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Publicações da Escola da AGU Publicações da Escola da AGU Brasília v. 10 n. 01 p. 1-384 jan./mar. 2018 volume 10 - n. 01 - Brasília-DF, jan./mar. 2018 ISSN-2236-4374 Publicações da Escola da AGU II Curso Cortes Internacionais e Constituições: princípios, modelos e estudo comparado Os conceitos, as informações, as indicações de legislações e as opiniões expressas nos artigos publicados são de responsabilidade exclusiva de seus autores. Brasília: EAGU, 2012. mensal. A partir do ano III, n. 8 passou a ser periódico bimestral, a partir do ano IV, nº 14 periodicidade mensal e a partir do ano VII v. 39 periodicidade trimestral. A partir de 2016, houve alteração no número dos exemplares. A Revista receberá numeração 1-4 em todos os volumes subsequentes. ISSN 2236-4374 1 - Direito Público - Artigos - Brasil I. Título. II. Série. CDD 340 . 5 CDU 34 (05) Publicações da Escola da AGU Escola da Advocacia-Geral da União Ministro Victor Nunes Leal SIG - Setor de Indústrias Gráficas, Quadra 06, lote 800 CEP 70610-460 – Brasília – DF Telefones (61) 2026-7368 e 2026-7370 e-mail: eagu.secretaria@agu.gov.br ADVOGADA-GERAL DA UNIÃO Ministra Grace Maria Fernandes Mendonça ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO - SUBSTITUTO Paulo Gustavo Medeiros Carvalho DIREÇÃO GERAL DA AGU Paulo Gustavo Medeiros Carvalho Secretário-Geral de Consultoria Izabel Vinchon Nogueira de Andrade Procuradora-Geral da União Fabrício da Soller Procurador-Geral da Fazenda Nacional Marcelo Augusto Carmo de Vasconcellos Consultor-Geral da União Cleso José da Fonseca Filho Procurador-Geral Federal Isadora Maria Belem Rocha Cartaxo de Arruda Secretária-Geral de Contencioso Altair Roberto de Lima Corregedor-Geral da Advocacia-Geral da União Cristiano de Oliveira Lopes Cozer Procurador do Banco Central Maria Aparecida Araújo de Siqueira Secretária-Geral de Administração Francis Christian Alves Scherer Bicca Ouvidor-Geral da Advocacia-Geral da União ESCOLA DA AGU Diogo Palau Flores dos Santos Diretor Douglas Henrique Marin dos Santos Coordenador-Geral de Ensino Eduardo Fernandes de Oliveira Coordenador-Geral Administrativo EDITOR RESPONSÁVEL Diogo Palau Flores dos Santos CONSELHO EDITORIAL Douglas Henrique Marin dos Santos: Escola da AGU Ministro Víctor Nunes Leal Adriano SantAna Pedra: Procuradoria Federal do Espírito Santo Carlos Marden Cabral Coutinho: Procuradoria Federal de Minas Gerais Karine de Aquino Câmara: Procuradoria Federal do Pará Diagramação/Capa: Niuza Lima/Gláucia Pereira Sumário Apresentação .......................................................................................................... ..........7 Irretroatividade dos Efeitos da Nova Jurisprudência sob a Ótica da Corte Europeia de Direitos Humanos Non-retroactivity of the New Case law From the Point of iew of the European Court of Human Rights Adriano Sant’Ana Pedra Gustavo Cabral Vieira ....................................................................................................... 9 Aspectos do Controle Concorrencial na União Europeia e no Brasil Aspects of Competition Control in the European Union and in Brazil Ana Claudia Ferreira Pastore Fábia Mara Felipe Belezi ..............................................................................................25 A Corrupção Sistêmica como Grave Ofensa aos Direitos Humanos Systemic Corruption as a Serious Violation of Human Rigths André Gustavo Vasconcelos de Alcântara Murilo Strätz ...................................................................................................................41 O Tribunal de Justiça da União Européia e a Aplicabilidade do Direito Comunitário em Âmbito Interno The European Union Court of Justice and the Aplicability of the Community Law Carlos Marden Adriana Albuquerque .......................................................................................................57 O Direito Fundamental à Previdência Social à Luz da Jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos The Fundamental Right to Social Security Under the Jurisprudence of the European Court of Human Rights Carmen Silvia Arrata Juliana Munhoz da Cunha Marques .............................................................................71 Representatividade de Gênero e Composição dos Tribunais no Cenário Internacional Representativeness on Gender Equality and Composition in Courts on the International Scenery Clara Marcelle Alves Meneses Natalia de Melo Lacerda ................................................................................................85 Precedentes Judiciais no Sistema Constitucional Brasileiro: direito romano-germânico e common law em crescente aproximação Judicial Precedents in the Brazilian Constitutional System: the increasing approach of the roman-german law and the common law Daniela Gonçalves de Carvalho Marcus Vinicius de Albuquerque Portella ....................................................................101 O Posicionamento da Corte Europeia de Direitos Humanos sobre a Violação ao Princípio da Duração Razoável do Processo The position of the European Court of Human Rights about the Principle of Reasonable duration of the Proceedings Denise Oliveira Floriano De Lima ..............................................................................113 O “Rule of Law” no Estado Islâmico: “Sharia” Islamic State’s Rule of Law: ‘Sharia’ Diego Calandrelli ...........................................................................................................127 Breve Paralelo Entre a Corte Constitucional Italiana e oTribunal Constitucional Federal Alemão A Brief Comparison Between Italian Constitutional Court and German Federal Constitutional Court Elise Mirisola Maitan ...................................................................................................141 A Implementação de Políticas Públicas em Decorrência das Decisões dos Sistemas Regionais Europeu e Interamericano de Direitos Humanos The Implementation of Public Policies as a Result of the Decisions of the European and Inter-American Regional Systems for the Protection of Human Rights Fabiana Guancino Persicotti Natalya Maria Sales Caboclo .......................................................................................155 Os Subsistemas Internacionais de Proteção de Direitos Humanos no Âmbito da Europa e das Américas como Mecanismos de Promoção e Proteção Multinível dos Direitos Humanos International Subsystems for Protection of Human Rights in Europe and Americas as a Promotion and Multilevel Protection Mechanisms of Human Rights Fátima Sibelli Monteiro Nascimento Santos Geruza Ribeiro do Espírito Santos ..............................................................................171 A Suprema Corte Americana e o Writ of Certiorari The Supreme American Court and the Writ of Certiorari Fernanda Mattar Furtado Suriani .............................................................................187 Cortes Constitucionais e Votos Divergentes (“Dissenting Opinions”): em direção a uma corte mais democrática e transparente? Constitutional Courts and Dissenting Opinions: towards a more democratic and accountable court? Flávio Novaes Outani ...................................................................................................207 A Democratização da Jurisdição Constitucional enquanto Proteção dos Direitos Fundamentais no Século XXI The