TUTELA JURISDICIONAL

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TUTELA JURISDICIONAL
1- INTRODUÇÃO
A atividade jurisdicional do Estado surgiu para regular as relações entre os indivíduos que compõem a organização social, tutelando os direitos que, cada um destes, já não mais pode individualmente defender ou autotutelar. A jurisdição pode, assim, ser entendida em linhas gerais como função que o Estado exerce para compor processualmente conflitos litigiosos, na busca de dar ao detentor do direito objetivo aquilo que é seu, atribuída ao Poder Judiciário nos termos do artigo 5, XXXV da Constituição Federal.
No Brasil, os preceitos normatizados na Constituição da República de 1988, pretenderam construir uma sociedade justa e solidária e, para isso, o processo se mostra essencial. Um processo simplificado, rápido e eficiente, garantidor dos bens da vida a todos, não apenas a uma parcela reduzida da população.
Na Constituição Federal brasileira, as características básicas da função jurisdicional e da correspondente tutela prometida pelo Estado encontram-se referidas no próprio texto da Constituição, notadamente em seu art. 5º. Assim, ao mesmo tempo em que chama a si o monopólio do exercício da tutela dos direitos, proibindo, consequentemente, a autotutela, o Estado assume o compromisso de apreciar e, se for o caso, dispensar a devida proteção a toda e qualquer lesão ou ameaça a direito.
2- TUTELA JURISDICIONAL
Segundo definição de Cândido Rangel Dinamarco (2009, p.107) tutela jurisdicional é “o amparo que, por obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num litígio deduzido em processo. Ela consiste na melhoria da situação de uma pessoa, pessoas ou grupo de pessoas, em relação ao bem pretendido ou à situação imaterial desejada ou indesejada”. E afirma que “a tutela jurisdicional não é necessariamente tutela de direitos, mas tutela a pessoas ou a grupos de pessoas”. A partir disso, é citado em seu livro (2009, p.110):
Resumidamente, a tutela jurisdicional é conferida ora ao autor e ora ao réu, não necessariamente àquele; ela é sempre conferida a pessoas e não a direitos, podendo ser dada a um dos litigantes precisamente para negar que existam direitos e obrigações entre ele e o adversário.
Logo, afirma-se aqui que o processo não tem fim, necessariamente, de beneficiar o autor, mas visa pacificar os litigantes, segundo o próprio autor, “dando tutela a quem tiver razão”.
Na mesma linha, João Batista Lopes (2005, p.20) define tutela jurisdicional:
Tutela jurisdicional efetiva é a que garante o pleno exercício dos direitos e faculdades no curso do procedimento e dar razão a quem a tiver, segundo os ditames da ordem jurídica.
Ou seja, ambos os autores citados entendem que a tutela jurisdicional pode ser prestada tanto ao autor quanto ao réu.
Já José Roberto dos Santos Bedaque (2003, p.29) defende a influência do direito material no direito processual:
Tutela jurisdicional deve ser entendida, assim, como tutela efetiva de direitos ou de situações pelo processo. Constitui visão do direito processual que põe em relevo o resultado do processo como fator de garantia de direito material. A técnica processual a serviço de seu resultado.
É notável, assim, que não há uma definição e entendimento únicos acerca de tutela jurisdicional, mas, a partir da leitura desses doutrinadores, podemos afirmar, de forma sintética, que a tutela jurisdicional é o amparo do Estado para dirimir, pacificar e, por conseguinte, resolver conflitos seguindo um procedimento de aplicação de leis aos casos concretos de modo a obter-se um resultado prático do processo, aproximando-se o máximo possível de uma decisão “justa”, e não só reconhecendo ou declarando direitos, mas também tornando-os concretos ou oferecendo condições para sua concretização.
3- DIREITO MATERIAL E TUTELA JURISDICIONAL
A todos é assegurado o direito de demandar em juízo, isto devido ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. Deste modo, todo aquele que em não tendo uma pretensão satisfeita ou sendo ela alvo da resistência de outro membro da sociedade a qual faz parte, pode invocar em juízo a proteção ou satisfação desta sua pretensão.
No entanto, segundo Dinamarco (2009, p.107), “a tutela jurisdicional não depende exclusivamente do implemento dos requisitos puramente processuais ditados pela lei para que o juiz possa pronunciar-se sobre a pretensão que lhe foi apresentada pelo demandante”, ou seja, não basta que os requisitos processuais sejam cumpridos pelo autor. Para obter tutela jurisdicional, é necessário também que o autor detenha o direito material alegado. Assim, o Estado só presta tutela jurisdicional quando esta é adequada para proteger direito material lesado ou ameaçado.
