ação em medidas cautelares

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AÇÃO
TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO
 
Teoria civilista ou imanentista: Nesta época não se considerava o direito 
processual como um direito autônomo. A ação é imanente ao direito material, faz 
parte do próprio direito material. Para os adeptos desta teoria a ação não é um 
direito autônomo, e sim um aspecto do direito material, um anexo.
A Polêmica de Windschied-Muther
Teoria da ação como direito concreto ou concretista: a ação é um direito 
autônomo diferente do direito material. A ação é o direito a uma sentença 
favorável. A parte só teria direito de ação se tivesse o direito material (com a 
sentença favorável). O direito de ação surge com a violação do direito material.
Teoria da ação como direito abstrato ou abstrativista: a ação é um direito 
autônomo, independente do direito material. Caracterizado como o direito à 
jurisdição, podendo esta ser favorável ou desfavorável, sem descaracterizar o 
direito de ação.
 
Teoria eclética ou mista de Liebman(processualista italiano, viveu no período 
da segunda guerra): ação é um direito a uma sentença de mérito (favorável ou 
desfavorável). Mas precisa preencher alguns requisitos para que exista o direito de 
ação: as condições da ação. Esta teoria foi consagrada pelo CPC. Portanto, se não 
estiverem presentes as condições da ação, não haverá apreciação do mérito.
CONDIÇÕES DA AÇÃO
 
 
Específicas: apenas em algumas situações, para ações específicas.
Ex. o prévio depósito nas ações de consignação em pagamento.
 
Genéricas: em todas as situações e tipos de ações, como requisitos para 
apreciação do mérito
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO:
 
Elementos
Possibilidade de proteção
Ausência de proibição
É necessidade de que, ao menos em tese, a pretensão do autor seja protegida pelo 
ordenamento jurídico, ou a inexistência de proibição normativa, expressa ou 
implícita, quanto ao pedido formulado.
Causa de Pedir x Pedido
LEGITIMIDADE AD CAUSAM 
 
