ESTAGIO SUPERVISIONADO 2019/1 - Constitucional 4

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
PROCESSO Nº XXXXXXXX
RECORRENTE: Ministério Público do Estado de São Paulo 
RECORRIDO: Município de Rosana
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, através de seu representante legal, no uso de suas atribuições legais, já devidamente qualificado nos autos do processo de número em epígrafe, ORA EMBARGANTE; cuja parte adversa é MUNICÍPIO DE ROSANA - SP, representado pelo Prefeito Municipal, Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXX, também devidamente qualificado, ORA EMBARGADO, vem, respeitosamente à essa colenda câmara e nobres julgadores com fulcro no art. 1.022 do Código de Processo Civil, opor os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, em face da decisão de fls. XXX, pelas razões de fato e de direito à seguir deduzidas.
DA SÍNTESE PROCESSUAL E DA DECISÃO EMBARGADA
O Ministério Público do Estado de São Paulo, tomou conhecimento que o munícipio de Rosana/SP não havia ofertado vagas suficientes para salvaguardar o direito básico das crianças dessa cidade ao ensino, tal fato se deve ao corte de gastos que foi aplicado pela Administração Pública não sendo possível fornecer vagas suficientes para acomodar todas as crianças que necessitam dessa prestação por parte do Estado.
Sendo assim, foi interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo um recurso de apelação neste Egrégio Tribunal que julgou improvido referido recurso sob a fundamentação de que os direitos fundamentais em discussão, apesar de previstos na CF/88, são submetidos a reserva do possível.
Entretanto, não foi analisado qualquer dispositivo constitucional indicado na apelação, sendo apontado apenas a realidade enfrentada pelo município e por referido motivo não poderia o Poder Judiciário estabelecer a criação de vagas.
Portanto, tendo como basilar a omissão do Egrégio Tribunal pretende o ministério público opor embargos de declaração para efeitos de prequestionamentos para possibilitar a interposição de recursos excepcionais.
DA TEMPESTIVIDADE
É sabido que o Código de Processo Civil preceitua como sendo prazo cabível para opor embargos é de 5 dias contados a partir da intimação da decisão, assim como pode ser observado abaixo:
Art. 1.023.  Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo.
Destarte, o Código de Processo Civil determina que inicia-se a contagem de prazo com a intimação da decisão, além disso, contabilizam-se apenas os dias úteis conforme depreende-se do artigo 219, caput:
Art. 219.  Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.
Portanto, o prazo para interpor recurso de apelação inicia-se no dia 15/02/2018, além disso, o prazo para o Ministério Público é contato em dobro.
Por fim, resta nítido a interposição do agravo em tempo hábil conforme determinado pela legislação conforme demonstrado acima.
DO CABIMENTO DE EMBRAGOS DE DECLARAÇÃO
O embargante promoveu interposição de recurso de apelação com objetivo de criação de vagas da educação básica infantil fundamental contra o embargado município de Rosana/SP, na pessoa de seu representante legal, entretanto, não analisou qualquer dispositivo constitucional indicado na apelação. 
Diante o exposto, com fulcro no art. 994, inciso IV, do CPC, cabe ao embargante opor recurso de embargos de declaração, assim como observa-se:
Art. 994.  São cabíveis os seguintes recursos:
(...)
IV - embargos de declaração;
Outrossim, na data 15/02/2018, este Tribunal jugou improcedente referido pedido sob a fundamentação de que os direitos fundamentais em discussão, apesar de previstos na CF/88, são submetidos a reserva do possível.
Contudo, Data Vênia, conforme observa-se no acordão prolatado pelo Egrégio Tribunal houve total omissão no que tange as normas constitucionais apontadas não sendo observada devida fundamentação da decisão. Portanto, conforme preceitua o art. 1.022, do Código de Processo Civil é cabível ao embargante opor embargos de declaração, assim como se depreende abaixo:
Art. 1.022.  Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Logo, não obteve outra alternativa senão a oposição dos presentes embargos de declaração com intuito de promover o esclarecimento do direito tutelado.
Ademais, conforme determina o CPC, em seu art. 489, inciso IV, deve o julgador abordar todos os argumentos apontados no processo, sendo eles elementos essenciais da sentença, conforme observa-se:
Art. 489.  São elementos essenciais da sentença:
(...)
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
Sendo assim, como não ocorreu no acordão proferido pelo Tribunal a abordagem dos direitos constitucionais apontados na interposição do recurso de apelação, torna-se totalmente viável a oposição de embargos de declaração para esclarecimento dos pontos aduzidos.