Novamente, citamos Bedaque (2001, p. 25):
Importante estabelecer o exato significado de tutela jurisdicional. É análise do fenômeno processual do ângulo de quem tem razão. O escopo do processo é a tutela, seja da situação material do autor, seja do réu. Somente com ela obtém-se a pacificação definitiva. Está consubstanciada no provimento jurisdicional que acolhe a pretensão de uma das partes.
Desta forma, percebe-se que para chegar à tutela jurisdicional o interessado deve percorrer uma via, tendo que seguir determinadas formalidades como explica Dinamarco (Execução, p. 368) apud. Bedaque (2001, p. 24 e 25, nota de rodapé)[1]:
Dinamarco fala em ‘escalada de intensidade entre os poderes e faculdades de que o Estado municia as pessoas para a defesa de seus interesses, de modo que (a) todos têm a faculdade de ingressar em juízo, independente de terem o direito alegado e mesmo de serem amparados pelas condições da ação; (b) tem o poder de exigir o provimento jurisdicional final quem estiver amparado pelas condições da ação, quer tenha ou não o direito subjetivo material alegado; (c) só tem direito a tutela jurisdicional quem reunir as condições e ainda desfrutar do direito subjetivo material alegado [...].
E, ainda segundo Bedaque (2001, p. 46 e 47):
Outro fator de alterações no direito processual reside fora de seu âmbito. Diz respeito ao direito material. Na medida em que se reconhece a necessidade de o instrumento se adequar ao objeto, o processo e seus institutos fundamentais devem ser amoldados à luz das necessidades sociais, que fazem surgir novas relações jurídicas. [...].
Logo, é clara a exigibilidade do direito material para obter-se o direito à tutela jurisdicional e, consequentemente, para que seja conferida efetividade ao processo, ela deve garantir a pacificação social, ou seja, conferir a real proteção ao direito como manda o tipo material.
Assim, conforme Marinoni[2], a tutela jurisdicional, além de conferir oportunidade à adequada participação das partes e a possibilidade de controle da atuação pelo juiz, visa também à proteção ao direito material, devendo dar ensejo à efetiva tutela dos direitos.
4. DIFERENÇA DE JURISDIÇÃO E TUTELA JURISDICIONAL
Antes de diferenciar jurisdição e tutela jurisdicional, é relevante abordarmos o que é a Jurisdição.
Theodoro Júnior (2014, p.49 e 50) conceitua jurisdição como a “função do Estado de declarar e realizar, de forma prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica controvertida”.
Na mesma linha de pensamento, Dinamarco (2009, p.315) define:
Tal é a jurisdição, função exercida pelo Estado através de agentes adequados (os juízes), com vista à solução imperativa de conflitos interindividuais ou supra individuais e aos demais escopos do sistema processual (supra, nn. 48-52). Entre esses escopos está o de atuação do direito material, tradicionalmente apontado como fator apto a dar à jurisdição uma feição própria e diferenciá-la conceitualmente das demais funções estatais – pois nenhuma outra é exercida com o objetivo de dar efetividade ao direito material em casos concretos. Conceitua-se a jurisdição, a partir dessas premissas, como função do Estado, destinada à solução imperativa de conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos.
Misael Montenegro Filho (2010,p.43) também conceitua:
A jurisdição, assim, consiste no poder conferido ao Estado, através dos seus representantes, de solucionar conflitos de interesses não dirimidos no plano extrajudicial, conflitos que se revestem da característica de litígios, revelando a necessidade da intervenção do Estado para que a pendenga estabelecida entre as partes seja solucionada.
No livro Teoria Geral do Processo Civil[3] (2010, p.110), observa-se:
Hoje, se diz que a jurisdição é poder, função e atividade do Estado. Poder porque, desde a clássica tripartição sugerida por Montesquieu, é por meio do poder judiciário que o Estado exerce o monopólio citado; é função da autoridade estatal porque lhe cabe aplicar as leis e preservar-lhes o cumprimento, tais como dispostas pela sociedade; e atividade porque são necessários estrutura e inúmeros órgãos para o desempenho diuturno da função (carreira de juízes, organização judiciária etc.).
A partir dessas considerações podemos dizer que jurisdição é a função ou poder do Estado que, através da aplicação das leis previstas, exercida pelos seus devidos representantes, soluciona conflitos entre partes litigantes, ou seja, é a responsabilidade do Estado de fornecer a atividade jurisdicional.