Quem pode figurar como autor e réu
Elementos
Titulares de uma relação hipotética
Desta forma, em princípio, é titular de ação apenas a própria pessoa que se diz 
titular do direito subjetivo material cuja tutela pede – legitimidade ativa, podendo 
ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente – 
legitimidade passiva.
Deve-se notar que a palavra ação pode ser usada e compreendida em vários 
sentidos, podendo ser entendida como um direito, um poder, uma pretensão ou 
ainda como o correto exercício de um direito anteriormente existente.
A ação é considerada como sendo o direito ao exercício da jurisdição ou
a possibilidade de exigir sua atuação. Segundo o principio da inércia, a utilização 
desse direito é necessária ao exercício da função jurisdicional, que, de outra forma, 
não poderá ser exercida.
Fundamentos teóricos da ação
Deve-se considerar a ação, portanto, como o direito à prestação da jurisdição,
favorável ou não, àquele que a provoca. Tal direito possui condições
impostas ao seu exercício que, se não satisfeitas, o impossibilitam. Com
fundamento no Art. 5º, XXXV, CRFB, a ação propicia a garantia da tutela
jurisdicional efetiva, que permite ao titular do direito obter à proteção de seu
direito material.
Em se tratando do direito à atuação jurisdicional, deve ser entendido que
a ação serve ao interesse público de garantir o direito a quem de fato o possui, 
preservando a ordem na sociedade. 
Tal entendimento foi construído pela doutrina até se chegar à atual concepção do 
“direito de ação”, que é, inicialmente, identificado com o direito material litigioso. 
Posteriormente, evoluiu para um estágio de autonomia em relação ao direito material, 
criando uma base para o desenvolvimento do direito processual nessa área.
As Teorias da ação quanto à sua natureza jurídica
Alcançado certo consenso em relação ao conceito de ação como direito,
grandes juristas propuseram teorias acerca da natureza jurídica de tal direito.
Essas teorias servem para auxiliar a compreensão da evolução da ciência e do
caminho percorrido até se chegar ao entendimento adotado no nosso Código
de Processo Civil, de 2015.
Teoria imanentista, civilista, ou clássica
Essa teoria tem como origem e base o direito romano. 
Para ela, a ação nada mais é do que o próprio direito material, ajuizado em decorrência de 
ameaça de dano ou de dano efetivo. Logo, não poderia haver ação que não versasse sobre 
direito material, já que ele seria o foco e o agente dela. 
Assim, considerando que o direito de ação é decorrente do direito material, 
compreende-se a ação como emanação do direito material.
Teoria do direito concreto de ação (teoria concreta)
Em 1885, Adolph Wach, na Alemanha, reconheceu a relativa independência
entre o direito de ação e o direito subjetivo material, encerrando assim
o domínio da teoria clássica. 
Segundo ele, sendo pretensão de tutela jurídica, a ação é um direito público ao exercício da 
jurisdição, sujeitando o demandado ao dever de obedecer a suas determinações.
Essa concepção trazia a consequência de que, embora separado do direito
material discutido, o direito de ação se restringia a quem tivesse razão. 
Isso quer dizer que o direito só teria existido se houvesse sentença favorável. 
A teoria afirmava que somente existia direito a ação quanto houvesse uma proteção ao 
direito subjetivo.
A maior importância dessa teoria foi a separação entre o direito de ação e
o direito material.
Teoria da ação como direito potestativo
Uma variante da teoria concreta condiciona a existência do direito de ação
à obtenção de uma sentença favorável estando sujeita às mesmas críticas daquela teoria. 
De acordo com Chiovenda, a ação pode ser definida como o “poder jurídico de dar vida à 
condição para a atuação da vontade da lei”, ou seja, o direito de fazer a lei agir para 
preservar um direito em face de um opositor que deve obedecer a determinação legal. 
A ação era considerada um direito (direito potestativo) independente do
direito material, sendo o direito do autor de submeter o réu aos efeitos jurídicos
pretendidos. 
Logo o direito de ação é contra o réu e não contra o Estado.
Teoria da ação como direito abstrato
Essa teoria define ação como um direito do indíviduo perante o Estado
de exigir que lhe seja prestada a atividade jurisdicional. 
Isso impõe ao réu o dever de comparecer em juízo e acatar a decisão proferida.
Desse modo, se desvincula ainda mais o direito de ação do direito material
discutido. 
Isso porque o direito de ação, de prestação da jurisdição, seria realizado
mesmo que o autor seja considerado não detentor do direito material
discutido.
Teoria Eclética
Elaborada por Liebman, essa variante da teoria abstrata considera que o
direito de ação é o “direito ao processo e ao julgamento do mérito”, e não
garante ao autor o provimento da demanda. 
Essa teoria tem como principal diferencial a criação das chamadas condições da ação, que são 
requisitos de admissibilidade de uma ação. Na ausência das condições da ação, o juiz não está 
obrigado a julgar o mérito do processo, podendo extingui-lo sem seu exame.
Logo, trata-se de um direito abstrato capaz de provocar o exercício da
jurisdição. A ação é compreendida como o direito de obter o julgamento do
mérito pedido, independentemente do resultado da demanda, desde que observadas as 
condições da ação. 
É então um direito subjetivo instrumental, já que independe do direito subjetivo material, 
embora seja conexo a ele.
Essa teoria prevaleceu por muitos anos, durante toda a vigência do CPC
de 1.973. O novo CPC, de 2015, retira um pouco da importância das condições
da ação, permitindo o exame do mérito para beneficiar o réu, mesmo
que essas não se encontrassem preenchidas.
CAPACIDADE PARA SER PARTE
CAPACIDADE PROCESSUAL 
CAPACIDADE POSTULATÓRIA 
Capacidade processualé uma aptidão genérica para agir em juízo por si só (quem 
não é absolutamente ou relativamente incapaz tem capacidade processual).
Com efeito, a capacidade para ser parte refere-se à possibilidade de o sujeito 
apresentar-se em juízo como demandante ou demandado, isto é, como autor ou réu 
em uma ação processual. Essa espécie de capacidade liga-se à existência de 
personalidade civil.
A capacidade postulatória é a aptidão para requerer perante os órgãos estatais 
investidos da jurisdição.
INTERESSE DE AGIR
 
 
Necessidade / utilidade
Elementos
Adequação
 
 
Consiste na utilidade potencial da jurisdição. Vale dizer, a jurisdição deve ser 
apta a produzir alguma vantagem ou benefício jurídico.
 
