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TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 1 I - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1. CONCEITO DE DIREITO PENAL 1.1. Conceitos Formal e Sociológico: Sob uma perspectiva formal, é possível definir o direito penal como: “um ramo do Direito Público, que, a partir das normas e princípios estabelecidos pelo Estado, determina as condutas que afrontam à vida, à liberdade, à segurança, ao patrimônio e a outros bens jurídicos reconhecidos como merecedores de tutela, e estabelece as correspondentes punições (penas privativas de liberdade, penas restritivas de direitos, multas, medidas de segurança) e o modo de execução das penas”. “É um conjunto de normas que qualificam certos comportamentos humanos como infrações penais, definindo seus agentes e fixando-lhes sanções aplicáveis”. Já sob uma perspectiva sociológica, o Direito Penal “é mais um instrumento (ao lado dos outros ramos do direito) de controle social de comportamentos desviados, visando à necessária disciplina social. Esse enforque sociológico atribui uma finalidade, uma função ao direito penal. Dentre as quais podemos destacar a função Retributiva; a função Preventiva e a função Ressocializadora Para o funcionalismo teleológico (Claus Roxin) a tarefa precípua do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais ao indivíduo e à sociedade. Ensina-nos Luiz Regis Prado (1997, p. 41) que: Os bens jurídicos têm como fundamento valores culturais que se baseiam em necessidades individuais. Essas se convertem em valores culturais quando são socialmente dominantes. E os valores culturais transformam-se em bens jurídicos quando a confiança em sua existência surge necessitada de proteção jurídica. 1.2. Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo: são faces da mesma moeda. a) DIREITO PENAL OBJETIVO: é todo o conjunto de normas, inseridas ou não no Código Penal, mas que, de alguma forma, regule a matéria de direito penal. É próprio ordenamento jurídico penal; O sistema jurídico penal é composto pelas disciplinas de Direito Penal, de Direito Processual Penal e também pela Execução Penal, consubstanciada na Lei n. 7.210/84 (conhecida como LEP). Essas disciplinas são formadas por normas previstas na Constituição Federal, no Código Penal, no Código de Processo Penal, na Lei de Execução Penal e por Leis Especiais de natureza penal ou processual penal (legislação extravagante). São exemplos de Leis Especiais a Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06), o Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/03), a Lei Maria da TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 2 Penha (Lei n.11.340/06), a Lei das Organizações Criminosas (Lei n. 12.850/13), a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), etc. b) DIREITO PENAL SUBJETIVO: é o chamado ius puniendi do Estado, ou seja, o direito que o Estado tem (positivo) ou não (negativo) de punir aquele que viole a lei penal, em defesa da sociedade. EM REGRA, O PODER PUNITIVO É MONOPOLIZADO PELO ESTADO. - Exceção: Lei 6.001 – Estatuto do Índio. 2. FONTES DO DIREITO PENAL: As fontes indicam o lugar de origem, ou seja, de onde vêm as normas (Fonte Material), bem como indicam, também, como as mesmas se revelam (Fonte Formal). 2.1 - Fonte Material: Fonte de produção das normas penais. Art. 22, I, CF/88: atribuição privativa da União. Em regra, somente a União pode produzir normas penais, o que deve ser feito em conformidade com e com os Princípios Gerais do Direito. No entanto, excepcionalmente, lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas de Direito Penal. O texto constitucional destaca que, Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. 2.2. Fontes Formais: Forma pela qual o direito se nos apresenta. Trata-se da exteriorização do direito penal e lhe dar forma, e se dividem em Imediatas ou Diretas e Mediatas ou Indiretas. a) Imediatas ou diretas: É a lei, a qual será responsável pela criação do crime e a cominação da sanção correspondente. b) Mediatas ou Indiretas: Referem-se aos costumes, doutrina e jurisprudência. Ressalte-se que há doutrinadores que afirmam que os costumes são fontes de interpretação e não do Direito. OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: 1) TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS (TIDH): - Com a EC Nr 45, os TIDH adquiriram o status de emenda constitucional, quando aprovadas pelo processo formal de aprovação da emenda constitucional. - Portanto, uma lei que afronte um TIDH aprovado segundo os requisitos do § 3º do art. 5º, CF/88, pode ser objeto de controle de constitucionalidade, tanto pela via difusa quanto pela via concentrada. - Os TIDH aprovados antes da EC Nr 45 e os supervenientes (posteriores) a ela, aprovados por quórum comum, segundo o entendimento atual do STF, têm status de norma supralegal, não sendo, pois, equiparados à emenda constitucional. 2) COSTUMES: comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica. Não existe costume incriminador no ordenamento jurídico brasileiro; TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 3 - É possível dizer que um costume revoga uma lei? Existem três correntes. Vejamos: 1ª corrente: Sim. Ocorre quando o fato passa a ser tolerado socialmente pela sociedade, aplicando-se o princípio da adequação social; 2ª corrente: Não. Quando o fato passa a ser tolerado socialmente há uma revogação tão somente material da lei. 3ª corrente: Não. Enquanto tal disposição legal não for revogada por lei. - Uma lei só pode ser revogada por outra lei (LIDB). Enquanto não revogada a lei, tem sua aplicação e eficácia plenas. É A CORRENTE QUE PREVALECE. Portanto, não há que se falar em costume abolicionista (descriminalizador). 3. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL: O Direito Penal possui algumas características singulares que o distingue de outros ramos do direito. Características que são apresentadas normalmente através de princípios. Com base na lição do Professor Leonardo Galardo, de modo bem objetivo sintetiza algumas dessas características: 1) PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA: Indica ser o Direito Penal a última ratio (última opção), o que significa que o Direito Penal só deve ser utilizado para tutelar os bens jurídicos considerados “os mais relevantes” (seletividade) e quando os outros ramos do direito se mostrarem insuficientes para a solução de eventuais conflitos. Sendo assim, se, p.e, o direito civil ou tributários são capazes de proteger certos bens jurídicos, não há que acionar o Direito Penal, que só deve ser utilizado em último caso. 2) PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE: Se o Direito Penal deve proteger os bens Desdobramento do PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. O Direito Penal não tutela todos os bens jurídicos que possuímos. Nem todas as ações, pois, ainda que contrárias à ordem jurídica, serão tipificadas como infrações penais. O Direito Penal tutela os bens jurídicos mais relevantes, isto é, fragmentos de nosso acervo jurídico social. - Ao proteger os bens jurídicos mais relevantes em todas as áreas de conhecimento, em todas as relações jurídicas, vê-se aí, também, seu caráter fragmentário. 3) PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE: Também decorre da Intervenção Mínima. O Direito Penal é subsidiário. Sendo assim, a instrumentalidade do Direito Penal só deve ser acionada quando os outros ramos do direito forem insuficientespara a tutela dos bens jurídicos. 4) PRINCÍPIO DA LESIVIDADE/OFENSIVIDADE: Só se justifica a intervenção do Direito Penal na tutela de bens jurídicos diante de condutas que efetivamente, de modo gravoso, representem uma lesão ou, pelo menos, um perigo real e concreto de lesão. Note que o princípio da ofensividade é um importante limitador do direito de punir do Estado (jus puniendi), visto que objetiva impedir a criminalização ou a punição de condutas reconhecidas como inofensivas. TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 4 Notícias STF Terça-feira, 17 de maio de 2016 2ª Turma absolve cidadão condenado por portar munição proibida como pingente de colar Em decisão unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, nesta terça-feira (17), Habeas Corpus (HC 133984) para absolver um cidadão que foi condenado por carregar munição de uso proibido como pingente de colar. O colegiado seguiu o entendimento da relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, para quem a atitude do réu não gerou perigo abstrato nem concreto. O réu foi denunciado pela prática do artigo 16 da Lei 10.826/2003, e condenado à pena de três anos de reclusão, em regime inicial aberto, sanção que foi substituída por duas restritivas de direitos. O dispositivo legal diz que é crime portar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal. A Defensoria Pública União recorreu, por meio de apelação, ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG). A Corte estadual absolveu o réu, alegando a atipicidade da conduta. O Ministério Público, então, interpôs Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que afastou a atipicidade da conduta, cassou a ordem concedida pelo TJ mineiro e restabeleceu a condenação. A decisão foi contestada no STF. Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia disse não desconhecer a jurisprudência do Supremo sobre o delito de porte de munição. Mas nesse caso, frisou a relatora, nem se pode cogitar de perigo abstrato nem de perigo concreto. Ao conceder a ordem de habeas corpus, a ministra disse considerar, contudo, que o jovem não devia ter feito pingente “com uma bobagem dessas”. A doutrina reconhece três vertentes de aplicabilidade: a) Proibição de punição do pensamento: ninguém pode ser punido pelo que pensa, mas sim pelo que faz. DL 2.848/1940. (Código Penal): Art. 14 - Diz-se o crime: Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. b) Tolerância: não tolera a responsabilização pela pessoa do autor. c) O Direito Penal não pode se importar com condutas que não fogem à esfera do próprio agente. O Direito Penal só deve ser acionado quando a conduta atingir bens de terceiros. PARA REFLETIR / DISCUSSÃO: Nessa perspectiva, seria o Art. 28 da Lei 11.343/2006 uma afronta ao Princípio da Lesividade? Lei 11.343/2006 (Lei Antidrogas) Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 5) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA: Para boa parte da doutrina, o desenvolvimento do princípio da insignificância é atribuído destacadamente ao alemão Claus Roxin, por ele desenvolvido na década de 60. TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 5 Trata-se de uma construção jurisprudencial, ou seja, não está previsto no ordenamento jurídico pátrio e decorre de reiteradas decisões dos Tribunais. Ademais, tal princípio só pode ser aplicado de acordo com as características do caso concreto. Tem como fundamento político social a ideia de que a preocupação com os chamados crimes de bagatela leva à criação de tipos penais cujas penais serão desproporcionais. Por outro lado, apresenta como fundamento institucional o fato de que a preocupação com esse tipo de crime, acarretaria uma sobrecarga da Justiça Penal. Está sedimentado no pressuposto da tipicidade penal material, isto é, será