DA OMISSÃO NO ACORDÃO
Em seu art. 2º a Constituição Federal preceituar que são poderes independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Judiciário e o Executivo, assim como podemos observar:
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Contudo, ideia de separação dos Poderes adveio do pensamento iluminista sendo revelado com a revolução francesa de 1789, estando expressa na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em seu art. 16º, caput, assim como verifica-se abaixo:
Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.
Portanto, existe uma incongruência no termo separação de poderes, isso porquê o fato de todo poder do Estado ser apenas um, assim sendo, o poder é uno pois decorre da soberania popular, ou seja, de todo o povo brasileiro. Como depreende-se do art. 1º, Parágrafo Único, da CF/88:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
 Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Sendo assim, dividimos apenas as funções típicas do Estado cujas competências são distribuídas pela Constituição Federal para o órgão encarregado de suas funções típicas, mas assim mesmo eles ainda exercem atividades tidas como atípicas.
Não obstante, a separação de poderes não é absoluta sendo aplicada entre eles um novo sistema de princípios – sistema de freios e contrapesos, check and balences, que tem como principal objetivo evitar o “abuso de poder”. Porquanto, ao dividirmos o poder estatal em diversas funções uma exercerá sobre a outra o limite de sua atuação.
Percebe-se então, que a CF/88 assegurou ao Poder Judiciário algo sobressalente, pode-se dizer que reservou ao Poder Judiciário o dever de resguardar a Constituição Federal e a concretização dos direitos previstos nela retirando deles toda efetividade e aplicabilidade.
Portanto, cabe ao Poder Judiciário sanar as omissões dos demais Poderes, regulando situações de grupos minoritários que foram abandonados pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Executivo. 
Logo, se depreende que a harmonia entre os poderes compreende-se em atuar conjunto que tem como finalidade superior tornar efetiva a nossa Constituição Federal.
Não obstante, tem como finalidade proteger as pessoas com possível fragilidade no meio social a que pertencem, portanto, assim como determina a Constituição Federal, esses princípios tem o intuito de propiciar a igualdade material, tratandodesiguais de forma distinta, tendo como objetivo atender de melhor forma os interesses da criança e do adolescente. Assim como preceitua o Art. 227, caput, da CF/88:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Destarte, a Constituição Federal em seu capítulo II, rol dos direitos social, Art. 6º, determina que o ensino é um direito social, como podemos observar abaixo:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Como podemos observar, dentre outros, a educação é um direito social devendo o Estado garantir referido direito principalmente para crianças e adolescentes como veremos adiante.
Novamente em seu art. 205, a Constituição Federal relata que é dever do Estado a educação, com intuito de promover o desenvolvimento da pessoa e seu preparo e qualificação para o exercício da cidadania e a qualificação para o trabalho, assim como prolatado a seguir:
Art. 205. À educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Cabe ressaltar, que tão pouco chegamos ao ponto de questionar o direito de recebe-lo com qualidade como garante a CF/88 em seu art. 206, inciso VII, mas sim, apenas o direito de receber tal prestação por parte do Estado. Nossa Carta Magna preceitua os princípios que deverão basilar o ensino em nosso país em seu art. 206:
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;
III - pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;
IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
V - valorização dos profissionais do ensino, garantido, na forma da lei, planos de carreira para o magistério público, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, assegurado regime jurídico único para todas as instituições mantidas pela União;
VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei;
VII - garantia de padrão de qualidade.
Dentre os referidos princípios destacam se a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais e garantia de padrão de qualidade, claramente os direitos garantidos pela CF/88 foram deixados de lado.
Como podemos observar, o prefeito de Rosana/SP deve oferecer meio capaz de igualar as condições ao acesso e a permanência dessas crianças na escola e não, ao contrário disso, cercear esse direito indo na contra mão do que a legislação determina.
Outrossim, a legislação ainda assegura a gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais, ou seja, garantindo com isso que a população tenha acesso ao ensino por meio de estabelecimentos oficiais e de forma gratuita.
Cabe ressaltar, que a Carta Magna garante a qualidade na prestação desse serviço pelo Estado, não restando dúvidas que a educação é uma preocupação precípua do legislador com a população.
Não obstante, a Constituição Federal em seu art. 208, coloca em rol exemplificativo o dever do Estado com a educação em seus diferentes níveis, mais uma vez determinando a prestação desse serviço fixando-o como um direito indiscutível, como pode ser observado abaixo:
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;
II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; 
VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.