Utilidade da jurisdição: NECESSIDADE - a jurisdição tem que ser indispensável, 
imprescindível para alcançar essa utilidade.
ADEQUAÇÃO – o procedimento e o provimento requerido tem que ser 
adequado.
ELEMENTOS DA AÇÃO (IDENTIFICAÇÃO DA AÇÃO)
 
Os elementos da ação servem para individualizar as ações, permitindo-se 
determinar ações idênticas, distintas ou parcialmente idênticas. A razão para isto é 
de ordem prática, proporcionando a solução dos problemas de litispendência, coisa 
julgada, competência (conexão e continência) etc.
 
A doutrina costuma apontar como elementos da ação:
 
As partes
A causa de pedir
Os pedidos
 
 
AS PARTES
 
São autor e réu. Ou seja, aquele que pede a prestação jurisdicional; e o em face de 
quem é pedida a proteção jurisdicional.
A teoria da individualização, adotada na Itália, teve como 
precursor Chiovenda que entendia que seria suficiente ao 
autor exprimir, na inicial da demanda, o conteúdo do direito 
deduzido, ou seja, os fundamentos jurídicos de seu pleito, sem 
a necessidade de menção aos fatos que teriam dado origem a 
este direito. 
Já, pela teoria da substanciação, além da dedução do conteúdo 
do direito, ou seja, dos fundamentos jurídicos da pretensão, 
seria imprescindível a indicação, quando da propositura da 
ação, dos fatos originários da relação substancial trazida a 
juízo, a causa de pedir remota. 
Os processualistas brasileiros, em sua maioria, sustentam que 
o Código de Processo Civil adotou teoria da substanciação 
quanto à causa de pedir e, sequer faz diferença entre direito 
absoluto e direito relativo a fim de estabelecer a necessidade 
da explicitação da causa de pedir remota, visto que, para o 
processo brasileiro a inicial deve, sempre, conter fatos e 
fundamentos jurídicos do pedido, sob pena de inépcia. 
Não basta, portanto, no direito processual brasileiro, a 
exposição da causa próxima – os fundamentos jurídicos, a 
natureza do direito controvertido – é necessário a exposição 
da causa remota – o fato gerador do direito. 
 
CAUSA DE PEDIR
 
 É o porquê se pede, o motivo, a razão o fundamento do 
pedido.
 
 Fundamentação de fato
- fato constitutivo do direito do autor
- fato violador do direito do autor
Fundamentação de direito
PEDIDO
 
Grande importância possui o pedido na ação, uma vez que irá 
fixar os parâmetros da própria decisão do juiz (princípio da 
congruência).
 
Causa de pedir:
Existem dois tipos:
Causa de pedir próxima- identifica os fundamentos jurídicos 
que justificam o pedido.
Causa de pedir remota- são os fatos que constituem o pedido.
▪Ocorre o princípio do “mihi factum, dabo tibi ius” ou seja, 
da-me os fatos que te darei o direito.
O pedido deve ser observado sob dois aspectos:
•Pedido imediato: poderá ter natureza cognitiva, executiva 
ou cautelar;
•Pedido mediato:este se referirá ao bem jurídico, objeto 
que pretende o autor com a demanda
Quanto á natureza o pedido imediato poderá ser:
 
Cognitiva- processo de conhecimento, a sentença poderá ser 
declaratória, constitutiva ou condenatória;
Executiva – verifica-se no processo de execução;
Cautelar- visa resguardar eventual direito da parte.
 
 
CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES
 
 
A natureza do provimento jurisdicional é também utilizada 
pela doutrina como ponto de referência para classificar as 
ações.
 
- é de acordo com o tipo de tutela jurisdicional buscada que se 
classificam as ações.
 
Tutelas jurisdicionais:
- tutela cautelar
- tutela de conhecimento
- tutela de execução
 
 
Tutela cautelar
 
Calamandrei diz que a cautelar caracteriza-se como uma 
instrumentalidade ao quadrado. Seria, portanto, o instrumento do 
instrumento, pois a tutela cautelar seria um instrumento para o 
processo porque garantiria um resultado útil do processo.
 