insignificante aquela conduta que não lesionar um bem jurídico penalmente protegido. Portanto, a natureza jurídica do princípio da insignificância é de causa supralegal de exclusão da tipicidade material. No Brasil, Francisco de Assis Toledo foi quem primeiro defendeu sua aplicabilidade. A aplicabilidade do princípio da insignificância deve ser analisada diante do caso concreto, razão pela qual mostram-se inadequadas as afirmativas de que esse princípio somente se aplica às infrações de menor potencial ofensivo ou que se baseia tão somente no valor patrimonial do bem. Vários fatores devem ser levados em consideração para se verificar sua incidência (ou não). O Min. Celso de Mello, no HC 84.412-0/SP, trouxe quatro postulados objetivos a serem analisados conjuntamente para a incidência do princípio da insignificância. Vejamos: 1) Mínima ofensividade da conduta do agente - M; 2) Nenhuma (Ausência de) periculosidade social da ação - A; 3) Grau reduzido (Reduzidíssimo Grau) de reprovabilidade do comportamento - R; 4) Inexpressividade da lesão jurídica provocada - I MARI – Postulados para aplicação do princípio da Insignificância CUIDADO: RESTRIÇÕES À APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 1. REINCIDÊNCIA / HABITUALIDADE: Não há regra expressa sobre essa questão, devendo ser analisado o caso concreto. No entanto, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de inadmitir o princípio da insignificância em se tratando de réus reincidentes. 2. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: DIVERGÊNCIA ENTRE OS TRIBUNAIS SUPERIORES a) Segundo a jurisprudência do STJ, não se aplica o princípio da insignificância aos crimes praticados contra a Administração pública, por menor que seja a reprovabilidade da conduta e o valor apropriado, tendo em vista que além da proteção ao bem jurídico patrimônio está em jogo a moral administrativa, que deve ser preservada. STJ - Súmula 599 - O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública. (Súmula 599, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 27/11/2017) b) No entanto, o STF possui decisões admitindo o princípio da insignificância nos crimes contra a administração pública, como no âmbito do HC n. 107370. PARA CASA: Pesquise na jurisprudência e na doutrina outras hipóteses em que foram (ou não) aplicados o princípio da insignificância ao caso concreto. TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 6 6) PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA: também oriundo da Constituição (art. 5°, inciso LVII), prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Tal princípio também é conhecido como princípio da presunção de não culpa. 7) PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO: em caso de dúvida do aplicador diante do caso concreto, opta-se pela absolvição a fim de evitar que um abuso seja praticado contra um inocente. Fernando Capez destaca que há uma divisão de entendimentos quanto à extensão de sua aplicabilidade. Para alguns, só se aplica no campo da apreciação das provas, nunca para a interpretação da lei (como a interpretação vai buscar o exato sentido do texto, jamais restará dúvida de que possa ser feita a favor de alguém), no entanto, paraoutros, esgotada a atividade interpretativa sem que se tenha conseguido extrair o significado da norma, a solução será́ dar interpretação mais favorável ao acusado. 8) PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM: impõe a proibição de dupla condenação e acusação. Isso significa que uma pessoa não pode ser acusada por fato que já foi julgado em definitivo por sentença absolutória. E também não poderá ser perseguida criminalmente em dois processos distintos baseados na mesma imputação. PARA REFLETIR / DISCUSSÃO: Nessa perspectiva, seria o inciso I do Art. 7º c/c o seu § 1º e 8º do Código Penal afrontas ao princípio do ne bis idem? Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República (...) § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. 9) PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE: De modo simples, pode-se dizer que o princípio da culpabilidade impõe uma análise subjetiva da responsabilidade penal, isto é, se o resultado advém de dolo ou culpa. Tal princípio consiste numa vedação à responsabilidade penal objetiva. Apesar de não expresso no texto constitucional, entende-se que pode ser extraído do princípio da dignidade da pessoa humana. É comum encontrar na doutrina a indicação de três vertentes quanto ao instituto da culpabilidade: a) Limite de imposição de pena: Código Penal. Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. b) Vedação à responsabilidade penal objetiva, isto é, veda a responsabilização penal sem culpa. c) Integrante do conceito analítico de crime: TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 7 CRIME = FATO TÍPICO ILICITUDE CULPABILIDADE 10) PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA: A pena não pode passar da pessoa do acusado. A responsabilidade penal é sempre pessoal (art. 5°, inciso XLV, CF). CF/88. Art. 5º (...) XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 11) PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: Também surgiu no Séc. XVIII, após a Revolução Francesa, objetivando-se afastar-se um sistema de penas indeterminadas, onde o monarca, a seu critério, as definia. É a individualização judicial, a obrigatoriedade de que a pena aplicada considere a pessoa individualmente e concretamente, levando em consideração o comportamento, as experiências sociais e as oportunidades do acusado ou condenado, quando em fase de cumprimento da pena. Portanto, a imposição da pena deve levar em consideração