Velocidades do Direito Penal e Direito Penal do Inimigo

Prévia do material em texto

A evolução doutrinaria do direito penal
 Funcionalismo penal – é o movimento doutrinário que surge na Alemanha na década de
1970 com Claus Roxin e posteriormente erradia seus efeitos pelo mundo todo, se propõe a
discutir qual o papel/ função do direito penal na sociedade
o Não há um único funcionalismo penal, não existe um conceito fechado, existem
diversas hipóteses de qual a função do direito penal
o Características fundamentais
 Proteção do bem jurídico – só é legitimo na medida exata da proteção do
bem jurídico
 Desapego da técnica jurídica excessiva – o direito penal deve abrir mão do
formalismo exagerado, usando de forma mais flexível
 Prevalência do jurista sobre o legislador – a lei é meramente um ponto de
partida e não engessa o jurista para aplicar ou não a lei
o Espécies – existe inúmeras espécies, duas tem maior importância
 Funcionalismo moderado, dualista ou de política criminal (Claus Roxin,
Escola de Munique) – moderado porque o direito penal tem limites e deve
respeitar (limites do próprio direito penal, dos demais ramos e da sociedade),
dualista por ser um sistema próprio de regras e princípios mas que convive
com os demais ramos, de política criminal porque o direito penal é mais um
instrumento a serviço da sociedade
 O direito penal tem que se ajustar a sociedade que ele serve
 No Brasil, quando se fala apenas de Formalismo é desse que está se
referindo, também chamado de Racional-teleológico
 Funcionalismo radical, monista ou sistêmico (Günther Jakobs, Escola de
Born) – radical porque o direito penal só deve respeitar os limites do próprio
direito penal, monista porque o direito penal é um sistema próprio de regras e
valores que independe dos demais, sistêmica porque o direito penal é um
sistema autônomo ( tem vida própria e vive por si só), autorreferente (todos
os conceitos e definições ele busca em si próprio) e autopoiético (sistema
que se renova por conta própria, se atualiza e renova por conta própria)
 se baseia na teoria dos sistemas Nickolas Luhman
 Günther Jakobs a função do direito penal é punir, aplicar a lei penal
de forma severa e reiterada, porque a norma penal só adquire
autoridade quando dentro do seu âmbito de autoridade quando ele é
aplicado de forma severa e reiterada; para ele a sociedade é que se
adapta ao direito penal
15
Direito de intervenção (intervencionista)
 Winfried Hassener – parte da premissa de que o direito penal está sobrecarregado e
cresceu demais se tornando ineficaz por tentar resolver todos os problemas e acaba não
resolvendo nada, propõe diminuir o direito penal porque grande parte do que está no direito
penal transfere para o chamado Direito de Intervenção
o O direito de intervenção não tem natureza penal e não é aplicado pela justiça penal,
é aplicado pela administração publica
o O que fica no direito penal são os crimes de dano e de perigo contra bens
individuais; os crimes de natureza difusa e coletiva vai para o direito de intervenção
(contrária a teoria da espiritualização do direito penal e existe muitas críticas)
Velocidades do direito penal
 Quem inicia a discussão sobre velocidades é José Maria Silva Sanchéz e estuda a evolução
do direito penal na sociedade
 1° Velocidade – direito penal da prisão, são os poucos crimes em que se o sujeito cometer
vai perder a liberdade (homicídio qualificado, estrupo, latrocínio), poucos crimes ingressão
nessa categoria
o Possui tramite lento, porque ele depende da aplicação irrestrita dos direitos e
garantias fundamentais, então, a ideia de lentidão vem da questão de retirar a
liberdade de alguém, precisando ter muito cuidado
o Também chamado de direito penal nuclear
 2° Velocidade – são os crimes sem prisão, é o direito penal das penas alternativas e dos
benefícios despenalizadores
o A grande maioria dos crimes pertencem a esse grupo, são caracterizados por serem
céleres/rápidos pela flexibilização dos direitos e garantias fundamentais isso só é
possível porque a liberdade não está em jogo
o Também chamado de direito penal periférico
 As duas velocidades são aplicadas pelo poder judiciário/ pela justiça penal
Direito penal do Inimigo (terceira velocidade do direito penal)
 Origem histórica – alguns estudiosos dizem que sempre existiu e sempre vai existir, pois, a
ideia de inimigo sempre vai ser inerente a sociedade, mas quem esquematizou foi Günther
Jakobs na década de 1980 (Contexto da queda do muro de Berlin) e posteriormente na
década de 1990 e novamente no 11 de Setembro de 2001 quando ganha destaque devido
o contexto do medo nos ataques terroristas
16
 O direito penal do inimigo surge do contexto do medo do desconhecido que não pode
controlar
 Quem é o inimigo do direito penal? O direito penal do inimigo é um direito de guerra/disputa.
