Organização do Estado e Instituições Judiciárias - Texto Complementar

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Edição do dia 03/04/2018 
03/04/2018 21h53 - Atualizado em 03/04/2018 21h56 
Em 2016, Supremo decide que 
pode haver prisão após segunda 
instância 
Ministros entenderam que como o mérito da condenação já havia sido 
julgado duas vezes, o princípio da presunção de inocência não foi ferido. 
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No ano de 2016, a Corte mudou a jurisprudência e passou a considerar que sim, que o 
cumprimento da pena pode começar após a condenação em segunda instância. Esse 
entendimento foi reafirmado em três julgamentos. 
Em fevereiro de 2016, o Supremo decidiu que um réu condenado em segunda instância 
poderia cumprir imediatamente a pena. Foi no julgamento de um habeas corpus que, em 
tese, valeria apenas para aquele caso específico. Mas, com base nessa decisão, muitos juízes 
de todo o país passaram a expedir mandados de prisão com essa orientação. 
A Ordem dos Advogados do Brasil e o Partido Ecológico Nacional entraram com um pedido 
para o Supremo voltar a discutir o assunto e determinar se, afinal, a prisão de condenados 
em segunda instância era inconstitucional ou não. 
Em outubro de 2016, os 11 ministros mais uma vez se reuniram para julgar o tema e, por 
seis votos a cinco, reafirmaram o entendimento de que o parágrafo 57 do artigo 5º da 
Constituição, que diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de 
sentença penal condenatória”, não impede o início da execução da pena após condenação 
em segunda instância. 
Os ministros entenderam que, nessa fase, como o mérito da condenação já foi julgado duas 
vezes, o princípio da presunção de inocência não foi ferido. Votaram a favor os ministros 
Edson Fachin, Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. 
Votaram contra e ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Dias 
Toffoli, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. 
Nesse julgamento, Gilmar Mendes explicou por que mudava seu entendimento expresso 
em 2009 para votar a favor da prisão de réu condenado em segunda instância. 
“Não se conhece no mundo civilizado um país que exija o trânsito em julgado. Em princípio 
se diz que se pode executar a prisão com decisão de segundo grau. Uma coisa é termos 
alguém como investigado. Outra coisa é termos alguém como denunciado, com denúncia 
recebida. Outra coisa é ter alguém com condenação e agora com condenação em segundo 
grau. Quer dizer, o sistema estabelece uma progressiva de ‘ruição’, vamos chamar assim, da 
ideia de presunção da inocência. E nós sabemos da nossa experiência. Amanhã um sujeito 
planta um processo qualquer, embargos de declaração, e aquilo passa a ser tratado como 
rotina a despeito... O processo ainda não transitou em julgado, vamos examinar. E daqui a 
pouco sobrevém uma prescrição, com todas as consequências e o quadro de impunidade. Eu 
acho que os presídios brasileiros vão melhorar daqui para a frente, porque se descobriu que 
se pode ir para a cadeia, doutor Kakay”, disse o ministro na ocasião. 
Gilmar Mendes continuou: “Poderá haver erros? Sempre poderá. É possível reverter? Todo 
dia pode ocorrer isso. Mas também não vamos esquecer que o sistema permite correção. 
Permite até o impedimento do início da execução da pena com a obtenção de liminar em 
habeas corpus. Não há nenhuma dúvida de que a realidade mostra que nós precisamos, sim, 
levar em conta não só o aspecto normativo, que ao meu ver legitima a compreensão da 
presunção de inocência nos limites aqui estabelecidos a partir do voto do relator, como 
também, e aqueles que o acompanharam, como também levaram em conta a própria 
realidade, que permite que exigir o trânsito em julgado formal, transforme o sistema num 
sistema de impunidade”. 
A repercussão geral foi decidida em novembro, numa reunião plenária virtual dos ministros 
do Supremo formalizando a jurisprudência. 
De lá para cá, a composição do Supremo mudou. Alexandre de Moraes substituiu Teori 
Zavascki, vítima de um acidente aéreo em Parati, em janeiro de 2017. Mas Moraes declarou 
ter a mesma posição de Teori sobre o assunto. Em livros que escreveu e na sabatina que 
aprovou seu nome no Senado para ser ministro, ele defendeu a prisão de réu condenado em 
segunda instância e argumentou que isso não fere o princípio da presunção de inocência, 
porque o condenado pode continuar recorrendo em instâncias superiores. 
