Teoria Geral do Direito 19 páginas

Prévia do material em texto

Teoria Geral do Direito
Aula 2
Teoria Geral do Direito
Aula 2
Teoria Geral do Direito
Aula 1
Acesso nosso site: www.cursoenfase.com.br
1
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Assuntos tratados:
1° Horário.
S Teoria Geral do Direito / Questões Gerais / Direito Objetivo e Direito Subjetivo / Direito Subjetivo e Direito Potestativo / Relação Social vs Relação Jurídica
2° Horário.
S Norma Jurídica / Fontes do Direito / Tradições Jurídico-políticas 3° Horário.
S Regras e Princípios / Constituição Federal / Características
1° horário
Teoria Geral do Direito
Questões Gerais
Direito Objetivo e Direito Subjetivo
Não há dicotomia entre direito subjetivo e direito objetivo. Esses institutos devem ser tratados conjuntamente.
Para que a SUBJETIVIDADE possa se manifestar, é preciso que a pretensão esteja OBJETIVAMENTE prevista e garantida.
Essa objetividade está relacionada à positividade, ou seja, o direito objetivo deve estar previsto em normas jurídicas.
O direito objetivo é a norma ou o conjunto de normas de conduta positivadas. Subdivide-se em Direito público e Direito privado.
O direito subjetivo é o direito-poder ou direito-prerrogativa. É a permissão, conferida por meio de normas jurídicas válidas, para FAZER ou NÃO FAZER alguma coisa, para TER ou NÃO TER algo, ou, ainda, a AUTORIZAÇÃO para exigir, por meio dos órgãos competentes do Poder Público, através de processos legais, em caso de violação da norma, o cumprimento da norma violada ou a reparação do mal sofrido.
Em suma, o direito subjetivo é a possibilidade de exigir determinado direito garantido (direito objetivo), por meio de mecanismos oficiais de satisfação do direito.
Há requisitos para efetivação de um direito subjetivo, quais sejam, capacidade (de fato e de direito); legitimidade jurídica e; interesse de agir.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Direito Subjetivo e Direito Potestativo
Direito subjetivo é aquele cujo exercício enseja um dever imediato de outrem.
Os direitos subjetivos se classificam em:
Absolutos ou Relativos: Absoluto é aquele direito subjetivo que não admite exceção, enquanto que o relativo admite.
Há doutrinadores que entendem que a vida é um direito subjetivo absoluto. Por outro lado, há entendimento que sustenta que não há direito absoluto, inclusive o direito à vida, pois, nos casos de guerra declarada, admite-se a pena de morte.
Reais e Pessoais: Reais são os direitos sobre a coisa (propriedade, posse, dentre outros) e pessoais são relacionados à personalidade (direito ao nome, à imagem, à honra, dentre outros).
Principais ou Acessórios: Por exemplo, direito subjetivo principal é a entrega da coisa e o direito acessório são os juros correspondentes, o dano moral, dentre outros. O acessório segue o principal e, portanto, se o principal não mais existir, o acessório não será mais exigível, em regra.
Transmissíveis e Intransmissíveis: A propriedade é um exemplo de direito subjetivo transmissível e os direitos trabalhistas são exemplos de direitos intransmissíveis.
Públicos e Privados: Direitos subjetivos públicos são, por exemplo, os direitos políticos e possuem, em regra, alto grau de efetivação judicial. Exemplo: Mandado de Segurança, ações eleitorais, dentre outros. Por Direitos subjetivos privados, tem-se a defesa da propriedade, dentre outros.
O direito potestativo também corresponde a um dever de outrem, entretanto, esse dever somente será exigível quando aquele que é titular do direito, manifestamente, apresentar seu desejo de exigibilidade.
O direito potestativo não corresponde a um dever jurídico imediato e depende de provocação.
O direito subjetivo é prescricional e, por outro lado, o direito potestativo é decadencial (art. 1.560, CC/02) ou não decadencial (art. 1.320, CC).
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar
da data da celebração, é de:
- cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550;
- dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;
- três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557;
- quatro anos, se houver coação.
[...]
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Art. 1.320. A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão.
[...]
Relação Social vs Relação jurídica
Relação social é a interação que ocorre entre os indivíduos em uma determinada sociedade. Com frequência, essa relação pode ser jurídica, mas não necessariamente.
Relação jurídica é a interação entre indivíduos na sociedade, porém, essa relação possui mediação e regulamentação do Direito para que aconteça.