Assim, conforme cita Dulce Maria Cabral da Costa (2005, p.17)[4] “a diferença entre jurisdição e tutela jurisdicional é citada pelo Prof. Alexandre Cãmara, que nos mostra que a jurisdição é uma das funções do Poder estatal a qual todos os indivíduos, sem distinção, têm direito que seja prestada. Tutela jurisdicional é uma das formas com que o estado assegura, dá proteção a quem seja titular de um direito subjetivo ou outra posição jurídica de vantagem. E completa o Mestre, que o Estado só presta a verdadeira jurisdição quando esta é adequada a proteger o direito material lesado ou ameaçado de lesão e assim, define a tutela jurisdicional como “o amparo que por obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num processo”.
O tema se torna claro com os ensinamentos do Prof. Humberto Theodoro Júnior para quem a prestação jurisdicional decorre da garantia de acesso à justiça do litigante à justiça /direito de ação ainda que o autor não tenha de fato o direito que afirma ter. Continua o Prof.:
Na satisfação do direito à composição do litígio (definição ou atuação da vontade concreta da lei diante do conflito instalado entre as partes) consiste a prestação jurisdicional. [...]
Quando o provimento judicial reconhece e resguarda in concreto do direito subjetivo da parte vai além da simples prestação jurisdicional, e, pois, realiza a tutela jurisdicional.”.
5. AÇÃO, PROCESSO E TUTELA JURISDICIONAL
A ação é, na lição de Liebman, o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o evento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional[5]. Assim, é importante frisar que a ação não é direito à tutela jurisdicional, mas sim o direito de pedir essa tutela.
Em relação ao processo, Misael Motenegro Filho (2010, p.155) discorre:
O processo, assim, é o instrumento de que se utiliza a parte que exercitou o direito de ação na busca de uma resposta judicial que ponha fim ao conflito de interesses instaurado ou em vias de sê-lo. Inúmeros atos são praticados no curso do processo para que o citado objetivo seja alcançado. O processo ata as partes e se desencadeia através da prática dos atos processuais, numa relação lógica que apresenta início, meio e fim.
A partir das considerações anteriores e dos temas já discutidos, podemos afirmar então que o poder de Jurisdição cabe ao Estado. No entanto este poder somente é exercido caso seja o estado-juiz provocado, ou seja, quando o particular ou até mesmo o próprio Estado-Administração necessitam dirimir os conflitos no qual estejam envolvidos e exercem o seu direito de ação, buscando, assim, a tutela jurídica.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 traz dentre os direitos e garantias fundamentais nela elencados o seguinte: Artigo 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Trata-se aqui do princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Para que seja desenvolvida sua então atividade jurisdicional, com o fim de solucionar os litígios levados a ele, o Estado utiliza como instrumento o processo, no qual atuam o Estado-juiz e as partes interessadas.
Logo, a ação é o direito ao exercício da atividade jurisdicional e, como direito, é dirigida contra o Estado, tendo este como instrumento o processo, através do qual irá o Estado pronunciar-se a respeito da demanda, proferindo seu julgamento. Portanto, prestando a tutela jurisdicional (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2000).
6. ESPÉCIES DE TUTELA JURISDICIONAL
Antes de adentrarmos nas espécies de Tutela Jurisdicional é importante ressaltar que existem várias formas de se classificar as tutelas e essa classificação dependerá do critério adotado.
As ações dividem-se em: Ação de Conhecimento, de Execução e Cautelar, conforme o provimento jurisdicional solicitado pelo autor da demanda. No trabalho desenvolvido, nos ateremos ao Processo de Conhecimento, o qual visa o julgamento do mérito.
Dessa forma, a classificação da ação feita em função da tutela pleiteada pelo autor, segundo a doutrina tradicional, deve ser classificada em: cognitiva (declaratória, constitutiva e condenatória), executiva (visa a satisfação do mérito), cautelar ou mandamental.
6.1. Tutela de Conhecimento
A ação de conhecimento visa ao provimento de mérito, julgamento da causa, gerando um processo de conhecimento. Subdivide-se em provimento cognitivo: meramente declaratório (visa colocar fim à incerteza sobre a existência ou inexistência de uma relação jurídica), constitutivo (visa alterar um direito potestativo) e condenatório (faz-se necessária em caso de inadimplemento de uma obrigação).