Democratization of Constitutional Jurisdiction While Protection of Fundamental Rights in the 21St Century Herta Rani Teles Santos José Péricles Pereira de Sousa .......................................................................................223 O Acesso às Cortes Internacionais de Direitos Humanos: um comparativo entre a Corte Interamericana e a Corte EuropeiaThe Access to International Courts of Human Rights: a comparative between Inter-American Court and European Court Izabel Dourado de Medeiros ........................................................................................239 Controvérsias Jurídicas acerca da Compatibilidade do Tribunal Penal Internacional com a Constituição Brasileira Legal Disputes Regarding the Compatibility of the International Criminal Court with the Brazilian Constitution Juliano Fernandes Escoura ...........................................................................................249 Algumas Implicações Globais Decorrentes do Papel Efetivador de Direitos Humanos/Fundamentais das Cortes Internacionais Some Global Implications Arising Out of the Role of Human Rights/ Fundamental Rights of International Courts Juliano Ribeiro Santos Veloso .......................................................................................265 Desafios na Aplicação do Direito Ambiental no Sistema Jurídico Europeu Challenges in the Application of Environmental Law in the European Legal System Karine de Aquino Câmara Larissa Suassuna Carvalho Barros .............................................................................279 A Corrupção e os Seus Instrumentos de Combate no Âmbito da União Europeia Corruption and the Instruments to Combat it Within the European Union Larissa Cavalcante Teixeira Luiza Eunice Barbosa Godê de Vasconcelos ................................................................295 A Adoção das Sentenças Piloto pela Corte Europeia de Direitos Humanos: uma abordagem comparativa The Use of the Pilot Judgments for the European Court of Human Rights: the comparative approach Lívia Gervásio Braga Tahiana Viviani Viera ..................................................................................................309 Ålands Vindkraft Ab Contra Energimyndigheten: estudo de caso à luz do princípio da segurança jurídica Ålands Vindkraft Ab Vs. Energimyndigheten: case study considering the principle of legal certainty Lúcia Penna....................................................................................................................321 Direito Comunitário, Direito Internacional Clássico e a Primazia do Direito Supranacional Sobre a Legislação Nacional da União Europeia Community Law, Classic International Law And The Primacy Of Supranational Law In European Union Pedro Alexandre Menezes Barbosa Ricardo Macedo Duarte ................................................................................................331 Da Análise Comparada entre o Instituto Europeu Denominado Preliminary Ruling e o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas Comparative Analysis of the European Preliminay Ruling Doctrine and the Incidentes of Resolution of Recurring Complaints Nick Simonek Maluf Cavalcante Luiz Augusto de Mello Carvalho .................................................................................343 Efetivação de Direitos Humanos na Regularização Fundiária Quilombola Effectiveness of Human Rights in Quilombola Land Regularization Sávia Maria Leite Rodrigues Mariney de Barros Guiguer ..........................................................................................359 Direitos Humanos e Notas Sobre a Corte Européia de Direitos Humanos Rights Human and Notes About the European Court of Human Rights Vanessa Viana Ribeiro ...................................................................................................375 APRESENTAçãO Em julho de 2017, a Escola da Advocacia-Geral da União realizou o II Curso “Cortes Internacionais e Constituições: princípios, modelos e estudo comparado” em parceria com a Universidade de Roma X – Tor Vergata. Durante 02 (duas) semanas, dezenas de membros das várias carreiras da Advocacia-Geral da União (entre Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional e Procuradores Federais) participaram das atividades acadêmicas relacionadas ao programa. A primeira semana do curso foi dedicada às aulas de conteúdo relacionado ao Direito Constitucional e ao Direito Comunitário Europeu, oportunidade na qual os participantes tiveram a oportunidade de conhecer melhor como funciona o sistema constitucional italiano e especialmente o projeto da União Europeia, com foco na questão dos direitos humanos e fundamentais. Esse primeiro momento foi concluído com uma visita institucional à Embaixada do Brasil em Roma e ao órgão responsável pela Advocacia Pública italiana. A segunda semana do curso foi dedicada a visitar uma série de países europeus, com o propósito de conhecer melhor as Cortes envolvidas no projeto. Neste momento, os participantes tiveram a oportunidade de visitar a Corte Europeia de Direitos Humanos (Estrasburgo); a Corte Europeia de Justiça (Luxemburgo); e a Corte Constitucional Alemã (Karlsruhe). Todas as visitas foram destinadas a audiência de julgamentos e/ou ao contato com juízes e responsáveis diretamente pelas atividades das instituições em questão. Durante essas 02 (duas) semanas, os membros da Advocacia- Geral da União participantes do curso “Cortes Internacionais e Constituições: princípios, modelos e estudo comparado” tiveram a oportunidade de expandir seus conhecimentos, por meio não apenas das aulas, mas especialmente do diálogo com professores e colegas, além do incomparável valor de visitar as instituições diretamente. Uma experiência única que certamente marcou a carreira acadêmica de cada um dos participantes do projeto. Tais carreiras acadêmicas, inclusive, foram responsáveis por possibilitar que cada participante utilizasse os conhecimentos do curso para ampliar as pesquisas de sua área de especialidade, buscando sempre a aplicação teórico-prática do conteúdo aprendido e das experiências vividas. O resultado de tais pesquisas qualificadas foi a produção de uma série de artigos, os quais estão reunidos no presente volume, perfazendo uma valiosa documentação dos resultados do projeto. O curso “Cortes Internacionais e Constituições: princípios, modelos e estudo comparado” foi uma grande oportunidade para os membros da Advocacia-Geral da União expandirem seus conhecimentos para além das fronteiras típicas de sua atividade funcional. Segue-se uma amostra de como a experiência nos possibilitou a ampliação de nossos horizontes acadêmicos e profissionais. Adriano Pedra Carlos Marden Karine Aquino 9 IRRETROATIVIDADE DOS EFEITOS DA NOVA JURISPRUDêNCIA SOB A ÓTICA DA CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS NON-RETROACTIVITy OF THE NEW CASE LAW FROM THE POINT OF VIEW OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS Adriano Sant’Ana Pedra Procurador Federal Doutor em Direito Constitucional (PUC/SP) Professor da Faculdade de Direito de Vitória - FDV Gustavo Cabral Vieira Procurador Federal SUMÁRIO: Introdução; 1 A interpretação das normas convencionais e o caso concreto; 2 Interpretação evolutiva e previsibilidade do Direito; 3 Evolução da jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos: estudo de casos; 3.1 O caso “C. R. v. Reino Unido”; 3.2 O caso “Del