Em suma, relação jurídica é direito e dever jurídicos com exigibilidade do
Estado.
As relações jurídicas possuem três formas de constituição, quais sejam:
Voluntária: Duas ou mais partes realizam um contrato. Aplica-se a responsabilidade civil em caso de descumprimento;
Factual: Emerge em razão de um fato. Em geral, nos casos de relação extracontratual. Exemplo: Acidente no trânsito;
Legal: Criada por lei. Exemplo: Lei acerca do acesso à internet como direito social ( em tramitação no Congresso Nacional).
2° horário
Norma Jurídica
A norma jurídica possui características que a distinguem de outros tipos de norma (sociais, religiosas, dentre outras).
Norma jurídica é o preceito legal (em sentido amplo) dotado de imperatividade e coercitividade, uma vez que, além de a todos obrigar, vem acompanhada de sanção caso seja infringida.
O Direito regula os indivíduos em sociedade e, portanto, todos se submetem à norma jurídica.
A sanção da norma é mais verificada no Direito penal, entretanto, também é existente em outros ramos do Direito (civil, tributário, dentre outros).
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
aCUR50
ENFA5E
Os atributos da norma jurídica são a bilateralidade (direito de um e dever de outro) e generalidade (aplicável a todos, independentemente das diferenças regionais, culturais, políticas ou econômicas entre as sociedades).
Fontes do Direito
Fonte aduz a ideia de onde surge o Direito.
Fontes Materiais:	Que determinam a formulação da norma jurídica
(histórica, filosófica, sociológica);
Fontes Formais Principais (primárias): Determinam os modos de formação e revelação das normas jurídicas (lei e jurisprudência);
Formais Secundárias: Analogia, costumes, princípios gerais do Direito (Art. 4° LINDB) e equidade;
Art. 4° - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Analogia é aplicar a uma situação semelhante o raciocínio de uma outra situação. Não se utiliza a analogia para prejudicar o réu, cidadão ou contribuinte.
Princípios gerais do Direito são construções doutrinárias que orientam a produção normativa do direito, independente do ramo.
A equidade é utilizada quando há uma situação em que a aplicação da lei é entendida como injusta e, por isso, deixa-se de aplicá-la, recorrendo àquilo que se considera justo.
Costumes são práticas sociais que orientam as pessoas no seu dia a dia.
Fontes Controversas: Doutrina, convenções sociais, etc.
Atualmente, é pacífico que doutrina não é fonte do direito, pois o doutrinador não possui legitimidade estatal pra criar, modificar ou extinguir direitos.
Quantoàs convenções sociais, ainda há controvérsia acerca da possibilidade de estas serem fonte do direito, visto que elas não são criadas pelo Estado.
Exemplos de princípios gerais do Direito:
Falar e não provar é o mesmo que não falar;
Ninguém pode causar dano e quem causar terá que indenizar;
Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza;
Ninguém deve ser punido por seus pensamentos;
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
aCUR50
ENFA5E
Ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão, pois se presume que o juiz os conheça;
Ninguém está obrigado ao impossível;
Não há crime sem lei anterior que o descreva.
1.2.2. Tradições Jurídico-políticas
	Common Law
	Civil Law
	Indivíduo
	Instituições
	Mercado
	Público
	Concreto
	Ideal
	"In action"
	"In books"
	Oralidade
	Escrita
	Prova
	Investigação
Principais diferenças:
A common law é típica dos países anglo-saxões (Estados Unidos, Inglaterra, dentre outros) e a civil law é típica de países latinos (Brasil, Portugal, dentre outros).
A common law possui tradição no indivíduo, como sujeito de direitos, enquanto que a civil law, nas instituições.
A common law possui ênfase no mercado e o costume é fonte primária do Direito. A civil law possui ênfase nas instituições públicas e as práticas mercantis costumeiras são fontes secundárias.
A common law possui ênfase no concreto (law in action), pois analisa-se o Direito na prática. Enquanto que na civil law, a ênfase é no ideal, na abstração (law in books).
3° horário
Na common law há oralidade. Há a redução a termo, mas esta é objetiva. Na civil law, predomina-se o direito escrito.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
aCUR50
ENFA5E
A common law atribui destaque à prova, enquanto que a civil law preserva a investigação.
Regras e Princípios
O ordenamento da civil law é composto de regras e princípios.
Não há hierarquia entre regras e princípios, pois ambos são normas jurídicas.