O processo de conhecimento está previsto no Livro I, do Código de Processo Civil, e visa à aplicação do direito ao caso concreto, gerando a regra positiva concreta. Por conseguinte, trata-se de uma atividade cognitiva, a qual confere, por meio da atividade jurisdicional, certeza ao direito requerido.
A ação de conhecimento demanda do juiz uma sentença, que é ato culminante do respectivo processo, correspondendo ao resultado do conhecimento realizado pelo juiz da situação do direito material. Assim, no conhecimento da situação do direito material, o juiz pode declarar existente ou inexistente, alterar a relação jurídica de direito material ou ainda reconhecer ou impedir o inadimplemento de uma obrigação dotando a parte de proteção efetiva de sua esfera jurídica.
Desta forma, podem se valer as partes de ações meramente declaratórias, constitutivas ou condenatórias.
O novo Código de Processo Civil manteve o processo de conhecimento (Livro II, artigo 302 a 696).
6.2. Tutela Meramente Declaratória
A tutela meramente declaratória ou declaratória tem por objetivo colocar fim a incerteza da existência ou inexistência de uma relação jurídica pré-existente (art. 4º, I, do Código de Processo Civil). O Código de Processo Civil admite a pretensão meramente declaratória nos casos de ameaça ou ainda violação efetiva de um direito (art. 4º, parágrafo único do Código de Processo Civil).
É importante destacar que as sentenças meramente declaratórias não são títulos executivos, trata-se apenas da declaração de existência ou inexistência de um direito ou dever. De acordo com o art. 475 “são títulos executivos judiciais: I- a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência da obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia”. A partir do artigo citado é possível chegar a duas conclusões: todo título executivo ou sentença condenatória é também sentença declaratória, à medida que antes de determinar uma obrigação é necessário reconhecer a existência de um direito. E ainda sentenças exclusivamente declaratórias não são condenatórias ou executivas, pois a mera declaração da existência ou inexistência de um direito ourelação jurídica não culmina em uma obrigação ou condenação específica. Dessa forma, é necessário que o advogado, ao peticionar para que haja a declaração de um direito, solicite também pela condenação, afinal da declaração de existência de uma relação jurídica surgem várias obrigações as quais devem ser especificadas pelo advogado na petição inicial.
No entanto há quem defenda que existe a possibilidade de se executar uma sentença meramente declaratória desde que essa declaração culmine em uma obrigação específica, ou seja, se a sentença declaratória possuir norma individualizada, poderá ter função de título executivo. O principal argumento utilizado por esses doutrinadores é a o princípio da celeridade processual.
A sentença meramente declaratória tem efeito extunc (seus efeitos retroagem).
6.3. Tutela Constitutiva
As sentenças constitutivas caracterizam-se pela criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica. É um tipo de tutela jurisdicional que, vinculada ao processo declaratório, cria uma situação jurídica nova, quer constituindo, quer modificando, quer extinguindo uma situação jurídica. Em muitos, o efeito constitutivo só se alcança através de sentença, dada a indispensabilidade. Outras vezes, tanto por sentença como extrajudicialmente, pode-se conseguir a constituição.
A sentença constitutiva pode ser positiva ou negativa. A sentença constitutiva positiva caracteriza-se pela criação de uma relação jurídica nova, por exemplo, em uma ação de interdição declara-se a incapacidade jurídica, nomeando-se um curador, ou seja, cria-se uma situação jurídica nova. Já no caso da sentença constitutiva negativa, extingue-se uma relação jurídica preexistente, a exemplo da separação matrimonial.
O efeito da tutela jurisdicional constitutiva é ex nunc (seus efeitos não retroagem).
Ela, assim como as sentenças meramente declaratórias, não constitui título executivo já que não determina nenhuma obrigação. Além do fato da concretização de seus efeitos no plano fático não necessitarem de nenhum complemento, bastando por si só.
6.4. Tutela Condenatória
A sentença condenatória caracteriza-se pelo reconhecimento de uma relação jurídica (aspecto declaratório) e posterior imputação de uma obrigação (de fazer, não fazer, dar coisa, etc.). Funciona como título executivo (art. 475 do Código de Processo Civil).
A sentença condenatória tem dupla função: uma, comum a todas as sentenças, é declarar o direito existente - função declaratória; a outra consistente na aplicação da sanção - função sancionadora, sendo esta a função que a distingue das demais. Isso quer dizer que a sentença condenatória atribui ao vencedor um título executivo, que lhe confere o direito de executar o devedor no caso de não cumprir a obrigação.