critérios subjetivos, ponderando-se a diversidade de sentimentos, condições e características diversas. No Séc. XIX surge o sistema de penas relativamente determinadas. No Brasil as penas possuem margem de pena máxima e pena mínima. Será por meio da análise da CULPABILIDADE que o magistrado definirá a pena, podendo ocorrer a aplicação de penas distintas para agentes em concurso na prática de um mesmo crime. CF/88. Art. 5º (...) XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; Para a individualização da pena é necessário passarmos por fases distintas: 1º - Na Cominação – Atividade do legislador, por meio da qual estabelece os limites mínimo e máximo da pena. Código Penal. COMINAÇÃO DAS PENAS Art. 53 - As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime. 2º - Na Aplicação: Atividade do juiz que, no caso concreto, individualiza a pena o quantum deverá ser cumprido. TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 8 Código Penal. DA APLICAÇÃO DA PENA: Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime No Brasil adota-se um critério trifásico de aplicação da pena, conforme art. 68 do Código Penal: Código Penal. Cálculo da pena Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. II - TEORIA DA NORMA O Prof. Binding foi o primeiro a fazer distinção entre lei e norma, estabelecendo uma relação de corpo e alma. Para o Prof., a lei seria o corpo (a parte externa) e a norma seria a alma (parte interna) Conforme a lição de Bitencourt, quando a doutrina, tradicionalmente, se refere à norma penal, menciona a clássica distinção entre norma primária e norma secundária. As normas primárias seriam aquelas que se dirigem aos cidadãos estabelecendo a proibição de cometer delitos, e as normas secundárias seriam aquelas dirigidas aos juízes, determinando-lhes a imposição de sanções penais para aqueles que os comete. Em outras palavras, podemos dizer que o preceito primário é o lugar destinado à narração da conduta que se quer proibir ou impor, e o preceito secundário é o lugar destinado à cominação da pena. Ainda nos deparamos com as seguintes distinções: 1. NORMA PENAL INCRIMIDNADORA (sentido stritu sensu): é a norma penal por excelência. As normas penais incriminadoras se subdividem em a) Proibitiva: ex, art. 155 do CP; Código Penal. Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. b) Mandamental: ex, Art. 269 do CP Código Penal. Omissão de notificação de doença Art. 269 - Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 9 2. NORMA PENAL NÃO INCRIMINADORA (sentido amplo): estas subdividem-se em: a) Explicativa: são aquelas que traduzem a finalidade da norma penal. Exemplo, art. 327 do CP. Código Penal. Funcionário público Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. b) Permissiva: Normas justificantes, que tem o objetivo de afastar a ilicitude do fato. Ex, art. 23 do CP; Código Penal. Exclusão de ilicitude Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito c) Complementar: são aquelas que não são nem permissivas nem explicativas. Portanto, apenas complementam. Exemplo, Código Penal. Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão 3. NORMA PENAL COMPLETA E NORMA PENAL INCOMPLETA: A maioria das normas penais incriminadoras são classificadas como completas, integrais, ou seja, possuem preceitos e sanções, e, consequentemente, podem ser aplicadas sem a complementação de outras.4. NORMAS PENAIS EM BRANCO: São normas incompletas, imperfeitas, com preceitos genéricos ou indeterminados, que precisam da complementação de outras normas (lei, decreto, regulamento, portaria, resolução etc.). por isso são conhecidas como primariamente remetidas. Essas normas divide-se em: 4.1. NORMA PENAL EM BRANCO PRÓPRIA/EM SENTIDO ESTRITO/HETEROGÊNEA: O complemento vem de fonte legislativa diversa. Exemplo: Lei de Drogas. Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 10 4.2. NORMA PENAL EM BRANCO IMPRÓPRIA/EM SENTIDO AMPLO/ HOMOGÊNEA: O complemento decorre da mesma fonte legislativa (União). Exemplo: art. 237, CP. Código Penal Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: a) Homovitelina: O complemento está no mesmo documento (ou no mesmo ramo). Exemplo: lei penal complementa lei penal - O Código Penal dispõe sobre quem é funcionário público (art. 312 e 327 do CP). Código Penal. Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Código Penal. Funcionário público Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. b) Heterovitelina: O complemento está em documento diverso (ou em ramo diverso). Exemplo: lei civil complementa lei penal – O Código Civil enumera as hipóteses de impedimento de casamento (art. 236 do CP e art. 1.521 do CC). Código Penal Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: Código Civil Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. OBSERVAÇÃO: Norma penal em branco ao revés/às avessas/invertido/revertido: O complemento não se refere ao preceito primário, mas sim à sanção. 5. TIPO PENAL FECHADO E TIPO PENAL ABERTO: O tipo penal é fechado quando descreve por completo a conduta criminosa, sem a necessidade de que o intérprete busque elementos externos para encontrar seu efetivo sentido. É TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 11 o exemplo do Art. 121. do CP, que ao descrever o ato de “matar alguém”, esgota a descrição típica. O tipo penal aberto, por outro lado, é incompleto, demandando do intérprete um esforço complementar para situar o seu alcance. Ao estabelecer, no § 3º, a pena de detenção de um a três anos “se o homicídio é culposo”, o art. 121 impõe ao aplicador da lei que explore os conceitos de culpa para apurar se a conduta se adéqua ao tipo penal. OBSERVAÇÃO: Note-se que o tipo penal aberto não se confunde com a norma penal em branco, em que a complementação não é interpretativa, mas normativa. III - INTERPRETAÇÃO DA NORMA PENAL 1. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DAS LEIS PENAIS Para Bitencourt, interpretar significa alcançar o real sentido da norma jurídica (2011, p. 166). Capez complementa dizendo que a interpretação deve buscar a vontade da lei, desconsiderando a de quem a fez. Existem diversas modalidades de interpretação em matéria penal, quais sejam: quanto às fontes (autêntica, jurisprudencial e doutrinária), quanto aos meios (gramatical, histórica, teleológica, sistemática e progressiva) e quanto aos resultados (declarativa, extensiva e restritiva). Ainda, tem-se a forma integrativa do ordenamento jurídico, denominada analogia. 2. MODALIDADES DE INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL 2.1. QUANTO ÀS FONTES: a) Autêntica: A interpretação é feita pelo próprio Poder Legislativo, o qual emanou a lei. Pode ser: contextual, quando feita dentro do próprio texto interpretado (Exemplo: Art. 327 do CP), ou posterior, quando a lei interpretadora entra em vigor depois da interpretada. b) Jurisprudencial: É a interpretação feita pelos Tribunais a partir da reiteração das decisões judiciais relativas a determinada norma. Não tem força obrigatória, salvo aquela constante de súmula aprovada pelo STF nos termos do Art. 103-A da Constituição Federal, que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. c) Doutrinária/Científica: É a interpretação feita por doutrinadores (estudiosos e cultores do Direito) a partir do estudo técnico de determinada norma. 2.2. QUANTO AOS MEIOS: a) Gramatical: É a interpretação feita de acordo com o sentido literal da norma, isto é, baseada no significado das palavras que a compõem. TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 12 b) Histórica: A interpretação é feita tendo como base a origem da lei. Tal modalidade é importante para se compreender os fundamentos e a razão da norma e dos institutos nela consagrados. c) Teleológica/Lógica: Interpreta-se a norma baseando-se na finalidade por ela proposta. busca-se a vontade da lei, atendendo-se aos seus fins e à sua posição dentro do ordenamento jurídico. d) Sistemática: Interpreta-se a lei levando-se em consideração o ordenamento jurídico como um todo. e) Progressiva: Interpreta-se a norma levando-se em consideração todos os avanços sociais, tecnológicos, medicinais, etc. 2.3. QUANTO AOS RESULTADOS: a. Declarativa: Parte do pressuposto de que há uma perfeita correspondência entre a palavra da lei e a sua vontade. Essa modalidade expressa o sentido literal da norma, isto é, o texto contém exatamente aquilo que o legislador quis dizer. b. Extensiva: Ocorre quando a lei diz menos do que o legislador pretendeu, ou seja, a letra escrita da lei ficou aquém da sua vontade, razão pela qual é necessário ampliar o alcance do texto legal. Exemplificando, o art. 181, I, do Código Penal, prevê escusa absolutória exclusivamente para o agente que pratica o crime de furto contra cônjuge, na constância da sociedade conjugal. Embora seja divergente, parte da jurisprudência admite a aplicação da referida escusa, por interpretação extensiva, ao agente que pratica crime de furto contra companheiro, na constância da união estável. Código Penal. Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: (Vide Lei nº 10.741, de 2003) I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; Nesse sentido, o RESE no Processo n. 10153130064048001, do TJMG, julgado em 1º de dezembro de 2015, o qual entendeu que, destarte o dispositivo legal em tela falar apenas em “cônjuge”, deve ser estendido ao companheiro, sob pena de violação ao princípio da igualdade. 3. ANALOGIA 3.1. CONCEITO: instrumento de autointegração do sistema jurídico que consiste em aplicar-se a uma hipótese não regulada por lei disposição legal relativa a um caso semelhante.Na analogia, por falta de norma regente, aplica-se uma de caso análogo. Ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito). 3.2 ANALOGIA IN BONAM PARTEM x ANALOGIA IN MALAM PARTEM TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 13 a. Analogia in bonam partem: é aquela empregada em benefício do agente. Pacificamente admitida. Clássico exemplo citado pela doutrina, até o advento da Lei 12.015/2009, era a possibilidade de aplicação do disposto no art. 128, II, do Código Penal, que dispõe sobre o aborto praticado por médico em caso de gravidez resultante do crime de estupro (Art. 213 do CP) ao crime de atentado violento ao pudor (anteriormente previsto no Art. 214 do CP). Aborto no caso de gravidez resultante de estupro Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR: Antes da Lei 12015/2009 ESTUPRO Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: ABORTO EXCEPCIONALMENTE PERMITIDO (EXCLUDENTE DE ILICITUDE) Gravidez decorrente do crime do Art. 213 (Antes da Lei 12.015/2009) Gravidez decorrente do crime do Art. 214 (Antes da Lei 12.015/2009) Art. 128, II, CP Nenhuma Norma ANALOGIA: = aplicação do art. 128, II, do CP à hipótese de aborto em gravidez decorrente do atentado violento ao pudor Atualmente, face a alteração legislativa promovida pela Lei 12.015/2009, tal aplicação se mostra esvaziada por ter o crime de estupro passado a englobar os demais atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Por isso, Fernando Capez hoje aponta como exemplo a possibilidade aplicação do mesmo dispositivo (Art. 128, II, do CP) ao crime do Art. 215. Violação sexual mediante fraude Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos b. Analogia in malam partem: Já