A distinção entre tais institutos foi realizada por Ronald Dworkin e aprofundada por Robert Alexy.
Há quatro diferenças entre regras e princípios:
Regras refletem um texto, estão escritas; Os princípios refletem valores de determinada sociedade.
As regras possuem incidência concreta. Exemplo: A regra de aposentadoria do servidor público somente é aplicável ao servidor público.
Os princípios são abstratos e não ficam contidos em determinada norma. Exemplo: Princípio da presunção de inocência que se aplica a todos os ramos do Direito.
As regras são topográficas, hierárquicas; Os princípios não possuem topografia e se irradiam por todo o ordenamento jurídico.
Regra posterior, superior ou especial revoga a regra anterior; Os princípios já existentes prevalecem ainda que novos surjam, resistindo à contradição.
Constituição Federal
A CRFB/88 é a principal norma jurídica existente e possui algumas missões:
Corrigir excessos e descaminhos do regime militar;
Buscar reduzir diferenças sociais;
Consolidar a democracia.
Características
A) Constituição cidadã: Possui diversos direitos e garantias individuais e coletivos (art. 5°, 6°, 7°, dentre outros). O cidadão possui também muitos mecanismos para efetivação de tais direitos (ações individuais, ações coletivas, remédios constitucionais);
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Constituição Compromissória: Traz compromissos firmados pelo legislador que visam ser do interesse de todos. Tem-se como exemplo o art. 1°, IV e o art. 7°, XV (posição de esquerda desejava que o repouso semanal fosse obrigatoriamente aos domingos e posição de direita queria deixar a escolha ao livre consentimento do empregador e empregado. Sendo assim, definiu- se que o repouso seria, preferencialmente, aos domingos).
Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
Constituição Incorporadora: Possui mecanismos e formas de incorporação de Tratados internacionais no ordenamento jurídico (art. 5°, §§2° e 3°).
Art. 5°[...]
§ 2° - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3° Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004).
Assuntos tratados:
aCUR50
ENFA5E
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
1° Horário.
S Norma Jurídica (continuação) / Incorporação de Tratados Internacionais / Características dos direitos no Brasil / Elaboração de Normas / Questões Gerais
2° Horário.
S Processo de Elaboração de Leis / Estrutura da Lei / Estratégias / Requisitos das Normas Jurídicas
3° Horário.
S Alteração de Leis / Resolução de Questões
1° horário
Norma Jurídica (continuação)
Incorporação de Tratados Internacionais
Na década de 70, o STF decidiu sobre o status dos tratados internacionais no
Brasil.
Os tratados internacionais são normas infraconstitucionais, com status normativo idêntico ao de uma lei ordinária.
Com o advento da CRFB/88, a posição foi mantida no art. 5°, §2°, garantindo-se que os tratados sejam normas jurídicas no Brasil.
Art. 5°, § 2° - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
A EC n° 45/04 acrescentou o §3° no art. 5°, afirmando que tratados internacionais sobre direitos humanos, respeitadas as formalidades, possuem status de emenda constitucional.
Art. 5°, § 3° Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo)
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Em 2009, foi incorporado o primeiro tratado internacional no ordenamento jurídico com status de emenda constitucional (Convenção de direitos da pessoa com deficiência), nos moldes do §3° do art. 5°, CRFB/88.
Surgiu debate acerca dos tratados internacionais anteriores ao ano de 2004, que já possuíam status de norma infraconstitucional, inclusive aqueles que versavam sobre direitos humanos e tinham sido aprovados de forma especial. Entretanto, o STF ainda não decidiu a questão.
Com base na segurança jurídica, o ideal seria que aqueles tratados anteriores mantivessem o status de norma infraconstitucional.
No ano de 2010, ocorreuo julgamento pelo STF acerca da prisão civil do depositário infiel e foi analisado o status do Pacto de São José da Costa Rica.
O Pacto de São José da Costa Rica prevê que somente pode haver prisão civil do devedor de alimentos e a CRFB/88 previa duas hipóteses (devedor de alimentos e depositário infiel).
Nesse caso concreto, o STF decidiu que o Pacto possui status supraconstitucional e que, portanto, a CRFB/88, no que concerne à prisão civil do depositário infiel, estaria revogada.
Características dos direitos no Brasil
Destacam-se quatro características das normas jurídicas no Brasil.