§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. 
 § 3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.
Destarte, ressalto ainda, o descumprimento da legislação vigente, pois como podemos observar no artigo supracitado, não há o observância dos mandamentos legais ao não oferecer vagas suficientes as crianças desta cidade.
Notadamente, o legislador mostra-se preocupado com o direito a educação e adverte nesse artigo que é dever do Estado zelar por este direito do cidadão, outrossim, observa-se que o não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, assim como fez o prefeito em questão, importa em responsabilidade da autoridade competente.
Outrossim, podemos observar que a competência dos entes públicos é indicada pela constituição, entretanto, os entes federados têm o dever de colaboração recíprocas, mas o ensino fundamental e na educação infantil é prioritariamente responsabilidade dos Municípios.
No tocante a competência dos entes públicos podemos observar na CF/88, em seu Art. 211, caput e §§ 1º e 2º que é responsabilidade de todos, como podemos observar:
Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.
§ 1º A União organizará e financiará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, e prestará assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para o desenvolvimento de seus sistemas de ensino e o atendimento prioritário à escolaridade obrigatória.
§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e pré-escolar.
Logo, observa-se que é de responsabilidade, prioritariamente, do município o ensino fundamental e pré-escolar, não podendo portanto ignorar suas atribuições quanto ao fornecimento de vagas a esta classe estudantil.
Em tempo, constata-se que existe verba destinada, única e exclusivamente, para o ensino. Além disso, ressalta-se que a prioridade deve ser o atendimento das necessidade do ensino obrigatório, determinando assim o Art. 212, caput e § 3º, da CF/88:
Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.
(...)
§ 3º A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, nos termos do plano nacional de educação.
Diante o exposto, não pode o prefeito abrir mão de oferecer as vagas necessárias por falta de verba, mas em contrapartida a isso, construir um grandioso estádio. Ora, destaca-se primordialmente a necessidade e o direito ao ensino com relação ao lazer. 
Desta feita, de maneira alguma pode o direito ao lazer se sobrepor ao direito ao ensino das crianças desta urbe, sendo issouma afronta a Constituição Federal que tanto primou por esse direito. 
Inclusive, deixando cristalino o entendimento que o descumprimento ocasionaria improbidade administrativa pela má aplicação dos recursos públicos, acarretando aos gestores públicos a responsabilização administrativa, civil e até mesmo criminal.
DA LEGITIMIDADE RECURSAL
O art. 996, do CPC, trata sobre a legitimidade recursal, discorrendo em rol taxativo que é parte legitima para propor ação apenas as partes vencidas, o Ministério Público e o terceiro interessado, assim como se depreende abaixo:
Art. 996.  O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.
Parágrafo único.  Cumpre ao terceiro demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual.
Assim sendo, brota robusto e cristalino o direito do embargante, Ministério Público, opor embargos de declaração por ser parte interessada na demanda em questão.
DO PREQUESTIONAMENTO
Ademais, o presente embargo é oposto vislumbrando um provável futuro recurso extremo ou excepcionais, no qual é peça indispensável o embargo de declaração no intuito de amparar direito de um futuro recurso. Assim se depreende da Súmula 282, do STF:
Súmula 282.
É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
Assim sendo, se torna inadmissível o recurso extraordinário caso não seja suscitado a matéria de cunho federal ou constitucional pelo juízo a quo, tornando assim impossível o acolhimento do recurso futuro pelo juízo ad quem.
No mesmo sentido encontramos o art. 1.025, caput, do CPC, assim como observa-se:
Art. 1.025.  Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Por fim, pede-se que sejam prequestionados os direitos interpostos no recurso de apelação e nesse recurso de embargos de declaração, sob pena do embargante sofrer danos de difícil reparação.
DOS PEDIDOS
Assim sendo, o Parquet, via da sua exposição, vem requerer a Vossa Excelência;
Que seja recebido e processado esse recurso de embargos de declaração com efeitos infringentes e para fins de prequestionamento;
Que seja deferido os efeitos infringentes desse recurso reformando a decisão do acordão prolatada pelo tribunal a quo, deferindo assim a tutela antecipada recursal em favor do embargante nos termos do pedido do recurso de apelação.
Que sejam sanadas as omissões do acordão proferido por esse Egrégio Tribunal na decisão supracitada.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Rosana/SP, ____ de __________ de 201__.
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Luiz de Tal
Promotor de Justiça da Comarca de Rosana/SP