirmam que esta superioridade vem da natureza, os machos são dominadores. Segundo Engels, o sexo feminino é dominado e reduzido ao âmbito de procriar, para fornecer mão de obra. Com a divisão sexual do trabalho, surge o patriarcado.
A partir da década de 60, surge o movimento feminista, onde os países ocidentais começaram a reformular sua legislação baseado na igualdade entre homens. Importante lembrar que todos os movimentos sociais dos últimos dois séculos surgiram através do Contrato Social de Rousseau. No Brasil, a Constituição de 1988 consagrou este princípio de igualdade.
Historicamente a superioridade masculina é explicada em diversas formas, inclusive em textos bíblicos. Freud, pai da psicanálise, demonstra a importância da função pai, pois é este ser quem faz e traz os filhos à lei. Tão importante, portanto, o homem, pois através da lei, que é feita por ele, possibilita a vida em sociedade. E neste contexto, o direito, no mundo ocidental, se formou em uma estrutura patriarcal.
Inquestionável dizer que, em tempos primórdios, o homem era a autoridade do lar, um pontífice na religião doméstica, a representação da lei, sendo assim, uma justificativa da estrutura patriarcal, através dos ritos e cultos religiosos. Atualmente a família passou por grande transformação, deixando de ter como requisitos apenas o casamento, o sexo e a reprodução, cedendo lugar ao convívio, companheirismo e a afetividade.
CAP. 05 – IGUALDADE: FALÁCIA DO NOSSO TEMPO
A igualdade foi um dos tripés da Revolução Francesa, e desde então, é inserida e declarada na maioria dos ordenamentos jurídicos. Em 1948 a ONU declara a igualdade de direitos entre todos os seres humanos. Em nossa Constituição, a igualdade entre homens e mulheres é expressa no Art. 5º, inciso I (trata-se de cláusula pétrea) e como tal, este princípio basilar é autoaplicável, não precisa de regulamentação.
Porém, esta igualdade formal não é suficiente. É latente a diferença de tratamento que a mulher recebe, ante os homens. Discriminação em cargos e salários, submissão econômica perante os homens, fazem surgir reinvindicações para mudanças legislativas, no intuito de uma igualdade material entre os sexos. Constata-se que países com evoluções legislativas, são fragilizados na força normativa das mesmas, tendo pouca eficácia na aplicação.
Os fatos geradores deste apartheid feminino está baseado na cultura sendo o ordenamento jurídico frutos desta. Esta ideia de igualdade interessa particularmente ao Direito, pois está ligada ao ideal de justiça e posta como regra de juízo.
Reconhecer o sujeito do direito é fundamental para que o sujeito seja considerado cidadão. É o Direito que legitima ou exclui. O sujeito existe somente a partir da existência do outro, somos em relação ao outro. A criança adquire sua individualidade no momento em que separa da sua mãe, tem acesso a ordem dos símbolos, adquirindo sua própria identidade. Isto acontece porque o pai, representante da lei, mostrou a esta criança que existe o outro. Tornando-se sujeito é que poderá sujeitar-se as leis e tornar cidadão.
O movimento feminista foi fundamental para a busca do pensar as diferenças com direitos iguais. As diferenças não significam a hegemonia de um sobre o outro. É necessário que haja diferença para que haja o outro, e sem esta alteridade não existiríamos como sujeitos. Portanto a igualdade, como pensada na Revolução Francesa, deve considerar as diferenças, porém sem a hegemonia de uma sobre a outra. E o Direito tem que entender estas diferenças para que melhor se ordene juridicamente e uma das formas de equacionar estas diferenças é tratar desigualmente os diferentes, através de políticas públicas com ações afirmativas.
As discriminações positivas (ações afirmativas) aplicadas nestas desigualdades consistem em adotar medidas legislativas com a finalidade de superar as desigualdades entre homens e mulheres. No Direito de Família visam reconhecer as diferenças biológicas e culturais, levando em consideração que tais medidas afirmativas não ferem o princípio constitucional da igualdade. Mister lembrar que a própria CF/88 estabelece diferenças entre os sexos, como exemplo a aposentadoria para mulher cinco anos antes do homem. Tais discriminações positivas são preceitos compensatórios como solução para superar as diferenças.
Diante disso, várias são as leis com espírito de ações afirmativas, como mecanismo eficaz contra o preconceito e as desigualdades em razão ao gênero.
CAP. 06 – A PARTE DA MULHER E A MÃE
Historicamente a mulher sempre teve um “não” lugar no Direito, sempre existiu subordinada ao marido, marcada pelo regime da incapacidade. A mulher nunca aparecia sozinha, e só existia na cena jurídica em relação ao pai ou ao marido. A partir da metade do século passado, com o movimento feminista, que a reinvindicação de um lugar do sujeito para o sujeito toma forma. No Brasil, o Estatuto da Mulher Casada, de 1962, que a mulher pode praticar alguns atos da vida jurídica, e finalmente em 1988, com a promulgação da nova constituição, houve a declaração da igualdade entre homens e mulheres.
A mulher sempre esteve ligada a afazeres domésticos, não tendo relevância e nem importância na vida pública. Estes afazeres nunca tiveram valor produtivo, reduzindo a sua existência em função do homem e dos filhos. A partir da filosofia iluminista, a mulher começou a reivindicar acesso a cena pública. Na Revolução Industrial, a mulher deixa o lar para ajudar na produção em série, porém como mão de obra barata, da mesma forma que os afazeres domésticos eram desvalorizados.
