Direito Constitucional II (1)

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Universidade do Estado de Mato Grosso
Campus Universitário de Pontes e Lacerda
Departamento de Direito
3º Semestre
Fernando Leopoldo Krause
Juliano Cezar Rodrigues
Kenia de Freitas Silva de Deus
Thiago Francis Pereira Carpes 
Pontes e Lacerda/MT - 2018
Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)
Arguição de descumprimento de preceito fundamental
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
(...)
§1º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
(...)
Trata-se de mais uma ação do controle concentrado de constitucionalidade, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, na qual, destina-se a proteger os preceitos fundamentais.
Arguição de descumprimento de preceito fundamental
O que são preceitos fundamentais?
Não há indicação (nem na Constituição, tampouco na lei regulamentadora) de quais são, efetivamente, os preceitos fundamentais.
O STF determinou, no julgamento da ADPF 1-RJ competir à Corte "o juízo acerca do que se há de compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental". Assim, os preceitos fundamentais serão extraídos da Constituição por interpretação feita pelo Supremo Tribunal.
Arguição de descumprimento de preceito fundamental
Na ADPF 33-PA, relatada pelo Min. Gilmar Mendes, firmou-se como preceitos fundamentais (A) os direitos e garantias individuais; (B) as cláusulas pétreas e (C) os princípios constitucionais sensíveis. 
Segundo o relator:
“Assim, ninguém poderá negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias individuais (art. 5°, dentre outros). Da mesma forma, não se poderá deixar de atribuir essa qualificação aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, § 4°, da Constituição [...]. Por outro lado, a própria Constituição explicita os chamados "princípios sensíveis", cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos Estados-membros (art. 34, VII, da CF)”.
Arguição de descumprimento de preceito fundamental
Na ADPF 101-DF, relatada pela Min. Cármen Lúcia e noticiada no Informativo 538, STF, firmou-se como preceitos fundamentais: (A) o direito à saúde, constante do arts. 6° e 196 e (B) o direito ao meio ambiente (art. 225).
Segundo o relatora:
“Adequação da arguição pela correta indicação de preceitos fundamentais atingidos, a saber, o direito à saúde, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (arts. 196 e 225 da Constituição Brasileira) e a busca de desenvolvimento econômico sustentável: princípios constitucionais da livre iniciativa e da liberdade de comércio interpretados e aplicados em harmonia com o do desenvolvimento social saudável”.
Princípio da Subsidiariedade
Art. 4º A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
§1º Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
(...)
Nos termos do art. 4°, § 1°, Lei nº 9.882/1999 a arguição não será admitida quando houver qualquer outro meio de sanar a lesividade. Isso importa no reconhecimento de ser a ADPF um instrumento do controle concentrado cujo manejo é extraordinário e supletivo, autorizado unicamente naquelas situações de inexistência de outro meio apto a sanar a lesividade.
Princípio da Subsidiariedade
Deste modo, se cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou a ação declaratória de constitucionalidade, não será admissível a propositura da arguição de descumprimento, tendo em vista a existência de outro meio eficaz (tão eficaz quanto a ADPF seria se manejada na hipótese). 
Em contrapartida, não sendo admitida a utilização das ações diretas mencionadas - ou seja, não existindo nenhum outro meio apto para solucionar a questão de forma ampla, geral e imediata -, há de se entender possível a utilização da ADPF.
Objeto
Combinando as informações hauridas com a discussão acerca da subsidiariedade, pode-se concluir o cabimento da ADPF nos casos relativos ao controle de legitimidade:
(i) do direito pré-constitucional (normas anteriores à edição da Constituição em 1988; ou então posteriores a 1988, todavia, anteriores à norma constitucional invocada como parâmetro modificada por emenda constitucional);
(ii) do direito municipal em face da Constituição Federal;
(iii) nas controvérsias sobre direito p6s-constituciona1 já revogado ou cujos efeitos já se exauriram.
Objeto
Ademais, some-se a essas hipóteses uma outra importante, qual seja:
(iv) o cabimento de ADPF diante de decisões judiciais construídas a partir de interpretações violadoras de preceitos fundamentais. Assim se manifestou o STF, ao conhecer a ADPF 101-DF.
“inicialmente, por maioria, rejeitou-se a preliminar de não cabimento da ação. Reputou-se atendido o princípio da subsidiariedade, rendo em conta a pendência de múltiplas ações judiciais, nos diversos graus de jurisdição, inclusive no Supremo, nas quais há interpretações e decisões divergentes sobre a matéria, o que tem gerado situação de insegurança jurídica, não havendo outro meio hábil a solucionar a polêmica sob exame” (Min. Cármen Lúcia).
