06 - Direito Penal do Inimigo

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Direito penal do inimigo 
Breves considerações 
http://jus.com.br/revista/texto/10836 
Publicado em 01/2008 
 
 
Damásio E. de Jesus 
O Direito Penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punição de determinados 
comportamentos, contraria um dos princípios basilares do Direito Penal: o princípio do direito 
penal do fato, segundo o qual não podem ser incriminados simples pensamentos (ou a "atitude 
interna" do autor). 
1. INTRODUÇÃO 
Há alguns anos, já destacávamos que a queda do muro de Berlim, em 9 de novembro de 1989, 
encerrara o século XX e, da mesma forma, a densidade do conteúdo histórico do 11 de 
setembro tornara-se capaz de demarcar o início de um novo período na História mundial [1]. 
Esse interregno entre a queda do comunismo e os recentes atentados terroristas no plano 
internacional e os ataques de facções criminosas em nosso País constitui uma ante-sala que 
prepara o delineamento das tendências as quais podem tornar-se hegemônicas no período que 
está por vir [2]. 
Essas tendências, de modo inevitável, acabam por contaminar o Direito Penal. Já se fala, nos 
dias de hoje, em Direito Penal de terceira velocidade (Silva Sánchez) ou Direito Penal do 
Inimigo (Günther Jakobs) [3]. 
 
 
 
2. "VELOCIDADES" DO DIREITO PENAL (SILVA SÁNCHEZ) 
Para Silva Sánchez, existem três "velocidades" do Direito Penal: 
a) Direito Penal de primeira velocidade: trata-se do modelo de Direito Penal liberal-
clássico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se funda em 
garantias individuais inarredáveis [4]. 
b) Direito Penal de segunda velocidade: cuida-se do modelo que incorpora duas tendências 
(aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização proporcional de determinadas garantias 
penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de 
direito, pecuniárias etc.). No Brasil, começou a ser introduzido com a Reforma Penal de 1984 
e se consolidou com a edição da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099, de 1995). 
c) Direito Penal de terceira velocidade: refere-se a uma mescla entre as características 
acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de 
primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (o que 
ocorre no âmbito do Direito Penal de segunda velocidade). Essa tendência pode ser vista em 
algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, 
que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vários delitos, estabeleceu o 
cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir, 
algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisória), e a Lei do Crime 
Organizado (Lei n. 9.034, de 1995), entre outras. 
 