Precedência das ideias sobre os fatos: O Direito é teórico. Desconsideram-se as especificidades;
Cultura da transação: No Brasil foram poucas as mudanças radicais. Houve transições lentas, graduais e seguras. Exemplo: Durou 60 (sessenta) anos o período que abrangeu o dia em que foi decidido acabar com a escravidão até o dia em que isso efetivamente ocorreu. Outro exemplo foi a redemocratização do país (da ditadura para a democracia nos anos 80), que teve como lema a transição gradual e segura;
Centralização e Descentralização: A Constituição de 1824 foi centralizadora (Poder moderador) e fracassou; A Constituição de 1891 tentou ser descentralizadora e também fracassou. Na CRFB/88, tentou-se atingir o equilíbrio e se chegar à descentralização, entretanto, ainda há muita incidência de centralização na União;
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Estadania: É um termo utilizado por um historiador chamado José Murilo de Carvalho, que entende que no Brasil não há cidadania, mas sim, estadania, pois é o Estado que organiza a sociedade, concedendo e retirando direitos.
Essas características devem estar presentes na interpretação a ser realizada na Teoria do Direito.
Elaboração de Normas
Questões Gerais
Técnica legislativa é o conjunto de procedimentos (previstos em lei) e normas redacionais específicos, que visam à elaboração de um texto que terá repercussão no mundo jurídico.
O termo "técnica legislativa" é o mais conhecido, pois, anteriormente, somente o Poder legislativo elaborava normas, entretanto, também se utilizam tais técnicas para elaboração de Portaria pelo Poder Executivo, por exemplo.
Importâncias da lei:
Fazer lei exige responsabilidade;
A lei mal feita pode surtir o efeito contrário do esperado;
Exemplo: Determinada deputada propôs projeto de lei para que o estacionamento de shopping fosse cobrado de meia em meia hora, por entender ser injusto que o indivíduo que fica apenas meia hora, pague o mesmo valor que alguém que fica duas horas no shopping. Entretanto, o projeto não estabeleceu parâmetros de valores a serem cobrados e ocorreu um verdadeiro abuso ao consumidor.
Algumas questões não podem ou não devem ser resolvidas por lei;
A lei bem feita aumenta a segurança jurídica, gerando desenvolvimento econômico e social;
2° horário
O texto da lei deve ser simples, podendo ser compreendido mesmo por quem não é especialista, sem gerar ambiguidades, evitando ações no Judiciário e atraso na solução de conflitos;
A simplicidade da lei possui limites no que se refere aos conceitos, que devem ser consensuais.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
A lei deve ter uma boa relação de custo-benefício; Deve gerar benefício.
A lei mal feita "não pega".
Exemplo: Lei do cinto de segurança traseiro, Lei da entrega com hora marcada, dentre outras.
Processo de Elaboração de Leis
A LC 95/98 aborda acerca da elaboração de leis, vide art. 1°.
Art. 1° - A elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis obedecerão ao disposto nesta Lei Complementar.
Parágrafo único. As disposições desta Lei Complementar aplicam-se, ainda, às medidas provisórias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituição Federal, bem como, no que couber, aos decretos e aos demais atos de regulamentação expedidos por órgãos do Poder Executivo.
As etapas de elaboração legislativa são as que seguem:
Definir a matéria que será objeto da lei;
Averiguação da possibilidade jurídica;
Aprofundamento na matéria, pesquisa de legislação, análise de jurisprudência e aderência social;
Elaboração e revisão de anteprojeto;
Redação final.
Estrutura da Lei
O art. 3° da LC 95/98 trata da estrutura da lei.
Art. 3° - A lei será estruturada em três partes básicas:
- parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas;
- parte normativa, compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada;
- parte final, compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo, às disposições transitórias, se for o caso, a cláusula de vigência e a cláusula de revogação, quando couber.
Inicialmente cumpre elaborar a parte preliminar, após, a parte normativa que abrange o conteúdo e, por fim, a parte final, que compreende diversos pontos (início de vigência, revogação, dentre outros).
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
O art. 7° trata dos princípios que devem ser observados na estrutura da lei.
Art. 7° - O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:
- excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;
- a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;
- o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto
possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;
- o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.
A lei deve conter apenas um objeto, em regra.
Em caso de necessidade, a lei deve conter conceitos específicos próprios dos campos afetos a determinada matéria (conhecimento técnico ou científico).
É possível que haja várias leis sobre o mesmo assunto, desde que uma seja complementar a outra, sob pena de colisão de regras.
