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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO AULA 1 – SOCIEDADE INTERNACIONAL E DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 1. SOCIEDADE INTERNACIONAL O que é a Sociedade Internacional?. Quando se pensa em sociedade, visualiza-se um conjunto de pessoas, organizadas num determinado território, com padrões históricos e socio-culturais e objetivos comuns. Na Sociedade Internacional, estes mesmos elementos são encontrados: a permanência, a organização e o objetivo comum. Como afirmou Aristóteles, o “homem é um ser social”, e desde o momento em que ele passou a viver em sociedade, tornou-se necessária a criação de normas de conduta para reger a vida em grupo, harmonizando e regulamentando os interesses individuais, para a pacificação das relações sociais. À medida que os Estados se multiplicaram e realizaram intercâmbios internacionais, nos mais variados campos da vida humana, o Direito foi superando os limites territoriais da soberania estatal rumo à criação de um sistema de normas jurídicas capaz de regular as relações entre os entes internacionais e alcançar objetivos internacionais comuns. É fácil perceber no mundo de hoje, com a globalização, que muitos anseios e preocupações humanas são pontos comuns entre os indivíduos de países e até de continentes diferentes. O homem não vive isolado há muito tempo, pois, como enunciou o poeta inglês John Donne (1572-1631) “Nenhum homem é uma ilha”. A formação da sociedade internacional e do Direito Internacional Público deu-se juntamente com o intercâmbio político e econômico entre os feudos no final da Idade Média e a formação das Cidades-Estado italianas do começo da Idade Moderna, onde as relações entre essas coletividades exigiam normas comuns que as regulassem. Todos os tratados internacionais realizados nesse período eram celebrados sob a égide do Papado e as decisões do Papa passaram a ser respeitadas em todo o continente europeu. Contudo, foi tão somente a partir do século XVII que o DIP aparece como ciência autônoma e sistematizada, notadamente a partir dos tratados de Westfália, de 1648, que colocaram fim à Guerra dos Trinta Anos. A “Paz de Westfália” também marca o surgimento do Estado moderno, pelo fato de que, pela primeira vez se ter reconhecido no plano internacional, a igualdade jurídica formal entre os Estados. Porém, a sociedade internacional e o DIP foram intensificados e expandidos pela interdependência, principalmente econômica e política, a partir da II Guerra Mundial, com a formação dos blocos políticos da OTAN e do Pacto de Varsóvia (cortina de ferro), após a Conferência de Yalta (1945), de várias Organizações internacionais interestatais e do reconhecimento do indivíduo como sujeito de direito internacional. Atualmente, existe uma sociedade internacional que apresenta como característica a sociabilidade e a pacificação social. Estas características não estão contidas dentro das fronteiras de um Estado, mas as ultrapassam, como na integração dos Estados em organizações maiores, como a ONU, que buscam a paz e o mútuo auxílio. 1.1. CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE INTERNACIONAL A sociedade internacional é: - UNIVERSAL: porque abrange todos os entes do globo terrestre; - PARITÁRIA: porque há uma igualdade jurídica formal entre seus membros, ligada ao conceito de soberania; - ABERTA, o que significa que qualquer ente, ao reunir determinados elementos, pode nela ingressar, sem que haja necessidade de que os membros já existentes se manifestem sobre o ingresso; - DESCENTRALIZADA: porque não possui poderes executivo, legislativo e judiciário, pelo menos não da mesma forma que estes estão constituídos nas sociedades internas. Mas possui órgãos similares, como a Corte Internacional de Justiça da ONU ou a Conferência Geral da OIT. - ORIGINÁRIA: porque não se fundamenta em outro ordenamento jurídico, a não ser no direito natural e nos princípios gerais de direito. 