3. DIREITO PENAL DO INIMIGO (JAKOBS) 
A expressão Direito Penal do Inimigo foi utilizada por Jakobs primeiramente em 1985, mas o 
desenvolvimento teórico e filosófico do tema somente foi levado a cabo a partir da década de 
1990. 
Jakobs contrapõe duas tendências opostas no Direito Penal, as quais convivem no mesmo 
plano jurídico, embora sem uma distinção absolutamente pura: o Direito Penal do Inimigo e o 
Direito Penal do Cidadão. Ao primeiro, cumpre a tarefa de garantir a vigência da norma como 
expressão de uma determinada sociedade (prevenção geral positiva). Ao outro, cabe a missão 
de eliminar perigos. 
Essas tendências são uma realidade presente na legislação penal moderna e a função do jurista 
deveria ser no sentido de construir uma barreira entre elas, de modo que não se misturem. 
3.1. Base filosófica 
O pressuposto necessário para a admissão de um Direito Penal do Inimigo consiste na 
possibilidade de se tratar um indivíduo como tal e não como pessoa. Nesse sentido, Jakobs 
inspira-se em autores que elaboram uma fundamentação "contratualista" do Estado (em 
especial, Hobbes e Kant). 
Para Hobbes, o delinqüente deve ser mantido em seu status de pessoa (ou de cidadão), a não 
ser que cometa delitos de "alta traição", os quais representariam uma negação absoluta à 
submissão estatal, então resultando que esse indivíduo não deveria ser tratado como "súdito", 
mas como "inimigo". 
Kant admitia reações "hostis" contra seres humanos que, de modo persistente, se recusassem a 
participar da vida "comunitário-legal", pois não pode ser considerada uma "pessoa" o 
indivíduo que ameaça alguém constantemente. 
O próprio Jakobs, abandonando o enfoque meramente descritivo que inicialmente propõe 
sobre o Direito Penal do Inimigo, i.e., deixando de simplesmente tratá-lo como uma realidade 
que precisa ser "domada", fundamenta-o e busca sua legitimidade em três alicerces: 1) o 
Estado tem direito a procurar segurança em face de indivíduos que reincidam 
persistentemente por meio da aplicação de institutos juridicamente válidos (exemplo: medidas 
de segurança); 2) os cidadãos têm direito de exigir que o Estado tome medidas adequadas e 
eficazes para preservar sua segurança diante de tais criminosos; 3) é melhor delimitar o 
campo do Direito Penal do Inimigo do que permitir que ele contamine indiscriminadamente 
todo o Direito Penal. 
3.2. O inimigo 
Para Jakobs, inimigo é todo aquele que reincide persistentemente na prática de delitos ou que 
comete crimes que ponham em risco a própria existência do Estado, apontando como exemplo 
maior a figura do terrorista. 
Aquele que se recusa a entrar num estado de cidadania não pode usufruir das prerrogativas 
inerentes ao conceito de pessoa. Se um indivíduo age dessa forma, não pode ser visto como 
alguém que cometeu um "erro", mas como aquele que deve ser impedido de destruir o 
ordenamento jurídico, mediante coação. 
3.3. Características do Direito Penal do Inimigo 
De acordo com Jakobs, são as seguintes: 
1.ª) seu objetivo não é a garantia da vigência da norma, mas a eliminação de um perigo; 
Entre nós, o regime disciplinar diferenciado, previsto nos arts. 52 e ss. da Lei de Execução 
Penal, projeta-se nitidamente à eliminação de perigos. 
2.ª) a punibilidade avança em boa parte para a incriminação de atos preparatórios; 
Inspirando-se num exemplo de Jakobs, pode-se notar essa tendência no Brasil, onde uma 
tentativa de homicídio simples, que pressupõe atos efetivamente executórios, pode vir a ser 
punida de modo mais brando do que a formação de quadrilha para prática de crimes 
hediondos ou assemelhados (art. 8.º da Lei n. 8.072, de 1990), na qual se tem a incriminação 
de atos tipicamente preparatórios. 
3.ª) a sanção penal, baseada numa reação a um fato passado, projeta-se também no sentido da 
segurança contra fatos futuros, o que importa aumento de penas e utilização de medidas de 
segurança. 
O aumento de penas tem sido recurso freqüente em nosso País. Exemplos: Lei dos Crimes 
Hediondos, Lei de Lavagem de Capitais e Lei n. 9.677, de 1998, que dispõe sobre falsificação 
de produtos alimentícios ou medicinais. 
3.4. Direito Processual Penal do Inimigo 
No campo do processo penal também se mostram reflexos da concepção do indivíduo como 
"inimigo": 
1) a prisão preventiva, medida cautelar utilizada no curso de um processo, funda-se no 
combate a um perigo (de fuga, de cometimento de outros crimes, de alteração das provas 
etc.); 
2) medidas processuais restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptação das 
comunicações telefônicas, cuja produção se dá sem a comunicação prévia ao investigado ou 
acusado, e a gravação ambiental; 
3) possibilidade de decretação da incomunicabilidade de presos perigosos etc. 
 