“Amicus Curiae”
O §2º do art. 6º da Lei 9.882/1999, nos diz:
Art. 6º Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias.
§1º Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
(...)
“Amicus Curiae”
“Amicus curiae” é um órgão ou entidade, externa ao processo, que auxilia o órgão julgador. O propósito do instituto é pluralizar os debates judiciais, permitindo que o órgão julgador, quando entender necessário, venha a tomar conhecimento dos elementos informativos e das razões apresentadas por um terceiro que é admitido no processo com o objetivo de auxiliar o julgador na interpretação do direito.
Na definição do professor Fredie Didier Jr., “é o “amicus curiae” um verdadeiro auxiliar do juízo. Trata-se de uma intervenção provocada pelo magistrado ou requerida pelo próprio “amicus curiae”, cujo objetivo é o de aprimorar ainda mais as decisões proferidas pelo Poder Judiciário” (DIDIER JR, pág. 33).
Espécies de ADPF
Não explicitadas no texto constitucional, mas postas na lei regulamentadora (Lei n° 9.882/1999), remos duas espécies de ADPF:
(A) a arguição autônoma e;
(B) a arguição incidental.
Espécies de ADPF
Art. 1º A arguição prevista no §1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;
Espécies de ADPF
A arguição autônoma, prevista no art. 1°, “caput”, Lei nº 9.882/1999, possui a finalidade de evitar (modalidade preventiva) ou reparar (modalidade repressiva) lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público. É uma ação do controle concentrado abstrato, cuja propositura independe da demonstração de existência de controvérsia; constitui processo objetivo a ser julgado no STF. É cabível contra ato do Poder Público que ameacem ou lesem preceitos fundamentais.
Por seu turno, a arguição incidental tem por intuito evitar ou reparar lesão a preceito fundamental em
razão da existência de uma controvérsia constitucional relevante acerca de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (art. 1°, parágrafo único, I , Lei nº 9.882/1999).
Espécies de ADPF
Arguição Autônoma 
A ADPF direta ou autônoma é uma típica ação de controle concentrado e principal de constitucionalidade com o objetivo de defesa de preceitos fundamentais ameaçados ou lesados por qualquer ato do poder público.
 Procedimento da arguição, tanto autônoma quanto incidental, inicia-se por petição que satisfaça os requisitos do art. 3º da Lei 9.882/99. Não sendo o caso de arguição ou faltando à inicial alguns de seus requisitos, o relator poderá indeferi-la de plano, por decisão sujeita a agravo regimental (art. 4º, §2º).
Arguição Autônoma 
Competência  Supremo Tribunal Federal (art. 102, §1º, CF/88 c/c art. 1º “caput”, da Lei 9.882/1999).
Legitimados:
Polo Ativo  art. 103 da Constituição Federal
Polo Passivo  São as autoridades, órgãos ou entidades responsáveis pela prática do ato questionado ou pela omissão impugnada.
Arguição Autônoma 
O Advogado-Geral da União deve desempenhar o mesmo papel exercido no caso de ADIN genérica, ou seja, deve atuar como curador da presunção de constitucionalidade do ato questionado, seja ele normativo ou não.
Certo que, em se tratando de omissão do poder público, à semelhança da ADIN por omissão, não cabe a atuação do AGU, salvo em se tratando de omissão parcial.
Medida Cautelar
O art. 5° da Lei nº 9.882/1999 autoriza a concessão de cautelar em ADPF, por maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal (6 Ministros). Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, “ad referendum” do Tribunal Pleno, conforme se depreende da leitura do art. 5°, § 1°, da lei regulamentadora.
Com relação aos efeitos, diz a lei que a liminar poderá consistir na determinação de que juízes e Tribunais suspendam o andamento dos processos ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada (art. 5°, § 3°, Lei nº 9.882/1999 ).
Efeitos da decisão de mérito
O pronunciamento definitivo do STF deve ser tomado quando estiverem presentes na sessão, ao menos, dois terço dos ministros, segundo o quórum especial estipulado no art. 8°, da Lei nº 9.882/1999.
Sobre referida decisão, diga-se que possuirá eficácia contra todos (erga omnes), seus efeitos serão vinculantes (art. 10, § 3°, Lei nº 9.882/1999) e, salvo a excepcional modulação dos efeitos temporais, terá efeitos retroativos (ex tunc).
Efeitos da decisão de mérito
Conforme preceitua o art. 11 , Lei nº 9.882/1999:
Art. 11 Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Efeitos da decisão de mérito
A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido feito na arguição de descumprimento não pode ser objeto de ação rescisória e, segundo o art. 12 da lei, é irrecorrível.