“Não é inconstitucional a prisão em segunda instância. Como vossa excelência disse, não há 
uma determinação legal, mas também não há um impeditivo. Quem deve decidir sobre isso 
é o tribunal de segunda instância, exatamente porque, e esse é o fundamento jurídico que 
coloco, são primeira e segunda instâncias que podem analisar os fatos, o mérito da questão. 
Ou seja, primeira e segunda instâncias que podem analisar provas”, disse o ministro na 
sabatina no Senado. 
Declarações recentes do ministro Gilmar Mendes, tanto durante julgamentos quanto em 
entrevistas, deixaram claro que ele mudou de posição e adotou um entendimento 
intermediário, sugerido pelo ministro Dias Toffoli. A pena só poderia ser cumprida depois 
da manifestação da terceira instância, ou seja, do Superior Tribunal de Justiça. 
Em agosto de 2017, o ministro concedeu habeas corpus para soltar um homem condenado 
em segunda instância. 
Não é incomum que ministros mudem de opinião à luz de novos fatos. Nesta terça-feira (3), 
em Portugal, onde participou de um seminário, Gilmar Mendes falou sobre essa mudança de 
posição. 
“Na questão da segunda instância, o meu entendimento, que acompanhei a maioria formada 
então, é de que nós estávamos dando uma autorização para que, a partir da segunda 
instância, houvesse a prisão. Portanto, era um termo de possibilidade. Na prática, virou uma 
ordem de prisão. Para mim é uma grande confusão que nós temos de esclarecer nesse 
julgamento. Se o juiz a partir da segunda instância pode prender, ele tem de fundamentar, 
ele tem que dar uma causa, ele tem que explicar por que ele está defendendo a prisão. Se de 
fato há uma automaticidade, nós já temos um outro quadro. Só aqui nós já temos uma grande 
confusão. E me parece que é importante o tribunal esclarecer isso de maneira definitiva.” 
Gilmar está voando de volta a Brasília para participar do julgamento de quarta-feira (4). A 
mudança de posição dele alteraria também o placar no Supremo, que poderia passar a ser 
de seis a cinco, para impedir a prisão de réu condenado em segunda instância. 
Na quarta, as atenções vão se voltar também para o voto daquela que é considerada a 
ministra mais discreta do Supremo. Rosa Weber não dá entrevista e só costuma falar nos 
autos do processo. No julgamento de outubro de 2016, votou contra a prisão em segunda 
instância. 
“Se a Constituição, o seu texto, com clareza, vincula o princípio da presunção de inocência ou 
da não culpabilidade a uma condenação transitada em julgado, eu não vejo como possa 
chegar a uma interpretação diversa”, disse a ministra na ocasião. 
Mas de lá para cá, a ministra analisou 58 pedidos de habeas corpus para livrar da prisão réu 
condenado em segunda instância e negou 57 deles. Em muitos destas decisões, a ministra 
enfatizou que tinha que respeitar o entendimento do Supremo mesmo contra suas 
convicções pessoais; que a decisão da maioria da Suprema Corte gerou jurisprudência a ser 
seguida por todos. 
Na última sessão em se começou a discutir o habeas corpus a favor do ex-presidente Lula, 
Rosa Weber votou a favor de que o Supremo analisasse o HC, embora tenha declarado que 
era contra o tipo de recurso apresentado ao Supremo. Mais uma vez, a ministra disse que 
respeitava a decisão do colegiado de ministros. 
“É que, na jurisprudência do plenário, eu, que privilegio o princípio da colegialidade, eu 
conheço destehabeas corpus consubstanciado no aditamento que se ofertou, ressalvando a 
minha posição pessoal a respeito do tema. Peço vênia às compreensões contrárias e, por isso, 
senhora presidente, acompanhando a divergência, eu rejeito as preliminares”. 
Se seguir o respeito à jurisprudência definida em 2016, Rosa Weber votará pela prisão de 
condenados em segunda instância. Mas ela pode entender que, como o assunto estará sendo 
debatido no plenário, essa deve ser a ocasião para se rediscutir a jurisprudência. 
Na primeira parte do julgamento do HC de Lula, o ministro mais antigo no Supremo, Celso 
de Mello, frisou que é em plenário que se firmam convicções. “Estamos em sede plenária 
onde se reabre o exame pleno da controvérsia”. 
 
Fonte: http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2018/04/em-2016-supremo-decide-que-
pode-haver-prisao-apos-segunda-instancia.html. Acessado em 31/01/2019.