A colisão de regras se soluciona com base na temporalidade, hierarquia e especialidade.
O art. 10 da LC 95/98 continua abordando os princípios que devem ser observados na redação dos textos legais.
Art. 10. Os textos legais serão articulados com observância dos seguintes princípios:
- a unidade básica de articulação será o artigo, indicado pela abreviatura "Art.", seguida de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste;
- os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos; os parágrafos em incisos, os incisos em alíneas e as alíneas em itens;
- os parágrafos serão representados pelo sinal gráfico "§", seguido de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste, utilizando-se, quando existente apenas um, a expressão "parágrafo único" por extenso;
- os incisos serão representados por algarismos romanos, as alíneas por letras minúsculas e os itens por algarismos arábicos;
- o agrupamento de artigos poderá constituir Subseções; o de Subseções, a Seção; o de Seções, o Capítulo; o de Capítulos, o Título; o de Títulos, o Livro e o de Livros, a Parte;
- os Capítulos, Títulos, Livros e Partes serão grafados em letras maiúsculas e identificados por algarismos romanos, podendo estas últimas desdobrar-se em Parte Geral e Parte Especial ou ser subdivididas em partes expressas em numeral ordinal, por extenso;
Opresente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
- as Subseções e Seções serão identificadas em algarismos romanos, grafadas em letras minúsculas e postas em negrito ou caracteres que as coloquem em realce;
- a composição prevista no inciso V poderá também compreender agrupamentos em Disposições Preliminares, Gerais, Finais ou Transitórias, conforme necessário.
Estratégias
Há algumas dicas para redação de normas, quais sejam:
Usar frases impositivas;
Construir as orações na ordem direta, evitando adjetivações dispensáveis;
Buscar a uniformidade do tempo verbal (preferência tempo presente ou futuro simples do presente);
Observar regras de pontuação;
Articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreensão do objetivo da lei;
Evitar o emprego de expressão ou palavra que possibilite duplo sentido ao texto;
Usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princípio de que a primeira referência no texto seja acompanhada de explicitação de seu significado;
Evitar expressões locais ou regionais;
Grafar por extenso quaisquer referências a números e percentuais, exceto data, número de lei e nos casos em que houver prejuízo para a compreensão do texto;
Indicar, expressamente, o dispositivo objeto de remissão, preterindo o uso
das expressões "anterior", "seguinte" ou equivalentes.
O art. 11 da LC 95/98 trata da clareza, precisão e ordem lógica nas disposições normativas.
Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:
- para a obtenção de clareza:
Teoria Geral do Direito
Aula 2
Teoria Geral do Direito
Aula 2
usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando;
1
Acesso nosso site: www.cursoenfase.com.br
6
Acesso nosso site: www.cursoenfase.com.br
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
usar frases curtas e concisas;
construir as orações na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo e adjetivações dispensáveis;
buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas legais, dando preferência ao tempo presente ou ao futuro simples do presente;
usar os recursos de pontuação de forma judiciosa, evitando os abusos de caráter estilístico;
- para a obtenção de precisão:
articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreensão do objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o conteúdo e o alcance que o legislador pretende dar à norma;
expressar a idéia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando o emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico;
evitar o emprego de expressão ou palavra que confira duplo sentido ao texto;
escolher termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior parte do território nacional, evitando o uso de expressões locais ou regionais;
usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princípio de que a primeira referência no texto seja acompanhada de explicitação de seu significado;
grafar por extenso quaisquer referências a números e percentuais, exceto data, número de lei e nos casos em que houver prejuízo para a compreensão do texto; (Redação dada pela Lei Complementar n° 107, de 26.4.2001)
indicar, expressamente o dispositivo objeto de remissão, em vez de usar as
expressões	'anterior',	'seguinte' ou equivalentes; (Incluída pela Lei
Complementar n° 107, de 26.4.2001)
- para a obtenção de ordem lógica:
reunir sob as categorias de agregação - subseção, seção, capítulo, título e livro - apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei;
restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio;
expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida;
promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens.
Requisitos das Normas Jurídicas
Kildare Carvalho é um dos principais autores do tema "técnica legislativa" e estabeleceu os seguintes requisitos da norma jurídica:
Integralidade: A lei não deve ser lacunosa ou deficiente, dando margem à elaboração de outras normas tendentes a superá-la, causando confusão no ordenamento jurídico.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Irredutibilidade: A norma deverá expressar apenas o pertinente aos objetivos e fins a que visa, evitando excessos legislativos e reiterações - o que poderá causar contradições e incoerências na ordem jurídica.