a analogia in malam partem é a empregada em prejuízo do agente, como em caso de norma penal incriminadora. Não se admite o seu emprego por configurar violação ao princípio da legalidade/reserva legal. Razão pela qual assentou entendimento pela inaplicabilidade da TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 14 majorante do crime de roubo, no diz respeito ao concurso de agentes, ao crime de furto qualificado. Súmula 442 do STJ – Superior Tribunal de Justiça: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”. Furto Roubo Código Penal: Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. Furto qualificado § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. § 4º-A A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) § 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996) § 6º A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração. (Incluído pela Lei nº 13.330, de 2016) § 7º A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) Código Penal: Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. § 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018) I – (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018) II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996) V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996) VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) § 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) § 3º Se da violência resulta: (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018) I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 15 3.3. ANALOGIA x INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA Bitencourt leciona que A analogia não se confunde com a interpretação extensiva ou mesmo com a interpretação analógica. A analogia, convém registrar desde logo, não é propria- mente forma de interpretação, mas de aplicação da norma legal. A função da analogia não é, por conseguinte, interpretativa, mas integrativa da norma jurídica. Com a analogia procura-se aplicar determinado preceito ou mesmo os próprios princípios gerais do direito a uma hipótese não contemplada no texto legal, isto é, com ela busca-se colmatar uma lacuna da lei. Na verdade, a analogia não é um meio de interpretação, mas de integração do sistema jurídico. Portanto, não háque se confundir os dois institutos. Enquanto a analogia é meio de autointegração face a ausência de norma específica, a interpretação analógica, espécie de interpretação extensiva amplamente utilizada, consiste no uso, pelo legislador, de uma forma genérica que se presta a identificar várias situações específicas, análogas a outras previamente citadas. É o que o ocorre com o art. 121, § 2o, IV, do Código Penal, ao cuida das qualificadoras do crime de homicídio. Homicídio qualificado Art. 121. (...) § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de doze a trinta anos. IV - INFRAÇÕES PENAIS E OS SUJEITOS DAS INFRAÇÕES PENAIS 1. INFRAÇÕES PENAIS: No Brasil, Infração Penal é o gênero que comporta duas espécies: crime e contravenções penais. 1.1. SISTEMA BIPARTIDO: O Brasil aderiu ao sistema bipartido, também conhecido como como binário ou dualista, no qual crime é sinônimo de delito, e a contravenção penal é chamada de crime anão ou delito liliputiano, em razão de sua menor gravidade e potencialidade ofensiva, sendo, por isso, punida com a prisão simples e/ou multa. LICP (DL 3.914/1941) TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 16 Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. 1.2. DISTINÇÃO ENTRE CRIMES E CONTRAVENÇÕES: Não há distinção substancial / ontológica entre crimes e contravenções, só quanto a tratamento dado pelo Direito. Sendo assim, além da distinção já citada, quanto à pena privativa de liberdade, podemos destacar mais algumas, tais como a modalidade de ação penal; o máximo de pena aplicável etc. Vejamos o quadro abaixo: CURIOSIDADES DISTINÇÕES: CRIMES E CONTRAVEÇÕES ASPECTO CRIME CONTRAVENÇÕES Previsão Legal: Estão previstos no Código Penal ou em leis esparsas Estão previstas, basicamente, na Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei nº 3.688/1941) Pena privativa de liberdade: Detenção ou reclusão Prisão simples Tentativa: Admitem a tentativa. Embora admitam a tentativa, não será punível Ação penal: Ação Pública Incondicionada; Ação Pública Condicionada e Ação Penal Privada Ação Pública Incondicionada (Art. 17 da LCP). Extraterritorialidade: Art. 7º do CP Não existe extraterritorialidade nas contravenções – Art. 2º da LCP; Máximo de pena: 30 anos 5 anos Sursis (suspensão condicional da pena): de 2 a 4 anos; ou de 4 a 6 anos (humanitário); de 1 a 3 anos (Art. 11 da LCP). Competência: Justiça Federal ou Estadual, conforme regras de competência Regra, na Justiça Estadual, salvo quando o infrator tiver foro privilegiado. Ex, se for juiz federal será julgado na Just Federal Quanto aos institutos da detenção e reclusão, deixadas de lado as críticas quanto à opção feita pelo legislador em classificar as penas privativas de liberdade, a doutrina nos aponta algumas distinções entre as duas modalidades de penas privativas de liberdade, tais como cumprimento inicial de regime, medida de segurança etc. CURIOSIDADES DISTINÇÕES: RECLUSÃO E DETENÇÃO 1. CUMPRIMENTO INICIAL DO REGIME: a) Reclusão: FECHADO, SEMIABERTO ou ABERTO; b) Detenção: SEMIABERTO OU ABERTO. 2. INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR, TUTELA OU CURATELA: a) Reclusão: quando o crime for doloso contra filho, tutelado ou curatelado; TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 17 b) Detenção: sem previsão de tal efeito. 3. MEDIDA DE SEGURANÇA QUANDO INIMPUTÁVEL: a) Reclusão: Internação; b) Detenção: tratamento ambulatorial. 