Ao contrário das sentenças meramente declaratórias e das sentenças constitutivas, não satisfaz, por si só, a pretensão do autor, pois este precisará mover o processo executivo para que o bem requerido lhe seja definitivamente entregue. O efeito dessa sentença é extunc.
A técnica de atuação da tutela condenatória é necessariamente execução, a qual poderá se dar de forma direta ou indireta (sub-rogação).
6.5. Tutela Mandamental
A tutela mandamental foi instituída em nosso ordenamento processual pelo professor Pontes de Miranda, que previa que determinadas tutelas se caracterizariam por expressarem uma ordem que, se descumprida, implicaria no crime de desobediência, ilustrado no artigo 330 do Código Penal.
Segundo Ovídio A. Baptista da Silva, a tutela mandamental seria aplicável apenas aos deveres legais distintos daqueles oriundos do direito das obrigações. Após analisar os interditos no direito romano, bem como a vinculação entre obligatio e condemnatio, escreve o ilustre processualista que “é possível distinguir entre execuções (obrigacionais) a serem instrumentalizadas pelos artigos 632-645 e ações para realização não de obrigações, mas de deveres, capazes de gerar sentenças mandamentais a serem atendidas pelo art. 461. O legislador não levou em consideração esta distinção, cabendo à jurisprudência e à doutrina a função de dar a esta norma seu sentido definitivo”.
Ou seja, através da tutela mandamental o juiz não se limita a condenar (convidar o autor a pagar), ele ordena o cumprimento da decisão utilizando mecanismos coercitivos (multa por tempo de atraso), exercendo seu poder de imperium.
6.6. Tutela executiva
O processo executivo restringe-se a atos necessários à satisfação do direito do credor e, consequentemente, a compelir o devedor a adimplir a obrigação, seja de pagar quantia, entregar coisa, fazer ou não fazer.
Para que se proponha um processo de execução, deve existir, em um primeiro plano, o não cumprimento de uma obrigação assumida, assim a tutela executiva busca a satisfação ou realização de um direito já acertado ou definido em título judicial ou extrajudicial, a fim da eliminação de uma crise jurídica de inadimplemento.
Na execução, o Estado atua como substituto, promovendo uma atividade que competia ao devedor exercer: a satisfação da prestação a que tem direito o credor. Somente quando o obrigado não cumpre voluntariamente a obrigação é que tem lugar a intervenção do órgão judicial executivo. Daí a denominação de "execução forçada", adotada pelo Código de Processo Civil, no art. 566, à qual se contrapõe a ideia de "execução voluntária" ou "cumprimento" da prestação, que vem a ser o adimplemento.
Essa espécie de tutela jurisdicional exercida mediante execução forçada atua unicamente em favor do credor. Existem limites ou óbices à potencialidade satisfativa da tutela executiva, que podem ser de natureza política ou física. Por questões políticas, podemos citar a impossibilidade da prisão civil: o Supremo Tribunal Federal já reputou inconstitucional a prisão civil do depositário infiel, quer típico ou atípico o depósito (RE 466.343/SP).
O sincretismo processual implementado no ordenamento jurídico brasileiro possibilitou que a tutela executiva fosse prestada no mesmo processo de conhecimento, em relação às obrigações reconhecidas em processos judiciais (liquidação ou execução de sentença). Haverá também tutela executiva através de processos autônomos nos casos de execução fundamentada em título extrajudicial, elencados no art. 585, do Código de Processo Civil, e execução contra a Fazenda Pública, neste caso baseada em título judicial e extrajudicial, arts. 730 e 730 ambos do Código de Processo Civil. Ainda serão em processos autônomos quando o título for constituído por sentença penal condenatória, sentença arbitral ou sentença estrangeira, art. 475-N, II, IV e VI do Código Processual Civil. Ressalte-se, também, a chamada execução fiscal, regida pela Lei nº 6.830/80, com aplicação subsidiária do CPC, no qual a Fazenda Pública visa à satisfação de um crédito objeto de uma certidão de dívida ativa (CDA).
O processo executivo, no entanto, possui pressupostos específicos de constituição e desenvolvimento. O art. 580 do Código de Processo Civil arrola os requisitos necessários para promover a tutela executiva fundada em título extrajudicial, quais sejam o inadimplemento do devedor e a existência de título executivo.
O novo Código de Processo Civil manteve o processo de execução (Livro III, artigo 697 a 846).