Río Prada v. Espanha”; 4 Abordagem comparativa; 5 Conclusão; Referências. Publicações da Escola da AGU 10 RESUMO: Trata-se de estudo com o objetivo de analisar o entendimento da Corte Europeia de Direitos Humanos acerca da previsibilidade do Direito e da retroatividade da nova jurisprudência do tribunal. Aborda-se a interpretação do Direito no caso concreto e a evolução da jurisprudência e previsibilidade do Direito para, na sequencia, apresentar estudo de casos da CEDH comparando-os com casos jugados pela Suprema Corte brasileira e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. PALAVRAS-CHAVE: Corte Europeia. Direitos Humanos. Previsibilidade de Direito. Retroatividade de Nova Jurisprudência. Estudo de Casos. EstudoComparado. ABSTRACT: The aim of this study is to analyze the European Court of Human Rights’s understanding of the predictability of the law and the retroactivity of the new case law of the court. The interpretation of the Law in the specific case and the evolution of the jurisprudence and predictability of the law to follow are presented in a case study of the ECHR comparing them with cases played by the Brazilian Supreme Court and the Inter-American Court of Human Rights. KEYWORDS: European Court. Human Rights. Predictability of Law. Retroactivity of New Case Law. Case Study. Comparative Study. Adriano Sant’Ana Pedra Gustavo Cabral Vieira 11 INTRODUÇÃO Cada vez mais tem crescido a demanda das cortes internacionais de direitos humanos na defesa de tais direitos nas mais diversas situações nas quais as pessoas não obtiveram a devida proteção do sistema interno do seu país de origem. Este estudo objetiva analisar o entendimento da Corte Europeia de Direitos Humanos acerca da previsibilidade do Direito e da retroatividade da nova jurisprudência do tribunal. Para tanto, o estudo traz um embasamento jurídico do tema tratado e demonstra o posicionamento da Corte Europeia de Direitos Humanos – CEDH em casos concretos relevantes. A pesquisa apoia-se na doutrina concernente à hermenêutica jurídica para, então, apreciar dois casos identificados pelo estudo como pontos chave para analisar o entendimento da Corte Europeia de Direitos Humanos acerca da previsibilidade do Direito e da retroatividade da nova jurisprudência do tribunal. Por fim, abordam-se casos pertinentes de mesma temática que foram julgados pelo Supremo Tribunal Federal e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. 1 A INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONVENCIONAIS E O CASO CONCRETO A abertura de normas convencionais, vale dizer, normas com pouca densidade normativa, é uma das características das sociedades complexas (PEDRA, 2011b, p. 227-244), porque, diante da multiplicidade dos problemas que podem surgir, uma Convenção procura abarcar as demandas de diferentes nações além de buscar soluções para acompanhar este casuísmo problemático, e, por isso, o conteúdo dessas normas necessita ser objeto de concretização. Enquanto, na hermenêutica tradicional, a interpretação era compreendida apenas como a descoberta do sentido do texto normativo, na concretização “o processo interpretativo não é apenas cognitivo, mas fundamentalmente volitivo, criativo” (TAVARES, 2006, p. 60). Neste sentido, o direito é essencialmente voluntarista, ou seja, necessita da vontade do intérprete (BASTOS, 2002, p. 47). Assim, o texto normativo previamente dado não constitui a norma jurídica, mas apenas constitui o ponto de partida para sua construção ante o caso concreto (ADEODATO, 2006, p. 214). Por isso, deve-se distinguir o papel desempenhado pelo legislador, que cria (ou reforma) o texto normativo, do papel que assume o intérprete do texto normativo de produzir as suas normas. Isto ocorre porque, no método hermenêutico concretizador, o papel do intérprete não é o de desvelar o “sentido oculto” do texto normativo, mas sim o de criar a norma a ser aplicada em uma situação concreta. Publicações da Escola da AGU 12 O caráter aberto e amplo de uma Convenção exige maior atenção com a sua interpretação (PEDRA, 2011a, p. 3-19). A hermenêutica ensina que as diretivas de ação e as proposições valorativas, contidas nos preceitos jurídicos, só podem ser compreendidas e inteligidas quando aplicadas a situações concretas (QUEIROZ, 2000, p. 151). A interpretação é fundamental, pois, em razão do caráter aberto e amplo da Convenção, os problemas de interpretação surgem com maior frequência neste do que em outros setores do ordenamento jurídico cujas normas são mais detalhadas (HESSE, 1992, p. 34). Dessa forma, é importante estabelecer a distinção existente entre texto normativo e norma (PEDRA, 2011c, p. 15-35). Para que a Convenção seja aplicada, é necessário fazer a interpretação do seu texto normativo, a partir de onde será extraída a norma jurídica (PEDRA, 2011a, p. 3-19), ou seja, as normas resultam da interpretação dos textos normativos. O texto constitui o ponto de partida para a formação das significações e, ao mesmo tempo, para a referência aos entes significados. Em um sistema de signos, a decodificação tomará por base o texto, e o desenvolvimento hermenêutico fixará nessa instância material o apoio de suas construções (CARVALHO, 2006, p. 17). As normas resultam da interpretação dos textos e interpretar é atribuir valores aos símbolos, isto é, adjudicar-lhes significações e, por meio destas, referências a objetos (CARVALHO, 2006, p. 62). A norma é construída pelo intérprete no decorrer do processo de concretização do direito. Dessa forma, não há como isolar a norma de sua concretização. “Concretização da norma é construção da norma” (MÜLLER, 2008, p. 231). A norma jurídica só se movimenta ante um fato concreto, pela ação do aplicador do direito, que é o intermediário entre a norma e os fatos da vida. Por outro lado, o intérprete não pode dar sentidos de forma arbitrária aos textos, pois texto e norma não estão separados. Texto normativo e norma são coisas distintas, mas não separadas – no sentido de que um possa existir sem o outro. E, também por isso, um não contém o outro (STRECK, 2004, p. 130). 2 INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA E PREVISIBILIDADE DO DIREITO A realidade fática e a realidade normativa encontram-se em uma relação de reciprocidade (BASTOS e MEyER-PFLUG, 2007, p. 150), e não é possível separá-las, pois se encontram mutuamente imbricadas. O texto normativo é composto por palavras, cujos significados não são únicos, e ainda são cambiantes com o passar do tempo. Daí a importância de compreender que toda interpretação ocorre em um determinado contexto, que não pode ser desconsiderado. Em verdade, não há texto sem contexto. O texto normativo e a realidade social sempre se buscam. Adriano Sant’Ana Pedra Gustavo Cabral Vieira 13 WITTGENSTEIN (2008) mostra que as palavras somente adquirem sentido mediante o uso compartilhado, reforçando as noções de historicidade e de intersubjetividade. Assim, o compreender é marcado por um contexto sócio-histórico, razão pela qual o significado de uma palavra depende do sentido que lhe é atribuído no seu uso social. A linguagem real da vida abre-se, então, para usos sempre novos e jogos em contínua reformulação. Segundo CARRIÓ (2006, p. 29), o significado das palavras dá-se em função do contexto linguístico em que aparecem e da situação humana na qual são usadas. O processo interpretativo implica sempre uma produção de sentido a partir da apropriação da tradição pelo