1.2. COMPOSIÇÃO DA SOCIEDADE INTERNACIONAL A sociedade internacional é composta por entes que possuem direitos e deveres outorgados pela ordem jurídica internacional. São eles os Estados, as Coletividades Interestatais, as Coletividades Não Estatais e o Indivíduo (embora o campo de atuação destes últimos seja limitada). Entretanto, ao lado desses entes atuam diversas forças que acabam por influenciar a sociedade internacional. São elas: - Forças Econômicas: onde, devido aos acordos comerciais, todos os problemas de natureza econômica só podem ser resolvidos através de uma cooperação interestatal. - Forças Religiosas: que com o passar da história tiveram uma influência decisiva no DIP, principalmente através do catolicismo e da figura do Papa. - Forças Culturais: se manifestam pela realização de acordos culturais entre os Estados, na criação de novos organismos internacionais destinados à cultura e na aproximação entre os Estados. - Forças Políticas: onde claramente se vê a luta pelo poder e, pelo aumento do território dos Estados. (Busca da hegemonia da ordem internacional). Os Estados mais poderosos, embora em minoria, tem mais força política na elaboração das normas internacionais (sem, contudo, afrontar a igualdade jurídica formal entre os Estados). Assim, acende-se conflito constante entre os países desenvolvidos e os países em desenvolvimento, sendo que estes últimos colocam-se em desvantagem. Atualmente, os Estados em desenvolvimento tentam criar uma zona de paz, exercendo uma função mediadora e pacificadora e acima de tudo, para criar uma multipolaridade, estabelecendo as bases de uma nova ordem internacional, através dos quais poderão participar na elaboração e aplicação das normas internacionais de forma mais efetiva. Exemplo disso é o Brasil, que participa do BRICS, e pleiteia uma cadeira no Conselho de Segurança na ONU para ter mais força política na sociedade internacional. 2. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 2.1. BASES SOCIOLÓGICAS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO O DIP, para existir, pressupõe a existência de determinados fatores que os doutrinadores denominam de bases sociológicas, que podem ser assim resumidas: - Pluralidade de Estados Soberanos: devem existir vários Estados soberanos, porque é o DIP que regula as relações entre eles. Ressalve-se, entretanto, que um Estado é soberano dentro de suas fronteiras, mas fora delas todos os Estados se equivalem em igualdade jurídica. - Comércio Internacional: havendo comércio entre vários Estados são necessárias normas que regulem as relações existentes. - Princípios Jurídicos Coincidentes: ou seja, comuns aos Estados (pacta sunt servanda) - se não existirem valores comuns, não poderá existir o DIP. 2.2. CONCEITO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO O Direito Internacional Público, também chamado de Direito das Gentes (droit des gens), tradicionalmente foi definido como sendo aquele conjunto de normas capaz de reger as relações interestatais. A concepção tradicional, contudo, foi afastada por não mais corresponder à realidade da sociedade internacional. Atualmente, o DIP vai muito mais além, não se circunscrevendo exclusivamente às relações interestatais, possuindo uma estrutura muito mais complexa e um alcance muito mais amplo, visto que se ocupa da conduta dos Estados e das Organizações Internacionais Interestatais entre si, assim como entre eles e as pessoas naturais (proteção internacional da pessoa humana) e jurídicas, além de tutelar temas de interesse ambiental (como o Direito Ambiental, por exemplo), surgindo um novo conceito: Para Hildebrando Accioly o Direito Internacional Público “é o conjunto de princípios ou regras destinado a reger os direitos e deveres internacionais, tanto dos Estados ou outros organismos análogos, quanto dos indivíduos”. Portela entende que o Direito Internacional Público seria “o ramo do Direito que visa a regularas relações internacionais e tutelar temas de interesse internacional, norteando a convivência entre todos os membros da sociedade internacional”. 2.3. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO Como visto, o DIP é o ramo do Direito voltado a regular uma sociedade internacional descentralizada, em que não há um governo mundial que subordine os seus entes. Desta forma, estes entes necessitam se articular para tratarem de temas de interesse comum, estabelecendo regras que devem ser cumpridas de boa-fé. - Direito de coordenação: o DIP é um direito de coordenação (ao contrário do Direito interno que é de subordinação ao Estado), pois as normas são feitas pelos seus próprios entes, de comum acordo, e aplicadas pela articulação entre eles. - Direito fragmentado e descentralizado: As normas internacionais são fragmentadas em princípios gerais de direito, costumes e vários tratados internacionais, podendo ainda os tratados serem segmentados em bilaterais ou multilaterais e não atingir todos os membros da sociedade internacional. - Direito obrigatório: as normas internacionais são obrigatórias para os seus membros e devem ser cumpridas de boa-fé sob pena de responsabilidade e aplicação de sanções através de mecanismos internacionais de solução de controvérsias. 2.4. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL As fontes do Direito Internacional dividem-se em fontes materiais e fontes formais. Fontes Materiais são os elementos histórico, econômico e social que dão origem às fontes formais, que são as normas que regulam as relações entre as pessoas de DI; Já as fontes formais do DI constituem os modos pelos quais o Direito se manifesta nas normas jurídicas. As fontes formais são reflexos das fontes materiais, e podem ser expressas nos tratados e tácita nos costumes e princípios gerais de direito. Parte do rol de fontes formais do Dir. Internacional encontra-se enunciada no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional De Justiça, o principal Tribunal das Nações Unidas, que as utiliza na solução dos litígios que lhe são apresentadas. Outra parte, porém, é fruto da dinâmica das relações internacionais, que criou outras fontes formais. O art. 38 do Estatuto da CIJ elenca como fontes primárias do DIP os tratados internacionais, o costume internacional e os princípios gerais de direito. Ele também elenca como fontes auxiliares a Doutrina e a Jurisprudência internacionais e a equidade. a) Convenções Internacionais: Os tratados são acordos escritos, concluídos por Estados e Organizações Internacionais, com vistas a regular o tratamento de temas de interesse comum. Serão melhor analisados em aula própria; b) Costume Internacional: é a prática geral, uniforme e reiterada dos sujeitos de DI, reconhecida como juridicamente exigível; c) Princípios Gerais de Direito: São normas de caráter genérico e abstrato que incorporam os valores que fundamentam a maioria dos sistemas jurídicos mundiais, orientando a elaboração, interpretação e aplicação de seus preceitos às relações sociais. São exemplos: a dignidade da pessoa humana; o pacta sunt servanda; a boa-fé objetiva; o respeito ao direito adquirido; o devido processo legal; o respeito à coisa julgada; a proibição de locupletamento; o repúdio ao abuso de direito; e a reparação de danos. Dentro dos Princípios Gerais de Direito se incluem também os princípios gerais do Direito Internacional Público, que são: soberania nacional; igualdade jurídica entre os Estados; não-intervenção em assuntos internos; autodeterminação dos povos; cooperação internacional; a proibição do uso ou ameaça de força; Prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais; e a solução pacífica de controvérsias. d) A Jurisprudência e a Doutrina internacional, como meios auxiliares: A jurisprudência internacional é o conjunto de decisões reiteradas no mesmo sentido, em questões semelhantes, que envolvam conflitos relativos ao Dir. Internacional, proferidas por tribunais internacionais; Já a doutrina internacional é o conjunto dos estudos e ensinamentos de Dir. Internacional, que contribuem para a interpretação e a aplicação da norma internacional, bem como para a formulação de novos princípios e regras jurídicas. e) Equidade: É a aplicação de considerações de justiça a uma relação jurídica quando não existir norma que a regule ou quando o preceito não for eficaz para solucionar coerentemente um conflito. Só pode ser utilizada se as partes concordarem. Obs: Frisa-se ainda que o rol do art. 38 é exemplificativo, podendo também ser classificados como fontes do DIP, fruto da dinâmica das relações internacionais: - Atos unilaterais dos Estados: São atos praticados unilateralmente pelos entes estatais que geram efeitos jurídicos no cenário internacional, independentemente da vontade de outros sujeitos internacionais. Exemplos: protesto, notificação, denúncia, renúncia, reconhecimento de Estado e de Governo, e ruptura das relações diplomáticas; - Decisões das Org. Internacionais: são atos praticados pelos organismos internacionais no exercício de seus fins e que geram efeitos jurídicos internacionais. O maior exemplo são as Resoluções, que podem, ou não, ter caráter vinculante; - Analogia: consiste na aplicação a determinada situação de fato de uma norma jurídica feita para ser aplicada a um caso parecido ou semelhante; - Jus Cogens: normas aceitas e reconhecidas pela sociedade internacional como obrigatórias, e que, por sua importância, devem ser cumpridas de boa-fé por todos os entes internacionais, sendo inderrogáveis pela vontade das partes. São exemplos as normas relativas a Direitos Humanos, à proteção do meio ambiente, à paz e a segurança internacionais, bem como as normas de Direito da Guerra e de Direito Humanitário. 