4. CONCURSO DE CRIMES COM CONSEQUENTE CUMULAÇÃO: cumprir-se-á, primeiramente a pena de reclusão. OBSERVAÇÃO - PRISÃO SIMPLES: deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto. O condenado fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção, sendo-lhe facultativo o trabalho se a pena aplicada não excede a 15 (quinze) dias. Não admite o regime fechado em hipótese alguma. Geralmente nos concursos são cobrados apenas os crimes, estando eles no Código Penal ou em legislação especial. As contravenções não são muito abordadas nos concursos para cargos que não sejam tecnicamente jurídicos. As contravenções estão previstas na Lei de Contravenções Penais (DECRETO-LEI Nº 3.688/1941) ou também definidas em outras leis. CURIOSIDADE: ALGUNS EXEMPLOS DE CONTRAVENÇÕES (DECRETO-LEI Nº 3.688/1941): Art. 21. Praticar vias de fato contra alguém: Art. 26. Abrir alguém, no exercício de profissão de serralheiro ou oficio análogo, a pedido ou por incumbência de pessoa de cuja legitimidade não se tenha certificado previamente, fechadura ou qualquer outro aparelho destinado à defesa de lugar nu objeto: Art. 30. Omitir alguém a providência reclamada pelo Estado ruinoso de construção que lhe pertence ou cuja conservação lhe incumbe: Art. 31. Deixar em liberdade, confiar à guarda de pessoa inexperiente, ou não guardar com a devida cautela animal perigoso: Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem: a) na via pública, abandona animal de tiro, carga ou corrida, ou o confia à pessoa inexperiente; b) excita ou irrita animal, expondo a perigo a segurança alheia; c) conduz animal, na via pública, pondo em perigo a segurança alheia. Art. 37. Arremessar ou derramar em via pública, ou em lugar de uso comum, ou do uso alheio, coisa que possa ofender, sujar ou molestar alguém: Art. 38. Provocar, abusivamente, emissão de fumaça, vapor ou gás, que possa ofender ou molestar alguém: Art. 42. Perturbar alguém o trabalho ou o sossego alheios: I – com gritaria ou algazarra; II – exercendo profissão incômoda ou ruidosa, em desacordo com as prescrições legais; III – abusando de instrumentos sonoros ou sinais acústicos; TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 18 IV – provocando ou não procurando impedir barulho produzido por animal de que tem a guarda: Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele: (Vide Decreto-Lei nº 4.866, de 23.10.1942) (Vide Decreto-Lei 9.215, de 30.4.1946). Para finalizar essa parte de nosso estudo, é importante destacar que, além das contravenções penais previstas no Decreto-lei nº 3.688/1941, também há crimes que, por serem considerados de pouco lesividade jurídica, são chamados de “crimes de menor potencial ofensivo”. Esses crimes (de menor potencial ofensivo) não se confundem com as contravenções e são assim considerados em razão de sua pena máxima cominada, que não ultrapassa 2 anos. Esses crimes podem estar previstos tanto no Código Penal quanto em legislações penais especiais. 2. SUJEITOS DA INFRAÇÃO PENAL: 2.1. SUJEITO ATIVO: É quem pratica o fato descrito como crime na norma penal incriminadora,Por ser o crime fruto da ação humana, somente o ser vivo, nascido de mulher, pode ser autor de crime. Em razão disso, animais e coisas não podem ser sujeitos ativos de crimes, nem autores de ações, pois lhes falta o elemento vontade. Não obstante, a ordem constitucional de 1988 promoveu uma inovação quanto à responsabilização penal das pessoas jurídicas, passando a indicar tal possibilidade na seara do crime ambiental. CF/88. Art. 225. § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. 2.1.1. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica: Na Roma antiga, era comum invocar-se o brocado societas delinquere non potest, representativo da incapacidade da pessoa jurídica de responsabilização pena. Pensamento esse fundado na teoria da ficção, defendida por Friedrich Karl Von Savigny, que negava a existência real da pessoa jurídica. Conforme leciona Sheila Jorge Selim Sales: Para tal teoria, as pessoas jurídicas são entidades fictícias, criadas pelo Direito, não possuindo consciência e vontade próprias, isto é, as condições psíquicas capazes de determinar o “querer”. Não possuem, portanto, capacidade de ação e, consequentemente, não são passíveis de punição na esfera penal, uma vez ausentes os pressupostos sobre os quais se assenta o moderno Direito Penal da culpa. No entanto, com o passar do tempo, a referida teoria começa a ser severamente criticada. Verifica-se, modernamente, cada vez maior a relativização do brocado romano e a consolidação da necessidade de responsabilização penal da pessoa coletiva. TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 19 A doutrina moderna desenvolve o entendimento de que a pessoa jurídica passou a ser comparada a um organismo biológico, tendo cérebro (governo/administração), sistema nervoso (comunicações), células (indivíduos). Sales destaca o surgimento da teoria da realidade jurídica, por meio da qual se “sustenta que as pessoas jurídicas são seres reais, reconhecidos e regulados pela lei, possuindo potencialidade para serem sujeitos ativos de condutas puníveis, uma vez consideradas como portadoras de vontade real”. No Brasil, já se tem registro de condenação de pessoa jurídica por delito contra o meio ambiente.8 Nos Tribunais Superiores (STF e STJ) pacificou-se o entendimento de que é possível a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Sob outro aspecto que levanta discussão refere-se à possibilidade de se poder responsabilizar somente a pessoa jurídica, não se tendo como apurar responsabilidade penal de pessoa física que