[06] Direito Administrativo I Jungsted 01 02 2016

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Otto Antonello Terrana de Melo Bezerra Brito
Universidade Federal Fluminense – Faculdade de Direito
DIREITO ADMINISTRATIVO I – 01/02/2016
Prestação de serviço é diferente de delegação de serviços público.
Art 175, CRFB, regulado pelas leis 8.987/75 e 11.079/04.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
A constituição oferece concessão e permissão para delegação do serviço público. Também falava-se em autorização de serviço público. Quanto a esta última, há duas posições: 
1 – Carvalhinho e +: Não existe nos caso de serviço público, pois não há previsão na constituição nem nas leis que regulamentam; autorização sempre foi um vínculo para atender ao interesse de quem solicita, não necessariamente sendo acompanhada de uma atividade de interesse público, bastando o interesse de quem pede (ex: autorização para porte de arma, que atende ao interesse de quem solicita). A autorização sempre foi um vínculo precário, revogável a qualquer momento. Além disso, o maior princípio do serviço público é a continuidade, o que é incompatível com a qualidade precária da autorização. É importante ressaltar que essa corrente não nega a existência da autorização, que ainda se encontra no caso de atividades privadas de interesse público (ex: autorização para taxistas, escolas particulares, planos de saúde, todos atividades econômicas). 
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
§ 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.
§ 3º É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.
§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.
Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.
	
2 – Di Pietro: A autorização ainda existe plenamente, pois ainda está no artigo 12, CRFB.
Art. 21. Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
(...)
CONCESSÃO E PERMISSÃO
Contratualização da permissão. Concessão sempre foi contrato administrativo, o que pressupõe licitação. Permissão, por outro lado, sempre foi um ato administrativo, o que não pressupõe licitação. O art 175 fala em “sempre mediante permissão”, e então há o primeiro ato administrativo no Brasil com prévia e obrigatória licitação (tese que não prosperou). A outra tese entende que a permissão passa a ter natureza de contrato administrativo e, por isso, fala-se em contratualização da permissão, pois passa a ser necessária a licitação.
Lei 8.987, art 40 contratualiza a permissão.
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
 Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.
Todo contrato administrativo é de adesão.
Art 40, lei 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
Lei 8.987
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis;
XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.
Lei 9.472/97 (ANATEL), Art. 118 gera confusão, ao que é impetrada ADIN 1498, boletim informativo 116 e 117. O STF entendeu que virou contrato, não sendo mais ato. Contratualização da permissão, confirmada em ADIN do STF, que diz que o art 175 é que contratualiza a permissão.
Permissão de uso de bem público continua sendo ato administrativo. Nem todas as permissões foram contratualizadas, permanecendo como atos, e não contratos.
QUESTÃO DA PROVA: COMO DIFERENCIAR CONCESSÃO DE PERMISSÃO? A LEI CONCEITUA ESSES INSTITUTOS? Acabou qualquer distinção conceitual, não havendo mais diferença segundo os boletins informativos do STF de números 116 e 117. Mas se tiver que colocar alguma, referir-se ao inciso II com o inciso IV do art 2º da Lei 8.987/95.
 Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Quanto à modalidade de licitação: concessão tem que ser a modalidade concorrência, enquanto permissão é sob qualquer modalidade de licitação, desde que cabível.
Quanto à pessoa: concessionária só pode ser pessoa jurídica, enquanto permissionária pode ser pessoa física ou jurídica.
Quanto à segurança jurídica: a permissão foi contratualizada, mas ela continua precária? Não mais, mas para fins de enumerar diferenças, pode-se dizer que, quanto à segurança jurídica, a permissão seria precária, e a concessão não.
Ressalte-se que o STF acabou com qualquer diferenciação entre concessão e permissão.
Exemplo de contrato de permissão de serviço público: vans regularizadas em São Gonçalo. Mas, a rigor, transporte coletivo de passageiros pode ser tanto regime de concessão quanto de permissão (que não mais se diferenciam). Exemplo de concessão: ponte Rio-Niterói.
Lei 10.520/2002 – Pregão
PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO
Lei 8.987/95.
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
 § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
 § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e dasinstalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
 § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
 I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
 II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Princípio da continuidade.
A lei admite a paralização do serviço em alguns casos, não entendendo ferir o princípio da continuidade.
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
 I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
 II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Exemplo: pode ser interrompido serviço de telefonia em caso de particular inadimplente, mas não pode interromper o fornecimento de energia para a Supervia, mesmo que ela esteja inadimplente, pois é um serviço do qual depende a coletividade. Ut singuli e Ut universo.
Lei 11.445/2007 Lei de Saneamento Básico. Art. 40, §3º. Escola, hospital, presídio podem ter serviço cortado, considerado o interesse da coletividade, respeitado o mínimo existencial. É possível, portanto, interromper o serviço público sem que seja ferido o princípio da continuidade do serviço público. Podem ser parciais os cortes.
Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - saneamento básico: conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de:
a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição;
b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente;
c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas;
d) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de drenagem urbana de águas pluviais, de transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de vazões de cheias, tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas nas áreas urbanas;
II - gestão associada: associação voluntária de entes federados, por convênio de cooperação ou consórcio público, conforme disposto no art. 241 da Constituição Federal;
III - universalização: ampliação progressiva do acesso de todos os domicílios ocupados ao saneamento básico;
IV - controle social: conjunto de mecanismos e procedimentos que garantem à sociedade informações, representações técnicas e participações nos processos de formulação de políticas, de planejamento e de avaliação relacionados aos serviços públicos de saneamento básico;
V - (VETADO);
VI - prestação regionalizada: aquela em que um único prestador atende a 2 (dois) ou mais titulares;
VII - subsídios: instrumento econômico de política social para garantir a universalização do acesso ao saneamento básico, especialmente para populações e localidades de baixa renda;
VIII - localidade de pequeno porte: vilas, aglomerados rurais, povoados, núcleos, lugarejos e aldeias, assim definidos pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.