2.5. FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO A fundamentação do Dir. Internacional visa determinar o motivo da submissão de Estados Soberanos às normas internacionais. Ou seja, de onde vem a legitimidade e a obrigatoriedade destas normas. Destacam-se as teorias voluntaristas e objetivistas. As teorias VOLUNTARISTAS afirmam que o Direito Internacional tem por base a manifestação de vontade dos Estados, expressa em tratados e convenções internacionais; ou ainda proveniente de uma vontade tácita pela aceitação generalizada do costume internacional. Contam com quatro linhas de pensamentos: 1- Teoria da Autolimitação - Georg Jellinek: Os Estados soberanos se submetem ao Direito Internacional em razão de autolimitação voluntária da sua soberania. 2- Teoria da Vontade Coletiva - Heinrich Triepel: O DIP resulta da manifestação coletiva unânime dos Estados Soberanos favoráveis a sua formação. 3- Teoria do Consentimento das Nações – Lawrence, Hall e Oppenhein: A vontade majoritária dos Estados legitima e fundamenta o Direito internacional. Crítica às três teorias acima: o Direito Internacional não depende exclusivamente da intenção do Estado ou de acordo entre Estados, que poderiam mudar de idéia de uma hora para outra, invalidando as normas existentes. 4- Teoria da Delegação do Direito Interno – Max Wenzel: A obrigatoriedade do DI tem origem na Lei Maior de cada Estado Soberano. Crítica: a aceitação dessa teoria permitiria que Estados alterassem as suas Constituições, e, assim, o Direito Internacional. As teorias OBJETIVISTAS defendem a obrigatoriedade do DI com base na importância de seus próprios princípios, costumes e normas, que são superiores ao ordenamento jurídico estatal, devendo ser observadas independentemente da vontade dos Estados, e contam com três linhas principais: 1- Teoria da Norma fundamental – Hans Kelsen: A validade da norma jurídica está condicionada ao ordenamento jurídico como um todo, na qual uma norma inferior deriva da que lhe é superior, devendo ser respeitada a hierarquia normativa lógicaaté o vértice da pirâmide de normas, onde se encontra uma norma fundamental, que para o DIP é o pacta sunt servanda. Crítica: Impossibilidade de se explicar a obrigatoriedade dos costumes, pois os costumes são fruto da vontade e se manifestam tacitamente. 2- Teorias Sociológicas – Leon Duguit, George Scelle: O direito provém diretamente dos fatos sociais e fundamenta-se no princípio da solidariedade internacional, acrescentando a esta a idéia de justiça. Crítica: o termo “solidariedade” não abarca todas as necessidades humanas, e “solidariedade” e “justiça” são conceitos subjetivos. 3- Teoria do Direito Natural – Sófocles (Grécia), Cícero (Roma), Santo Agostinho, São Tomás de Aquino, teólogos espanhóis, entre outro: o Direito Natural, superior e apartado das normas estatais, fundamenta o Direito Internacional. Crítica: Excesso de subjetivismo em termos como “moral” e “justiça”. Obs: As teorias voluntaristas se encontram ultrapassadas desde o final do séc. XIX. A teoria objetivista da Norma Fundamental é, atualmente, a mais aceita pela sociedade internacional, de modo que os Entes Internacionais obrigam-se a cumprir as normas internacionais com as quais consentiram (em virtude do pacta sunt servanda, que é um princípio geral de direito), contudo, a sua vontade também não pode violar o jus cogens, que é um conjunto de princípios e normas imperativos, que, por sua importância para a sociedade internacional, devem ser cumpridos por todos os entes internacionais, não sendo possível a sua derrogação. 2.6. CONFLITO ENTRE DIREITO INTERNACIONAL X DIREITO INTERNO Em regra, o DIP também se aplica no âmbito interno dos Estados, vinculando-os a observar as normas internacionais. Com isso, as normas internacionais passam a fazer parte do ordenamento interno e é possível que entrem em conflito entre uma norma interna. Quando isto ocorre, qual das duas normas deve prevalecer? Para o DIP, as normas internacionais devem ser cumpridas de boa-fé pelos Estados que aceitaram cumpri-las, não se justificando o descumprimento com base em sua incompatibilidade com o Direito Interno (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, arts. 27 e 46). Na prática, porém, o assunto é objeto de polêmica e existem duas teorias clássicas sobre o assunto: o Dualismo e o Monismo. 