Nada obstante a ausência de previsão legislativa, entendemos possível a interposição de embargos declaratórios, assim como na ADI e ADC, com o fito de sanar eventuais contradições, omissões ou obscuridades.
Arguição Incidental
A arguição incidental de descumprimento de preceito fundamental consiste num instituto de controle concreto de constitucionalidade, em razão de um processo subjetivo onde se discute, com fundamentos relevantes, acerca da aplicação de lei ou ato de poder público em face de um preceito constitucional fundamental.
Controle difuso
O controle difuso de constitucionalidade é também conhecido como controle incidental, concreto, descentralizado ou, ainda, controle aberto. É exercido diante de ocorrências fáticas a serem solucionadas pelo Poder Judiciário no desempenho comum de sua típica função jurisdicional, na qual se controla a constitucionalidade de modo incidental.
Nessa modalidade de controle, em que se faz a fiscalização concreta de constitucionalidade, qualquer juiz ou Tribunal do Poder Judiciário possui competência para verificar a legitimidade constitucional dos atos estatais, não havendo nenhuma restrição quanto ao tipo de processo. Segundo o STF, "Todo e qualquer órgão investido do ofício judicante tem competência para proceder ao controle difuso de constitucionalidade". Assim, o controle difuso, realiza-se no caso concreto, em qualquer ação, incidentalmente.
Controle difuso
A vantagem que pode ser apontada com a aplicação desta teoria é a economia processual, uma vez que as pessoas que se encontram na mesma situação jurídica podem obter o mesmo efeito já obtido anteriormente sem que necessite ingressar em juízo para isto. 
Outra vantagem que pode ser apontada é uma melhor proteção da supremacia e rigidez constitucional.
Dentre as desvantagens, é que o sistema concentrado atende melhor aos objetivos de segurança jurídica, porque Todo o exame da matéria constitucional fica reservado para determinado órgão, evitando as consequências da diversidade de entendimentos entre os vários juízes e tribunais.
Arguição Incidental
Aplicam-se à ADPF incidental as mesmas regras aplicadas à ADPF autônoma quanto à legitimidade, competência, procedimento, medida liminar, objeto, decisão e seus efeitos, com algumas observações.
Obs: A questão constitucional pode ser suscitada de ofício (caso em que será preciso ouvir as partes e o Ministério Público, que também estão legitimados a suscitar a questão constitucional). Após o pleno e efetivo contraditório, o órgão fracionário competente para conhecer da causa decidirá.
Arguição Incidental
Pode o órgão fracionário rejeitar a arguição de inconstitucionalidade. É que – e este é ponto importante para a adequada compreensão do sistema – não se exige a reserva de plenário para a afirmação de que uma lei ou outro ato normativo é constitucional. Apenas para a afirmação da inconstitucionalidade é que se exige o full bench, ou seja, a manifestação do Tribunal Pleno ou de seu Órgão Especial.
O reconhecimento da inconstitucionalidade de leis ou atos normativos nos tribunais exige respeito à cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição da República, por força da qual só se pode afirmar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo com o voto da maioria absoluta dos integrantes do tribunal ou de seu órgão especial.
Arguição Incidental
De outro lado, acolhida a arguição – e dada a incompetência do órgão fracionário para afirmar a inconstitucionalidade –, será lavrado acórdão e, suspenso o julgamento, a questão constitucional será submetida ao Tribunal Pleno ou ao seu Órgão Especial, onde houver (art. 949, II).
Neste será examinada tão somente a questão constitucional, sendo certo que a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo exige o voto, neste sentido, da maioria absoluta (isto é, do primeiro número inteiro superior à metade) dos votos dos integrantes do Tribunal Pleno ou do Órgão Especial.
Arguição Incidental
Contra o acórdão do Pleno ou do Órgão Especial que resolve o incidente de arguição de inconstitucionalidade não se admite qualquer recurso, salvo, apenas, embargos de declaração.
Decisão final do STF possui duas implicações: faz com que o deslinde da questão constitua antecedente lógico do julgamento da própria causa da qual surgiu o incidente, vinculando tanto as partes como o juízo ordinário.
Arguição Incidental
A segunda possui conotação extraprocessual, porque os efeitos da decisão do STF são “erga omnes”, atingindo aqueles que sequer participaram
da relação processual, bem como vinculantes em face dos demais órgãos do Poder Público.
Art. 949.  Se a arguição for:
(...)
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
Referência Bibliográfica
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2508/A-arguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2416537
DIDIER JR., Fredie. Possibilidade de sustentação oral do amicus curiae. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, v.8, p. 33.
Manual de Direito Constitucional 2016, de Nathalia Masson.
Câmara, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro / Alexandre Freitas Câmara. – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2017.