Tutela de conhecimento
 
Será conhecido com segurança não só a pretensão do autor como a 
resistência que lhe opõe o réu, isto é, a lide posta em juízo. 
 Classificação: Trinaria
 - tutela declaratória
 - tutela constitutiva
 - tutela condenatória
 
 
 
Tutela declaratória: o juiz declara a existência ou 
inexistência de uma relação jurídica (direito) ou a 
autenticidade/falsidade de documento (art. 4º CPC).
Tutela constitutiva: o juiz constitui, desconstitui, conserva 
ou modifica uma relação jurídica. 
 
Tutela condenatória: o juiz constitui um título executivo. 
Sua característica é a formação de um título executivo.
 
 
 
A REFORMA DO CPC
 
A Lei 11.232/2005 deu uma nova roupagem à execução de 
título judicial
 
Liquidação de sentença e execução de título judicial deixaram 
de ser processos autônomos. Transformaram-se em fases, 
etapas seguintes à sentença. Portanto, não há citação para o 
executado pagar, e sim intimação.
 
CONDIÇÕES DA AÇÃO
◼ Se faz necessária a toda ação a realização de 3 
condições
◼ A possibilidade jurídica do pedido, o interesse 
de agir e a legitimidade, embora, no CPC de 
2015, a primeira condição não esteja mais 
prevista expressamente
◼ O interesse de agir é a condição da ação 
referente à necessidade de valer-se do 
exercício da jurisdição para a realização da 
pretensão do autor.
◼ sempre que o autor só puder obter a 
concretização de sua pretensão pela via
do judiciário, ele teria interesse de agir.
◼ Deve estar presente a utilidade: 
◼ somente há interesse se o processo é útil para o fim almejado. 
◼ Essa necessidade caracteriza-se pela impossibilidade de 
obtenção ou realização da pretensão do autor por outro meio 
licito, pela necessidade de maior segurança em relação a um 
determinado ato ou ainda por determinação legal no caso de 
ações declaratórias que por vezes tem como fato pretendido já 
realizado e o que se deseja é a segurança jurídica que uma 
decisão judicial daria a esse fato.
◼ A ultima condição da ação é a legitimidade das partes para 
estar em juízo, legitimidade ad causam, compreendida 
como relação subjetiva da parte com a lide objeto do 
processo.
◼ Isso significa que as partes devem, em regra, ser os mesmos 
sujeitos da relação de direito material discutida.
◼ Logo, somente alguém presente na relação de direito 
material pode propor ação e indicar o réu da mesma relação 
jurídica.
◼ Essa condição possibilita algumas exceções 
legais, denominadas legitimidade 
extraordinária, previstos no Art.18 do CPC de 
2015.
Teoria da Asserção
◼ A teoria da asserção, criada para lidar com 
dificuldades geradas pela teoria eclética de 
Liebman, defende que o juiz deve realizar o 
exame das condições de ação pelas assertivas 
(afirmações) apresentadas pelo autor em sua 
petição inicial.
◼ Passado esse momento inicial e percebendo 
juiz a ausência das condições da ação, ele deve 
julgar o mérito, rejeitando o pedido do autor.
◼ Há quem entenda, no entanto, que a asserção não é suficiente 
para demonstrar a presença das condições da ação.
◼ Para esse entendimento, é necessário um mínimode provas 
que demonstrem a veracidade das asserções do autor.
◼ Segundo o CPC atual, pode-se dizer que tal risco é reduzido, 
pois, ao longo do processo de produção de provas, o juiz 
poderia declarar a carência de ação.
◼ A posição predominante na direito processual 
brasileiro é a do exame das condições 
conforme dispostas na inicial sem extensão 
probatória, pois, a partir do momento em que o 
juiz autoriza a produção de provas, já estará 
ingressando no mérito da causa.
◼ Entende-se que a carência de ação não se confunde com a 
improcedência do pedido, já que não há exame de mérito, 
constituindo apenas coisa julgada formal. 
◼ Assim, uma vez reconhecida, não obsta a que o autor renove 
seu pedido por meio de um novo processo que, por sua vez, 
preencha tais condições.