2.6.1 DUALISMO Para o Dualismo, cujos grandes doutrinadores são Triepel e Anzillotti, o Direito Internacional e o Interno são dois ordenamentos jurídicos distintos e totalmente independentes entre si, pois não existe entre elas nenhuma área comum. Desta forma, estas normas nunca poderiam entrar em conflito umas com as outras. Para o dualismo, o Dir. Internacional dirige-se apenas às relações interestatais, ao passo que o Dir. Interno disciplina as relações entre os indivíduos e entre estes e Estado. Assim, os tratados não poderiam gerar efeitos no interior dos Estados, exceto se fossem incorporados ao Direito Interno. Esta concepção conduziu à denominada Teoria da Incorporação, ou seja, para que uma norma internacional fosse aplicada no âmbito do Estado, era necessário primeiramente a sua incorporação ao ordenamento jurídico interno. O Dualismo, com isso, negava o conflito entre o Dir. Internacional e o Dir. Interno, na medida a norma internacional passava a ser uma norma interna, podendo ser mudada por outra norma interna, sujeita às formas internas de conflito de normas. 2.6.2 MONISMO Para o Monismo, existe apenas uma ordem jurídica, com normas internacionais e internas, interdependentes, que regem a sociedade internacional, e que podem gerar conflito entre si em virtude de sua hierarquia. Entretanto, dentro do monismo, surge o problema de se saber qual ordem jurídica deve prevalecer em caso de conflito, a internacional ou a interna. A questão é respondida a partir da afirmação de duas modalidades de monismo: A teoria do Monismo com Primazia do Direito Interno parte do princípio que os Estados são absolutamente soberanos, ou seja, não estão sujeitos a nenhum sistema jurídico que não tenha emanado de sua própria vontade. Ela é fundamentada nas teorias voluntaristas da autolimitação e da Delegação do Direito Interno, vistas acima. As diversas críticas a essa Teoria são: de que ela nega a existência do próprio DI como um direito autônomo, independente, reduzindo-o a um simples direito estatal; Além disso, se a validade dos Tratados Internacionais repousasse nas normas constitucionais internas, toda modificação constitucional poderia acarretar a caducidade dos Tratados concluídos na vigência da Carta anterior; o Direito Internacional não pode ser inovado se o direito interno de um de seus membros mudar. Já o Monismo com Primazia do Direito Internacional, desenvolvido na escola de Viena (Kelsen e Verdross), sustenta, de um modo geral, a existência de uma única norma jurídica onde o Direito Interno deriva do Internacional, devendo prevalecer este último, pois hierarquicamente superior ao Interno. Kelsen, ao formular sua Teoria da Norma Fundamental, enunciou a célebre pirâmide de normas, afirmando que as normas devem ter sua hierarquia: uma norma tem a sua origem e tira sua obrigatoriedade da norma que lhe é imediatamente superior, e, no vértice da pirâmide, estaria a norma fundamental. Kelsen elegeu o pacta sunt servanda (princípio geral de direito que diz que "todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé") como a norma fundamental do DIP e princípio ordenador da ordem jurídica Internacional, que não poderia ser modificado por nenhuma outra norma. Essa fase foi conhecida por monismo internacionalista radical, no qual a norma interna que contrariasse uma norma internacional deveria ser declara inválida. Posteriormente, Influenciado por Alfred Von Verdross, surge a fase conhecida como Monismo Internacional Moderado, na qual num conflito entre normas, a norma interna cujo teor contrariasse a norma internacional não perderia sua validade, sendo apenas derrogada no caso concreto, sob pena de responsabilização do infrator. E ainda, a norma internacional sempre prevalecerá, salvo se contrariar as leis fundamentais do Estado, que se encontram em sua Constituição. Esta é a teoria majoritária atualmente, já que oferece maior segurança jurídica às relações internacionais. A Teoria Monística com Primazia do Direito Internacional foi eleita por várias constituições, tais como a espanhola, a alemã, os países baixos e a francesa. Além disso, foi aceita pelo Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, em seu artigo 27, que consagra a supremacia do direito internacional sobre o interno, na medida em que proíbe que um Estado invoque seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado internacional, gerando responsabilidade ao infrator. Atualmente, o único limite ao pacta sunt servanda é o jus cogens, que são as normas peremptórias gerais do direito internacional, inderrogáveis pela vontade das partes, que, por sua importância para a sociedade internacional, devem ser cumpridas por todos os entes internacionais. Além disso, os tratados de Direitos Humanos permitem uma relativização do monismo, tendo em vista o princípio da norma mais favorável ao ser humano. Contudo, a autorização para a utilização da norma interna mais favorável, no caso concreto, é dada por tratado internacional, que lhe é superior, o que mantém a consistência da corrente monista internacionalista.
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