intérprete, e a compreensão ocorre “a partir da condição de ser-no-mundo do intérprete” (STRECK, 2004, p. 153-154). O que se tem é que a verdade humana é datada, precária e contextualizada, o que a torna passível de ser modificada. Martin Heidegger destaca que o meio no qual o intérprete está inserido será determinante na sua compreensão. O compreender sempre diz respeito a todo o ser-no-mundo. Em todo compreender de mundo, a existência também está compreendida e vice-versa. Toda interpretação, ademais, move-se na estrutura prévia já caracterizada. Toda interpretação que se coloca no movimento de compreender já deve ter compreendido o que se quer interpretar (HEIDEGGER, 2008, p. 213). No mesmo sentido, GADAMER anota que as condições existenciais do homem determinam como ele interpreta e como convive com o mundo. O sujeito apreende o sentido do mundo de acordo com a sua condição histórica (1999, p. 415-416). Daí é relevante considerar a questão da pré-compreensão do intérprete. A compreensão é uma atividade referencial, ou seja, ocorre através de uma constante referência à nossa experiência. A compreensãoviabiliza-se quando se compara o objeto cognoscível com aquilo que já é conhecido pelo indivíduo. Neste aspecto, QUEIROZ destaca que a tese heideggeriana e gadameriana da historicidade da interpretação e da acentuada relação entre a hermenêutica e a linguagem – uma importante doutrina filosófica contemporânea – “confirma nos teóricos do direito a ideia de que os significados normativos podem não apenas variar no tempo como podem ainda ser interpretados de forma cambiante e diferenciada” (QUEIROZ, 2000, p. 151). GRAU (2006, p. 85) vê o conjunto de textos normativos como apenas ordenamento em potência, isto é, um conjunto de possibilidades Publicações da Escola da AGU 14 de interpretação, um conjunto de normas potenciais. O significado – ou seja, a norma – é o resultado da tarefa interpretativa. E diz ainda: A norma encontra-se, em estado de potência, involucrada no texto. Mas ela se encontra assim nele involucrada apenas parcialmente, porque os fatos também a determinam – insisto nisso: a norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos que se desprendem do texto (mundo do dever-ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de elementos da realidade (mundo o ser). (GRAU, 2006, p. 32) Dessa forma, afirmar que um texto é portador de vários sentidos significa que este pode conter várias normas entre as quais o órgão de aplicação deverá “escolher” o que aplicar. É nesta “escolha” que tem lugar a interpretação e, antes desta, não existe norma, mas apenas um texto (QUEIROZ, 2000, p. 108). Por isso é que se nega a existência de uma única resposta correta – ou verdadeira – para o caso, mesmo que o intérprete esteja vinculado pelo sistema jurídico (GRAU, 2006, p. 40). E, como a interpretação é uma escolha entre várias opções (BASTOS e MEyER-PFLUG, 2007, p. 155), a interpretação só pode ser considerada como sendo a mais adequada dentro de um dado contexto. Nesse sentido, o caso concreto ganha relevo, pois ref lete uma nova situação em que o intérprete jurídico tem que renovar a efetividade da norma. Segundo Hans-Georg Gadamer, o intérprete jurídico não pode sujeitar-se à intenção dos que elaboraram a lei. “Pelo contrário, está obrigado a admitir que as circunstâncias foram sendo mudadas e que, por conseguinte, tem que determinar de novo a função normativa da lei” (GADAMER, 1999, p. 485). Isso ocorre porque a interpretação não persegue o sentido, mas um dos sentidos, que deverá ser contextualmente possível e adequado. Essa possibilidade de múltiplas interpretações viabiliza a evolução da norma mesmo que o texto permaneça. Como as necessidades sociais estão em permanente evolução, o texto deve ser interpretado em função das necessidades do momento e pode mudar de sentido ao longo do período em que estiver em vigor. Nesta perspectiva, o intérprete pode adaptar o texto às necessidades sociais de sua época buscando o que seria o pensamento dos legisladores se eles estivessem legislando hoje (BERGEL, 2001, p. 118). Assim, a norma é capaz de se adequar para corresponder às diferentes exigências variantes no tempo e produzir efeitos mesmo quando mudarem os fatos e os valores em razão dos quais veio à luz. Através da interpretação, Adriano Sant’Ana Pedra Gustavo Cabral Vieira 15 é possível a adaptação das normas jurídicas às mudanças ocorridas na sociedade, à sua natural evolução, ou até mesmo com relação ao surgimento de novos valores e ideologias (BASTOS e MEyER-PFLUG, 2007, p. 157). A norma mantém-se em permanente evolução para responder às novas necessidades, aos novos problemas surgidos em razão dos novos tempos, ganhando novos sentidos que o seu elaborador não poderia ter previsto. O direito, assim, está estreitamente relacionado ao estado da sociedade por ele representada, embora dela se distinga para exercer sua tarefa normativa de organizá-la. Deste modo, o ordenamento jurídico é formado e conformado pela realidade (GRAU, 2006, p. 79), é um sistema dinâmico que interage com a realidade fática que objetiva regular. As mudanças havidas na sociedade interferem no sistema normativo, que deve, por sua vez, acompanhar estas transformações. Não é plausível que as normas jurídicas, inclusive as normas convencionais, apresentem-se afastadas e defasadas da realidade fática (BASTOS e MEyER-PFLUG, 2007, p. 145). Nesse sentido, a evolução da jurisprudência é importante para o equilíbrio entre a dinâmica e a estabilidade, por significar, ao mesmo tempo, uma transformação substancial e uma permanência formal. E, como os termos são contextualmente utilizados com uma significação alterável, a interpretação proporciona a atualização e a vivificação constante do sentido de um dispositivo da Convenção. 3 EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS: ESTUDO DE CASOS 3.1 O caso “C.R. v. Reino Unido” (n. 20190/92) O primeiro caso interessante a ser abordado é caso “C.R. v. Reino Unido” julgado pela Corte Europeia de Direitos Humanos em 22/11/1995. O requerente havia sido acusado e condenado pela prática de tentativa de estupro e agressão física consumada contra sua esposa, fatos ocorridos em novembro de 1989. Eles haviam se casado em 1984 e tiveram um filho em 1985, sendo que um mês antes dos fatos ela tinha saído de casa para morar com os pais. Ela, inclusive, já havia consultado um advogado sobre assuntos matrimoniais e deixou uma carta para o requerente na qual ela havia informado que pretendia solicitar o divórcio. No entanto, nada havia sido providenciado oficialmente. Na sua defesa o requerente alegou que o casamento implicava em consentimento implícito para manter relações sexuais e que não poderia Publicações da Escola da AGU 16 ser acusado de estupro por ser marido da alegada vítima, bem como que esse consentimento somente poderia ser revogado sob certas condições, utilizando-se como fundamento na jurisprudência até então aplicável que é sintetizada na declaração feita por Sir Matthew Hale CJ na History of the Pleas of the Crown publicada em 1736 (registro feito no próprio julgado)1. A tese de defesa não foi acolhida pelo judiciário nacional, tendo o juiz do caso justificado que essa declaração fora feita em termos gerais e em um tempo em que o casamento era indissolúvel. Em segundo lugar, o juiz observou que era evidente a partir do Acórdão do Tribunal de Recurso no processo “R. v. Steele” (1976) que