Coerência: A lei deve traduzir uma unidade de pensamento, evitando contradições lógicas e desarmonias conceituais que poderão acarretar insegurança e arbitrariedade na sua aplicação.
Correspondência: A lei deverá levar em conta as demais normas que compõem o ordenamento jurídico, de forma a integrar-se harmonicamente no ordenamento jurídico.
Realidade: A lei deve levar em conta a realidade social, política e econômica que visa a regular.
3° horário
Alteração de Leis
A LINDB (Lei 4.657/42), a LC 95/98 e o Decreto 4.176/02 são os principais reguladores da alteração de leis.
O art. 1° da LINDB trata do período de vigência da lei.
Art. 1° - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
§1° - Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953) (Vide Lei n° 2.410, de 1955) (Vide Lei n° 3.244, de 1957) (Vide Lei n° 4.966, de 1966) (Vide Decreto-Lei n° 333, de 1967)
§2° - (Revogado pela Lei n° 12.036, de 2009).
§3° - Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
§4° - As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Há dois períodos de vigência (art. 1° da LINDB):
A lei começará a viger em todo território nacional 45 (quarenta e cinco) dias após sua publicação, salvo disposição em contrário;
Nos Estados Estrangeiros esse prazo será de 3 (três) meses, salvo disposição em contrário.
O art. 8° da LC 95/98 também trata da vigência da lei.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Art. 8° - A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.
§1° - A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. (Incluído pela Lei Complementar n° 107, de 26.4.2001)
§2° - As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula 'esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial' . (Incluído pela Lei Complementar n° 107, de 26.4.2001)
Leis de grande repercussão necessitam da vacatio legis para período de adaptação social.
Com exceção de expressa previsão normativa, a lei possui caráter permanente (art. 2°, LINDB).
Art. 2° - Não se destinando à vigência temporária,a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Vide Lei n° 3.991, de 1961)
§1° - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§2° - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§3° - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Observação: Costume não pode revogar lei, pois se trata de norma secundária. Revogação de lei somente ocorre por outra lei.
Quando a lei possuir caráter temporário, não necessitará de outra (lei) que a revogue. Exemplo: Leis orçamentárias (que possuem prazo de validade de um ano, em geral).
A revogação da lei pode ser expressa ou tácita.
Há duas modalidades de revogação: i) ab-rogação (revogação total) e; ii) derrogação (revogação parcial).
O §3° do art. 2° veda o efeito repristinatório, que ocorre quando uma lei deixa de ser revogada e, mais uma vez, volta a ser vigente.
O art. 3° da LINDB trata da obrigatoriedade da lei.
Art. 3° - Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Em regra, a lei não retroage, ou seja, os fatos ocorridos no império da lei antiga continuam regidos por ela.
A nova lei produz efeito imediato a todas as situações concretizadas sob sua égide (art. 6°, LINDB). A lei nova se aplica a todos os fatos que ocorrerem durante a sua vigência.
Art. 6° - A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei n° 3.238, de 1957)
§1° - Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Incluído pela Lei n° 3.238, de 1957)
§2° - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Incluído pela Lei n° 3.238, de 1957)
§3° - Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (Incluído pela Lei n° 3.238, de 1957)
O art. 6° veda a repristinação, a fim de preservar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Exemplo: Lei A possui vigência até ser revogada pela lei B. Ocorre que, posteriormente, Lei C revoga a Lei B.
Sendo assim, não é técnico que a lei C expressamente retome a vigência da Lei A. O que deve ser feito é que a Lei C trate do conteúdo abordado pela lei A.
O art. 12 da LC 95/98 trata da alteração da lei.
