Falência: Conceito, Insolvência e Critérios Aferidores

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1.0 CONCEITO DE FALÊNCIA
 
Na culta lição de WALDO FAZZIO (FAZZIO JR, Waldo: Manual de Direito Comercial – 11 ed: São Paulo: Atlas: 2010. p. 637), a falência é “um processo concursal instaurado por uma sentença constitutiva, que tem por objetivo solucionar as relações jurídicas oriundas da inviabilidade econômico-financeira revelada pela insolvência do agente econômico, tendo em vista o tratamento paritário de seus credores”. Em outras palavras, o processo falimentar vislumbra à satisfação dos credores, quando o panorama financeiro da empresa dá indícios de que não conseguirá cumprir suas obrigações.
 
2.0 O ESTADO DE INSOLVÊNCIA
A insolvência atua como uma reveladora desequilíbrio financeiro da empresa, ela é definida pelo resultado negativo da operação ATIVO – PASSIVO. Destarte, a insolvência é um pressuposto para a instauração do processo de falência, muito embora não seja o único.
Deve ser a insolvência, nas palavras do mestre FÁBIO ULHÔA (COELHO, Fábio Ulhôa: Comentários à Nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas: 6 ed: São Paulo: Saraiva, 2009. p. 252), “compreendida num sentido jurídico preciso que a lei falimentar estabelece”. Em verdade, a demonstração da inferioridade do ativo em relação ao passivo, por si só, não enseja a decretação de falência, tampouco, o saldo positivo do balanço patrimonial livra o agente econômico de tal execução. É preciso mais do que isso, se faz necessário, para a decretação do estado de insolvência jurídica que ocorra pelo menos uma das hipóteses elencadas no art. 94 da Lei 11.101/05. Quais sejam, impontualidade injustificada no cumprimento de obrigação (inciso I), tríplice omissão (inciso II) ou se incorrer em atos de falência (inciso III). Ocorrendo uma dessas três hipóteses, será decretada falência, mesmo que o empresário tenha patrimônio líquido positivo.
 
3.0 CRITÉRIOS AFERIDORES DA INSOLVÊNCIA
 
3.1 Impontualidade Injustificada (art. 94, I)
Dispõe a letra da lei que
 “será decretada a falência do devedor que: I- sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título, ou títulos executivos prestados, cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido de falência.”
Aduz-se do dispositivo em comento que a obrigação deve ser líquida, esta entendida como a representada por título executivo, judicial ou extrajudicial, protestado. Além disso, o montante da dívida deve superar 40 salários mínimos, o equivalente hoje a R$ 21.600, valores até esse devem ser pleiteados por via de execução individual. Preceitua ainda o § 1º do art. 94 que poderão pleitear a falência de empresa, diversos credores que sozinhos não atingirem o mínimo legal exigido, mas que juntos ultrapassem esse valor, desde que atuem em litisconsórcio.
Vale lembrar que a impontualidade há de ser injustificada, pois se tiver razão que justifique o inadimplemento não caracterizará insolvência e, por conseguinte, não importará falência. A própria lei em seu art. 96 elenca os casos em que a falência não será requerida com base na impontualidade, são eles: falsidade do título; prescrição; nulidade da obrigação; pagamento da dívida; qualquer motivo que extinga ou suspenda o cumprimento da obrigação ou não legitime a cobrança do título. Por óbvio, se uma dívida é inexigível, o devedor não pode incorrer em inadimplemento, quanto mais, esse implicar em falência.
 
3.2  Execução frustrada (Art. 94, II)
 
Há casos em que o credor executa individualmente um título, em face do devedor inadimplente, mediante ação de execução simples. Quando tal ocorre, pode acontecer do devedor-empresário omitir-se de satisfazer a execução. Nesse caso, pressupõe-se que o agente econômico inadimplente não adimpliu a execução pela impossibilidade de fazê-lo em face de sua situação de insolvência.
 
É exatamente disso que trata o inciso II do art. 94, in verbis:
 
“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
(...)
II- executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia a penhora bens suficientes dentro do prazo legal.”
 
Aqui não há de se falar em protesto do título, pois que o estado de insolvência patrimonial já se positivou com o não cumprimento da execução.
 
FAZZIO JR, assim leciona:
 
“Se, na execução individual, o empresário devedor não paga, não deposita o quantum reclamado ou não nomeia bens à penhora, no prazo legal, o credor pode requere o encerramento da execução singular e ingressar com o pedido de falência do mesmo devedor em processo próprio”. (COELHO, Fábio Ulhôa: Comentários à Nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas: 6 ed: São Paulo: Saraiva, 2009. p. 642)
 
É bom lembrar que nesse caso não se fala em valor mínimo do montante da dívida como no caso do inciso I (40 salários mínimos).
 
 
3.3  Atos de Falência (Art. 94, III)
Quis o legislador enumerar outros casos que denotam as dificuldades financeiras da empresa e supõem uma insuficiência que põe em risco a satisfação dos credores.
Como se verifica, esses atos legais não implicam dizer que a instituição esteja, de fato, em estado de insolvência, mas apenas que tais práticas insinuam uma conjuntura patrimonial em dificuldade pondo assim, em cheque, os interesses dos credores.
 