Todo criminoso é um inimigo?
o Nessa teoria temos dois extremos: de um lado o cidadão e do outro o inimigo. Todo
e qualquer ser humano nasce com status de cidadão.
 Quando um cidadão se transforma em inimigo? quando pratica um crime
grave (não é inimigo), repete o crime (ainda não é inimigo), se transforma em
um criminoso habitual (ainda também não). Para ser inimigo ele necessita
ingressar em uma organização criminosa. Mas o inimigo por excelência é o
terrorista (seja de forma isolada ou coletiva)
 O inimigo tem em comum querer destruir e se colocar no lugar do estado
 Nem todo criminoso é inimigo, apenas uma pequena parcela. Também não
precisa passar por todas as etapas para se tornar inimigo
 Efeitos da aplicação do direito do inimigo – o ponto central é que quem sustenta a teoria do
direito penal do inimigo sustenta dois direitos penais: direito penal do cidadão e direito penal
do inimigo
o O direito penal do cidadão é garantista, retrospectivo (por se basear na culpabilidade
do agente, o agente é punido por o que ele fez ou deixou de fazer e não por quem
ele é, olhando para o passado), do fato (julga o fato típico e ilícito praticado pelo
agente)
o O direito penal do inimigo é autoritário (suprime e despreza direitos e garantias),
isolabilidade do inimigo (ex.: prisão de Guantánamo), prospectivo (se assenta na
periculosidade do inimigo, olha para o futuro pensando no que ele pode vim a fazer
e com penas indeterminadas enquanto ele representar periculosidade), direito do
autor
 Não está violando as regras ou a constituição, é um direito diferente e
aplicado aos inimigos; também não viola os direitos fundamentais do cidadão
por que ele não é um cidadão
o Um dos principais efeitos é a antecipação da tutela penal – a punição dos atos
preparatórios com a mesma pena do crime consumado
 No Brasil, lei de terrorismo possui antecipação da tutela penal
o Produção de provas – a principal prova é a confissão (vai validar a tortura como
produção de provas para buscar a confissão justificada pelo princípio da
proporcionalidade “milhares de vidas inocentes ou a integridade do indivíduo”)
17
o Fortalecimento da polícia – a polícia faz a ação por conta própria e depois é
fiscalizado
o Eliminação de direitos e garantias fundamentais
 Também chamado de 3° velocidade do direito penal – porque é um direito penal de prisão e
é extremamente rápido por não ter direitos e garantias fundamentais
 No Brasil não é possível aplicar o direito penal do inimigo por ofender diversas normas
constitucionais (exemplo “todos são iguais perante a lei” não é possível classificar em
cidadão e inimigo). 
o De maneira informal existe o direito penal do inimigo (exemplo, grupos de
extermínio; ações da polícia que executa; abate de aeronaves não identificadas).
Para saber se é ou não depende da análise do caso concreto. 
 4° Velocidade do direito penal (Daniel Pator) – Neopunitivismo / Panpenalismo, um direito
penal absoluto. O direito penal aplicado a antigos chefes de estado por crimes de guerra.É
o mais arbitrário e totalitário, até mesmo do que o direito penal do inimigo. Viola inclusive o
princípio da reserva legal, da anterioridade da lei penal e do juízo natural (por ser aplicados
por tribunais de exceção), viola o sistema acusatório. [uma teoria que não tem muita relação
por não ter relação com a aplicação das penas]
 5° Velocidade do direito penal – muita força policial nas ruas [uma teoria que não tem muita
relação por não ter relação com a aplicação das penas]
18