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Livro Eletrônico Aula 00 Questões Comentadas de Direito Administrativo p/ AFRFB 2014 Professor: Cyonil Borges 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1 AULA DEMONSTRATIVA SUMÁRIO PÁGINA 1. Apresentação 2 2. Cronograma 3 e 4 3. Metodologia 4 a 6 4. Questões em Sequência 7 a 15 5. Questões Comentadas 16 a 60 6. Teste Final (desafio) 61 a 79 7. Resumo esquemático 80 a 84 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 2 APRESENTAÇÃO Fala Galerinha! Antes de tudo, leia todo o texto antes das questões propriamente ditas, para, depois, não dizer que foi enganado(a), rsrs... É hora de estudarmos para a Receita Federal. Sem dúvida um excepcional concurso, uma excelente oportunidade de ingressar no Estado e desempenhar uma das funções mais importantes da Administração Pública: a de fiscalização. O número de vagas para Auditor não é assim tão considerável. É agora é pra valer. Edital na Praça, e sem grandes alterações na parte de Direito Administrativo. O nível dos candidatos está cada vez mais ³SDYRURVR´, por isso é condição sine qua non para o sucesso uma ótima preparação por meio de cursos direcionados. Enfim, é ideal definir a estratégia, e que seja cirúrgica. E, se você procura estratégia, não perca tempo, vem para o curso estratégia. Aqui no sítio do curso on-line estratégia você vai encontrar os melhores Professores, os melhores materiais. E mais: tudo isso com Edital atualizadíssimo, e é só confirmar o nosso cronograma, um pouco mais à frente. Digo que, nas poucas horas vagas, sou Professor de Direito Administrativo, de Direito Constitucional e Administração Pública em cursos preparatórios. Prestei e reprovei em alguns concursos públicos (a vida de concursando é assim, nem sempre se ganha!). Prestei e reprovei: prefeitura de Araruama, Belfort Roxo, TCM-RJ e outros mais, rsrs. Prestei e aprovei em outros, como, por exemplo, TCU 2001 e 2002, CGU 2002 e 2004, Polícia Federal, MPU, ISS-SP/2007 e ICMS-RJ/2011, o que, no mundo dos concursos, atribui-me a qualidade de concursando de ³FDUWHLULQKD´� Ah! Sou autor dos livros Resposta Certa (editora Saraiva), Licitações e Contratos e Questões Discursivas de Direito Administrativo (licitações, controle externo, finanças, controle da Administração e outros temas), porém, este último livro não é útil para o atual concurso, afinal, a EDQFD� ³DUUDQFRX´� DV� TXHVW}HV� GLVFXUVLYDV� GH� 'LUHLWR� $GPLQLVWUDWLYR�� 1R� HQWDQWR�� VH�TXLVHU� FRPSUDU��GHSRLV�GH�SDVVDU�QD�SURYD�� ³SUD´� OHLWXUD�GH� cabeceira (dá um sono danado, rs.), seja bem vindo! Com relação à banca organizadora, reafirmo termos a presença da ilustre ESAF, uma das melhores organizadoras de concursos públicos do país, afinal, costuma prezar pela qualidade dos certames. E, nos últimos WHPSRV��DQGD�³DVVRPEUDQGR´�RV�FRQFXUVDQGRV��$V�SURYDV�HVWmR�EDVWDQWH� criativas. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 3 PROGRAMA E CRONOGRAMA O quadro abaixo sintetiza como será distribuído nosso curso, segundo o Edital da Receita: x Aula 00 - 13/03/2014 - Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios. Direito Administrativo: origem, conceito, fontes. Sistemas Administrativos. ITENS 1, 2 e 16 DO EDITAL. x Aula 01 - 15/03/2014 - Regime Jurídico Administrativo: princípios básicos da Administração Pública. ITEM 2 DO EDITAL. x Aula 02 - 20/03/2014 - Ato administrativo: conceito, validade, eficácia, elementos; atributos; ITEM 7 DO EDITAL. x Aula 03 - 20/03/2014 - Ato administrativo: extinção, desfazimento e sanatória; classificação, espécies e exteriorização; vinculação e discricionariedade. ITEM 7 DO EDITAL. x Aula 04 - 22/03/2014 - Poderes administrativos. ITEM 9 DO EDITAL. x Aula 05 - 25/03/2014 - Serviços públicos. Concessões, permissões e autorizações. ITEM 11 DO EDITAL. x Aula 06 - 30/03/2014 - Responsabilidade civil do Estado. ITEM 14 DO EDITAL. x Aula 07 - 30/03/2014 - Processo Administrativo Federal e Lei de Acesso à Informação. ITENS 8 e 18 DO EDITAL. x Aula 08 - 02/04/2014 - Parcerias Público-Privadas e Consórcios Públicos. ITENS 3 e 11 DO EDITAL. x Aula 09 - 05/04/2014 - Licitações públicas e contratos administrativos. Contratação de micro empresas e empresas de pequeno porte. Margem de preferência nas contratações públicas. ITEM 10 DO EDITAL. x Aula 10 - 10/04/2014 - Sistema de Registro de Preços. Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores. Pregão presencial e eletrônico e demais modalidades de licitação. Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008. Contratos de repasse. Convênios. Termos de cooperação. Acordos, em sentido amplo, celebrados pela administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas. Portaria Interministerial CGU/MF/MP n. 507/2011. Instrução Normativa SLTI 5 de 7 de novembro de 2013. Diretrizes da Comissão Gestora do SICONV. ITEM 10 DO EDITAL. x Aula 11 - 10/04/2014 - Administração Pública direta e indireta e Terceiro Setor. ITENS 3 e 4 DO EDITAL. x Aula 12 - 12/04/2014 - Agentes públicos (Agentes públicos. Servidores públicos em sentido amplo e em sentido restrito. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 4 Servidores públicos temporários. Servidores públicos federais estatutários. Empregados públicos. Disciplina constitucional dos agentes públicos). ITEM 5 DO EDITAL. x Aula 13 - 15/04/2014 - Legislação federal aplicável aos agentes públicos. ITEM 5 DO EDITAL. x Aula 14 - 15/04/2014 ± Controle da Administração Pública. ITEM 15 DO EDITAL. x Aula 15 - 20/04/2014 - Lei 8.429, de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa). ITEM 6 DO EDITAL. x Aula 16 - 20/04/2014 - Bens públicos. Regime jurídico. Classificações. Uso de bens públicos por particulares. Uso privativo dos bens públicos. ITEM 12 DO EDITAL. x Aula 17 - 25/04/2014 - Intervenção do Estado na propriedade privada. ITEM 13 DO EDITAL. x Aula 18 - 25/04/2014 - Ética na Administração (todas as normas do Edital) e Política de Segurança da Informação na RFB. ITENS 17 e 18 DO EDITAL. METODOLOGIA Passando à metodologia a ser adotada no presente curso, informo que ela está baseada, essencialmente, em três pilares: I) Objetividade: procuro tratar dos assuntos de forma direta, sem ³SLURWHFQLDV� MXUtGLFDV��� EXVFDQGR� R� TXH� Ki� GH� PDLV� LPSRUWDQWH� SDUD� VHU� destacado em cada questão, sem, obviamente, perder de vista os pontos cruciais (mais cobrados em concurso) de tão rica disciplina que é o Direito Administrativo; II) Concisão: este curso visa ser claro e preciso, sem incorrer na prolixidade tão comum dos estudos acadêmicos, a qual, apesar de ser importante nas discussões doutrinárias, muitas vezes acaba por afastar o aluno do foco pretendido, qual seja: a indicação da posição correta que está sendo adotada pela examinadora ESAF; e III) Abordagem da matéria sem perda de conteúdo: ressalto que a objetividade e a concisão almejadas não foram pensadascom sacrifico do conteúdo necessário. ORIENTAÇÕES FINAIS1 A seguir, gostaria de tecer breves considerações a respeito da experiência como professor de cursos preparatórios, somada à própria trajetória como concursando. 1 As dicas são sintéticas, fruto de minha experiência colhida no magistério, especialmente em minhas turmas de Tribunal de Contas da União, que tive o prazer de orientar nos ciclos de estudo no ano 2003 em Brasília. Para um maior aprofundamento, recomendo a excelente e criativa obra do autor Alexandre Meirelles. Simplesmente adorável. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 5 Não há um método único para a aprovação em concurso. Não existe uma ³UHFHLWD� GH� EROR´� LQIDOtYHO� TXH� SRVVD� VHU� XWLOL]DGD� SRU� WRGDV� DV� SHVVRDV�� Também não há como pré-determinar de forma generalizada um número de horas mínimo ou máximo por dia que o aluno deve se dedicar aos HVWXGRV��FRPR�VH�IRVVH�D�³FKDYH�GR�VXFHVVR´��1mR�VH�SRGH�GL]HU��DLQGD�� que está certo ou errado estudar somente uma matéria (ou mais de uma) numa semana. Em síntese, o segredo é: crie a sua própria estratégia. Claro que, a partir de experiência própria, como estudante e, sobretudo, como colaborador na preparação de alunos para concursos, principalmente os realizados pela Esaf, Cespe e FCC, cheguei a algumas conclusões: 1. Planejamento: é preciso que se estabeleça um ciclo de estudos. No ciclo, independentemente do número de horas de estudo que for definido para cada dia da semana, o importante é estudar TODOS os dias, ainda TXH�DSHQDV�PHLD�KRUD��$TXL�YDOH�R�GLWDGR�GH�TXH�R�³KiELWR�ID]�R�PRQJH´�� Pode ser uma matéria de cada vez, mais de uma, ou todas numa semana. Mas é preciso, fundamentalmente, uma rotina, um método, algo padronizado. Costumo dizer aos candidatos que, independentemente do concurso, são sempre três os requisitos para a aprovação ± PLANEJAMENTO (a tal da rotina), DISCIPLINA (cumprir o planejado) e DISPOSIÇÃO (cumprir o planejado, com todo afinco possível); 2. Seu projeto pode durar seis meses, um ano, ou mais anos. De todo modo, o caminho será mais curto se você não perder o foco no concurso desejado. Costumo afirmar aos colegas que não esmoreçam, continuem entusiasmados, avançando sobre a matéria, pois como já diz XP� YHOKR� DOPLUDQWH� IX]LOHLUR� QDYDO�� ³XP� FRUSR� TXH� QmR� Yibra é um HVTXHOHWR�TXH�VH�DUUDVWD´��RX�VHMD��VH�YRFr�QmR�TXHU�VHU�XP�HVTXHOHWR�VH� arrastando sobre a disciplina então vibre com cada tópico novo que você aprende de cada matéria que irá cair na sua prova; 3. Não escolha cursinhos preparatórios por grife. Informe-se sobre as qualidades dos professores, analisando se atendem às suas necessidades. Verifique com ex-alunos do curso que pretende fazer se as aulas estão em sintonia fina com o que há de mais recente na jurisprudência dos Tribunais Superiores; 4. Tenha fé, o candidato a concurso público deve ter fé, deve crer que no ³GLD�'´�IDUi�D�VXD�PHOKRU�SURYa, deve crer que durante a sua preparação não medirá esforços para estudar todos os itens do edital e, principalmente, deve crer que é capaz de ocupar aquele tão sonhado cargo público. Outra coisa, MDPDLV� DFUHGLWH� QDV� ³/(1'$6´� TXH� VmR� FRQWDGDV� QRV� corredoUHV�GRV�FXUVLQKRV�GH�TXH�³)XODQR�GH�WDO´�SDVVRX�QR�FRQFXUVR�VHP� estudar porque é muito inteligente. Não caia nessa. Passar em concurso exige: DISCIPLINA e DEDICAÇÃO. Não há glória sem sofrimento, mesmo SDUD�R�³)XODQR�GH�WDO´��R�6U��,QWHOLJrQFLD�� 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 6 Assim, tenho a certeza de que imbuído desse ânimo de confiança ficará mais fácil para assimilarmos os conceitos constantes dos tópicos sobre Direito Administrativo que serão apresentados ao longo de tantas aulas. %RP��SDVVHPRV�j�³DXOD-GHPR´��(VSHUR�TXH�³VH�GHOLFLHP´�FRP�R�DVVXQWR� Abraço a todos, Cyonil Borges. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 7 QUESTÕES EM SEQUÊNCIA 1) (2007/Cespe ± MP-AM ± Promotor) A ideia de Estado de Direito, desde os primórdios da construção desse conceito, está associada à de contenção dos cidadãos pelo Estado. (Certo/Errado) 2) (2007/Cespe ± Bombeiros/DF) O termo União designa entidade federal de direito público interno, autônoma em relação às unidades federadas. A União distingue-se do Estado federal, que é o complexo constituído da União, dos estados, do DF e dos municípios e dotado de personalidade jurídica de direito público internacional. (Certo/Errado) 3) (2008/Esaf ± EPPG) Assinale a opção que contempla todos os entes da organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, nos termos da Constituição. a) União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos soberanos. b) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos soberanos. c) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos independentes. d) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos autônomos. e) União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos. 4) (2006/Esaf - ENAP ± Administrador) São entidades políticas, com personalidade jurídica de direito público interno, integrantes da República Federativa do Brasil: a) as autarquias da União e dos Estados. b) as autarquias e empresas públicas da União. c) os Estados brasileiros. d) os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário da União. e) os Três Poderes da União, dos Estados e dos Municípios. 5) (2010/ESAF ± CVM ± Agente Executivo) Correlacione as colunas abaixo e, ao final, selecione a opção que expresse a correlação correta. ( ) República (1) Forma de Governo 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 8 ( ) Estado Unitário (2) Sistema de Governo ( ) Parlamentarismo (3) Forma de Estado ( ) Federação ( ) Monarquia ( ) Presidencialismo a) 1, 2, 3, 1, 2, 3 b) 1, 3, 2, 3, 1, 2 c) 3, 1, 2, 1, 2, 3 d) 2, 3, 1, 2, 3, 1 e) 3, 2, 1, 2, 1, 3 6) (2010/ESAF ± CVM ± Analista ± outras áreas) Partindo-se do pressuposto de que a função política ou de governo difere da função administrativa, é correto afirmar que estão relacionadas(os) à função política, exceto: a) comando b) coordenação c) execução d) direção e) planejamento 7) (2006/FGV ± Min. da Cultura/Analista de Administração) Não existe uma definição única a respeito do conceito de público. Dessa forma, analise os conceitos de "público" a seguir: I. O termo público pode ser entendido como relativo àquilo que é "de todos e para todos", à "coisa pública" e ao "interesse público". Assim sendo, uma definição de público excluiria as relações econômicas, políticas e sociais que interferem na produção do espaço público. II. O público é resultado da separação entre Estado e Sociedade. Ele é um espaço dinâmico que não pode ser garantido por delimitação nem possui um lócus específico. III. Pode-se vincular a noçãode público a um regime no qual iguais reunidos em coletividades buscam o bem comum e o exercício de práticas solidárias, bem como uma relação de influência sobre o Estado tendo em vista a construção da cidadania. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 9 Assinale: a) se somente a afirmativa I estiver correta. b) se somente a afirmativa II estiver correta. c) se somente a afirmativa III estiver correta. d) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas. e) se todas as afirmativas estiverem corretas. 8) (1999/Esaf ± Assistente Jurídico/AGU) A influência do Direito Administrativo francês no Direito Administrativo brasileiro é notável. Entre os institutos oriundos do direito francês abaixo, assinale aquele que não foi introduzido no sistema brasileiro. a) Regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de direito público. b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público. c) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo. d) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. e) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública. 9) (2002/Esaf ± AFRF) ³$�OHL�QmR�H[FOXLUi�GD�DSUHFLDomR�GR�3RGHU� -XGLFLiULR� OHVmR� RX� DPHDoD� D� GLUHLWR´�� (VWH� GLUHLto, previsto na norma constitucional, impede que, no Brasil, o seguinte instituto de Administração Pública, típico para a solução de conflitos, possa expressar caráter de definitividade em suas decisões: a) Arbitragem b) Contencioso administrativo c) Juizados especiais d) Mediação e) Sindicância administrativa 10) (2004/Esaf ± MRE ± Oficial de Chancelaria) O dispositivo da &RQVWLWXLomR�)HGHUDO�SHOR�TXDO�³D�OHL�QmR�H[FOXLUi�GD�DSUHFLDomR�GR� 3RGHU� -XGLFLiULR� OHVmR� RX� DPHDoD� D� GLUHLWR´� LPSHGH� D� DGRomR� plena, no Brasil, do seguinte instituto de Direito Administrativo: a) controle administrativo b) contencioso administrativo c) jurisdição graciosa d) recursos administrativos com efeito suspensivo e) preclusão administrativa 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 10 11) (2006/Esaf - SUSEP - Ana Téc-Tecnologia da Informação) O sistema adotado, no ordenamento jurídico brasileiro, de controle judicial de legalidade, dos atos da Administração Pública, é a) o da chamada jurisdição única. b) o do chamado contencioso administrativo. c) o de que os atos de gestão estão excluídos da apreciação judicial. d) o do necessário exaurimento das instâncias administrativas, para o exercício do controle jurisdicional. e) o da justiça administrativa, excludente da judicial. 12) (2008/Cespe ± TJ ± Analista Administrativo) Para a identificação da função administrativa como função do Estado, os doutrinadores administrativistas têm se valido dos mais diversos critérios, como o subjetivo, o objetivo material e o objetivo formal. 13) (2005/Esaf ± AFRFB) Em seu sentido subjetivo, o estudo da Administração Pública abrange: a) a atividade administrativa. b) o poder de polícia administrativa. c) as entidades e órgãos que exercem as funções administrativas. d) o serviço público. e) a intervenção do Estado nas atividades privadas. 14) (1999/Esaf ± Assistente Jurídico/AGU) A Administração Pública, em sentido objetivo, no exercício da função administrativa, engloba as seguintes atividades, exceto: (a) Polícia administrativa (b) Serviço público (c) Elaboração legislativa, com caráter inovador (d) Fomento a atividades privadas de interesse público (e) Intervenção no domínio público 15) (1998/Esaf ± Procurador) Sobre os conceitos de Administração Pública, é correto afirmar: a) Em seu sentido material, a Administração Pública manifesta-se 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 11 exclusivamente no Poder Executivo. b) O conjunto de órgãos e entidades integrantes da Administração é compreendido no conceito funcional de Administração Pública. c) Administração Pública, em seu sentido objetivo, não se manifesta no Poder Legislativo. d) No sentido orgânico, Administração Pública confunde-se com a atividade administrativa. e) A Administração Pública, materialmente, expressa uma das funções tripartites do Estado. 16) (2007/Esaf ± PGFN-adaptada) A expressão Administração Pública, em sentido formal, designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes, sendo a própria função administrativa; e, no sentido material, designa os entes que exercem a atividade administrativa, compreendendo pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa. (Certo/Errado) 17) (2006/Cespe ± TCE-AC ± Analista) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vários critérios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, é o critério do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade desse poder. 18) (2006/Esaf ± AFC/CGU) O Direito Administrativo é considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem o exercício das funções administrativas estatais e a) os órgãos inferiores, que as desempenham. b) os órgãos dos Poderes Públicos. c) os poderes dos órgãos públicos. d) as competências dos órgãos públicos. e) as garantias individuais. 19) (2007/Esaf ± DF/PROCURADOR) Em relação ao conceito e evolução histórica do Direito Administrativo e ao conceito e abrangência da Administração Pública, selecione a opção correta. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 12 a) Na evolução do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Serviço Público, que se desenvolveu em torno de duas concepções. Na concepção de Leon Duguit, o Serviço Público deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfação de necessidades da coletividade. b) O conceito estrito de Administração Pública abarca os Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo. c) A Administração Pública, em sentido objetivo, deve ser compreendida como o conjunto das pessoas jurídicas e dos órgãos incumbidos do exercício da função administrativa do Estado. d) Na busca de conceituação do Direito Administrativo encontra-se o critério da Administração Pública, segundo o qual, sinteticamente, o Direito Administrativo deve ser concebido como o conjunto de princípios que regem a Administração Pública. e) Na evolução histórica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha por objeto a interpretação das leis administrativas, a qual também defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública. 20) (2004/Esaf ± MRE ± Oficial de Chancelaria) A expressão administraçãopública admite diversos significados. De acordo com a doutrina, em seu sentido material ou funcional, Administração Pública, enquanto finalidade do Estado, não abrange: a) polícia administrativa. b) serviços públicos. c) fomento. d) finanças públicas. e) intervenção na atividade econômica. 21) (2003/Esaf ± Procurador da Fazenda Nacional) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material. a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano. b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar. c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais. 0 00000000000 - DEMO ==0== Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 13 d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público. e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado Estado-federado. 22) (2006/Cespe ± TCE-AC ± Analista) A natureza da atividade administrativa é a de múnus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. 23) (2008/Cespe ± TJ ± Analista Administrativo) Um conceito válido para a função administrativa é o que a define como a função que o Estado, ou aquele que lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierárquicos e que, no sistema constitucional brasileiro, se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário. 24) (2005/Cespe ± SERPRO ± Analista Jurídico) As atividades tipicamente legislativas e judiciárias não são objeto de estudo do direito administrativo. 25) (2004/Cespe ± TCU ± Analista) A jurisprudência e os costumes são fontes do direito administrativo, sendo que a primeira ressente-se da falta de caráter vinculante, e a segunda tem sua influência relacionada com a deficiência da legislação. 26) (2006/Esaf ± TRF) A primordial fonte formal do Direito Administrativo no Brasil é: a) a lei. b) a doutrina. c) a jurisprudência. d) os costumes. e) o vade-mécum. 27) (2000/Esaf ± TRF) A fonte formal e primordial do Direito Administrativo é a (o) a) Motivação que a fundamenta b) Povo 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 14 c) Parlamento d) Diário Oficial e) Lei 28) (2003/Esaf ± Procurador da Fazenda Nacional) A distinção entre a lei formal e a lei material está na presença ou não do seguinte elemento: a) Generalidade b) Novidade c) Imperatividade d) Abstração e) Normatividade 29) (1999/Esaf ± AGU) O decreto, com função normativa, não tem o seguinte atributo: a) Novidade b) Privativo do Chefe do Poder Executivo c) Generalidade d) Abstração e) Obrigatoriedade 30) (2008/Cespe ± TCE/AC ± Cargo 1) Assinale a opção correta quanto às fontes do direito administrativo brasileiro a) Os regulamentos e regimentos dos órgãos da administração pública são fontes primárias do direito administrativo brasileiro. b) São fontes principais do direito administrativo a doutrina, a jurisprudência e os regimentos internos dos órgãos administrativos. c) A jurisprudência dos tribunais de justiça, como fonte do direito administrativo, não obriga a administração pública federal. d) A partir da Constituição de 1988, vigora no Brasil o princípio norte- americano do stare decisis, segundo o qual a decisão judicial superior vincula as instâncias inferiores para os casos idênticos. e) O costume é fonte primária do direito administrativo, devendo ser aplicado quando a lei entrar em conflito com a Constituição Federal. 31) (2006/Cespe ± TCE-AC ± Analista) O costume não se confunde com a chamada praxe administrativa. Aquele exige 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 15 cumulativamente os requisitos objetivo (uso continuado) e subjetivo (convicção generalizada de sua obrigatoriedade), ao passo que nesta ocorre apenas o requisito objetivo. No entanto, ambos não são reconhecidos como fontes formais do direito administrativo, conforme a doutrina majoritária. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 16 QUESTÕES COMENTADAS 1) (2007/Cespe ± MP-AM ± Promotor) A ideia de Estado de Direito, desde os primórdios da construção desse conceito, está associada à de contenção dos cidadãos pelo Estado. Comentários: Essa é uma questão antiga e do Cespe, mas nos serve como abre-alas para as questões de ESAF. O Estado de Direito não caminha, lado a lado, do Estado Absolutista (despótico e tirânico). No de Direito, a presunção é a de que as leis produzidas pelo Estado são, igualmente, por ele cumpridas. Ao lermos o parágrafo único do art. 1º da CF/1988, deparamo-nos com a evidência de que no Estado de Direito todo o poder emana do povo, o que fornece ao Estado, ainda, o qualificativo de Democrático. Portanto, incorreto o quesito. No Estado de Direito, a lei é responsável por conter o exercício do poder do próprio Estado. A lei emana da vontade geral do povo, por meio de seus representantes, assim, na verdade, a contenção do Estado é pelo povo e não o inverso. Gabarito: ERRADO 2) (2007/Cespe ± Bombeiros/DF) O termo União designa entidade federal de direito público interno, autônoma em relação às unidades federadas. A União distingue-se do Estado federal, que é o complexo constituído da União, dos Estados, do DF e dos Municípios e dotado de personalidade jurídica de direito público internacional. Comentários: Basicamente esse item remete ao entendimento quanto à organização político-administrativa de nosso país. Vimos que a nossa Federação é composta por União, Estados, DF e Municípios. 7RGRV�HVWHV�VmR�³SHVVRDV´�SDUD�R�GLUHLWR��LVVR�p��SHVVRDV�MXUtGLFDV�GRWDGDV� de personalidade própria, a qual, no caso dos entes federativos, é de natureza de direito público. Aqui, cabem algumas explicações quanto à divisão da ciência jurídica (como toda ciência) em ramos. O Direito divide-se, em seus grandes ramos, em Público e Privado. Em uma primeira acepção, o Direito Público regula, principalmente, a organização e competência do Estado, ou seja, os interesses 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 17 estatais e sociais (Direito Público Interno). Em outra vertente, o Direito Público ocupa-se das relações dos Estados soberanos entre si, assim como das atividades destes com os organismos internacionais (Direito Público Externo). Já o Direito Privado cuida predominantementedos interesses individuais, de modo a dar segurança às relações das pessoas em sociedade, seja em suas relações individuais, seja em suas relações com o Estado. As pessoas jurídicas componentes da Federação, que cuidam, essencialmente, de interesses públicos, são pessoas SDUD�³GHQWUR�GH� FDVD´, quer dizer, são de Direito Público Interno. É o caso da União, com AUTONOMIA em relação aos demais integrantes da Federação, em nível federal. Daí porque o acerto da primeira passagem do item, que indica que a União é entidade Federativa, de Direito Público Interno, AUTÔNOMA com relação aos demais entes da federação. Em prova da ESAF, esse tipo de questão envolvendo conhecimento a respeito da União é muito comum, sobretudo em Direito Tributário, visto que muitos confundem a União, pessoa jurídica de direito público 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 18 interno, com a República Federativa, pessoa jurídica de direito público externo (internacional). Falemos um pouco mais da Federação para esclarecer o assunto. União ї Direito Público Interno República Federativa ї Direito Público Externo No que diz respeito à sua forma de organização interna, o Estado pode ser Unitário ou Federal. No Estado Unitário, o poder político é um só, existindo apenas um Poder Executivo, um Poder Legislativo e um Poder Judiciário. Mesmo que ocorra descentralização, com a criação de entidades administrativas (os denominados Estados Unitários Impuros), o centro de poder político é um só. É o que ocorre no Uruguai e na França, por exemplo. Quanto ao Estado Federal, originariamente, foi adotado nos Estados Unidos, a partir de um processo histórico jurídico interessante: por 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 19 agregação ± saíram da Confederação para agregarem-se em Federação; federalismo dual ± presença da União e Estados-membros. A Federação é caracterizada pela descentralização POLÍTICA. Dessa forma, além do poder político central, há outros círculos de poder. É o que ocorre no Brasil: federalismo por desagregação ± saímos do Estado Unitário para Federação; federalismo polidimensional ± além da União e Estados-membros, temos o Distrito Federal e Municípios, cada qual dotado de tríplice autonomia. Essa ³DXWRQRPLD´ pode ser desdobrada em três aspectos: I) Administrativo ± as unidades federadas podem organizar seus próprios serviços. Este último aspecto será bastante relevante para o estudo do Direito Administrativo, vez que, em razão de sua autonomia administrativa, cada uma das unidades GD�)HGHUDomR�WHUi�VXD�SUySULD�³$GPLQLVWUDomR�3~EOLFD´. II) Governativo ± as unidades integrantes da Federação têm seu próprio governo, elegendo seus dirigentes; e III) Organizacional ± a entidade federativa pode criar seu próprio diploma constitutivo: constituições estaduais e leis orgânicas municipais e distritais; 0 00000000000 - DEMO 0 Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 20 Podemos dizer que a Federação é muito mais que a União, é como se IRVVH�D� ³VRPD´�GDV�SHVVRDV� MXUtGLFDV�TXH�D� FRPS}HP��FRPR�R�Brasil é visto SDUD�³IRUD�GH�FDVD´. Isso significa que a Federação é pessoa para o direito, e, SDUD�³IRUD�GH�FDVD´, é pessoa jurídica de direito público externo ± internacional, portanto. Assim, não confundam na hora da prova: UNIÃO, para dentro de casa ± pessoa jurídica de direito público INTERNO; a República Federativa, para fora de casa ± pessoa jurídica de direito público externo. União ї SDUD�³GHQWUR´�GD�FDVD�ї Direito Público Interno República Federativa ї SDUD�³IRUD´�GD�FDVD�ї Direito Público Externo Gabarito: CERTO 3) (2008/Esaf ± EPPG) Assinale a opção que contempla todos os entes da organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, nos termos da Constituição. a) União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos soberanos. b) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos soberanos. c) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos independentes. d) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos autônomos. e) União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos. Comentário: Vamos direto às análises. Essa é daquelas questões que o candidato não pode mais sonhar em errar. Item A ± ERRADO. Os entes políticos ou federados são dotados de autonomia, e não de soberania. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 21 Item B ± ERRADO. São dois os erros. Primeiro, os territórios, a partir da Carta de 1988, passaram à qualidade de autarquia da União, logo, não mais integrantes da Federação. Segundo, os entes federados são autônomos, e não soberanos. Item C ± ERRADO��,GHP�LWHP�³%´� Item D ± ERRADO. O candidato mais cansado (menos concentrado) poderia ser levado a marcar esse item, no entanto, os territórios não compõem a Federação. Item E ± CORRETO. Não há mais o que acrescentar. Gabarito: item E. 4) (2006/Esaf - ENAP ± Administrador) São entidades políticas, com personalidade jurídica de direito público interno, integrantes da República Federativa do Brasil: a) as autarquias da União e dos Estados. b) as autarquias e empresas públicas da União. c) os Estados brasileiros. d) os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário da União. e) os Três Poderes da União, dos Estados e dos Municípios. Comentários: No Brasil, são entidades políticas: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Daí a correção da alternativa ³C´. Gabarito: item E. 5) (2010/ESAF ± CVM ± Agente Executivo) Correlacione as colunas abaixo e, ao final, selecione a opção que expresse a correlação correta. ( ) República (1) Forma de Governo ( ) Estado Unitário ( ) Parlamentarismo (2) Sistema de Governo ( ) Federação ( ) Monarquia (3) Forma de Estado ( ) Presidencialismo a) 1, 2, 3, 1, 2, 3 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 22 b) 1, 3, 2, 3, 1, 2 c) 3, 1, 2, 1, 2, 3 d) 2, 3, 1, 2, 3, 1 e) 3, 2, 1, 2, 1, 3 Comentários: Questão bem tranquila! São formas de Estado: o federalismo e o Estado unitário. No Brasil, atualmente, optamos pela forma de Estado Federal. São formas de Governo: a república e a monarquia. No Brasil, optamos pela forma de governo republicana. São sistemas de governo: o parlamentarismo e o presidencialismo. No Brasil, adotamos o presidencialismo, em que há uma aglutinação das tarefas de governo e de estado nas mãos de uma única pessoa, em nosso caso, presidente da República. (QWmR��FKHJDPRV�j�DOWHUQDWLYD�³%´��)iFLO��Qp" Gabarito: item B. 6) (2010/ESAF ± CVM ± Analista ± outras áreas) Partindo-se do pressuposto de que a função política ou de governo difere dafunção administrativa, é correto afirmar que estão relacionadas(os) à função política, exceto: a) comando b) coordenação c) execução d) direção e) planejamento Comentários: A Administração Pública, em sentido amplo, sob o aspecto subjetivo ou orgânico, envolve tanto as funções governamentais, como, as administrativas. Com um pouco de humor, é fácil encontrarmos a resposta da questão. Responda rápido: os políticos (Presidente da República, Senadores, Deputados, por exemplo) suam ou sujam a mão de tinta? Suar, fala sério! Nem pensar, eles desenham o destino da nação (comandar, coordenar, dirigir e planejar). E o Fiscal da Receita Federal? Transpira ou suja a mão de tinta? Eita, esse é transpiração pura, é suor, é H[HFXomR��'Dt�D�FRUUHomR�GD�DOWHUQDWLYD�³&´�� A Administração, em sentido estrito, de fato, não se confunde com o Governo. O Governo é produtor de atividades colegislativas e de direção, 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 23 com atribuições extraídas diretamente do texto constitucional (p. ex: declaração de guerra). Gabarito: item C. 7) (2006/FGV ± Min. da Cultura/Analista de Administração) Não existe uma definição única a respeito do conceito de público. Dessa forma, analise os conceitos de "público" a seguir: I. O termo público pode ser entendido como relativo àquilo que é "de todos e para todos", à "coisa pública" e ao "interesse público". Assim sendo, uma definição de público excluiria as relações econômicas, políticas e sociais que interferem na produção do espaço público. II. O público é resultado da separação entre Estado e Sociedade. Ele é um espaço dinâmico que não pode ser garantido por delimitação nem possui um lócus específico. III. Pode-se vincular a noção de público a um regime no qual iguais reunidos em coletividades buscam o bem comum e o exercício de práticas solidárias, bem como uma relação de influência sobre o Estado tendo em vista a construção da cidadania. Assinale: a) se somente a afirmativa I estiver correta. b) se somente a afirmativa II estiver correta. c) se somente a afirmativa III estiver correta. d) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas. e) se todas as afirmativas estiverem corretas. Comentários: (VWH� LWHP� p� EDVWDQWH� FRQFHLWXDO�� HQYROYHQGR� D� QRomR� GH� ³S~EOLFR´� QR� contexto jurídico-administrativo atual. Pode-VH� DILUPDU� TXH� R� FRQFHLWR� GH� ³S~EOLFR´�� VREUHWXGR� TXDQGR� analisamos a dinâmica da sociedade civil organizada, é mais amplo do que tempos atrás. Para termos uma ideia precisa disso, os estudos jurídicos e administrativos viam o funcionamento social de forma, basicamente, dicotomizada, ou seja, dividido em dois setores: I) PÚBLICO (1º setor) ± atendidos os interesses coletivos de modo geral. Tal papel caberia ao Estado, por intermédio de suas estruturas montadas; II) PRIVADO (2º setor) ± na teoria econômica, convencionou-se denominar ³PHUFDGR´. Setor em que ocorreULDP�DV�³WURFDV´��RSHUDo}HV� GH� FRPSUD� H� YHQGD�� SRU� H[HPSOR��� 2V� SDUWLFXODUHV� LULDP� DR� ³PHUFDGR´� 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 24 para realizar seus lucros. De maneira geral, no mercado haveria LQWHUHVVHV�³HJRtVWLFRV´��SULYDGRV�SDUWLFXODUHV��D�VHUHP�VDWLVIHLWRV� Durante muito tempo, prevaleceu essa divisão conceitual ± público/privado, tanto para estudos jurídicos, quanto administrativos. Com a evolução, novas instituições surgiram, quando então passamos a ter um problema para o adequado enquadramento. Vejamos um exemplo prático, para que fique mais claro o que afirmamos. As Santas Casas existentes em quase todo o país, sobretudo em capitais de Estado, foram criadas, fundamentalmente, para atendimento de pessoas com dificuldade de custear um tratamento médico razoável. Mas as Santas Casas não foram criações do Estado. Logo, não poderiam ser consideradas públicas. De outro lado, apesar de criadas por particulares, as Santas Casas não possuem o intuito do lucro, como é o caso das instituições privadas de modo geral. Então, a pergunta: em que setor enquadrar instituições como as Santas Casas e outras semelhantes? Se adotássemos a visão dicotomizada, não chegaríamos a qualquer solução. Apesar de perseguirem interesses que podem ser vistos como públicos, não foram criações do Estado, logo, não são componentes do 1º Setor. Desse modo, surge a noção do público não estatal (o tal do ³��6HWRU´���QR�TXDO�VH�LQFOXL�D�³SDUDHVWDWDOLGDGH´, que é um vocábulo autoexplicativo, em certa medida. Vejamos. 2� µSDUD¶� GD� H[SUHVVmR� TXH� DQDOLVDPRV� WHP� R� VHQWLGR� GH ³DR� ODGR´�� WDO� como nas linhas paralelas, aprendidas quando de nossos primeiros HVWXGRV� DLQGD� QR� FROpJLR�� 2� µHVWDWDO¶� YHP� GH� µVWDWXV¶�� TXH� SRGH� VHU� WUDGX]LGR� FRPR� ³GR� (VWDGR´�� &RQFOXLQGR�� PARAESTATAL quer dizer, sinteticamente, ao lado do Estado, sem fazer parte dele. Ainda que composto essencialmente por entidades criadas por iniciativa de particulares, o 3º setor, na atualidade, também pode ser visto como sendo de interesse público. De fato, entidades como Organizações Sociais (OS) e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), as mais conhecidas do 3º setor, cumprem relevantes SDSHLV�GH� ³SDUFHLUDV´�GR�(VWDGR�QR�GHVHPSHQKR�GH� WDUHIDV�GH� LQWHUHVVH� público. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 25 A noção de público e privado é cada vez menos relevante, como podemos perceber a partir da atuação das entidades integrantes do 3º setor. Todavia, ainda que óbvio para alguns dos amigos, é importante lembrar que há indesejáveis desvirtuamentos na atuação das entidades do 3º setor (o paraestatal = público não-estatal). Não são poucos os escândalos envolvendo desvio de recursos de origem pública repassados a tais entidades. Embora conceitualmente belíssimo, o modelo padece de um problema comum a tudo que envolva a participação humana: há, sempre, possibilidade de alguns fazerem uso indevido de boas ideias, visando benefício próprio. Pois bem. Traçados os entendimentos gerais, partamos para a análise dos itens. Item I ± ERRADO��3RU�PDLV�TXH�VH�HQWHQGD�SRU�³S~EOLFR´�R�TXH��GLUHWD� ou indiretamente, pertença à comunidade, o vocábulo público, ao contrário do que diz o item, não exclui as relações econômicas, políticas e sociais que interferem na produção do espaço público. 'H� RXWUD� IRUPD�� R� ³OyFXV´� �HVSDoR�� público é cada vez mais amplo, abrangendo todo e qualquer setor social, econômico ou não. Isso SRU� VHUHP� FDGD� YH]� PDLV� FRPXQV� ³SDUFHULDV´� HQWUH� (VWDGR�VRFLHGDGH� organizada, objetivando o melhor atendimento dos interesses coletivos. Item II ± ERRADO. Como dissemos, há uma zona em que a atuação do Estado é simultânea com entidades não lucrativas. Assim, público não é resultado da separação Estado/sociedade. Muitas vezes, ocorre exatamente o contrário: o público resulta da confluência da atuação do Estado em conjunto com entidades criadas por particulares, que atuam por conta do mútuo empenho em dar provimento aos interesses coletivos. Item III ± CERTO. O item reafirma o que dissemos ao longo de toda a exposição. Mesmo SDUWLFXODUHV� �RV� ³LJXDLV´� QR� LWHP�� podem atender interesses públicos, diretamente,buscando o bem comum/práticas solidárias, ou indiretamente, influenciando o Estado na construção de um novo sentido de cidadania. Fica a lição: a depender do contexto, a distinção de público/privado é extremamente dificultosa, uma vez que, atualmente, diversas instituições criadas por particulares acabam dando cumprimento a interesses coletivos. Gabarito: item C. 8) (1999/Esaf ± Assistente Jurídico/AGU) A influência do Direito Administrativo francês no Direito Administrativo brasileiro é notável. Entre os institutos oriundos do direito francês abaixo, assinale aquele que não foi introduzido no sistema brasileiro. a) Regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 26 direito público. b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público. c) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo. d) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. e) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública. Comentários: A origem do Direito Administrativo Brasileiro é essencialmente Francesa. São contribuições do sistema francês: - Inserção da moralidade como princípio expresso da Administração; - Responsabilidade Objetiva do Estado; - Presença de Cláusulas Exorbitantes nos contratos administrativos; - Regime Legal dos Servidores; e - Contencioso Administrativo. Observação: no Brasil, vigora o sistema de jurisdição UNA ou única e não o contencioso administrativo (de modelo francês), isso porque, distintamente do sistema de dualidade de jurisdição, as decisões administrativas, no Brasil, são (ou podem ser) sindicáveis (controladas) pelo Poder Judiciário (princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional). Isso aí galera. Adotamos o sistema inglês de jurisdição, daí a correção da alternativa C. Gabarito: item C. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 27 9) (2002/Esaf ± AFRF) ³$�OHL�não excluirá da apreciação do Poder Judiciário OHVmR� RX� DPHDoD� D� GLUHLWR´�� (VWH� GLUHLWR�� SUHYLVWR� QD� norma constitucional, impede que, no Brasil, o seguinte instituto de Administração Pública, típico para a solução de conflitos, possa expressar caráter de definitividade em suas decisões: a) Arbitragem b) Contencioso administrativo c) Juizados especiais d) Mediação e) Sindicância administrativa Comentários: Já sabemos a resposta. Isso mesmo. Alternativa ³B´. Esta parte de sistemas administrativos é bem tranquila. Gabarito: item B. 10) (2004/Esaf ± MRE ± Oficial de Chancelaria) O dispositivo da &RQVWLWXLomR�)HGHUDO�SHOR�TXDO�³D�OHL�QmR�H[FOXLUi�GD�DSUHFLDomR�GR� 3RGHU� -XGLFLiULR� OHVmR� RX� DPHDoD� D� GLUHLWR´� LPSHGH� D� DGRomR� plena, no Brasil, do seguinte instituto de Direito Administrativo: a) controle administrativo b) contencioso administrativo c) jurisdição graciosa d) recursos administrativos com efeito suspensivo e) preclusão administrativa 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 28 Comentários: E viva à Lavoisier! Ver Figura da questão anterior. Gabarito: item B. 11) (2006/Esaf - SUSEP - Ana Téc-Tecnologia da Informação) O sistema adotado, no ordenamento jurídico brasileiro, de controle judicial de legalidade, dos atos da Administração Pública, é a) o da chamada jurisdição única. b) o do chamado contencioso administrativo. c) o de que os atos de gestão estão excluídos da apreciação judicial. d) o do necessário exaurimento das instâncias administrativas, para o exercício do controle jurisdicional. e) o da justiça administrativa, excludente da judicial. Comentários: Eita, a ESAF gosta deste modelo de questão, né? Mais um desenhinho. 6H� YRFr� QmR� PDUFRX� D� DOWHUQDWLYD� ³$´�� DUUDQFD� XP� ILR� GH� FDEHOR�� ,VVR� mesmo. A cada questão que você errar sobre o tema, peço que arranque um fio de cabelo. Oi lá. Não quero ver ninguém careca, viu! Este tópico a banca denominou de sistemas administrativos. Gabarito: item A. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 29 12) (2008/Cespe ± TJ ± Analista Administrativo) Para a identificação da função administrativa como função do Estado, os doutrinadores administrativistas têm se valido dos mais diversos critérios, como o subjetivo, o objetivo material e o objetivo formal. Comentários: Nessa questão, identificaremos as três funções principais de Estado: legislar, julgar, e administrar, que, inclusive, dão origem aos ³3RGHUHV´� FRQVWLWXtGRV� WDO� TXDO� HVFULWR� QD� &RQVWLWXLomR� �DUW�� ���� ³São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário´. Diversos pensadores, modernos e clássicos, ocuparam-se de abordar quais seriam as principais funções a serem desempenhadas pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, Aristóteles, Hobbes, Locke e Rosseau, com textos bastante difundidos no campo da filosofia jurídica. Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartição das atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles- Louis de Secondat, o famoso Barão de Montesquieu. No seu clássico ³2� (VStULWR� GDV� /HLV´, Montesquieu registrou que as missões fundamentais do Estado, de legislar (função legislativa: criar o Direito novo), julgar (função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e administrar (função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para, aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas da coletividade) deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes. Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia permeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, FRPR� GLVVHPRV�� FRQVDJUD� HVVD� ³WULSDUWLomR´� GH� SRGHUHV� QR� DUW�� �� GD� CF/1988. Contudo, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não falava GH� ³3RGHUHV´, mas sim de órgãos distintos, exercentes do Poder. Decorre daí o entendimento de que o Poder é UNO, havendo apenas uma distribuição funcional ± aquilo que os constitucionalistas chamam de princípio da especialização. De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em diversas frentes. A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilitaria a estes controlar-se entre si, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de ³)UHLRV�H�&RQWUDSHVRV´�(ou checks and balances, para os mais chegados à língua inglesa). Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada rígida), o exercício dos Poderes no Brasil dá-se por precipuidade (preponderância, especialização) de função, enfim, não há exclusividade. Tome-se como exemplo a ordem jurídica brasileira. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borgesʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 30 No Brasil, a função administrativa de Estado é exercida, essencialmente, pelo Poder Executivo. Contudo, não há como se negar que a mesma função é desempenhada por todos os demais Poderes. A questão seria identificar a quem é dada a função de forma típica (precípua) ou atipicamente. Continuemos. A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha normas para apreciação do Poder Legislativo. Da mesma forma, o Judiciário faz licitações (administração de compras, obras, serviços) e concursos públicos para seleção de servidores (administração de pessoas), no que o Judiciário está, de maneira atípica, exercendo funções administrativas. Essa mesma função ± administrativa ± pode ser percebida com relação ao Poder Legislativo, o qual também exerce atipicamente funções administrativas, quando faz licitações, concursos etc. O mesmo Legislativo também desempenha a atividade jurisdicional quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituição Federal). O Poder Executivo, cuja missão típica é a atividade administrativa, também exerce, atipicamente, a missão legislativa. O melhor exemplo disso é a possibilidade de edição por parte de seu chefe de medidas provisórias, que, no caso federal, é o Presidente da República, medidas estas que possuem força de lei desde sua edição (art. 62 da CF/1988). Em havendo previsão na Carta dos Estados, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a editarem medidas provisórias. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 31 Contudo, ao Poder Executivo não é dado o exercício da atividade jurisdicional (em seu sentido formal), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com força de definitividade. Ainda que o Executivo adote decisões em processos administrativos de sua competência, estas não constituirão coisa julgada material (definitiva), em sentido estrito: decisão provinda do Judiciário. Por isso, podem seus atos ser levados à apreciação do órgão judiciário competente, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, contido no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Transcreva-se: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Obviamente, essa apreciação judicial não é ilimitada, conforme se verá no devido momento, tanto nessa aula, quanto na aula de atos administrativos. Mas, de antemão, adiante-se: há limites para apreciação de atos administrativos pelo Poder Judiciário, como o ³PpULWR´� GD� GHFLVmR� administrativa�� TXH� QmR� SRGH� VHU� ³LQYDGLGR´� SHORV� yUJmRV� MXGLFLDLV�� $JXDUGHP� DV� ³FHQDV� GR� SUy[LPR� FDStWXOR´� ± tópico de atos administrativos... 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 32 A Jurisdição é quase que monopolizada pelo Poder Judiciário e apenas em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa é a posição da doutrina majoritária e que devemos levar para a prova. Há quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional, porém, sem definitividade (sem o colorido jurisdicional), como é o caso do autor Diogo Figueiredo, que, no entanto, tem sido voz vencida, tratando-se, é claro, de concursos públicos. Voltando ao item, tem razão o examinador do Cespe quando afirma que vários critérios são utilizados pela doutrina para definir a função administrativa. Esses critérios, basicamente, são de três ordens: I) subjetivo ± a função administrativa é definida pelo SUJEITO exercente; II) objetivo formal ± explica a função pelo REGIME JURÍDICO aplicável à atividade em si; III) objetivo material ± aqui se examina o conteúdo da ATIVIDADE para se aferir se o desempenho da atividade é administrativo. De forma prática, boa parte da doutrina aponta que é insuficiente adotar um desses critérios, isoladamente, para se tentar definir a função administrativa. Somente a utilização combinada dos critérios permite a correta conceituação da função administrativa. Critério Objetivo (Definir função administrativa) 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 33 Formal (Atividade em si) Material (Conteúdo) Função típica Função atípica Função Administrativa (Poder Executivo) Função Administrativa (Poderes Legislativo e Judiciário) Gabarito: CERTO. 13) (2005/Esaf ± AFRFB) Em seu sentido subjetivo, o estudo da Administração Pública abrange: a) a atividade administrativa. b) o poder de polícia administrativa. c) as entidades e órgãos que exercem as funções administrativas. d) o serviço público. e) a intervenção do Estado nas atividades privadas. Comentários: Na questão anterior, iniciamos os critérios utilizados para a definição da função administrativa. Dos critérios utilizados, o mais difundido nas provas de concursos públicos, em razão de sua aceitação entre os doutrinadores, tem sido o da µ$GPLQLVWUDomR�3~EOLFD¶. A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. Em um primeiro sentido, subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 34 Apesar de ser uma obviedade para os amigos concursandos, vale reforçar: não é tão-só o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ou, mesmo, concedem férias. A diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem atividades administrativas, encontram-se no desempenho de atribuições atípicas. Frise-se ainda que o Poder Executivo exerce, além da sua típica função administrativa, as funções de governo, que não constituem objeto de estudo do Direito Administrativo. O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Isso porque o ato administrativo não se desnatura pelo só fato de ser aplicado no âmbito do Legislativo ou do Judiciário, desde que seus órgãos estejam atuando como administradores de seus serviços, de seus bens, ou de seu pessoal. Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgânico, que são vocábulos sinônimos), a expressão Administração Pública abrange ÓRGÃOS, ENTIDADES OU AGENTES, que tenham por papel desempenhar tarefasadministrativas do Estado��3RUWDQWR��³JDEDULWDPRV´�D�TXHVWmR� FRP�D� OHWUD� ³F´��1RWHP�TXH�RV� DJHQWHV�QmR� IRUDP�FLWDGRV�QD assertiva. Mas o fato de o item estar incompleto não o torna errado (isso é bem típico de Esaf). Muito bem. Tudo esclarecido. Passemos à próxima questão, na qual será tratado o aspecto objetivo de Administração Pública. Gabarito: item C. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 35 14) (1999/Esaf ± Assistente Jurídico/AGU) A Administração Pública, em sentido objetivo, no exercício da função administrativa, engloba as seguintes atividades, exceto: (a) Polícia administrativa (b) Serviço público (c) Elaboração legislativa, com caráter inovador (d) Fomento a atividades privadas de interesse público (e) Intervenção no domínio público Comentários: Já conversamos sobre o tal critério objetivo material e objetivo formal. Que tal, agora, um quadro resumo? Critério Objetivo Poderes da República Formal (regime jurídico) Material (Conteúdo em si) Poder Executivo Produção de atos complementares às leis Produção de atos com efeitos concretos Poder Legislativo NOVIDADE Produção de atos gerais e abstratos Poder Judiciário DEFINITIVIDADE Resolução de litígios Tomando por base o quadro acima, fácil perceber que a elaboração legislativa, com caráter inovador é, formalmente, ato do Legislativo. Daí a correção da alternativa C. Esse quadro-resumo será muito útil, inclusive em outras disciplinas, como Direito Constitucional e Administração Financeira e Orçamentária. Por exemplo. A medida provisória que verse sobre Imposto de Renda é lei, ato administrativo ou sentença? Bom, de cara, o aluno pode afastar ser lei em sentido formal, isso porque apenas atos provenientes do Legislativo são considerados em sentido formal. No caso, como é dotada de generalidade e abstração, tem conteúdo de lei, por isso será considerada lei em sentido material. A decisão do Senado Federal que julga procedente o crime de responsabilidade do Presidente da República é ato administrativo, lei ou sentença? Perceba que houve solução de litígio, mas não é proveniente do Judiciário, logo se está diante de sentença em sentido material. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 36 E a Lei Orçamentária? É lei ou ato administrativo? A LOA é produzida pelo Legislativo, logo, sem dúvida, é lei em sentido formal. Porém, não é dotada de generalidade e abstração, isso porque a LOA tem destinações certas, efeitos concretos. Exatamente por isso a doutrina afirma que mais parece com atos administrativos em sentido material. Então, os poderes Legislativo e Judiciário produzem atos administrativos? Claro que sim! No entanto, apenas materialmente, porque os atos administrativos formais (em complemento às leis) advêm do Poder Executivo. E o Poder Executivo, julga? Em prova de concurso, pode falar que não. Porém, de acordo com o quadro acima, podemos pensar em julgamento em sentido material, quando, por exemplo, o Poder Executivo decide um litígio surgido em eventual processo administrativo disciplinar. No entanto, só pensem em julgamento pelo Executivo se a ilustre organizadora for enfática quanto ao critério objetivo material, afinal as decisões do Executivo não são definitivas. Gabarito: item C. 15) (1998/Esaf ± Procurador) Sobre os conceitos de Administração Pública, é correto afirmar: a) Em seu sentido material, a Administração Pública manifesta-se exclusivamente no Poder Executivo. b) O conjunto de órgãos e entidades integrantes da Administração é compreendido no conceito funcional de Administração Pública. c) Administração Pública, em seu sentido objetivo, não se manifesta no Poder Legislativo. d) No sentido orgânico, Administração Pública confunde-se com a atividade administrativa. e) A Administração Pública, materialmente, expressa uma das funções tripartites do Estado. Comentários: Na questão anterior, trabalhamos os aspectos da Administração Pública: subjetivo e objetivo. Em síntese: para encontrarmos o sentido subjetivo de Administração Pública, basta perguntar: quem exerce a função? Já para o sentido material, vale a pergunta: quais são as atividades exercidas? Pois bem, como prometido, vejamos o sentido assumido pela expressão Administração Pública, quando vista de maneira objetiva (ou material ou funcional). Na visão objetiva, administração pública consiste nas atividades levadas a efeito pelos órgãos e agentes incumbidos de atender as 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 37 necessidades da coletividade. Nesse sentido, a expressão deve ser grafada mesmo com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciária, forma uma das funções tripartite do Estado. Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes atividades finalísticas (PoSFIn): Polícia administrativa, Serviço público, Fomento e Intervenção. Vamos apresentar breves explicações sobre tais atividades: I ± Polícia administrativa: abrange as atividades administrativas que implicam restrição do exercício de direitos individuais em prol do interesse de toda coletividade. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa). II ± Serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente pela Administração Pública e sob regime de direito público, com o fim de atender necessidades públicas. III ± Fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento sob condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades úteis à coletividade etc. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 38 IV ± Intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174 da CF/88), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem econômica, conforme o art. 173 da CF/88. Esta atuação, em regra, deve-se dar por intermédio das empresas públicas e sociedades de economia mista a serem instituídas pelo Estado. Agora, retomemos os quesitos: Item A ± INCORRETO. Em sentido material, objetivo, ou funcional, o Direito Administrativo é compreendido como de produção de todos os Poderes e não apenas o Executivo, daí a incorreção do quesito. Item B ± INCORRETO. Os órgãos são os produtores dos atos, logo, se encaixam no conceito subjetivo e não funcional, daí a incorreção do quesito. Item C ± INCORRETO��,GHP�LWHP�³$´� Item D ± INCORRETO. No sentido subjetivo, Administração Pública confunde-se com as pessoas, com os órgãos, com os agentes. É o sentido objetivo oufuncional que se confunde com a matéria desempenhada, daí a incorreção do quesito. Item E ± CORRETO. Materialmente, objetivamente, temos três funções do Estado, sendo a função administrativa uma delas, daí a correção do quesito. Gabarito: item E. 16) (2007/Esaf ± PGFN-adaptada) A expressão Administração Pública, em sentido formal, designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes, sendo a própria função administrativa; e, no sentido material, designa os entes que exercem a atividade administrativa, compreendendo pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa. (Certo/Errado) Comentários: É sua Tafa! Perceba que a banca só fez inverter os conceitos. Mais um esqueminha. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 39 Gabarito: ERRADO. 17) (2006/Cespe ± TCE-AC ± Analista) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vários critérios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, é o critério do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade desse poder. Comentários: Os principais doutrinadores muito têm discutido sobre qual critério deve ser adotado para a conceituação do Direito Administrativo (não mais da função administrativa em si, mas do ramo do Direito que lhe é próprio, o Direito Administrativo). Nesse sentido, alguns podem ser destacados: I) Do serviço público: de inspiração francesa, por tal critério o Direito Administrativo estudaria as atividades entendidas como serviço público. Críticas são feitas a este critério: ��� R� FRQFHLWR� GH� ³VHUYLoR� S~EOLFR´� p� muito amplo e, com isso, Leon Duguit defendia que o Direito Administrativo abrangeria assuntos que seriam estudados por outros importantes ramos do direito, como o Constitucional; 2º) serviço, em si, é atividade material, não jurídica. Em sentido menos amplo, restrito (Gaston Jèze), o serviço público abrangeria atividades industriais e comerciais prestadas pelo Estado, fugindo ao objeto do estudo do Direito Administrativo. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 40 II) Do Poder Executivo ou Italiano: segundo este, o Direito Administrativo teria por objeto de estudo a atividade desempenhada pelo Poder Executivo, pois deste é a incumbência das atividades estatais de Administração Pública. O critério é insuficiente, já que estas atividades são principalmente, mas não exclusivamente, realizadas pelo Executivo. Além disso, há outras atividades levadas a efeito pelo Executivo que, por sua natureza, são regidas por outros ramos do direito, como o Constitucional, Civil, Comercial etc. No Brasil, formalmente falando, o Poder Executivo administra, mas NÃO exclusivamente No critério italiano, SÓ o Poder Executivo administra III) Das relações Jurídicas: o objeto de estudo do Direito Administrativo seria constituído pelo conjunto de normas que regem as relações entre a Administração e os administrados. O critério é também insuficiente, já que diversos outros ramos também regem a relação Estado X administrado (Direitos Tributário, Penal, Eleitoral etc.). IV) Teleológico: por tal critério, o Direito Administrativo seria um sistema de princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. O ponto comum dos autores que adotam esse critério é o entendimento de que o Direito Administrativo compreende normas que disciplinam a atividade concreta do Estado para consecução de fins de utilidade pública. Crítica ao critério: não se ocupa de definir os limites (fins) do Direito Administrativo, o qual, em certa medida, abrangeria mesmo a atividade legislativa do Estado. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 41 V) Negativista ou residual: o Direito Administrativo é definido excluindo-se as atividades do Estado de legislação e de jurisdição, além das atividades patrimoniais, regidas pelo direito privado. É um ótimo critério, porém, não define o que é Direito Administrativo. Críticas: 1ª) um critério não-positivista não tem por preocupação a definição de um objeto de estudo, mas de não- estudo, o que, academicamente, é indesejável, já que a matéria seria estudada por exclusão; 2º) há atividades patrimoniais que devem ser estudadas pelo Direito Administrativo, tais como o comércio público de bens. VI) Da distinção entre a atividade jurídica e social de Estado: de acordo com o critério em questão, o Direito Administrativo seria definido considerando, de um lado, o tipo de atividade exercida (a atividade jurídica não contenciosa) e, de outro, os órgãos que regula. Leva-se em consideração, portanto, o sentido objetivo (atividade concreta exercida) e o sentido subjetivo (órgãos do Estado que exercem aquela atividade) de Administração Pública. Aproxima-se bastante do critério mais utilizado para a definição do Direito Administrativo ± o da Administração Pública. VII) Da Administração Pública: em face desse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa. Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito brasileiro, hoje, é o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores de peso para traçar a definição de Direito Administrativo. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 42 Voltando para o item sob exame, o que o torna incorreto é afirmar que o critério do Poder Executivo é preponderante para a definição do Direito Administrativo, uma vez que prevalece no Brasil, atualmente, o critério da Administração Pública. Gabarito: ERRADO. 18) (2006/Esaf ± AFC/CGU) O Direito Administrativo é considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem o exercício das funções administrativas estatais e a) os órgãos inferiores, que as desempenham. b) os órgãos dos Poderes Públicos. c) os poderes dos órgãos públicos. d) as competências dos órgãos públicos. e) as garantias individuais. Comentários: Além dos critérios acima enumerados, a doutrina fornece-nos o chamado critério da hierarquia orgânica. Para os defensores de tal corrente de pensamento, o Direito Administrativo é o ramo que estuda os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os superiores. À semelhança dos demais critérios, o da hierarquia orgânica não é imune a críticas, pois o cargo de Presidente da República, o mais alto da hierarquia, é objeto de estudo do Direito Administrativo, e não é órgão inferior do Estado. Gabarito: item A. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercíciospara a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 43 19) (2007/Esaf ± DF/PROCURADOR) Em relação ao conceito e evolução histórica do Direito Administrativo e ao conceito e abrangência da Administração Pública, selecione a opção correta. a) Na evolução do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Serviço Público, que se desenvolveu em torno de duas concepções. Na concepção de Leon Duguit, o Serviço Público deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfação de necessidades da coletividade. b) O conceito estrito de Administração Pública abarca os Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo. c) A Administração Pública, em sentido objetivo, deve ser compreendida como o conjunto das pessoas jurídicas e dos órgãos incumbidos do exercício da função administrativa do Estado. d) Na busca de conceituação do Direito Administrativo encontra-se o critério da Administração Pública, segundo o qual, sinteticamente, o Direito Administrativo deve ser concebido como o conjunto de princípios que regem a Administração Pública. e) Na evolução histórica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha por objeto a interpretação das leis administrativas, a qual também defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública. Comentários: Vamos direto ao exame dos quesitos: Item A ± INCORRETO. O item estaria correto, não fosse a citação do nome do autor Leon Duguit. O estudo adotado por esse autor foi em sentido amplo, e não restrito. Coube a Gaston Jèze a defesa de um sentido estrito. Portanto, para a correção do item é suficiente substituir a autoria para Gaston Jèze. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 44 Item B ± INCORRETO. Quando falamos em sentido amplo e restrito, estamos trabalhando com as categorias gênero e espécie, respectivamente. Em sentido amplo, envolvemos tanto os órgãos políticos como os administrativos; tanto as funções políticas como as administrativas. Num conceito estrito, por sua vez, não abarcamos os poderes estruturais, pelo menos enquanto entidades políticas, restringindo-se à função meramente administrativa. Item C ± INCORRETO. O conjunto de pessoas não é a parte objetiva, mas sim subjetiva, logo, para a correção do quesito é VXILFLHQWH�VXEVWLWXLU�µVHQWLGR�REMHWLYR¶�SRU�µVHQWLGR�VXEMHWLYR¶� Item D ± CORRETO. É uma definição doutrinária. O item está perfeito. Item E ± INCORRETO. Mais um item sobre critérios, a Esaf parece mesmo ter um carinho especial por esse tipo de formulação. Vamos lá. Para os defensores da escola legalista, empírica, caótica, francesa, também chamada de EXEGÉTICA, o Direito Administrativo tem por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares ± o direito positivo. À época, na França, as interpretações proporcionadas pelos Tribunais Administrativos prendiam-se quase inteiramente aos textos legais, deixando de lado, portanto, postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública. Assim, tal critério é incompleto, uma vez que o Direito Administrativo não se resume a um mero amontoado de leis, englobando doutrina, jurisprudência, usos e costumes e princípios. Gabarito: item D. 20) (2004/Esaf ± MRE ± Oficial de Chancelaria) A expressão administração pública admite diversos significados. De acordo com a doutrina, em seu sentido material ou funcional, Administração Pública, enquanto finalidade do Estado, não abrange: a) polícia administrativa. b) serviços públicos. c) fomento. d) finanças públicas. e) intervenção na atividade econômica. Comentários: Veja, primeiro, o gráfico a seguir: 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 45 Aprendemos que, de acordo com o aspecto objetivo, funcional, material, a Administração Pública desempenha as seguintes atividades (PoSFIn): Polícia administrativa, Serviço público, Fomento e Intervenção. Logo, não se incluem as finanças públicas. Gabarito: item D. 21) (2003/Esaf ± Procurador da Fazenda Nacional) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material. a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano. b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar. c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 46 d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público. e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado Estado-federado. Comentários: Ótima questão da Esaf. Vamos por eliminação. Item A ± INCORRETO. Serviço público faz parte do conceito de Administração em sentido material? Sim. Item B ± INCORRETO. Desapropriação para construção de unidade escolar intervenção do Estado na propriedade privada. Item C ± INCORRETO. A interdição de estabelecimento é exercício de Poder de Polícia? Sim. Item E ± INCORRETO. Benefício fiscal é atividade de fomento? Sim. Atividades finalísticas (PoSFIn) Polícia administrativa Serviço público Fomento e Intervenção Bom, chegamos à resposta por eliminação. O amigo leitor se questiona: SRU�TXH�R�LWHP�µG¶�QmR�SRGH�VHU�FRQVLGHUDGR� atividade administrativa? Amigos, nomeação também é atividade administrativa. Esse não é o erro. O toque de mágica desta questão está no comando ± µmanifestação da atividade finalística¶�� $� nomeação de servidores, embora administrativa, é atividade interna, atividade-meio e não atividade- fim (finalística), como solicitado pela ilustre banca (cyonistra essa questão, não?!). Gabarito: item D. 22) (2006/Cespe ± TCE-AC ± Analista) A natureza da atividade administrativa é a de múnus público para quem a exerce, isto é, a 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 47 de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Comentários: Como aprendemos, são três as atividades (funções) clássicas do Estado: legislar, julgar e administrar. As duas primeiras são objeto de outros ramos jurídicos. O Direito Administrativo tem por objeto tão-só a atividade administrativa, a qual pode ser conceituada de várias maneiras, a partir do critério utilizado para a definição, como vimos. Os mais comuns são: I) Subjetivo (orgânico): o sujeito exercente distinguiria a função como administrativa. Identificando-se que o ato foi produzido por integrante do Poder que tem por incumbência o desempenho da atividade administrativa,ou seja, o Executivo, seria identificada a função. O critério subjetivo merece críticas, sendo insuficiente, visto que todos os Poderes podem exercer, ainda que atipicamente, atividade administrativa. Além disso, mesmo agentes não- pertencentes aos quadros da Administração Pública podem desempenhar atividades administrativas, tais como os delegatários de serviço público, como concessionários e permissionários. II) Objetivo-material: por este critério, alguns elementos intrínsecos da função administrativa permitiriam a sua identificação. Embora de interessante discussão, a adoção deste critério é extremamente trabalhosa, porque demanda discussões a respeito de quais características delimitariam a atividade administrativa. Ademais, no mundo jurídico, uma coisa é o que é por força da norma que assim determina, ou seja, pelo regime que lhe outorga e não por alguma causa intrínseca, substancialmente residente na essência da coisa. Ainda assim, boa parte da doutrina utiliza-se do critério. III) Objetivo-formal: segundo este critério, a função administrativa seria determinada não pelas características essenciais, mas por características de direito, ou seja, pelo tratamento normativo que lhe corresponda. A atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvolver em razão de comandos infralegais, e, em alguns excepcionais, infraconstitucionais. Dos três critérios, o mais acertado é o critério formal, se tivéssemos que tomar um, isoladamente. Contudo, de maneira prática e voltando-se ao objetivo pretendido neste texto, preparação para concursos públicos, pensamos que o melhor critério para identificação da função administrativa é o residual, isto é, o que não seja formulação de regras legais (função legislativa) ou resolução de lides (função jurisdicional) pelo Estado, é função administrativa. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 48 Dessa maneira, pode-se afirmar que função administrativa é a desempenhada pelo Estado, em quaisquer de seus Poderes, ou por seus representantes, de maneira subjacente à Constituição e às Leis, sob regime de Direito Público, com vistas ao atendimento concreto das demandas da coletividade. Gabarito: CERTO. 23) (2008/Cespe ± TJ ± Analista Administrativo) Um conceito válido para a função administrativa é o que a define como a função que o Estado, ou aquele que lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierárquicos e que, no sistema constitucional brasileiro, se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário. Comentários: Esse item é para complementar o anterior. O conceito dado pelo examinador do Cespe descreve bem a função administrativa do Estado, com alguns destaques: I) A função administrativa é levada a efeito pelo Estado ou por aquele que lhe faça às vezes. Veremos mais à frente que nem todas as atividades de administração pública serão, necessariamente, realizadas pelo Estado. Exemplo disso é a prestação de serviços públicos, muitas vezes desempenhados por particulares (concessionários, permissionários e autorizatários, por exemplo), que fazem às vezes do Estado, uma vez que, ao fim, seria incumbência do Poder Público a prestação de tais serviços, em razão do disposto no art. 175 da CF/88; II) Há toda uma hierarquia posta no desempenho da atividade administrativa. De fato, há chefes e subordinados responsáveis pelo desempenho da atividade administrativa. A presença da hierarquia é traço inerente à Administração. Sem hierarquia, não teríamos administração, mas desorganização... Antecipamos, desde logo, que não há hierarquia (no sentido de subordinação) no exercício de atividades tipicamente legislativas (produzir as leis) ou judiciais (julgar). O assunto voltará a ser WUDEDOKDGR� QR� PRPHQWR� RSRUWXQR�� PDV� p� ERP� TXH� ILTXH� ³JUDYDGR´�� QD� visão da doutrina majoritária, só há hierarquia, em sentido estrito, no desempenho de atividades tipicamente administrativas; III) A atividade administrativa pública é infralegal/infraconstitucional (excepcionalmente, no último caso). Tem razão o examinador, quando diz que, EM REGRA, a atividade de administração pública é infralegal, ou seja, abaixo e conforme a lei. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 49 Com efeito, a Administração Pública deve dar cumprimento à intenção contida na lei (mens legis), a qual é o instrumento estabelecedor do interesse público. Se tivéssemos que posicionar a atividade administrativa GHQWUR� GD� FOiVVLFD� ³3LUkPLGH� GH� .HOVHQ´�� VHULD� QR� terceiro patamar, ou seja, dos atos secundários, tão-somente complementares à lei, no sentido de que não criam direitos e obrigações, apenas destrincham, esmiúçam, detalham, o comando das normas primárias. Por exceção, a Administração Pública dá cumprimento direto à Constituição. Daí os amigos devem estar pensando: como isso pode acontecer? Então a Administração simplesmente desconsidera a Constituição? Respondemos que não! Abaixo da Constituição, em nossa ordem normativa, temos a /(,6��TXH�³PDWHULDOL]DP´�D�YRQWDGH� contida na Constituição. Todavia, por vezes, a própria Constituição estabelece, de forma expressa, a conduta a ser adotada pela Administração. Embora seja fato raro, pode ocorrer, como é o caso dos chamados Decretos Autônomos, editados com base no inc. VI do art. 84 da Constituição Federal. Se a ficha ainda não caiu, pedimos sua paciência, afinal, o assunto será retomado quando do estudo dos atos administrativos, em que trataremos das condutas administrativas, vinculadas ou discricionárias, as quais devem estar sempre conforme a lei, com maior ou menor grau de liberdade. IV) Os atos da Administração Pública estão sujeitos a controle judicial. Isso é decorrência do princípio da inafastabilidade de jurisdição ou da jurisdição una, contido no inc. XXXV do art. 5º da CF/1988: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Notem que nem mesmo sequer a lei exclui da apreciação judicial atos que importem lesão, efetiva ou potencial, de direitos. Não é por que um ato provém da Administração que será excluído da apreciação do Judiciário. É claro que, para o Judiciário pronunciar-se, haverá de ser cumprido o rito necessário. Explique-se: em regra, para um tribunal ou juiz apreciar e pronunciar-se sobre alguma questão, haverá de ocorrer a necessária provocação, ou seja, o órgão judicial deverá ser demandado. Isso é R�TXH�VH�FRQKHFH�QR�SURFHVVR�FLYLO�SRU�³LQpUFLD�SURFHVVXDO´��SULQFtSLR�GD� LQpUFLD� RX� GD� GHPDQGD��� SDUD� TXH� R� MXGLFLiULR� VH� ³PRYLPHQWH´�� p� necessário que alguém provoque sua atuação. Todavia, a própria Administração pode fazer controle de seus atos, em razão do princípio da autotutela. Nesse último caso, é desnecessária a provocação, dado que a atuação pode ocorrer de ofício. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 50 Gabarito: CERTO. 24) (2005/Cespe ± SERPRO ± Analista Jurídico) As atividades tipicamente legislativas e judiciárias não são objeto de estudo do direito administrativo. Comentários:O Direito é uma ciência que, como todas, é dividida em diversos ramos, para que, didaticamente, possa ser melhor estudado. Entretanto, essa divisão em ramos é deficiente para um estudo adequado da matéria MXUtGLFD�� 'Dt� TXH� VH� SRGH� IDODU� HP�� PHWDIRULFDPHQWH�� ³VXE-UDPRV´� GR� direito. O Direito Público Interno, que nos importa aqui, subdivide-se em ramos. Exemplo disso, o Direito Administrativo, que é ramo do Direito Público, o qual estuda, no essencial, a atividade administrativa do Estado. No entanto, o Estado possui ainda duas outras atividades clássicas, consagradas no atual texto da Constituição Federal (art. 2º): a de legislar e a de julgar. A atividade legislativa estatal é estudada por outro ramo do Direito Público Interno ± o Constitucional, que, dentre outros assuntos, estuda o processo de elaboração das leis e a hierarquia entre estas (processo legislativo). Já as atividades judiciárias cuidam da produção de sentenças com vistas à solução de conflitos porventura surgidos no seio da sociedade, e são estudadas por diversos outros ramos do Direito, como os processuais (Penal e Civil). Essa tripartição clássica das atividades de Estado (legislar, julgar e administrar) vem de longa data e, mais modernamente, encontra em Montesquieu um de seus expoentes de maior expressão. Contudo, como já dito, o Direito Administrativo não se ocupa das demais atividades de Estado, mas apenas da Administrativa. Gabarito: CERTO. 25) (2004/Cespe ± TCU ± Analista) A jurisprudência e os costumes são fontes do direito administrativo, sendo que a primeira ressente-se de caráter vinculante, e a segunda tem sua influência relacionada com a deficiência da legislação. Comentários: Ainda que óbvio, o Direito Administrativo, em sendo ciência, nasce GH� DOJXP� OXJDU�� e� H[DWDPHQWH� HVVH� R� VHQWLGR� GD� SDODYUD� ³IRQWHV´�� TXH� IXQFLRQDP�FRPR�VH�IRVVHP�R�³SRQWR�GH�SDUWLGD´�GR�'LUHLWR��VXDV�formas de expressão. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 51 No estudo do Direito Administrativo, encontramos, regra geral, as seguintes fontes ou formas de expressão: I) lei; II) jurisprudência; III) doutrina; e IV) costumes. Passemos a comentar cada uma dessas, rapidamente. A lei é a mais importante (primordial) fonte para o Direito Administrativo Brasileiro, geradora de direitos e obrigações, impondo-se tanto à conduta dos particulares, quanto à ação estatal; obriga, inclusive, o próprio ente legislador, como por exemplo a Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei 8.666/93) e a Lei Geral das Concessões/Permissões (Lei 8.987/95). Enquanto fonte, a lei tem um sentido amplo (lato sensu), abrangendo todas as normas produzidas pelo Estado que digam respeito, de alguma maneira, à atividade administrativa do Estado. Nesse sentido, a lei abrange desde a maior de todas ± a Constituição Federal ±, passando por leis complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias e outras normas com força de lei, como os extintos Decretos-Lei. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 52 A lei costuma ser corretamente indicada como fonte escrita e primária para o Direito Administrativo. Adiantamos que há outras normas infralegais também fontes para o Direito Administrativo, contudo secundárias, uma vez que a Administração Pública, de modo geral, organiza-se mediante lei, em decorrência do princípio da legalidade contido no caput do art. 37 da CF/1988. A Jurisprudência é um conjunto de decisões judiciais reiteradas num mesmo sentido, a respeito de uma matéria. Dessa forma, QmR� VH� SRGH� FRQVLGHUDU� ³MXULVSUXGrQFLD´� XPD� GHFLVmR� judicial isolada, a qual, no máximo, constitui um caso paradigmático, referencial, indicativo de uma situação concreta submetida à apreciação de um juiz ou tribunal judicial. Apesar de fazermos referência à jurisprudência como sendo resultante de decisões judiciais, órgãos administrativos também podem produzir sua própria jurisprudência. Por exemplo: o inc. II do art. 71 da CF/1988 garante ao Tribunal de Contas da União ± TCU julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Federal, e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Importante detalhe de prova é que a jurisprudência no Brasil NÃO possui força vinculante (de regra), diferentemente do sistema norte-americano, no qual as decisões proferidas pelas instâncias superiores vinculam as inferiores, para os casos idênticos, o que é conhecido como sistema do stare decisis. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 53 De fato, os magistrados brasileiros podem interpretar as informações que constam dos processos judiciais que lhes são submetidos com maior amplitude que os americanos, em razão do que se chama no Brasil de princípio do livre convencimento por parte do magistrado. Contudo, duas observações são feitas quanto à atividade jurisdicional, apesar de não ser objeto de estudo de nossa matéria: I) o livre convencimento do Juiz encontra limites, visto que deve se ater aos fins pretendidos pela norma. Nesse sentido, assim determina a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro ± LIDB: Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Assim, a liberdade de interpretar por parte do magistrado não se converte em arbítrio, pois encontra limites; II) há algumas decisões advindas do Judiciário que vincularão tanto a atuação daquele Poder, quanto a própria Administração Pública. Neste sentido, damos destaque, dentre outras, às Súmulas Vinculantes, constantes do sistema jurídico nacional a partir da Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como a Reforma do Judiciário (ver art. 103-A, CF/88). Por fim, a Jurisprudência é fonte não escrita do Direito Administrativo, impondo-se pela força moral que possui junto à sociedade. A doutrina significa o conjunto dos trabalhos dos estudiosos a respeito do Direito Administrativo, ou seja, os livros, os artigos, os pareceres, elaborados por estudiosos desse ramo jurídico. Tais trabalhos fornecem, muitas vezes, bases para textos legais, sentenças, acórdãos e interpretações, sendo responsável, de certa maneira, pela unificação das interpretações. É fonte escrita e mediata (secundária) para o Direito Administrativo, não gerando direitos para os particulares, mas contribuindo para a formação do nosso ramo jurídico. Já os costumes são os comportamentos tidos por obrigatórios pela consciência popular. No que respeita ao Direito Administrativo, o costume é de pouca relevância, à vista do princípio da legalidade. Ainda que de menor importância, o costume constitui, sim, fonte para o Direito Administrativo, sendo aplicado quando da deficiência da legislação, sempre segundo a lei (ou secundum legem, para os amigos mais chegados ao latim) e nunca contra a lei (ou contra legem). Dessa forma, por tudo que se expôs, percebe-se a correção do item, que pode ser assim resumido: I) tanto a jurisprudência,quanto os costumes, são fontes para o Direito Administrativo, NÃO ESCRITAS e SECUNDÁRIAS; II) a jurisprudência não vincula a atuação do Administrador Público (regra geral). Todavia, existem exceções em que decisões judiciais possuirão caráter vinculante, assunto que é estudado no 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 54 Direito Constitucional, na parte relacionada ao Controle de Constitucionalidade, por exemplo; III) ainda que de menor relevância, os costumes constituem fonte para o Direito Administrativo, sobretudo em razão da deficiência da legislação relativa a tal ramo jurídico. Porém, a utilização dos costumes encontra restrições, não podendo ser utilizados contra a lei. Gabarito: CERTO. 26) (2006/Esaf ± TRF) A primordial fonte formal do Direito Administrativo no Brasil é: a) a lei. b) a doutrina. c) a jurisprudência. d) os costumes. e) o vade-mécum. Comentários: A presente questão serve-nos para fixação. Vimos que a lei é a fonte primordial GR�'LUHLWR�$GPLQLVWUDWLYR��GDt�D�FRUUHomR�GR�LWHP�³$´�� Quando se fala em fonte formal, quer-se falar em fonte escrita, positivada; já a fonte substancial ou material é aquela que não precisa estar escrita, pode ser encontrada espalhada no seio da sociedade, como é o caso dos costumes (fontes não escritas). Para quem não conhece, a palavra vade-mécum pode se referir às famosas compilações de legislações (Constituição Federal, códigos e leis), aquelas vendidas nas livrarias e, quando carregadas durante muito tempo, só servem para causar problemas de coluna, rsrs... Gabarito: item A. 27) (2000/Esaf ± TRF) A fonte formal e primordial do Direito Administrativo é a (o) 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 55 a) Motivação que a fundamenta b) Povo c) Parlamento d) Diário Oficial e) Lei Comentários: De novo?! Fala sério. A fonte primordial do Direito Administrativo é a lei, daí a correção da alternativa E. Gabarito: item E. 28) (2003/Esaf ± Procurador da Fazenda Nacional) A distinção entre a lei formal e a lei material está na presença ou não do seguinte elemento: a) Generalidade b) Novidade c) Imperatividade d) Abstração e) Normatividade Comentários: Nessa questão, a banca examinadora solicita do candidato distinguir entre leis formais e materiais. Vamos por partes. As leis em sentido formal são os atos normativos editados de acordo com o devido processo legislativo constitucional, ou seja, são os atos editados pelas Casas Legislativas, tenham ou não caráter de generalidade ou de abstração. Por exemplo: uma lei de concessão de pensão aos pais de determinado militar falecido, por exemplo, não possui os atributos da generalidade e da abstração. Com outras palavras, tem a forma de lei, mas o conteúdo não é necessariamente de lei, é o que a doutrina reconhece como leis com efeitos concretos. Uma breve pausa para a explicação do que significa generalidade e abstração. A generalidade implica atingir todas as pessoas situadas em uma mesma situação jurídica, tanto em relação a um grupo amplo (por exemplo: Código Penal - os maiores de 18 anos), como um grupo mais restrito (por exemplo: a Lei 8.112/1990 ± servidores públicos federais). Já a abstração significa que a lei não se esgota com uma única aplicação. Por exemplo: o Código Civil é dotado de generalidade, pois, como regra, atinge todas as pessoas. No entanto, o fato de a pessoa celebrar um contrato de compra-e-venda não impede que possa, futuramente, promover outro contrato da mesma espécie, a norma não se esvai com uma única aplicação. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 56 Outro exemplo: em 2008, o FULANO DE TAL pagou R$15.000,00 de Imposto de Renda, logo, no ano de 2009, não haverá necessidade de novo pagamento de imposto? É isso mesmo? NÃO! Como a Lei é abstrata, a cada novo fato gerador, haverá nova incidência, e, com ele, a obrigação tributária correspondente. Diante disso, pergunta-se: o edital de concurso público é genérico e abstrato? Dotado de generalidade sim, mas, pelo fato de se esgotar com uma única aplicação, não é dotado de abstração. Já as leis em sentido material são todas aquelas editadas pelo Estado, contando com os atributos de lei típica, ou seja, com generalidade, abstração e obrigatoriedade (imperatividade), não importando se editadas ou não pelo Poder Legislativo. Veja. Nesse caso, o que importa é o conteúdo (a matéria). Enquanto as leis formais são necessariamente editadas pelo Poder Legislativo dentro do processo próprio de elaboração legislativa, as leis materiais podem prescindir desse processo. Enquanto as leis formais possuem ou não conteúdo de lei, oportunidade que também poderão acumular o sentido material (leis formais e materiais), as leis materiais necessariamente detêm os qualificativos de uma lei, podendo ser exclusivamente materiais, enfim, sequer ter passado pelo órgão legislativo. Leis Formais Leis Materiais Editadas pelo Poder Legislativo (devido processo legislativo constitucional) Dispensa o processo legislativo Possuem ou NÃO conteúdo de Lei. Quando tem conteúdo de lei (generalidade e abstração), é lei em sentido material e formal. Em caso contrário, estaremos diante de leis de efeitos concretos. Possuem conteúdo de Lei (generalidade e abstração) Possuem ou NÃO caráter de Generalidade e Abstração. Se não possuírem, são consideradas leis de efeitos concretos (exemplo da LOA). Possuem Generalidade, Abstração e Obrigatoriedade (imperatividade) A partir da breve classificação, passemos à correção da questão. Item A ± INCORRETO. A generalidade pode estar presente tanto nas leis formais, como nas materiais. Exemplo: Decreto Regulamentar editado de acordo com competência privativa do Chefe do Executivo (inc. IV do art. 84 da CF/1988). Tem generalidade e abstração, porém é apenas lei em sentido material (não passou pelo Legislativo). Lei de 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 57 Crimes Hediondos. É Lei editada pelo Legislativo, enfim, lei em sentido formal, dotada de generalidade e abstração. Portanto, a generalidade não é um traço de distinção, regra geral. Item B ± CORRETO. Para se concluir que esta é a resposta correta, deve-se levar em consideração a regra, quer dizer, leis em sentido formal têm o atributo da ORIGINARIEDADE (novidade); são as NORMAS PRIMÁRIAS, embora nem sempre sejam genéricas e abstratas (nesse caso, são chamadas de leis em sentido exclusivamente formal); já as leis em sentido material (reconhecidas como atos SECUNDÁRIOS) não passam pelo crivo do órgão legislativo, apesar de contarem com os atributos da generalidade e da abstração. É o que a doutrina reconhece como leis em sentido exclusivamente material. Por exemplo, os decretos regulamentares são genéricos e abstratos, porém, NÃO INOVAM. A presente questão serve para fixação do entendimento da banca, não quer dizer que sua formulaçãoesteja impecável, mas, ao cair em prova, transforma-se em verdade absoluta, é o norte a ser seguido. Macetinho de prova: se a competência para a edição do ato é típica do órgão, o ato é FORMAL; se a competência for atípica, teremos um ato MATERIAL. Por exemplo: - a lei ordinária é competência típica ou atípica do Poder Legislativo? Típica, logo, temos uma lei em sentido formal; - a medida provisória é competência típica ou atípica do Poder Executivo? Atípica, logo, estamos diante de lei em sentido material; - o ato administrativo editado pelo Poder Executivo decorre de competência típica ou atípica? Típica, logo, ato administrativo formal; - o ato administrativo editado pelo Poder Legislativo, competência típica ou atípica? Atípica, logo, ato administrativo em sentido material; - a sentença editada pelo Senado Federal, nos crimes de responsabilidade, é função típica ou atípica? Atípica, logo, estamos diante de uma sentença em sentido material. Item C ± INCORRETO. As leis formais e as materiais são dotadas de imperatividade, por isso, não temos aí um traço distintivo. Item D ± INCORRETO. As leis em sentido material detêm abstração, já as normas formais podem ou não ter a abstração, assim, nem sempre a abstração será um traço distintivo. Item E ± INCORRETO. As normas, sejam primárias, sejam secundárias gozam de normatividade. Gabarito: item B. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 58 29) (1999/Esaf ± AGU) O decreto, com função normativa, não tem o seguinte atributo: a) Novidade b) Privativo do Chefe do Poder Executivo c) Generalidade d) Abstração e) Obrigatoriedade Comentários: Que tal agora uma questão de fixação? Será que o amigo entendeu mesmo a distinção entre as leis formais e as materiais? No quesito anterior, tratamos da distinção entre as leis em sentido material e formal. A título de reforço, lembramos que os Decretos Regulamentares são atos dotados de generalidade e de abstração, porém, não pode o Chefe do Executivo com sua expedição criar direitos e obrigações (inc. IV do art. 84 da CF/1988). De outra forma, tais atos normativos têm como limite (teto) o comando legal, não podendo ser originários, INOVAREM. Inclusive, ao ultrapassarem o comando legal, o texto constitucional (inc. V do art. 49) dispõe competir exclusivamente ao Congresso Nacional sustá-los. Gabarito: item A. 30) (2008/Cespe ± TCE/AC ± Cargo 1) Assinale a opção correta quanto às fontes do direito administrativo brasileiro a) Os regulamentos e regimentos dos órgãos da administração pública são fontes primárias do direito administrativo brasileiro. b) São fontes principais do direito administrativo a doutrina, a jurisprudência e os regimentos internos dos órgãos administrativos. c) A jurisprudência dos tribunais de justiça, como fonte do direito administrativo, não obriga a administração pública federal. d) A partir da Constituição de 1988, vigora no Brasil o princípio norte- americano do stare decisis, segundo o qual a decisão judicial superior vincula as instâncias inferiores para os casos idênticos. e) O costume é fonte primária do direito administrativo, devendo ser aplicado quando a lei entrar em conflito com a Constituição Federal. Comentários: Direto às análises. Item A ± INCORRETO. Os regulamentos podem INOVAR? Não, logo, não podem ser considerados atos primários, mas sim derivados ou secundários. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 59 Item B ± INCORRETO. Regimentos Internos dos órgãos administrativos?! São atos secundários, logo não podem ser considerados como fontes primárias, mas sim secundárias. Item C ± CORRETO. Exatamente como estudamos. A jurisprudência não tem o condão de vincular a Administração Pública (de regra). Item D ± INCORRETO�� e� XP� WLSR� GH� TXHVWmR� TXH� ³PDWDPRV´� SRU� HOLPLQDomR��3HUFHEDP�TXH�D�UHGDomR�GR�LWHP�³&´�p�R�UHYHUVR�GR�LWHP�³'´�� logo, a resposta só poderia ser um dos dois quesitos. Sabemos que não é aplicável a força dos precedentes judiciais dentro do ordenamento brasileiro, diferentemente do que ocorre com o sistema norte-americano, assim está incorreto afirmar que a decisão judicial superior vincula as instâncias inferiores (como regra). Item E ± INCORRETO. Os costumes são fontes secundárias e não escritas. Além disso, entre a lei e os costumes, prevalecerá a lei, afinal os costumes não podem ser usados contra a lei, SEMPRE segundo a lei (secundum legem). Gabarito: item C. 31) (2006/Cespe ± TCE-AC ± Analista) O costume NÃO se confunde com a chamada praxe administrativa. Aquele exige cumulativamente os requisitos objetivo (uso continuado) e subjetivo (convicção generalizada de sua obrigatoriedade), ao passo que nesta ocorre apenas o requisito objetivo. No entanto, AMBOS não são reconhecidos como fontes formais do direito administrativo, conforme a doutrina majoritária. Comentários: O item está perfeito e com elevado grau de complexidade. Os costumes não se confundem mesmo com as chamadas praxes administrativas. Para a caracterização dos costumes, é necessária a presença de dois requisitos: o objetivo (hábito continuado) e subjetivo (deve gerar para os destinatários a convicção de ser obrigatório). Já as praxes não contam com o aspecto subjetivo, pois são práticas reiteradas dentro da Administração, usadas pelos agentes públicos na resolução de casos concretos, portanto desconhecidas dos cidadãos em geral, diferentemente dos costumes, espalhados na sociedade. Para a doutrina majoritária, os costumes, à semelhança das praxes, podem ser considerados como fontes para o Direito Administrativo, porém, não como fontes formais (a lei é a fonte formal), sendo, portanto, quando muito, fontes substanciais ou materiais, as chamadas fontes inorganizadas (não escritas). 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 60 Em síntese: tanto as praxes como os costumes não podem ser reconhecidos como fontes formais do Direito Administrativo. Gabarito: CERTO. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 61 VOCÊ ESTÁ FERA DE VERDADE? ENTÃO PROVE! Questão 1: CESPE - AJ TRE MS/TRE MS/Judiciária/2013 - Em relação ao objeto e às fontes do direito administrativo, assinale a opção correta. a) O Poder Executivo exerce, além da função administrativa, a denominada função política de governo ² como, por exemplo, a elaboração de políticas públicas, que também constituem objeto de estudo do direito administrativo. b) As decisões judiciais com efeitos vinculantes ou eficácia erga omnes são consideradas fontes secundárias de direito administrativo, e não fontes principais. c) São exemplos de manifestação do princípio da especialidade o exercício do poder de polícia e as chamadas cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. d) Decorrem do princípio da indisponibilidade do interesse público a necessidade de realizar concurso público para admissão de pessoal permanente e as restrições impostas à alienaçãode bens públicos. e) Dizer que o direito administrativo é um ramo do direito público significa o mesmo que dizer que seu objeto está restrito a relações jurídicas regidas pelo direito público. Questão 2: CESPE - AE ES/SEGER ES/Administração/2013 - Acerca de governo, Estado e administração pública, assinale a opção correta. a) Atualmente, Estado e governo são considerados sinônimos, visto que, em ambos, prevalece a finalidade do interesse público. b) São poderes do Estado: o Executivo, o Legislativo, o Judiciário e o Ministério Público. c) Com base em critério subjetivo, a administração pública confunde-se com os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado. d) O princípio da impessoalidade traduz-se no poder da administração de controlar seus próprios atos, podendo anulálos, caso se verifique alguma irregularidade. e) Na Constituição Federal de 1988 (CF), foi adotado um modelo de separação estanque entre os poderes, de forma que não se podem atribuir funções materiais típicas de um poder a outro. Questão 3: CESPE - AE ES/SEGER ES/Direito/2013 - Com base na doutrina sobre a teoria geral do direito administrativo, assinale a opção correta. a) A aprovação, pelo Poder Legislativo, de lei que conceda pensão vitalícia à viúva de ex-combatente, embora constitua formalmente ato legislativo, caracteriza materialmente o exercício de função administrativa. b) De acordo com a doutrina, o aspecto objetivo formal da função do Estado diz respeito aos sujeitos ou agentes da função pública. c) O Estado, por gerir o interesse da sociedade, somente pode exercer sua função administrativa sob o regime do direito público. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 62 d) O princípio da indisponibilidade do interesse público, voltado ao administrado, diz respeito à impossibilidade de alienação do bem público quando o particular lhe detiver a posse. e) De acordo com a doutrina majoritária, não existe exclusividade no exercício das funções pelos poderes da República. Assim, o Poder Executivo exerce função jurisdicional quando julga seus agentes por irregularidades cometidas no exercício do cargo. Questão 4: CESPE - AJ TJDFT/TJDFT/Judiciária/"Sem Especialidade"/2013 - Administração pública em sentido orgânico designa os entes que exercem as funções administrativas, compreendendo as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes incumbidos dessas funções. Questão 5: CESPE - Proc (MPTC-DF)/TC-DF/2013 - De acordo com o critério legalista, o direito administrativo compreende o conjunto de leis administrativas vigentes no país, ao passo que, consoante o critério das relações jurídicas, abrange o conjunto de normas jurídicas que regulam as relações entre a administração pública e os administrados. Essa última definição é criticada por boa parte dos doutrinadores, que, embora não a considerem errada, julgam-na insuficiente para especificar esse ramo do direito, visto que esse tipo de relação entre administração pública e particulares, também se faz presente em outros ramos. Questão 6: CESPE - AJ TRT10/TRT 10/Judiciária/"Sem Especialidade"/2013 - Em decorrência do princípio da legalidade, a lei é a mais importante de todas as fontes do direito administrativo. Questão 7: ESAF - AnaTA MF/MF/2013 - Considerando o conceito de administração pública e seus princípios, bem como as fontes do Direito Administrativo, assinale a opção correta. a) Pelo princípio da Tutela, a Administração Pública exerce o controle sobre seus próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário. b) De acordo com o critério funcional, o conceito de Administração Pública é um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas. c) As decisões meramente administrativas que promanem dos Tribunais comuns ou especiais são relevantes fontes jurisprudenciais do Direito Administrativo, aplicando-se a situações já ocorridas, desde que benéficas à Administração Pública. d) Do princípio da eficiência decorre a necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas. e) O sentido subjetivo da expressão Administração Pública está relacionado à natureza da atividade exercida por seus próprios entes. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 63 Questão 8: FGV - AP (SEJAP MA)/SEJAP/2013 - A doutrina administrativista aponta a existência de uma diferença entre a função de governo e a função administrativa. Diante dessa diferenciação, analise as afirmativas a seguir. I. As funções de governo estão mais próximas ao objeto do direito constitucional, enquanto a função administrativa é objeto do direito administrativo. II. A função de governo tem como um de seus objetivos estabelecer diretrizes políticas, enquanto a função administrativa se volta para a tarefa de executar essas diretrizes. III. A expressão administração pública, quando tomada em sentido amplo, engloba as funções administrativas e as funções de governo. Assinale: a) se todas as afirmativas estiverem corretas. b) se somente as afirmativas II e III estiverem corretos. c) se somente as afirmativas I e II estiverem corretos. d) se somente a afirmativa II estiver correta. e) se somente a afirmativa III estiver correta. Questão 9: CESPE - ATA MIN/MIN/2013 - Na sua acepção formal, entende-se governo como o conjunto de poderes e órgãos constitucionais. Questão 10: CESPE - ATA MIN/MIN/2013 - A administração pratica atos de governo, pois constitui todo aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. Questão 11: CESPE - ATA MIN/MIN/2013 - Os costumes, a jurisprudência, a doutrina e a lei constituem as principais fontes do direito administrativo. Questão 12: CESPE - AnaTA MIN/MIN/2013 - Em sentido objetivo, a expressão administração pública denota a própria atividade administrativa exercida pelo Estado. Questão 13: CESPE - AFRE ES/SEFAZ ES/2013 - Acerca do direito administrativo, assinale a opção correta. a) A administração pública confunde-se com o próprio Poder Executivo, haja vista que a este cabe, em vista do princípio da separação dos poderes, a exclusiva função administrativa. b) A ausência de um código específico para o direito administrativo reflete a falta de autonomia dessa área jurídica, devendo o aplicador do direito recorrer a outras disciplinas subsidiariamente. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 64 c) O direito administrativo visa à regulação das relações jurídicas entre servidores e entre estes e os órgãos da administração, ao passo que o direito privado regula a relação entre os órgãos e a sociedade. d) A indisponibilidade do interesse público, princípio voltado ao administrado, traduz-se pela impossibilidade de alienação ou penhora de um bem público cuja posse detenha o particular. e) Em sentido subjetivo, a administração pública confunde-se com os próprios sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado. Questão 14: CESPE - Adm (MJ)/MJ/2013- O Poder Executivo compõe, junto com o Poder Legislativo, o Poder Judiciário e o Ministério Público, a quadripartição de poderes no Estado brasileiro. Gabarito 1) D 2) C 3) A 4) Certo 5) Certo 6) Certo 7) B 8) A 9) Certo 10) Errado 11) Certo 12) Certo 13) E 14) Errado 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 65 QUESTÕES COMENTADAS Questão 1: CESPE - AJ TRE MS/TRE MS/Judiciária/2013 - Em relação ao objeto e às fontes do direito administrativo, assinale a opção correta. a) O Poder Executivo exerce, além da função administrativa, a denominada função política de governo ² como, por exemplo, a elaboração de políticas públicas, que também constituem objeto de estudo do direito administrativo. b) As decisões judiciais com efeitos vinculantes ou eficácia erga omnes são consideradas fontes secundárias de direito administrativo, e não fontes principais. c) São exemplos de manifestação do princípio da especialidade o exercício do poder de polícia e as chamadas cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. d) Decorrem do princípio da indisponibilidade do interesse público a necessidade de realizar concurso público para admissão de pessoal permanente e as restrições impostas à alienação de bens públicos. e) Dizer que o direito administrativo é um ramo do direito público significa o mesmo que dizer que seu objeto está restrito a relações jurídicas regidas pelo direito público. Comentários: A resposta é letra D. Há dois princípios informadores do regime jurídico Administrativo: o da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade do interesse público. O da supremacia traduz as prerrogativas do Estado, como, por exemplo, a autotutela dos atos e a desapropriação. A indisponibilidade, por sua vez, cria uma série de restrições para o Estado, como, por exemplo, a observância a determinados princípios, como o do concurso público e o da licitação. Os demais itens estão incorretos. Vejamos: Na letra A, o Poder Executivo é responsável pela elaboração das políticas públicas. No entanto, as políticas públicas é assunto reservado à ciência da Administração. Na letra B, os precedentes judiciais, no Brasil, não possuem, de regra, efeito vinculante e erga omnes. Ou seja, não vigora, entre nós, o chamado ³VWDUH�GHFLVLV´��WtSLFR�GR�VLVWHPD�QRUWH-americano, em que as decisões judiciais vinculam as instâncias inferiores. No entanto, há exceções, como, por exemplo, as decisões adotadas nas ações abstratas, como as Ações Direta de Inconstitucionalidade. Nesse caso, a decisão judicial funciona como verdadeira fonte principal. Na letra C, o princípio da especialidade se refere à criação das Entidades 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 66 da Administração Indireta. É uma decorrência, perceba, do princípio da eficiência. Retira-se da periferia certas atribuições e repassam-se às pessoas jurídicas, conferindo-se, assim, maior especialidade. Na letra E, de fato, o Direito Administrativo é um ramo do direito público, e o seu objeto é regido pelo direito público. No entanto, na existência de lacunas, é possível a aplicação subsidiária do Direito Privado. Questão 2: CESPE - AE ES/SEGER ES/Administração/2013 - Acerca de governo, Estado e administração pública, assinale a opção correta. a) Atualmente, Estado e governo são considerados sinônimos, visto que, em ambos, prevalece a finalidade do interesse público. b) São poderes do Estado: o Executivo, o Legislativo, o Judiciário e o Ministério Público. c) Com base em critério subjetivo, a administração pública confunde-se com os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado. d) O princípio da impessoalidade traduz-se no poder da administração de controlar seus próprios atos, podendo anulálos, caso se verifique alguma irregularidade. e) Na Constituição Federal de 1988 (CF), foi adotado um modelo de separação estanque entre os poderes, de forma que não se podem atribuir funções materiais típicas de um poder a outro. Comentários: A resposta é letra C. Há dois aspectos principais da Administração Pública: subjetivo e objetivo. Em um primeiro sentido, subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade? Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave, para identificação do sentido: qual a atividade (função) exercida? Os demais itens estão incorretos. Vejamos: Na letra A, os conceitos de Estado e Governo são inconfundíveis entre si. O Estado assume diversas funções, como legislativa, judicante e 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 67 administrativa. E em apenas uma acepção pode o Estado ser considerado atividade governamental. Na letra B, no Brasil, a doutrina majoritária não considera o MP poder da República. São poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Na letra D, o poder de controle sobre os próprios atos é o princípio da autotutela. Acha-se, atualmente, estampado na Súmula 473 do STF. Na letra E, no Brasil, a separação de poderes é moderada, permitindo-se que, ao lado de uma função típica, haja ou possa haver o exercício de uma atípica. No caso, por exemplo, todos os Poderes estruturais do Estado administram. Questão 3: CESPE - AE ES/SEGER ES/Direito/2013 - Com base na doutrina sobre a teoria geral do direito administrativo, assinale a opção correta. a) A aprovação, pelo Poder Legislativo, de lei que conceda pensão vitalícia à viúva de ex-combatente, embora constitua formalmente ato legislativo, caracteriza materialmente o exercício de função administrativa. b) De acordo com a doutrina, o aspecto objetivo formal da função do Estado diz respeito aos sujeitos ou agentes da função pública. c) O Estado, por gerir o interesse da sociedade, somente pode exercer sua função administrativa sob o regime do direito público. d) O princípio da indisponibilidade do interesse público, voltado ao administrado, diz respeito à impossibilidade de alienação do bem público quando o particular lhe detiver a posse. e) De acordo com a doutrina majoritária, não existe exclusividade no exercício das funções pelos poderes da República. Assim, o Poder Executivo exerce função jurisdicional quando julga seus agentes por irregularidades cometidas no exercício do cargo. Comentários: A resposta é letra A. Para a resolução deste quesito, é importante entendermos os conceitos das atividades estatais sob os aspectos objetivo-material e objetivo- formal. O critério objetivo que leva em consideração o conteúdo do ato praticado divide-se, como dito, em objetivo-material e objetivo-formal. De acordo com o objetivo-material, são levados em consideração os elementos intrínsecos das funções dos Poderes, nessa ordem: 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº.Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 68 - Legislativo: responsável pela edição de leis, essas dotadas de generalidade e de abstração (elementos intrínsecos); - Judiciário: definição de litígios, pacificando-os (elemento intrínseco ± resolução dos litígios); - Executivo: cabe-lhe a satisfação dos interesses coletivos. Agora, segundo o objetivo-formal, as funções do Estado são determinadas pelas características essenciais, típicas, pelo tratamento normativo que lhe corresponda, nessa ordem: - Legislativo: as leis são originárias, contam com o atributo da novidade; - Judiciário: a resolução dos litígios é dotada de definitividade; - Executivo: a atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvolver em razão de comandos infralegais, e, em alguns excepcionais, infraconstitucionais. Critério Objetivo Poderes da República Material (Conteúdo em si) Formal (regime jurídico) Poder Executivo Produção de atos com efeitos concretos Produção de atos complementares às leis Poder Legislativo Produção de atos gerais e abstratos NOVIDADE Poder Judiciário Resolução de litígios DEFINITIVIDADE Então, a pensão é ou não Lei? Sim, é lei. As leis em sentido formal são os atos normativos editados de acordo com o devido processo legislativo constitucional, ou seja, são os atos 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 69 editados pelas Casas Legislativas, tenham ou não generalidade ou de abstração. Por exemplo: uma lei de concessão de pensão aos pais de determinado militar falecido, por exemplo, não possui os atributos da generalidade e da abstração. Com outras palavras, tem a forma de lei, mas o conteúdo não é necessariamente de lei, constituindo no que a doutrina reconhece como leis com efeitos concretos. Agora, volta ao quadro, e procura identificar com o que parece o conteúdo da pensão: sentença ou ato administrativo? Isso mesmo. Visa à produção de efeitos concretos, logo, embora lei em sentido formal [nasceu no Legislativo], materialmente mais se aproxima dos atos administrativos. Os demais itens estão incorretos. Vejamos: Na letra B, são dois os aspectos da função pública: o subjetivo e o objetivo. O objetivo, como nome denuncia, refere-se à atividade, ao conteúdo propriamente dito. O subjetivo ou orgânico, por sua vez, diz respeito àqueles que realizam a função pública. Logo os agentes e pessoas atrelam-se ao sentido subjetivo. Na letra C, a doutrina aponta para a existência do Regime Jurídico da Administração, de tal sorte a contemplar o Regime de Direito Privado e Público a que se submete a Administração. Por exemplo: as sociedades de economia mista são pessoas de Direito Privado, e, de regra, submetem-se ao regime privatístico. Ademais, mesmo entidades de Direito Público podem, em certos momentos, editar atos socorrendo-se do Direito Privado, como, por exemplo, na celebração de contratos de locação, seguro e financiamento. Na letra D, os bens públicos são de três espécies: uso comum do povo [exemplo das ruas e Praças], uso especial [exemplo das Repartições Públicas] e dominicais [exemplo das Terras Devolutas]. As duas primeiras categorias [uso comum e especial] são inalienáveis, enquanto afetados ao interesse público [ou seja, precisam, para a alienação, ser desafetados]. Já os dominicais compõem o patrimônio fiscal do Estado, e, bem por isso, passíveis de alienação, observadas as diretrizes da Lei 8.666, de 1993. Logo não há ofensa ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Na letra E, não há verdades absolutas em provas. Porém, como tenho 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 70 ensinado em meus cursos, o Poder Executivo não exerce função jurisdicional. Abaixo, transcrevo o entendimento do autor José dos Santos Carvalho Filho, acompanhado pela ilustre organizadora: ³2V� Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize. O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a FUNÇÃO JURISDISCIONAL quando o Senado processa e julga o Presidente da República nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce também a FUNÇÃO ADMINISTRATIVA quando organiza seus serviços internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF). O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional), pratica atos no exercício de FUNÇÃO NORMATIVA, como na elaboração dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, "a", CF), e de FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, quando organiza os seus serviços (art. 96, I, "a", "b", "c"; art. 96, II, "a", "b" etc.). Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrativa, desempenha também FUNÇÃO ATÍPICA NORMATIVA, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto à FUNÇÃO JURISDICIONAL, o sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo. Questão 4: CESPE - AJ TJDFT/TJDFT/Judiciária/"Sem Especialidade"/2013 - Administração pública em sentido orgânico designa os entes que exercem as funções administrativas, compreendendo as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes incumbidos dessas funções. Comentários: O item está CERTO. A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. Vejamos: Administração Pública Sentido AMPLO RESTRITO 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 71 Subjetivo, Orgânico e Formal Órgãos Governamentais e Administrativos Apenas órgãos administrativos Objetivo, Material ou Funcional Funções políticas e administrativas Apenas funções administrativas Perceba que, em sentido orgânico, a Administração diz respeito aos órgãos, pessoas e agentes administrativos. Enfim, são todos aqueles que exercem a atividade administrativa. A atividade, em si, refere-se ao sentido objetivo de Administração Pública. Questão 5: CESPE - Proc (MPTC-DF)/TC-DF/2013 - De acordo com o critério legalista, o direito administrativo compreende o conjunto de leis administrativas vigentes no país, ao passo que, consoante o critério das relações jurídicas, abrange o conjunto de normas jurídicas que regulam as relações entre a administração pública e os administrados. Essa última definição é criticada por boa parte dos doutrinadores, que, embora não a considerem errada, julgam-na insuficiente para especificar esse ramo do direito, visto que esse tipo de relação entre administração pública e particulares, também se faz presente em outros ramos. Comentários: O item está CERTO. Coma revolução francesa, e império da burguesia, houve grande preocupação de se consolidar, codificar, o direito que andava espalhado pela natureza em papel (leia-se: positivação do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidadãos maior segurança em suas liberdades e, sobretudo, propriedades. Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares (leia- se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos. Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência, e dos costumes. Pensemos juntos: há um cartaz na entrada do metrô que diz ± ³proibido HQWUDGD� FRP� FmHV´; outro na entrada de um Parque que diz ± 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 72 ³SURLELGR� HQWUDGD� FRP� YHtFXORV� DXWRPRWRUHV´. De acordo com o critério exegético (legalista), a solução seria de se admitir a entrada com cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por exemplo. Porém, nos dias atuais, isso não seria possível, tendo, por exemplo, o princípio da razoabilidade. Questão 6: CESPE - AJ TRT10/TRT 10/Judiciária/"Sem Especialidade"/2013 - Em decorrência do princípio da legalidade, a lei é a mais importante de todas as fontes do direito administrativo. Comentários: O item está CERTO. No estudo do Direito Administrativo, encontramos, comumente, as seguintes formas de expressão: I) lei; II)jurisprudência; III) doutrina; IV) costumes; V) princípios. A lei é considerada a primordial entre as fontes do Direito Administrativo Brasileiro, geradora e extintiva de direitos e obrigações, impondo-se tanto à conduta dos particulares, quanto à ação estatal. Por convivermos em Estado de Direito, as leis obrigam, sobretudo, o próprio Legislador, e os aplicadores (Judiciário e Executivo). Para Alexandre dos Santos Aragão, grande parte das leis atuais de Direito Administrativo são ³OHLV-TXDGUR´� RX� ³OHLV-PROGXUD´�� SRLV�� QR� OXJDU�GH�SRUPHQRUL]DU� R� WHPD�� incorporam menções a princípios, finalidades e valores, deixando amplo campo de decisão a cargos dos administradores. Enquanto fonte, a lei tem um sentido amplo (lato sensu), abrangendo todas as normas produzidas pelo Estado que digam respeito, de alguma maneira, à atividade administrativa. Com efeito, a lei abrange desde a maior de todas - a Constituição Federal -, passando por leis complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias e outras normas com força de lei, como tratados internacionais. No conceito amplo, devem ser considerados, também, os regulamentos, as resoluções, os regimentos e as instruções. Por fim, esclareço que a lei costuma ser corretamente indicada como 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 73 fonte escrita e primária para o Direito Administrativo. Porém, é necessário UHJLVWUDU� TXH� D� H[SUHVVmR� ³SULPiULD´� p� DSOLFiYHO� SDUD� RV� YHtFXORV� normativos aptos a criar e extinguir direitos e obrigações. Incluem-se, na espécie, a Constituição Federal e as leis em sentido estrito, como, por exemplo, leis complementares e ordinárias (art. 59 da CF, de 1988). Questão 7: ESAF - AnaTA MF/MF/2013 - Considerando o conceito de administração pública e seus princípios, bem como as fontes do Direito Administrativo, assinale a opção correta. a) Pelo princípio da Tutela, a Administração Pública exerce o controle sobre seus próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário. b) De acordo com o critério funcional, o conceito de Administração Pública é um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas. c) As decisões meramente administrativas que promanem dos Tribunais comuns ou especiais são relevantes fontes jurisprudenciais do Direito Administrativo, aplicando-se a situações já ocorridas, desde que benéficas à Administração Pública. d) Do princípio da eficiência decorre a necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas. e) O sentido subjetivo da expressão Administração Pública está relacionado à natureza da atividade exercida por seus próprios entes. Comentários: A resposta é letra B. Para o critério da Administração Pública, o Direito Administrativo é percebido em duas acepções: subjetiva e objetiva. No sentido subjetivo ou orgânico, o Direito leva em consideração aqueles que praticam a ação, no caso, ³DJHQWHV�� SHVVRDV� H� yUJmRV´. Por sua vez, na acepção objetiva ou funcional ou material, o Direito diz respeito às atividades propriamente realizadas pelas pessoas do Estado. Em sentido finalístico, o Estado-administrador desempenha: serviços públicos, poder de polícia, fomento e intervenção. Em minhas aulas, costumo alertar para o fato de que as bancas preferem o uso dos sinônimos. O sentido subjetivo diz respeito ao sujeito, enfim, DTXHOH� TXH� SUDWLFD�� 3RU� LVVR�� D� EDQFD� SUHIHUH� FLWDU� ³RUJkQLFR� H� IRUPDO´�� 3DUD�R�VHQWLGR�REMHWLYR��D�EDQFD��QR�FDVR��XVD�DV�H[SUHVV}HV�³PDWHULDO´� ou ³IXQFLRQDO´. Os demais quesitos estão incorretos. Vejamos: 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 74 Na letra A, os conceitos de tutela e autotutela referem-se a controle efetuado pela Administração, e reconhecido, por parte da doutrina, como princípios. Apesar disso, são conceitos inconfundíveis. A autotutela, por exemplo, vem estampada na Súmula 473 do STF, e dá a prerrogativa de o Estado anular ou revogar seus próprios atos. A palavra-chave é ³FRQWUROH� VREUH� RV� SUySULRV� DWRV´. Já a tutela é decorrência do princípio da especialidade, é o que dá a prerrogativa de a Administração Direta controlar a Administração Indireta. Perceba que a banca só fez inverter os conceitos! Na letra C, há um conjunto de erros. O primeiro detalhe é que a fonte do Direito Administrativo é a jurisprudência dos Tribunais, no caso, reconhecida como reiteradas decisões expedidas em um único sentido. As decisões administrativas, advindas do Judiciário, não servem de fonte para a Administração Pública. Eventualmente, o conjunto de decisões meramente administrativas podem se configurar em praxes administrativas. O outro erro é que a jurisprudência, enquanto fonte do Direito Administrativo, é aplicada positiva ou negativamente para a Administração Pública. Na letra D, são aplicações do princípio da continuidade do serviço público institutos como: a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas. Vigora a ideia de que o serviço não pode sofrer solução de continuidade. O princípio da eficiência,por sua vez, remete-nos à necessidade de a atuação do servidor ser rápida, perfeita e com bom rendimento funcional. Na letra E, a banca só fez inverter os conceitos de objetivo e subjetivo. No sentido objetivo, a expressão Administração Pública está relacionada à natureza da atividade exercida por seus próprios entes. Questão 8: FGV - AP (SEJAP MA)/SEJAP/2013 - A doutrina administrativista aponta a existência de uma diferença entre a função de governo e a função administrativa. Diante dessa diferenciação, analise as afirmativas a seguir. I. As funções de governo estão mais próximas ao objeto do direito constitucional, enquanto a função administrativa é objeto do direito administrativo. II. A função de governo tem como um de seus objetivos estabelecer diretrizes políticas, enquanto a função administrativa se volta para a tarefa de executar essas diretrizes. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 75 III. A expressão administração pública, quando tomada em sentido amplo, engloba as funções administrativas e as funções de governo. Assinale: a) se todas as afirmativas estiverem corretas. b) se somente as afirmativas II e III estiverem corretos. c) se somente as afirmativas I e II estiverem corretos. d) se somente a afirmativa II estiver correta. e) se somente a afirmativa III estiver correta. Comentários: $�UHVSRVWD�p�OHWUD�³$´��9��9��9�. A Administração Pública, em sentido amplo, e nos aspectos objetivos e subjetivos, envolvem os órgãos e as funções políticas e as administrativas. No aspecto objetivo, a Administração Pública designa às funções políticas (chamadas de Governo) e administrativas. No sentido subjetivo, a Administração traduz no conjunto de órgãos e pessoas políticas e administrativas. Daí a correção do item III. Uma das diferenças apontadas, pela doutrina, é que as funções de governo são regidas, predominantemente, pelo Direito Constitucional. Já as administrativas acham-se no campo infraconstitucional. Daí a correção do item I. As funções administrativas são de natureza executiva, concretizadoras, e mais vinculadas. Já as de Governo são mais neutras e discricionárias, traduzindo-se na definição das políticas públicas, no desenho dos destinos da nação. Daí, inclusive, a correção do item II. Questão 9: CESPE - ATA MIN/MIN/2013 - Na sua acepção formal, entende-se governo como o conjunto de poderes e órgãos constitucionais. Comentários: GOVERNO SOBERANO diz respeito ao elemento condutor, responsável pela organização do Estado, afinal não há Estado real sem soberania! Formalmente, o Governo diz respeito aos órgãos de alta estatura constitucional, tal como a Presidência da República, Ministérios, Câmara dos Deputados, etc. São órgãos, portanto, componentes do Poder, dado ao Estado Brasileiro. Questão 10: CESPE - ATA MIN/MIN/2013 - A administração pratica atos de governo, pois constitui todo aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 76 Comentários: 2� WHUPR� ³$GPLQLVWUDomR� 3~EOLFD´� HQYROYH�� HP� VHQWLGR� DPSOR�� DOpP� GRV� órgãos e funções administrativas, os órgãos e funções políticas. Que tal separarmos, desde logo, as funções políticas (de Governo) das funções administrativas? As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas de forma, basicamente, vinculada, visando o atendimento concreto e direto GR� LQWHUHVVH� GD� FROHWLYLGDGH�� 2� ³FRQFUHWR´� p� SRQWR� GLVWLQWLYR� GD� função legislativa, tLSLFDPHQWH�DEVWUDWD��2�³GLUHWR´�WHP�FRPR�FRQWUDSRQWR� a função judicante, em que o exercício dá-se por provocação do particular (princípio da inércia ou demanda). Já as funções do Governo são as realizadas pela alta cúpula da Administração. São de extração constitucional, como, por exemplo, o ato de declaração de Guerra pelo chefe do Executivo Federal. São chamadas também de funções políticas, em que os traços marcantes são: a coordenação, a direção, o planejamento. São os núcleos do Estado, marcados pela maior discricionariedade, definidores das políticas públicas. Acrescente-se que as funções políticas ou de governo concentram-se, primariamente, nos Poderes Executivo e Legislativo. Isso mesmo. ³3ULPDULDPHQWH´��$ILQDO��QR�%UDVLO��VHJXQGR�R�67)��R�-XGLFLirio, ainda que indiretamente, pode contribuir para a implementação de políticas públicas. De toda forma, a Administração não pratica atos de governo, que são de natureza política, essencialmente. Os atos da Administração são tecnicistas, referentes, portanto, a atividades desprovidas de sentido político. O item está ERRADO, portanto. Questão 11: CESPE - ATA MIN/MIN/2013 - Os costumes, a jurisprudência, a doutrina e a lei constituem as principais fontes do direito administrativo. Comentários: Como todo e qualquer ramo jurídico, o direito administrativo tem lá suas fontes. São elas: I) lei; II) jurisprudência; III) doutrina; IV) costumes; V) princípios. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 77 Note que o examinador não enumerou os princípios dentre as PRINCIPAIS fontes do Direito Administrativo. Mas não há problema nisso. Há quem da doutrina defenda exatamente essa tese. O item, então, está certo. Questão 12: CESPE - AnaTA MIN/MIN/2013 - Em sentido objetivo, a expressão administração pública denota a própria atividade administrativa exercida pelo Estado. Comentários: De fato, as expressões Governo e Administração não se confundem, apesar de a segunda, se adotada em sentido amplo, acabar por envolver o Governo. Mas, estrito senso, Administração é atividade técnica, que não se confunde com Governo, insiste-VH�� 2� WHUPR� ³$GPLQLVWUDomR� 3~EOLFD´� envolve, em sentido amplo, além dos órgãos e funções administrativas, os órgãos e funções políticas. As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas de forma, basicamente, vinculada, visando o atendimento concreto e direto do interesse da coletividade. O ³FRQFUHWR´�p�SRQWR�GLVWLQWLYR�GD�IXQomR�OHJLVODWLYD��WLSLFDPHQWH�DEVWUDWD��2� ³GLUHWR´�WHP�FRPR�FRQWUDSRQWR�D�IXQomR�MXGLFDQWH��HP�TXH�R�H[HUFtFLR�Gi- se por provocação do particular (princípio da inércia ou demanda). Já as funções de Governo são as realizadas pela alta cúpula da Administração. São de extração constitucional, como, por exemplo, o ato de declaração de Guerra pelo chefe do Executivo Federal. São chamadas também de funções políticas, em que os traços marcantes são: a coordenação, a direção, o planejamento. São os núcleos das atividades do Estado, marcados pela maior discricionariedade, definidores das políticas públicas. Mas, como dito no começo, e também afirmado pelo examinador, as funções e as expressões Governo e Administração não se confundem apesar de ser esta última mais abrangente. Questão 13: CESPE - AFRE ES/SEFAZ ES/2013 - Acerca do direito administrativo, assinale a opção correta. a) A administração pública confunde-se com o próprio Poder Executivo, haja vista que a este cabe, em vista do princípio da separação dos poderes, a exclusiva função administrativa. b) A ausência de um código específicopara o direito administrativo reflete a falta de autonomia dessa área jurídica, devendo o aplicador do direito recorrer a outras disciplinas subsidiariamente. c) O direito administrativo visa à regulação das relações jurídicas entre servidores e entre estes e os órgãos da administração, ao passo que o direito privado regula a relação entre os órgãos e a sociedade. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 78 d) A indisponibilidade do interesse público, princípio voltado ao administrado, traduz-se pela impossibilidade de alienação ou penhora de um bem público cuja posse detenha o particular. e) Em sentido subjetivo, a administração pública confunde-se com os próprios sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado. Comentários: A resposta é letra E. Essa é uma questão clássica em concursos públicos. Para a definição de Direito Administrativo e o seu objeto, surgiram várias teorias, como do serviço público, legalista (exegética ou caótica), residual ou negativista e o critério da Administração Pública. No Brasil, das correntes existentes, prevalece o critério da Administração Pública, o qual conjuga, para a definição do Direito Administrativo, o aspecto subjetivo e o objetivo. Pelo critério objetivo, o Direito Administrativo traduz-se na atividade propriamente dita, e, por isso, é sinônimo para critério funcional ou material. São atividades finalísticas do Estado: serviço público, poder de polícia, fomento e intervenção. Já pelo aspecto subjetivo, a Administração Pública confunde-se com os próprios sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado. São os órgãos, agentes e pessoas administrativas. Os demais itens estão incorretos. Vejamos: Na letra A, não adotamos, no Brasil, o critério do Poder Executivo. Segundo esta corrente, o Direito Administrativo provém exclusivamente do Poder Executivo. Ocorre que, no Brasil, a separação de poderes não é rígida, logo, ficam os demais Poderes livres para o exercício de funções atípicas. É fora de dúvida de que, no Brasil, o Legislativo e o Judiciário administram, quando, por exemplo, licitam e realizam concursos públicos. Na letra B, o Direito Administrativo, de fato, não é plenamente Codificado. Não há, à semelhança do Código Penal, Civil e Tributário, qualquer Código de Direito Administrativo. Isso, no entanto, não quer significar que o Direito Administrativo não seja autônomo. Na letra C, o Direito Administrativo é ramo do Direito Público, e regula as relações entre o Estado e os administrados, bem como entre os órgãos estatais e seus servidores. A distinção em relação ao Direito Privado é a posição de verticalidade das relações públicas. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 79 Na letra D, a indisponibilidade do interesse público é um inibidor da atuação do administrador, afinal não é livre para fazer ou deixar de fazer qualquer coisa, a não ser que admitida em lei. Ademais, embora os bens públicos sejam, de fato, impenhoráveis, podem ser objeto de alienação, nos termos da Lei 8.666/1993. Questão 14: CESPE - Adm (MJ)/MJ/2013 - O Poder Executivo compõe, junto com o Poder Legislativo, o Poder Judiciário e o Ministério Público, a quadripartição de poderes no Estado brasileiro. Comentários: O item está ERRADO. Quadripartição de Poderes?! Dispõe o art. 2º da CF/1988: Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Apesar da importância e relevo do Ministério Público, este órgão é apenas função essencial à Justiça, não podendo ser considerado Poder. 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 80 ³RESUMINHO´ DO ENCONTRO Estado: conceito, elementos e classificações. Elementos constitutivos 9 Povo: elemento humano, base demográfica. Traduz a ideia de cidadão. 9 Território: limites do Estado, base geográfica. 9 Governo soberano: elemento condutor, responsável pela organização do Estado. 9 Finalidade: são os objetivos de interesse público a serem perseguidos pelo Estado. Principais formas de organização 9 Confederação: reunião de Estados soberanos. 9 Estado Unitário (puro e impuro): centro de poder único, responsável por todas as atribuições políticas (exemplo do Chile). 9 Estado Federal: diferentes polos de poder político atuando de forma autônoma entre si (exemplo do Estado Brasileiro). Figuras jurídicas 9 União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios: entes políticos/federados integrantes da Federação. Pessoas jurídicas de Direito Público interno. 9 Territórios: detêm competências exclusivamente administrativas, não sendo considerados entes federados. Doutrinariamente, são definidos como autarquias da União (autarquias territoriais). Estado brasileiro - Forma de Estado: Federalismo Conceito relativo à distribuição interna de poder por diferentes centros políticos. 9 Pessoas políticas: entes da Federação que possuem capacidade de tríplice autonomia (autogoverno, autoadministração e auto- organização). 9 Entidades da Administração Indireta: autarquias, associações públicas, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas são pessoas jurídicas exclusivamente administrativas. Estado brasileiro - Forma de Governo: República Refere-se a quem deve exercer o poder e como este se exerce. 9 Características: legitimidade popular (chefes do Poder Executivos e Casas Legislativas), temporariedade de mandatos eletivos e prestação de contas pelos gestores públicos. Estado Democrático Compromisso formal de evolução para a ideia de Constituição Dirigente, preocupada com os direitos de 1ª geração (civis e políticos) e 2ª geração (sociais). Estado de Direito Estado cria as leis (normas) para que a todos sejam impostas, inclusive a si mesmo (rule of law). Origens históricas do Direito Administrativo: conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Principais funções do Estado ± tripartição de Poderes Cada Poder, embora possuindo suas funções normais, também desempenha materialmente funções pertencentes a Poder diverso, desde que autorizado pela Constituição Federal. No entanto, ao Poder Executivo não é dado o exercício da atividade jurisdicional com força de definitividade - conceito material de jurisdição (princípio da inafastabilidade de jurisdição). 9 Legislar: função típica do Poder Legislativo (criação de direito novo). 9 Administrar: função típica do Poder Executivo. Utiliza a norma jurídica criada para dar atendimento às demandas concretas da 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 81 coletividade. 9 Julgar: função típica do Poder Judiciário. Aplica o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo. Ramos e sub-ramos do Direito 9 Direito Privado: governado pela autonomia de vontade. As partes elegem as finalidades que desejam alcançar, servindo-se dos meios não contrários ao Direito. São seus sub-ramos o DireitoCivil e o Direito Comercial. 9 Direito Público: ocupa-se de interesses da sociedade como um todo. Não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de dever de atendimento ao interesse público. São seus sub-ramos o Direito Constitucional, o Direito Tributário e o Direito Administrativo. 9 Direito Social: divisão sui generis, citada por literatura especializada como um ramo responsável pelos direitos concernentes aos hipossuficientes. Formação do Direito Administrativo Brasileiro Contribuições de diversos direitos nacionais (francês, inglês, italiano, alemão, e outros). No entanto, possui no direito francês (base romanística) diversos exemplos de contribuições: 9 Responsabilidade civil objetiva do Estado: ideia de que o Estado será responsável pelos atos lícitos ou ilícitos dos agentes; 9 Presença de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos: cláusulas que garantem a posição de supremacia do Estado sobre os particulares; 9 Princípio da moralidade administrativa: previsão expressa no texto constitucional; 9 Regime legal dos servidores: finalidade de se evitar o sistema de GHVSRMRV� �³spoil system´�� - entrada de novo governante, novo corpo de servidores agraciados. Não vigora entre nós o sistema francês de duas jurisdições ± sistema contencioso; o traço da formação de nosso sistema de jurisdição advém da contribuição do sistema inglês (sistema de jurisdição una ou única). 9 Coisa julgada administrativa: decisão tornou-se irretratável apenas para a própria Administração, não impedindo que seja apreciada pelo Poder Judiciário se causar lesão ou ameaça de lesão. Portanto, ocorre apenas dentro da Administração Pública, ora porque a decisão tornou-se irrecorrível, ora porque se está diante de atos irrevogáveis. 9 Coisa julgada material: acarreta a impossibilidade (imutabilidade) de as decisões serem revistas no próprio processo objeto da decisão ou em outros processos em que haja identidade de partes, causa de pedir e pedido. 9 Coisa julgada formal: é a impossibilidade de a sentença ser alterada dentro do próprio processo. Possui conteúdo menos amplo que o conceito de coisa julgada material. 9 Instância administrativa de curso forçado: apesar de a regra ser de que qualquer matéria pode ser levada à apreciação judicial, em alguns casos exige-se a necessidade de exaurimento das vias administrativas para obter-se o provimento judicial, tais como: 9 Processos administrativos referentes à Justiça Desportiva; 9 Reclamação a ser interposta perante o STF em razão do descumprimento do teor da Súmula Vinculante; 9 Art. 5º, I, da Lei 12.016, de 2009 (nova Lei do Mandado de Segurança - MS), que dispõe que o MS não é cabível se houver recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; 9 Súmula Vinculante nº 24 - Não se tipifica crime material 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 82 contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo; 9 Há doutrinadores que defendem ser o juízo arbitral (a arbitragem) e o habeas data formas de esgotamento prévio ou de condição de acesso ao Judiciário. Codificação do Direito Administrativo Brasileiro - correntes 9 O Direito Administrativo não pode ser codificado: sendo o Direito Administrativo bastante dinâmico, seus defensores apontam para o perigo de petrificar o direito, tornando-o inerte às evoluções, às transformações do mundo, como ocorrido com o Código Civil de 1916 alterado, tão somente, em 2002; 9 O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente: segundo seus defensores, haveria facilitação na compreensão e aplicação das normas, garantindo-se aos administrados maior segurança jurídica; 9 O Direito Administrativo é passível de codificação parcial: das correntes, essa parece ser a menos extremada, não defendendo a inexistência de qualquer código ou a existência de um código totalizante. São exemplos de codificações parciais: Código de Águas; Código Florestal; Lei 8.112/1990; Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal); Lei 8.745/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos). Critérios para a definição do Direito Administrativo 9 Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês: o Direito Administrativo estruturou-se a partir da interpretação de normas jurídicas administrativas e atos complementares. 9 Poder Executivo ou Italiano: o Direito Administrativo é o conjunto de princípios regentes da organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades da Administração. 9 Relações jurídicas: o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da Administração Pública com os administrados. 9 Serviço público: o Direito Administrativo regula a instituição, a organização e o funcionamento dos serviços públicos, bem como a prestação aos administrados. 9 Teleológico: o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins. 9 Hierarquia orgânica: o Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores. Definição do Direito Administrativo Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). É o Direito que rege toda e qualquer atividade de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Administração Pública em sentido subjetivo Também chamado de sentido orgânico ou formal (quem exerce a atividade?), diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa. Abrange órgãos, entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do Estado. Administração Pública em sentido objetivo Também chamado de sentido material ou funcional (qual a atividade/função exercida?), designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 83 própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Alcança as atividades-meio (introversas ou instrumentais) e as seguintes atividades finalísticas (extroversas): 9 fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento em condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades úteis à coletividade. 9 polícia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao exercício de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou do Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública, mas no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa). 9 serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente pela Administração Pública e em regime predominantemente de direito público, em atendimento às necessidades coletivas. 9 intervenção: entendida como a regulamentaçãoe fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), bem como a atuação do Estado diretamente na ordem econômica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuação dá-se por intermédio de empresas públicas e de sociedades de economia mista, instituídas e mantidas pelo Estado. Pode ser dar nas modalidades indireta - realizada em atividade tipicamente regulatória, marcada predominantemente por normas de Direito Público - ou direta - efetua-se por entidades empresariais do Estado, em concorrência com outras empresas do setor, e regidas predominantemente por normas de Direito Privado. O sentido objetivo da administração pública pode ser material ou formal. 9 Material: são levados em consideração os elementos intrínsecos das funções dos Poderes, nessa ordem: 9 Legislativo: responsável pela edição de leis, essas dotadas de generalidade e de abstração (elementos intrínsecos); 9 Judiciário: definição de litígios, pacificando-os (elemento intrínseco ± resolução dos litígios); 9 Executivo: cabe-lhe a satisfação dos interesses coletivos. 9 Formal: as funções do Estado são determinadas pelas características essenciais, típicas, pelo tratamento normativo que lhe corresponda, nessa ordem: 9 Legislativo: as leis são originárias, contam com o atributo da novidade; 9 Judiciário: a resolução dos litígios é dotada de definitividade; 9 Executivo: a atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvolver em razão de comandos infralegais, e, em alguns excepcionais, infraconstitucionais. 9 Função administrativa: função que o Estado, ou aquele que lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierárquicos e que, no sistema constitucional brasileiro, se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário (Celso Antônio Bandeira de Mello). Fontes (formas de expressão) do Direito Administrativo 9 Lei: é a primordial entre as fontes do Direito Administrativo Brasileiro, geradora e extintiva de direitos e obrigações, impondo- se tanto à conduta dos particulares, quanto à ação estatal. Tem um sentido amplo, abrangendo todas as normas produzidas 0 00000000000 - DEMO Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges ʹ aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 84 pelo Estado que digam respeito, de alguma maneira, à atividade administrativa. A Constituição Federal, as leis complementares, ordinárias, delegadas, as medidas provisórias e outras normas com força de lei, como tratados internacionais, são fontes escritas primárias. Regulamentos, resoluções, regimentos e instruções ± normas infralegais são fontes escritas secundárias. 9 Jurisprudência: fonte não escrita, resume-se no conjunto de decisões judiciais ou administrativas reiteradas num mesmo sentido, a respeito de uma matéria. Não se considera jurisprudência uma decisão judicial isolada. No Brasil, a jurisprudência não possui, de regra, força vinculante, mas sim força moral. 9 Doutrina: fonte escrita e mediata (secundária), significa o conjunto dos trabalhos dos estudiosos a respeito do Direito Administrativo, ou seja, os livros, os artigos, os pareceres, elaborados por estudiosos desse ramo jurídico. A doutrina não gera direitos para os particulares; logo, opiniões doutrinárias que sejam desconexas com as leis não podem ser consideradas como fontes para o Direito Administrativo. Entre as leis e a doutrina deve prevalecer o conteúdo das leis. No entanto, a doutrina contrária às leis pode servir para clarear a ideia do legislador no caminho de aperfeiçoamento das leis. 9 Costumes: são os comportamentos reiterados e tidos por obrigatórios pela consciência popular. No que diz respeito ao Direito Administrativo, o costume é de pouca relevância, tendo em vista a ênfase na aplicabilidade do princípio da legalidade. Os costumes ± fontes não escritas e não organizadas - são aplicados quando da deficiência da legislação, sempre segundo a lei (secundum legem) ou para o preenchimento de vácuo legislativo (praeter legem), mas nunca contra a lei (contra legem). 9 Princípios: são os vetores fundamentais que inspiram todo o modo de a Administração se conduzir. São de natureza pré- normativa, ou seja, preexistem, inclusive, à produção das leis, e, bem por isso, contam com a função normogenética (colaboram para a formação das leis). Especificidades do Direito Administrativo (por Alexandre Santos Aragão) 9 Juventude e Mutabilidade: quando comparado, por exemplo, com o milenar Direito Civil, o Direito Administrativo é considerado recente. Isso faz com que muitas das soluções encontradas ainda não se tenham consolidado por completo. 9 Grande influência jurisprudencial: a jurisprudência foi fundamental para o surgimento do Direito Administrativo e para a afirmação de sua autonomia em relação ao Direito Privado. 9 Grande importância dos princípios: pela falta de um código e grande número de regras legislativas e administrativas, os princípios são de peculiar importância para dar unidade e coerência a um sistema tão difuso. 9 Baixa densidade normativa: mais do que em outros ramos do Direito, as normas de Direito Administrativo são frequentemente abertas, isso porque incorporam em seu texto conceitos jurídicos ou técnicos indeterminados, possibilitando o exercício do poder discricionário. 9 Instrumentalidade: o Direito Administrativo é meio para um fim, a realização do interesse público tal como especificado pelo ordenamento jurídico. 0 00000000000 - DEMO
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