Na segunda metade do Séc. XIX surge um novo tipo de mulher trabalhadora em serviços setorizados. No Séc. XX, as mulheres que trabalhavam fora de casa recebiam cerca de 1/3 do salário que o home recebia. Após as duas Grandes Guerras, quebra-se um dos pilares da submissão feminina: o acesso ao mercado de trabalho. O outro pilar era a proibição do sexo fora do casamento (culturalmente ao homem era permitido).
Após 1950, a sociedade passa a ser uma sociedade de consumo, demandando de maior mão de obra produtiva, porém sempre sendo discriminada perante os homens, com menores salários, cargos inferiores, dupla jornada de trabalho (incluindo as tarefas domésticas). Então, uma das maiores conquistas femininas foi a invasão no mercado de trabalho, superando a barreira entre o publico e o privado, principal elemento responsável pela submissão do gênero.
Porém podemos observar que a ascensão da mulher sempre foi baseado no discurso fálico masculino. E isso, segundo Lacan, provoca inquietações: a mulher não existe! A construção da identidade feminina não pode ser feita em relação à masculina. Segundo a psicanálise, existe algo entre a estrutura masculina e feminina que cria este papel de independência. Esta peculiaridade passa pela anatomia humana. Segundo a explicação freudiana, a falta do órgão fálico, tão valorizado pela sociedade, faz com que a mulher se sinta inferiorizada e precisa receber daquele que o tem. Talvez isto justifica o universo feminino ser sustentado por um homem.
Para a Psicanálise, o primeiro objeto de amor, tanto para o menino quanto a menina, é a mãe. Para os filhos, sejam meninos ou meninas, acham que ambostem o órgão fálico. E os filhos não enxergam o traço da mulher na mãe. Porém é muito mais que o homem, na medida em que ela está no gozo fálico e ainda beneficia-se do gozo suplementar: ela pode ser como um homem em lembrança do seu primeiro amor pela mãe e pode ser mais que um homem, na medida em que o outro homem a ama.
Assim sendo, a parte da mulher para a construção de um ordenamento jurídico mais próximo do ideal de justiça somente será possível a partir do momento em que as diferenças de gênero forem consideradas.
CAP. 07 - A PARTE DO PAI – A IDENTIDADE MASCULINA.
A História, a Psicanálise, o Direito e até mesmo as religiões asseguram ao homem uma posição de destaque. Lembrar que o pai, aquele que traz a lei para o filho, o encaminha para cultura. A figura do pai, não necessariamente o pai biológico, e sim o significante paterno é quem demonstra autoridade, e perante os filhos, representam a lei, é o primeiro encontro da criança com a lei.
Para o Direito, o pai é aquele que empresta seu nome ao filho na certidão de casamento. Deste registro, decorrem diversos direitos, como alimentos, herança, obrigação de educar. Porém em nosso ordenamento jurídico, como exemplo no ECA, a denominação pai é estendida, sendo muito mais importante a sua função do que apenas o genitor. Embora o ordenamento jurídico ocidental, em geral, determina a paternidade biológica como geradora de responsabilidades civis, a verdadeira paternidade só se dá através de um ato de vontade, coincidindo ou não com o elemento biológico.
Para a Psicanálise, o pai é uma função, que é determinante e estruturante dos sujeitos. Portanto, pai pode ser uma série de pessoas ou personagens: o genitor, o marido da mãe, o companheiro da mãe, o tio, o avô, etc. O pai é uma função simbólica, haja vista que qualquer um pode exercê-lo. Neste caso o lugar do pai é essencial como estruturante na formação psíquica dos filhos, para ser um terceiro na relação mãe-filho.
O ordenamento jurídico brasileiro, igual a outros do mundo ocidental, separava a filiação em duas espécies: legítimos e ilegítimos, sendo a relação matrimonializada o fator legitimador. Presume-se serem filhos do marido aqueles havidos na constância do casamento. Modernamente, nosso ordenamento jurídico não faz distinção entre os filhos, inclusive filhos afetivos (adotados). A Constituição Federal aboliu e proibiu qualquer tipo de discriminação.
O Art. 227 da CF/88 é resultado de um processo de mudança na concepção da filiação e paternidade. Após a promulgação da nova Constituição, surgiram outras leis no sentido de facilitar o estabelecimento da paternidade, como a Lei n 8.560/92 que regula a investigação de paternidade. Porém esta lei leva em consideração apenas o dado genético ou biológico. Mas sabemos que não basta ser pai, pois este ato de registro apenas traz as consequências objetivas da responsabilidade civil. E isto não basta para instituir a paternidade: não basta ser pai, tem que querer ser pai, tem que adotar seu filho, mesmo que seja biológico. Lembrar que o pai apenas no sentido jurídico sempre será substituído por outro, seja por escolha materna ou do próprio filho, através de laços afetivos. Bom seria se esta lei adotasse a função paterna, ao invés do simples lado biológico.
Atualmente o Direito não pode desconsiderar elementos importante como o inconsciente e o desejo, mesmo que a legislação não seja explicita em seus textos legais, mas que a doutrina e alguns julgados já consideram as novas formas e concepções de família e paternidade, tendo a afetividade como fonte de responsabilidade civil.
CONCLUSÃO