Art. 12. A alteração da lei será feita:
- mediante reprodução integral em novo texto, quando se tratar de alteração considerável;
- mediante revogação parcial; (Redação dada pela Lei Complementar n° 107, de 26.4.2001)
- nos demais casos, por meio de substituição, no próprio texto, do dispositivo alterado, ou acréscimo de dispositivo novo, observadas as seguintes regras:
revogado; (Redação dada pela Lei Complementar n° 107, de 26.4.2001)
é vedada, mesmo quando recomendável, qualquer renumeração de artigos e de unidades superiores ao artigo, referidas no inciso V do art. 10, devendo ser utilizado o mesmo número do artigo ou unidade imediatamente anterior, seguido de letras maiúsculas, em ordem alfabética, tantas quantas forem suficientes para identificar os acréscimos; (Redação dada pela Lei Complementar n° 107, de 26.4.2001)
é vedado o aproveitamento do número de dispositivo revogado, vetado, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou de execução
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
suspensa pelo Senado Federal em face de decisão do Supremo Tribunal Federal, devendo a lei alterada manter essa indicação, seguida da expressão 'revogado', 'vetado', 'declarado inconstitucional, em controle concentrado, pelo Supremo Tribunal Federal', ou 'execução suspensa pelo Senado Federal, na forma do art. 52, X, da Constituição Federal'; (Redação dada pela Lei Complementar n° 107, de 26.4.2001)
é admissível a reordenação interna das unidades em que se desdobra o artigo, identificando-se o artigo assim modificado por alteração de redação, supressão ou acréscimo com as letras 'NR' maiúsculas, entre parênteses, uma única vez ao seu final, obedecidas, quando for o caso, as prescrições da alínea "c". (Redação dada pela Lei Complementar n° 107, de 26.4.2001)
Parágrafo único. O termo 'dispositivo' mencionado nesta Lei refere-se a artigos, parágrafos, incisos, alíneas ou itens. (Inciso incluído pela Lei Complementar n° 107, de 26.4.2001)
O Inciso I trata da revogação total e o inciso II, da revogação parcial.
Resolução de Questões
No que diz respeito às Fontes Materiais do Direito, julgue os itens a seguir como verdadeiros ou falsos:
Os meios pelos quais o Direito Positivo pode ser conhecido;
São os "fatores sociais", ou seja, o complexo de fatores econômicos, políticos, religiosos, morais, etc.
São os meios que influem na elaboração e aplicação do Direito;
Principais fontes materiais: Legislação, costumes, jurisprudência, doutrina, os princípios gerais do Direito, analogia, equidade, convenções coletivas do trabalho Resposta: Item II, III são corretos.
No que diz respeito ao Costume, julgue os itens a seguir como verdadeiros ou falsos:
É o uso implantado numa coletividade e considerado por ela como juridicamente obrigatório;
No Direito Moderno, o Costume desfruta de larga projeção, devido à escassa função legislativa e ao número limitado de leis escritas;
Com relação à lei, o Costume pode apresentar-se das seguintes categorias: praeter legem, secundum legem e contra legem;
No Direito Antigo, o Costume foi perdendo sua importância, mas continua a brotar da consciência jurídica popular, com inicial manifestação do Direito;
Em nosso Direito Civil é exígua a atuação de Costumes.
Resposta: Somente o item III está correto.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
No sistema Angloamericano ou Common Law, as principais fontes de Direito são:
a Lei e os Princípios;
o Costume e os Precedentes Judiciais;
o Contrato Coletivo de Trabalho e o Regulamento;
a Moral e a Ética.
Resposta: Letra B.
Conjunto uniforme e constante de decisões judiciais superiores, ou seja, de soluções dadas pelas decisões dos Tribunais sobre determinadas matérias:
Costumes;
Legislação;
Doutrina;
Jurisprudência.
Resposta: Letra D.
Segundo às divisões das fontes, são os meios ou as formas pelos quais o Direito Positivo se manifesta na Sociedade, ou então, "os meios pelos quais o Direito Positivo pode ser conhecido". Estamos falando das fontes materiais.
Resposta: O item está errado, pois trata de fonte formal.
Não há um escalonamento entre as fontes formais do Direito que supõe a "superioridade" ou "supremacia" de umas e subordinações de outras.
Resposta: Errada, pois há escalonamento.
Na hierarquia das fontes formais do sistema continental, a Constituição e as leis constitucionais estão abaixo dos Princípios Gerais do Direito, que, por sua vez, estão no topo da hierarquia.
Resposta: Errada, pois os princípios são fontes secundárias do Direito.
Com relação à formação das Relações Jurídicas não podemos dizer que as relações jurídicas são relações sociais, pois elas não se formam pela incidência dessas normas jurídicas em fatos sociais.
Resposta: Errada, pois as relações jurídicas podem ser relações sociais.
Acesso nossosite: www.cursoenfase.com.br
7
12
Acesso nosso site: www.cursoenfase.com.br