o consentimento implícito poderia ser retirado por acordo entre as partes, inclusive que tal acordo poderia claramente ser implícito pois não havia nada na jurisprudência para sugerir o contrário. Em terceiro lugar, o juiz entendeu que na common law se reconhecia que uma retirada de qualquer uma das partes da convivência, acompanhada de uma clara indicação de que o consentimento para a relação sexual foi encerrado, equivaleria a revogação do consentimento implícito. Ele concluiu que tanto a segunda quanto a terceira exceção à imunidade matrimonial contra acusação por violação se aplicava ao caso. Após essa decisão do juiz, o requerente se declarou culpado de tentativa de estupro e que havia causado ferimentos corporais reais, e foi condenado a três anos de prisão. O recorrente perante a CEDH reclamou que a sua condenação por tentativa de violação de sua esposa constituiu uma punição retrospectiva em violação ao artigo 7º da Convenção Europeia de Direitos Humanos (a Convenção), tendo argumentado que a imunidade matrimonial era aceita pela jurisprudência ao tempo do cometimento dos fatos. Contudo, a CEDH indeferiu o pleito tendo em vista que o carácter essencialmente degradante de estupro é tão evidente que o resultado das decisões do Tribunal de Recurso e da Câmara dos Lordes - que o requerente poderia ser condenado por tentativa de estupro, independentemente da suarelacionamento com a vítima - não pode ser tido em desacordo com o objeto e a finalidade do artigo 7º da Convenção, tendo concluído que era previsível a evolução da interpretação, não tendo ocorrido violação à Convenção, inclusive a nova interpretação seria condizente com os objetivos fundamentais da Convenção e representaria um conceito civilizado de casamento. Com isso, verifica-se que o entendimento da CEDH à época era no sentido de que não havia óbice à aplicação retroativa de nova interpretação, desde que no contexto de observância dos objetivos fundamentais da Convenção. 1 “But the husband cannot be guilty of rape committed by himself upon his lawful wife, for by their matrimonial consent and contract the wife hath given up herself in this kind unto her husband, which she cannot retract.” Adriano Sant’Ana Pedra Gustavo Cabral Vieira 17 3.2 O caso “Del Río Prada v. Espanha” (n. 42750/09) O segundo caso da CEDH emblemático a ser abordado é o Del Río Prada contra Espanha. A Sra. Inés Del Río Prada, membro do grupo terrorista ETA, estava cumprindo pena de prisão2 em razão de ter cometido diversos atos terroristas entre 1982 e 1987, tendo sido condenada a mais de três mil anos de prisão pelo conjunto de oito condenações penais entre 1989 e 2000. Após decisão da Audiencia Nacional3, a mesma fora notificada no sentido de que as ligações legais e cronológicas entre as ofensas das quais foi condenada tornaram possível agrupá-las em conjunto, tendo se fixado em trinta anos o tempo máximo a ser cumprido pela requerente em relação às suas penas. A questão se tornou mais complexa quando as autoridades prisionais apresentaram proposta à Audiencia Nacional no sentido de que a Sra. Del Río Prada fosse solta em 02/07/2008 tendo em conta a remissão de 3.282 dias que ela tinha direito em razão de todo o trabalho que realizou desde 1987 quando foi presa. No entanto, em 19/05/2008, a Audiência Nacional rejeitou essa proposta e pediu às autoridades da prisão que apresentassem uma nova data para a soltura da requerente com base em um novo precedente conhecido como “doutrina Parot”4. Assim, por um despacho de 23/06/2008, com base numa nova proposta das autoridades penitenciárias, a Audiencia Nacional fixou novamente a data para a libertação final da requerente em 27/06/2017. A reclamação apresentada à CEDH em 2009 continha a alegação de que a continuidade de sua manutenção na prisão pelas autoridades espanholas não era legal e não estava de acordo com procedimento previsto em lei, em contrariedade ao artigo 5º § 1º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Com base no artigo 7º, ela também reclamou que, o que ela considerou uma aplicação retroativa de uma nova abordagem adotada pelo Supremo Tribunal espanhol em decisão tomada após a sua condenação, e que aumentou a duração da sua prisão por quase nove anos, violava o princípio da aplicação não retroativa de disposições penais menos favoráveis ao acusado. 2 A requerente foi detida em prisão preventiva a partir de 06/07/1987 e começou a cumprir definitivamente após a primeira condenação em 14/02/1989. 3 Tribunal com jurisdição em casos de terrorismo, entre outros, sediado em Madri (Espanha). 4 Como consta na decisão objeto de análise, a “doutrina Parot” foi estabelecida em julgamento da Suprema Corte espanhola em 28/02/2006. Trata-se de outro caso de um terrorista (este especificamente um membro do grupo separatista ETA) que havia sido condenado com base no Código Penal espanhol de 1973 (julgamento n. 197/2006). O Plenário da Sessão criminal da Suprema Corte decidiu que os benefícios das execuções penais como as remissões de dias trabalhados devem incidir em cada uma das sentenças condenatórias e não no total da pena máxima de trinta anos. Publicações da Escola da AGU 18 No julgamento em 10/07/2012, a Câmara julgadora entendeu que houve uma violação ao artigo 7º da Convenção (princípio da legalidade). Contra a decisão da Câmara, foi requerido e admitido a submissão do caso à Grande Câmara da CEDH, cujo julgamento foi concluído em 21/10/2013. A Grande Câmara fixou as premissas de julgamento no princípio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, no conceito de pena e seu objetivo e na previsibilidade do direito penal. No que tange ao objetivo da pena imposta, a Grande Câmara considerou que, no momento em que o requerente cometeu as infrações que levaram à sua acusação e quando foi tomada a decisão de combinar as sentenças e fixar uma pena de prisão máxima, a legislação espanhola relevante, tomada como um todo, incluindo a jurisprudência, foi formulada com suficiente precisão para permitir ao requerente discernir, em um grau razoável nas circunstâncias, o alcance da penalidade que lhe foi imposta, tendo em conta o prazo máximo de trinta anos e as remissões de sentença para o trabalho realizado em detenção, ambos previstas e lei. A penalidade imposta à requerente foi, portanto, de trinta anos de prisão máxima, e qualquer remissão de sentença por trabalho realizado em detenção seria deduzida dessa penalidade máxima. A Corte concluiu que a nova abordagem da aplicação de remissões de sentença por trabalho realizado em detenção introduzido pela “doutrina Parot” não pode ser considerado como uma medida relativa unicamente à execução da sanção imposta à recorrente, mas à redefinição do escopo da “penalidade” imposta. Assim, concluiu que a Espanha infringiu a última parte do artigo 7°, n° 1, da Convenção: “não pode ser imposta uma pena mais grave do que a aplicável no momento em que a infracção foi cometida”. Adiante, a Corte analisou se a “doutrina Parot” era razoavelmente previsível, tendo para tanto examinado se a requerente poderia ter previsto no momento da sua condenação e também quando foi notificada da decisão de combinar as sentenças e fixar uma pena máxima de prisão – se necessário, depois de devidamente orientado por advogado – que a pena imposta poderia se tornar em trinta anos de prisão real, sem redução de qualquer remissão de sentença por trabalho realizado em detenção. Ao