efetivamente tenha realizado conduta típica. Nesse sentido já se posicionou o STF, ou seja, de que não é necessária a dupla imputação, conforme se vê no julgamento do RE 548181/PR, 1a Turma, Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Rosa Weber, julg. em 6-8-2013. Na mesma direção caminha o Superior Tribunal de Justiça, como se vê no RMS 39.173/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, jul. 6-8-2015 (Info 566). OBSERVAÇÃO – DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA a) Primeira Corrente: A PJ tecnicamente não pode ser sujeito ativo. Pois, ficção jurídica que é, como dela advir um comportamento (movimento) humano voluntário, psiquicamente dirigia a uma finalidade (doloso), ou um comportamento culposo. Conforme lecionam ORTS BERENGUER e GONZÁLEZ CUSSAC, “tradicionalmente a responsabilidade penal das pessoas jurídicas era negada (societas delinquere et punire non potest), alegando-se que não possuem capacidade de ação, capacidade de culpabilidade, ou capacidade de sofrer penas. Por isso, os sistemas clássicos somente castigavam como autores dos delitos as pessoas físicas. No entanto, durante o século XX a tendência foi invertendo-se, devido à necessidade de castigar os delitos socioeconômicos e financeiros (delinquência de colarinho-branco), a criminalidade organizada e também por razões de legalidade (...) Há que se lembrar que mais de 80% dos delitos socioeconômicos são cometidos através de empresas” b) Segunda Corrente: SIM, pode a PJ ser responsabilizada criminalmente. Argumentam: 1) as pessoas jurídicas têm vontade, não somente porque têm existência real e sua vontade reconhecível socialmente, em um plano pragmático-sociológico - ‘ação delituosa institucional’, ao lado das ações humanas individuais”; 2) existirem casos de responsabilidade objetiva, no direito penal, inclusive de pessoa física, como se dá no contexto da embriaguez voluntária, mas não preordenada; 3) as penas não são a única característica marcante do direito penal, além do que, atualmente, está-se afastando, até mesmo para a pessoa física, a pena de encarceramento, porque não reeducativa e perniciosa; 4) os artigos constitucionais mencionados – 173, § 5.º, e 225, § 3.º – são expressos ao admitirem a responsabilidade penal da pessoa jurídica, especialmente o art. 225, § 3.º; 5) no tocante às penas serem personalíssimas, o que não se nega, é preciso destacar que a sanção incidirá sobre a pessoa jurídica, e não sobre o sócio. Se este vai ser prejudicado ou não pela punição é outro ponto, aliás, fatal de ocorrer em qualquer tipo de crime. Se um empresário for condenado e levado à prisão, pode sua família sofrer as consequências, embora não tenha participado da prática da infração penal; 6) a responsabilidade penal das pessoas jurídicas não pode ser entendida à luz da TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 20 responsabilidade individual e subjetiva, mas segundo os critérios de uma responsabilidade social. 2.2. SUJEITO PASSIVO É o titular do bem jurídico violado pela conduta criminosa. Divide-se em: a) sujeito passivo formal (ou constante): é o titular do interesse jurídico de punir, que surge com a prática da infração penal. É sempre o Estado; b) sujeito passivo material (ou eventual): é o titular do bem jurídico diretamente lesado pela conduta do agente. Podem repetir-se na mesma pessoa o sujeito passivo formal e o material. c) Sujeito passivo próprio: Ocorre quando o tipo penal exige uma qualidade essencial do sujeito passivo. Exemplo: art. 123 do CP. Sendo assim, a doutrina reconhece que o sujeito passivo do crime pode ser: - o ser humano (ex.: crimes contra a pessoa); - o Estado (ex.: crimes contra a Administração Pública); - a coletividade (ex.: crimes contra a saúde pública); - a pessoa jurídica (ex.: nos crimes contra o patrimônio). Guilherme Souza Nucci assevera que inexistem as seguintes possibilidades: a) animais, coisas e mortos como sujeitos passivos; b) confusão, na mesma pessoa, do sujeito ativo e passivo, levando-se em consideração uma única conduta. Assim, não há caso em que, mediante determinada conduta, o agente possa ferir-se exclusivamente, provocando a ocorrência de um crime. Para isso, seria necessário punir a autolesão, o que não ocorre no Brasil. CURIOSIDADES / ATENÇÃO: 1) SUJEITO PASSIVO E ATIVO AO MESMO TEMPO: É possível haver, no mesmo crime, uma pessoa que seja tanto sujeito ativo quanto passivo, como ocorre na rixa. Neste caso não há uma única conduta nem um único agente. Rixa. Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. 2) CRIME BIPRÓPRIO: Exige uma qualidade essencial tanto da vítima como do autor. Exemplo: Infanticídio Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: 3) DUPLA SUBJETIVIDADE PASSIVA: São crimes em que obrigatoriamente há mais de um sujeito passivo. Exemplo: Aborto sem consentimento da gestanteArt. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. 4) AUTOLESÃO: Em regra, inexistência de delito punindo a autolesão. Porém, não se confunde com os casos de autolesão que tem por objeto bem jurídico protegido de pessoa diversa. É o que ocorre, por exemplo, no caso do estelionato com fraude para o recebimento de indenização ou valor de seguro (art. 171, § 2.º, V). O agente, nesse caso, pode lesar o próprio corpo ou a TEORIA JURÍDICA DO DIREITO PENAL – PENAL I Prof. VITOR SOUZA 21 saúde (dirige a agressão contra si mesmo), mas com o fim de lesar a seguradora. Estelionato/Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: § 2º - Nas mesmas penas incorre quem: V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;
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