3.3.1     Liquidação Precipitada
Aqui a lei protege os credores dos desmandos irresponsáveis do empresário que, de forma abrupta se desfaz de importantes ferramentas à manutenção do funcionamento da empresa. Ou ainda, o empresário que contrai empréstimos sem qualquer perspectiva de adimpli-lo ou recuperar a empresa endividada.
 
3.3.2     Negócio Simulado
Nas palavras de FABIO ULHÔA:
“Se o empresário individual ou a sociedade empresária tenta retardar pagamentos ou fraudar credores por meio de negócios simulados, ou ainda, alienar, parcial ou totalmente, elementos do seu ativo circulante” (COELHO, Fábio Ulhôa: Comentários à Nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas: 6 ed: São Paulo: Saraiva, 2009. p. 256)
3.3.3     Transferência de Estabelecimento
A transferência de estabelecimento só deve ocorrer com o consentimento dos credores. Caso contrário, o devedor deve conservar bens suficientes para responder pelo passivo.
 
3.3.4 Transferência Simulada do Principal Estabelecimento
Malgrado tenha o empresário liberdade para transferência seu estabelecimento de acordo com sua nacionalidade empresarial, há casos em que a transferência tem finalidade ilícita, tratando-se de uma simulação, caracterizando falência.
 
3.3.5 Garantia Real
Em suma, tal inciso busca assegurar a paridade dos credores, não acertando a concessão de garantia real pelo empresário a um ou mais de seus credores, em detrimento dos demais.
 
3.3.6 Abandono
O abandono do estabelecimento empresarial por parte do empresário importa caracterização de ato de falência.
 
                      3.3.7 Descumprimento de Obrigação Assumida no Plano de Recuperação Judicial
Uma vez em recuperação a empresa deve honrar os compromissos firmados sob pena de falência.
 
 
 
4.0 O Pedido de Falência
 
            4.1 Legitimidade Ativa
Na dicção do art. 97 da lei 11.101/5, estão legitimados para o pedido de falência: “o próprio devedor (inciso I), o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; o cotista ou o acionista;  qualquer credor.
No que concerne a autofalência (inciso I) é evidente a ineficácia do dispositivo, pois que não há imposição de sanção.
Outra hipótese rara é o pedido de falência pelos próprios sócios ou acionista. Ora tais pessoas são diretamente afetadas pela instauração do processo falimentar.  Mesmo assim,, tendo vontade a maioria dos sócios ou acionistas, tal pedido dar-se-ia em conformidade com o inciso I, pelo instituto da autofalência. Em verdade a hipótese do inciso III só tem alguma lógica se pensarmos em um pedido de sócio minoritário, mesmo aqui, na prática, não é frequente, pois tem-se preferido a dissolução parcial.
O inciso IV traz a regra geral, pois que põe como sujeito ativo o maior interessadono pedido de falência – o credor. Tamanha é a recorrência dessa hipótese que processo falimentar tem sido na prática, um mero instrumento de pressão na busca de satisfação do crédito devido. Por óbvio, há uma preferência pela execução         concursal em detrimento da execução comum, pois essa última nem sempre tem eficácia assegurada. Com vistas a essa manobra muitos juízes têm indeferido a petição inicial se o credor não houver, impetrado execução individual. Atitude essa questionável, já que a lei não impõe tal requisito.
 
            4.2 Procedimento Peticionário
A petição iniciadora do processo de execução concursal reúne tanto requisitos comuns, quanto específicos. Assim, recebida a inicial pelo juiz, este verificará se estão presentes as condições da ação, os pressupostos processuais, os requisitos formais da petição  inicial e, sobretudo, os pressupostos processuais, os requisitos formais da petição inicial e, sobre tudo, os pressupostos específicos da falência. 
            Os requisitos específicos dependem do alicerce do pedido. Se a ação se funda na impontualidade injustificada, no exame da inicial deve constar o título executivo superior a 40 salários mínimos e a certidão de protesto do mesmo. Em se tratando de pedido com respaldo na execução frustrada, a petição inicial deverá conter certidão expedida pelo cartório onde se processa a execução. Por ultimo, sendo o ato de falência a causa do pedido, o autor deverá atribuir ao devedor uma ou algumas condutas enumeradas na Lei.
A partir daí, na culta lição de FAZZIO JR:
“Estando o pedido regular, mediante despacho liminar, o juiz manda citar o réu. Tratando-se de ré sociedade ilimitada, deverão ser citados também seus sócios, posto que sujeitos a quebra. Nada impede que, nessa oportunidade, presentes o fomus boni iuris e o periculum in mora, o órgão judicial decrete medida cautelar tendente, não apenas a preservar o interesse do credor, mas, sobretudo, o ativo do devedor, em risco decorrente de sua omissão administrativa ou operacional.” (COELHO, Fábio Ulhôa: Comentários à Nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas: 6 ed: São Paulo: Saraiva, 2009. p. 658)
 
 
Com a inicial acatada, abre-se ao devedor o lapso temporal em que apresentará defesa (10 dias). Julgada improcedente a resposta do devedor o juiz ordenará o pagamento em favor do requerente e extinguirá o processo. Em caso de procedência da resposta, o pedido de falência será indeferido, sucumbindo o autor que ainda, em caso de dolo, arcará com perdas e danos.