4. O DIREITO PENAL DO INIMIGO NA VISÃO DE CANCIO MELIÁ 
Cancio Meliá, assim como a maioria da doutrina penal, apresenta uma visão crítica sobre oDireito Penal do Inimigo. Para ele, não se justifica a dicotomia Direito Penal do Cidadão e 
Direito Penal do Inimigo. Aquela conteria um pleonasmo e esta uma contradição em seus 
termos. Meliá somente reconhece validade no Direito Penal do Inimigo e no Direito Penal de 
terceira velocidade de Silva Sánchez como categorias descritivas, ou seja, na condição de 
constatação de fenômenos, mas jamais como algo juridicamente admissível. 
4.1. Punitivismo e Direito Penal simbólico 
Meliá afirma que o "código" do Direito Penal do Inimigo resulta da incorporação do 
punitivismo, ideia de que o aumento da pena é a solução para conter a criminalidade, e do 
Direito Penal simbólico, para o qual a tipificação penal atua como mecanismo para a criação 
de uma identidade social. 
4.2. Críticas 
As críticas de Cancio Meliá ao Direito Penal do Inimigo podem assim ser sintetizadas: 
a) O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituição, pois esta não admite que alguém seja 
tratado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua condição de pessoa (ou de 
sujeito de direitos). 
b) O modelo decorrente do Direito Penal do Inimigo não cumpre sua promessa de eficácia, 
uma vez que as leis que incorporam suas características não têm reduzido a criminalidade. 
c) O fato de haver leis penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo não significa 
que ele possa existir conceitualmente, i.e., como uma categoria válida dentro de um sistema 
jurídico. 
d) Os chamados "inimigos" não possuem a "especial periculosidade" apregoada pelos 
defensores do Direito Penal do Inimigo, no sentido de praticarem atos que põem em xeque a 
existência do Estado. O risco que esses "inimigos" produzem dá-se mais no plano simbólico 
do que no real. 
e) A melhor forma de reagir contra o "inimigo" e confirmar a vigência do ordenamento 
jurídico é demonstrar que, independentemente da gravidade do ato praticado, jamais se 
abandonarão os princípios e as regras jurídicas, inclusive em face do autor, que continuará 
sendo tratado como pessoa (ou "cidadão"). 
f) O Direito Penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punição de determinados 
comportamentos, contraria um dos princípios basilares do Direito Penal: o princípio do direito 
penal do fato, segundo o qual não podem ser incriminados simples pensamentos (ou a "atitude 
interna" do autor). 
 
NOTAS 
[1] JESUS, Damásio de. Breves considerações sobre a prevenção ao terrorismo no Brasil e no Mercosul: 
opúsculo distribuído no evento. In: JUSTIÇA CRIMINAL EM TEMPOS DE TERROR, 2004, São Paulo: 
Auditório Júlio Fabbrini Mirabete, Escola Superior do Ministério Público, 2004. p. 7. "...redobraram as medidas 
de segurança a partir de rígido controle dos espaços portuários. Ressurgiram os valores patrióticos, até então 
rebaixados pelo consumismo e pelo multiculturalismo. A militarização da vida americana tornou-se um fato. 
Intensificou-se o poderio do complexo industrial-militar. Os Estados Unidos, que já haviam rasgado tratados 
sobre mísseis assinados com a Rússia e negligenciado o Protocolo de Kyoto sobre o meio ambiente, recusaram o 
Tribunal Penal Internacional, ficando, então, livres para recriar o Projeto Guerra nas Estrelas, na forma de 
escudo antimísseis, reativando a corrida armamentista de alta sofisticação tecnológica" (p. 9). 
[2] Ibidem. 
[3] Cf. sobre o tema, do qual extraímos as principais idéias deste trabalho: JAKOBS, Günther 
e MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo. Tradução de André Luís Callegari e 
Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. 
[4] Corresponde ao modelo vigente em nosso País desde o Código Criminal de 1830 até o 
Código Penal de 1940, antes da reforma de 1984. 
REFERÊNCIA 
JESUS, Damásio E. de. Direito penal do inimigo. Breves considerações. Jus Navigandi, 
Teresina, ano 13, n. 1653, 10 jan. 2008 . Disponível em: 
<http://jus.com.br/revista/texto/10836>. Acesso em: 10 nov. 2012.