fazê-lo, deve ter em conta a lei aplicável na época e, em particular, a prática judicial e administrativa antes da “doutrina Parot”. Em que pese a Corte Constitucional ter se posicionado no sentido do entendimento anterior apenas em um caso julgado em 1994, a Corte observou que o próprio Governo admitiu que era prática das autoridades penitenciárias e judiciais antes da “doutrina de Parot” aplicar remissões de sentença por trabalho realizado em detenção no prazo máximo de trinta anos de prisão. A Corte considerou ainda que, por trás da alteração de interpretação na mudança do entendimento jurisprudencial, houve um endurecimento Adriano Sant’Ana Pedra Gustavo Cabral Vieira 19 da política criminal concomitante com a mudança na legislação tomada em 2003 (Lei n. 7/2003). Mesmo não tendo sido aplicada essa lei no caso concreto, verificou-se que o objetivo da mudança jurisprudencial era o mesmo da lei acima mencionada, a saber, garantir a execução plena e efetiva do prazo legal máximo de prisão por pessoas que servem várias sentenças longas. Concluiu então a Corte que o artigo 7° da Convenção proíbe incondicionalmente a aplicação retrospectiva do direito penal quando se trata da desvantagem de um acusado de modo que este desvio no curso da jurisprudência teve como efeito modificar o alcance da sanção imposta, em detrimento do requerente. Por fim, a Grande Câmara da CEDH ainda analisou a alegação de violação do § 1º do art. 5º da Convenção, que trata do direito à liberdade e à segurança. Em razão da conclusão da Corte de que houve violação ao art. 7º, a CEDH concluiu que, a partir de 03/07/2008, a detenção do recorrente não era “lícita” e, por conseguinte, violava o artigo 5°, n. 1, da Convenção. Ou seja, a ilegalidade na fixação do termofinal para cumprimento da pena deduzidas as remissões, estando a requerente mantida detida, desde 03/07/2008, havia a ofensa ao direito à liberdade. Diante da gravidade dessa circunstância, a CEDH aplicou o art. 46 da Convenção, que é resguardado para casos mais graves, e determinou a soltura imediata da requerente, o que foi cumprido em decisão no dia seguinte pela Audiencia Nacional, que prolatou decisão decretando a liberdade imediata da Sra. Del Río Prada e declarou extinta a punibilidade penal da mesma. Portanto, verifica-se que atualmente a CEDH entende que a jurisprudência nova (notadamente se maléfica) não pode ser aplicada de forma retroativa por considerar que a jurisprudência é expressão do direito e que essa retroatividade fere o artigo 7° da Convenção. 4 ABORDAGEM COMPARATIVA Para fins de mera comparação com a perspectiva brasileira, vale anotar que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal - STF, a questão ora trata foi objeto de discussão em decisão plenária ocorrida em 1998 tratando de matéria penal. No caso, foi expressamente afastada a aplicação da técnica denominada de prospective overruling pelos norte-americanos tendo se pontuado que não se confunde alteração legislativa com mudança jurisprudencial (HC 75.793/RS). Posteriormente, em 2011, o tema foi tratado em matéria eleitoral, em decisão da lavra do Min. Celso de Mello (MS 30.380 MC/DF): As múltiplas funções inerentes à jurisprudência – tais como a de conferir previsibilidade às futuras decisões judiciais nas matérias Publicações da Escola da AGU 20 por elas abrangidas, a de atribuir estabilidade às relações jurídicas constituídas sob a sua égide, a de gerar certeza quanto à validade dos efeitos decorrentes de atos praticados de acordo com esses mesmos precedentes e a de preservar, assim, em respeito à ética do Direito, a confiança dos cidadãos (omissis) nas ações do Estado -, tem reconhecido a possibilidade, mesmo em temas de índole constitucional (RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRêA), de determinar, nas hipóteses de revisão substancial da jurisprudência derivada da ruptura de paradigma, a não incidência, sobre situações previamente consolidadas, dos novos critérios que venham a ser consagrados pelo Supremo Tribunal Federal. [...] Vale mencionar, por oportuno, a título de mera ilustração, que também a prática jurisprudencial da Suprema Corte dos EUA tem observado esse critério, fazendo-o incidir naquelas hipóteses em que sobrevém alteração substancial de diretrizes que, até então, vinham sendo observadas na formação das relações jurídicas, inclusive em matéria penal. Refiro-me, não só ao conhecido caso “Linkletter” – Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618, 629, 1965 –, como, ainda, a muitas outras decisões daquele Alto Tribunal, nas quais se proclamou, a partir de certos marcos temporais, considerando-se determinadas premissas e com apoio na técnica do “prospective overruling”, a inaplicabilidade do novo precedente a situações já consolidadas no passado... Outra decisão interessante mais recente que merece destaque adotada pelo Pleno do STF ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário 590.809 em matéria tributária, no qual a decisão foi pela impossibilidade de retroagir alteração jurisprudencial em caso em de rescisória no qual o acórdão rescindendo não poderia ser visto como a violador de lei, mas como resultado da interpretação possível segundo manifestações do próprio Plenário do Supremo Tribunal Federal que existiam à época5. Por f im, interessante registrar o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, adotado no caso “Gomes Lund e outros (‘Guerrilha do Araguaia”) v. Brasil”. Tal qual consta na sentença do caso, “a demanda se refere à alegada ‘responsabilidade [do Estado] pela detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil […] e camponeses da região, […] resultado de operações do Exército brasileiro empreendidas 5 O caso era de matéria tributária, mas consta nos debates que tal entendimento se aplica a todos os casos em geral. Adriano Sant’Ana Pedra Gustavo Cabral Vieira 21 entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar do Brasil (1964–1985)’.” Trata-se de caso no qual se verifica a aplicação retroativa da norma jurídica sob o argumento de que, por se tratar de desaparecimento forçado e ainda não terem encontrado os desaparecidos ou seus corpos, resta caracterizada a continuidade delitiva no tempo. Isso inclusive foi usado como fundamento para, em sede de preliminar de “incompetência temporal do Tribunal”, se assentar a competência da Corte, haja vista que o Brasil reconheceu a competência contenciosa da Corte apenas em 10/12/1998 e, em sua declaração, indicou que o Tribunal teria competência para os “fatos posteriores” a esse reconhecimento. 