Princípio da modicidade da tarifa.
As tarifas nas concessões de serviço público devem ser acessíveis à coletividade. A alternativa que se encontra é dilatar o prazo do contrato no tempo. Inclusive, na lei 8.987 não se fala em prazo.
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
 § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Art. 18.
Lei 8.666, Art. 57 diz que, em regra, não podem ser os prazo maiores que 5 anos, sendo, portanto, a concessão uma exceção.
Reajuste é reposição de perdas inflacionárias, que passaram a ser anuais após o Plano Real (Lei 9.069 Art 12). Reajuste é uma cláusula ordinária e contratual.
Art. 12. Na operação de conversão de Cruzeiros Reais para REAL, serão adotadas quatro casas decimais no quociente da divisão.
 § 1º Em todos os pagamentos ou liquidações de soma a receber ou a pagar e registros contábeis, serão desprezados, para todos os efeitos legais, os valores inferiores ao correspondente a um centavo de REAL.
 § 2º Nas instituições financeiras e nas demais entidades autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil a soma das parcelas desprezadas, na forma do parágrafo anterior, será recolhida e creditada ao Tesouro Nacional, no prazo a ser fixado pelo Poder Executivo, para ser utilizada em programas emergenciais contra a fome e a miséria, conforme regulamentação a ser baixada pelo Poder Executivo.
Revisão está ligada à Teoria da Imprevisão. Princípio do equilíbrio econômico inicial do contrato. O reajuste é ordinário e contratual, enquanto a revisão é extraordinária e extracontratual. CAI NA PROVA!
Valor da tarifa: É incorreto afirmar que é o empresário que fixa o valor da tarifa. Quem determina o valor da tarifa é o poder concedente ao homologar ou adjudicar a proposta vencedora com base num juízo de legalidade e mérito.
	Lei 9.897
Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
 § 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
 § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
 § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
 § 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
OBS: Concessionário pode promover a desapropriação necessária à prestação do serviço público, devendo pagar as respectivas indenizações.
EXTINÇÃO DA CONCESSÃO
ATENÇÃO: Rescisão aqui não é gênero, e sim espécie. Quando for necessário referir-se ao término do contrato de concessão deve-se utilizar o termo “extinção”.
Extinção da concessão está ligada sempre à reversão, isto é, os bens afetados ao serviço público revertem em favor do poder público. Os bens revertidos serão enumerados no edital. A reversão não afeta o patrimônio particular do concessionário, devendo atingir apenas os bens afetados ao serviço público, sendo possível a indenização, quando cabível. Em regra, no entanto, a reversão é gratuita, pois já está previsto no contrato.
Lei 8.967
Art. 35. Extingue-se aconcessão por:
 I - advento do termo contratual;
 II - encampação;
 III - caducidade;
 IV - rescisão;
 V - anulação; e
 VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
 § 1º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
 § 2º Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.
 § 3º A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
 § 4º Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.
Encampação: 
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
-Motivo: Razões de interesse público devidamente motivadas e esclarecidas. Não há culpa do concessionário. 
-Forma: Era feita por decreto, atualmente é feita por lei autorizativa específica.
Se é necessária lei autorizativa para ser retirada a concessão, será ela necessária para dar a concessão? Resposta: Sim. Lei 9.074/95:
Art. 2º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995.
No entanto, as exceções trazidas por essa lei são tantas que não resta nenhum caso na prática. Não há exemplos de concessão com prévia autorização legislativa.
-Indenização: Art 37 da lei 8.987
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
Entram na indenização os lucros cessantes? Pela lei não, apenas amortização dos investimentos feitos (danos emergentes).
OBS: quando for necessário exemplo de lei de efeito concreto, cabe perfeitamente a lei autorizativa de encampação.
Caducidade:
 Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
 § 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
 I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
 II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
 III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
 IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
 V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
 VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e 
 VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. (Redação dada pela Lei nº 12.767, de 2012)
 § 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
 § 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
 § 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
 § 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
 § 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
-motivo: culpa do concessionário. Inadimplência total ou parcial. De acordo com a gravidade da inadimplência será possível encampação ou apenas multa.
-forma: decreto do poder concedente. Caducidade é punição e, portanto, deve ser garantida a ampla defesa. 
Encampação e caducidade são cláusulas exorbitantes, uma vez que a decisão é unilateral em um vínculo bilateral.
§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
A base da indenização será a mesma da encampação, situação criticada por Celso Bandeira de Mello, que diz que indenizações não podem ser iguais por motivo diferentes, devendo a indenização contemplar também os lucros cessantes. Essa posição, no entanto, se restringe ao Celso Bandeira de Mello.
Rescisão: 
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
 Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.
Aqui o inadimplente é o Poder Público. Assim, quem pede a rescisão é o concessionário, mediante ação judicial. Cláusula exorbitante só exorbita em favor do poder público, de modo que não pode haver a mera extinção unilateral do contrato nesse caso.
Carvalho Filho defende que deve ser admitida a liminar nesses casos.
LC 140/2011
-indenização: uma vez que a situação é tratada em ação judicial, a indenização será fixada na sentença e cumprida mediante precatório.
FORMAS DE EXTINÇÃO DA PERMISSÃO SÃO AS MESMAS DAS PERMISSÕES? 
Sim, Lei 8.987
 Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
 Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.