5 CONCLUSÃO Uma alteração na interpretação convencional tem grande repercussão e pode gerar uma grande insegurança jurídica. Daí ser necessário que se amenize o impacto jurídico provocado por essas mudanças jurisprudenciais, vedando uma insegurança retroativa, para que o novo entendimento seja aplicado apenas para os casos posteriores a ele. Foi visto no início deste estudo que a norma é construída pelo intérprete, no decorrer do processo de concretização do direito constitucional, ou seja, no processo de concretização haverá a própria elaboração da norma convencional. Dessa forma, quando há uma nova interpretação, na verdade ocorre a criação de uma norma convencional nova, que, em razão desta situação, não poderá produzir efeitos para eventos pretéritos, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. Assim, quando um novo significado é dado ao comando convencional, é necessário resguardar deste novo entendimento as relações jurídicas havidas no passado. Deste modo, Tércio Sampaio Ferraz Junior leciona que a doutrina da irretroatividade serve ao valor da segurança jurídica: o que sucedeu já sucedeu e não deve, a todo momento, ser juridicamente questionado, sob pena de se instaurarem intermináveis conflitos. Essa doutrina, portanto, cumpre a função de possibilitar a solução de conflitos com o mínimo de perturbação social. Seu fundamento é ideológico e reporta-se à concepção liberal do direito e do Estado. (FERRAZ JUNIOR, 2001, p. 248) A segurança jurídica deve estar presente na sociedade, pois representa a certeza de agir conforme os padrões comportamentais em vigor. As pessoas precisam saber como devem comportar-se perante a comunidade Publicações da Escola da AGU 22 em que vivem, e isso é incompatível com a retroatividade das normas. Ronald Dworkin lembra a objeção de que “se um juiz criar uma nova lei e aplicá-la retroativamente ao caso que tem diante de si, a parte perdedora será punida, não por ter violado algum dever que tivesse, mas sim por ter violado um novo dever, criado pelo juiz após o fato” (DWORKIN, 2002, p. 132). A nova interpretação somente pode produzir efeitos prospectivos, sempre para frente ao longo do tempo6. Tal limitação apenas poderia ser excepcionada quando se tratar de norma penal7 mais benéfica para o réu, hipótese em que deve operar efeitos retroativos a fim de alcançar no tempo a conduta deste8. REFERÊNCIAS ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. AUDIENCIA NACIONAL. Disponível em: <http://www.poderjudicial.es/stfls/ SALA%20DE%20PRENSA/NOVEDADES/A.%20LIBERTAD%20INES%20 DEL%20RIO%20PRADA_22102013142557_000223.pdf . Acesso em: 20 set. 2017. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002. ______; MEyER-PFLUG, Samantha. A interpretação como fator de desenvolvimento e atualização das normas constitucionais.In: SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007. BERGEL, Jean-Louis. Méthodologie juridique. Paris: PUF, 2001. CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguaje. 5. ed. Buenos Aires: Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, 2006. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 6 Em casos específicos, pode ser exigido que a nova interpretação somente seja aplicável após um determinado prazo, como ocorre no exemplo do princípio da anualidade (ou anterioridade) eleitoral (art. 16, CF). 7 O mesmo ocorre quando se tratar de sanção administrativa. 8 Nesse sentido, o artigo 5º, XL, da Constituição brasileira (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) poderia ser lido como “a norma penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Adriano Sant’Ana Pedra Gustavo Cabral Vieira 23 CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Disponível em: <http:// hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57955>. Acesso em: 20 set. 2017. CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Disponível em: <http:// hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-127697>. Acesso em: 20 set. 2017. CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Disponível em: <http:// www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf>. Acesso em: 20 set. 2017. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Acesso em: 20 set. 2017. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 3. ed. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1999, t. I. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. 2. ed. Tradução de Pedro Cruz Villalon. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1992. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Tradução de Marcia Sá Cavalcante Schuback. Petrópolis: Vozes, 2008. MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Tradução de Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. São Paulo: RT, 2008. PEDRA, Adriano Sant’Ana. Concretização de direitos fundamentais sociais. In: LIMA, Fernando Rister de Sousa; PORT, Otávio Henrique Martins; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de (org.). Poder Judiciário, direitos sociais e racionalidade jurídica. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2011a. PEDRA, Adriano Sant’Ana. La inelegibilidad del analfabeto en Brasil: por una lectura más democrática. Estudios Constitucionales, Santiago, a. 9, n. 1, p. 227-244, jan./jun. 2011b. Publicações da Escola da AGU 24 PEDRA, Adriano Sant’Ana. Mutação constitucional e teoria da concretização. Revista de Direito Constitucional e Internacional (Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política), São Paulo, ano 19, n. 74, p. 15-35, jan./mar. 2011c. QUEIROZ, Cristina. Interpretação constitucional e poder judicial: sobre a epistemologia da construção constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 108. STRECK, Lenio Luiz. 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Especialista, em Direito Administrativo pela PUC/SP/COGEAE. Fábia Mara Felipe Belezi Procuradora Federal, lotada no Núcleo de Matéria Finalística da Procuradoria Regional Federal da 3ª Região – SP/MS, Subnúcleo de Infraestrutura e Desenvolvimento. Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo - USP. Especialista em Direito Administrativo pela Universidade de Brasília - UnB. Publicações da Escola da AGU 26 SUMÁRIO: Introdução; 1 Breve noção sobre o controle concorrencial na União Europeia; 1.1 Principais regras aplicáveis; 1.2 Funções e competências da Comissão Europeia no controle concorrencial; 1.3 Funções e competências da Corte Europeia de Justiça de Luxemburgo no controle concorrencial; 2 Breve noção sobre o controle concorrencial no Brasil; 2.1 Principais regras aplicáveis; 2.2 Funções e competências do CADE; 2.3 O papel do Judiciário na defesa da concorrência; 3 Análise de casos; 4 Conclusão; Referências. RESUMO: O presente trabalho pretende, em uma abordagem simples e objetiva, apresentar um breve relato sobre o controle concorrencial na União Europeia e no Brasil. Traçando um paralelo entre as funções e competências nos âmbitos administrativo e judicial, comparando as atribuições do Tribunal de Justiça da União Europeia e da Comissão Europeia com as atribuições do Judiciário brasileiro e do CADE, iremos analisar o julgamento de casos semelhantes nos dois sistemas, abordando a influência das decisões proferidas na União Europeia no controle concorrencial interno, além de buscar lições e exemplos que podem servir à melhoria do sistema brasileiro e à criação de um mercado interno livre e mais dinâmico. PALAVRAS-CHAVE: Direito da Concorrência. União Europeia. Processo Administrativo. Controle Jurisdicional. Brasil. Estudo de Casos. ABSTRACT: This paper intends to present a brief report on the control of competition in the European Union and in Brazil. Making a parallel between the administrative and judicial functions and competences, by comparing the attributions of European Court of Justice and the European Commission with the attributions of the Judiciary Power and the Administrative Council for Economic Defense – CADE, we will examine the trial of similar cases on both systems, addressing the influence of the decisions rendered by the European Union on the internal competition control, in addition to the searching for lessons and examples which can be used for the improvement of the Brazilian system leading to the creation of a more free and dynamic internal market. KEYWORDS: Competition Law. European Union. Brazil. Administrative Process. Judicial Control. Study of Cases. Ana Claudia Ferreira Pastore Fábia Mara Felipe Belezi 27 INTRODUÇÃO É certo que a tendência mais atual indica cada vez mais ser necessária a existência de mecanismos de controle da concorrência não só no âmbito interno dos países, mas também em nível supranacional como ocorre na União Europeia. A ideia da existência de tribunais supranacionais que decidem sobre questões envolvendo os diversos setores econômicos demonstra a preocupação de uniformização de entendimentos bem como com a melhor proteção dos direitos de todos os envolvidos, quais sejam as empresas que atuam no território regulado e os consumidores. Não obstante, na prática se trata de tarefa bastante difícil, principalmente tendo em vista os altos interesses econômicos envolvidos, que dificultam a aceitação das decisões, a sua aplicação e o cumprimento de modo geral. A compreensão das dimensões do problema da existênciae operacionalização de sistemas de controle da concorrência tanto no âmbito administrativo quanto no judicial necessita da definição de alguns aspectos básicos sobre a estrutura e funcionamento desses sistemas. Após o que, poderemos tecer comentários sobre as suas funções e competências, comparando as atribuições do Tribunal de Justiça da União Europeia e da Comissão Europeia com as atribuições do Judiciário brasileiro e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, através da análise de casos e da influência das decisões proferidas no controle concorrencial interno, buscando lições e alternativas para uma defesa da concorrência mais efetiva no Brasil. 1 BREVE NOÇÃO SOBRE O CONTROLE CONCORRENCIAL NA UNIÃO EUROPEIA Desde o início do processo de integração a proteção à concorrência tem sido considerada essencial às normas comunitárias como elemento de inibição das formas diretas e indiretas de discriminação ou proteção nacional, permitindo-se o livre desenvolvimento do mercado interno europeu. À Comissão Europeia foram concedidos poderes para garantir o respeito às regras comunitárias de concorrência. Suas atribuições consistem em supervisionar e, se necessário, impedir: os acordos anticoncorrenciais, em especial os carteis (Artigos 101.º e 106.º c.c. Artigo 105.º do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia - TFUE); os abusos de posição dominante nos mercados (Artigos 102.º e 106.º c.c. Art. 105.º); as fusões e aquisições; e, as ajudas públicas (Art. 107.º c.c. Art. 108.º). Em 2004, os Estados-Membros passaram a exercer uma série de funções de aplicação da legislação no âmbito do processo de Publicações da Escola da AGU 28 “modernização” (Regulamento n.º 1/2003), de forma que as autoridades responsáveis pela concorrência e os tribunais nacionais podem aplicar e fazer cumprir o direito comunitário, encerrando acordos e práticas que restringem a concorrência bem como aplicando sanções pecuniárias às empresas infratoras Neste ponto, importante que se mencione a Rede Europeia de Concorrência - REC, dirigida pela Comissão Europeia, com vistas à atuação conjunta e global das diversas autoridades concorrenciais tanto da Comissão quanto dos Estados-Membros. Os poderes da Comissão estão sujeitos ao controle jurisdicional do Tribunal de Justiça da União Europeia (Artigos 256.º e 263.º do TFUE). 1.1 Principais Regras Aplicáveis Seguem os principais documentos legais que dão suporte ao controle da concorrência na União Europeia1: Artigos 101.º a 109.º do TFUE e o Protocolo n.º 27 relativo ao mercado interno e à concorrência que declara que o objetivo do mercado interno, tal como estabelecido no Artigo 3.º, 3, do Tratado da União Europeia - TUE, inclui a concorrência não falseada; Regulamento (CE) n.º 139/2004 relativo ao controle das concentrações de empresas; Artigos 37.º, 106.º e 345.º do TFUE para as empresas públicas, Artigos 14.º, 59.º, 93.º, 106.º, 107.º, 108.º e 114.º do TFUE para os serviços públicos, os serviços de interesse geral e os serviços de interesse econômico geral, bem como o Protocolo n.º 26 sobre os serviços de interesse geral, além do Artigo 36.º da Carta dos Direitos Fundamentais sobre o acesso a serviços de interesse econômico geral. Tais dispositivos, em linhas gerais, proíbem os acordos entre empresas bem como todas as práticas que possam configurar impedimento, restrição ou falseamento da concorrência. A empresa que detenha uma posição dominante está proibida de explorá-la de modo abusivo e, assim, de afetar as transações comerciais entre os Estados-Membros. A subvenção estatal concedida a determinados produtos ou empresas passíveis de distorcer a concorrência também é proibida, embora passível de autorização em determinados casos específicos. A Comissão Europeia exerce o controle sobre os atos de concentração (fusões e aquisições) dentro da Comunidade e tem poderes para proibi-los ou adotar medidas que minimizem as distorções da concorrência. Tais ações fundamentam-se no Regulamento (CE) nº. 139/2004, conhecido como “Regulamento das Concentrações”. 1 Sobre o tema, cf. site do Parlamento Europeu. Disponível em: <http://www.europarl.europa.eu/atyourservice/ pt/displayFtu.html?ftuId=FTU_3.2.1.html>. Acesso em: set. 2017. Ana Claudia Ferreira Pastore Fábia Mara Felipe Belezi 29 As empresas públicas assim como os serviços públicos e aqueles de interesse geral também estão sujeitos ao controle e às regras gerais de concorrência, desde que isso não impeça a realização dos seus objetivos específicos. O Artigo 107.º do TFUE prevê como incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados- membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções. Vale ressaltar que o Artigo 107.º, nº. 2, do TFUE admite auxílios estatais que são ou podem ser compatíveis com o mercado interno, como no caso do nº. 3 do mesmo artigo, criando, assim, um conjunto de exceções. Tais regras têm como escopo não a concorrência efetiva em si mesma, mas a criação de um ambiente para a existência de um mercado interno livre e dinâmico, instrumento de promoção do bem-estar econômico geral dos Estado Membros. Nessa perspectiva, existe a possibilidade de uma medida anticompetitiva não ser condenada, caso gere efeitos positivos, como um ganho de eficiência, por exemplo. É importante salientar que o conceito de mercado interno para a realidade da Comunidade Europeia possui larga abrangência, conforme explicado a seguir: A percepção econômica clássica de que as nações não fazem tudo igualmente bem ou de maneira eficiente, o comércio entre nações pode ser benéfico para todas, já teve sua importância. No entanto, o mercado interno possui ambições além do comércio entre Estados. Tem por objetivo fundir os mercados dos Estados Membros em mercado mais abrangente, algo que confira maior grau de uniformidade de estrutura e condições. (CHALMERS, DAVIES & MONTI, 2010, p. 675-676, tradução livre). 1.2 Funções E Competências Da Comissão Europeia No Controle Concorrencial A Comissão Europeia é o órgão executivo da União Europeia que detém o monopólio da iniciativa legislativa bem como possui poderes de aplicação e fiscalização das regras referentes à execução das políticas de concorrência e do comércio externo. É composta por comissários representantes de cada um dos Estados-Membros. A sua atuação na área da concorrência é regulada pelos Artigos 103.º a 109.º do TFUE. A sua atuação ocorria através da Direção Geral da Concorrência, com o auxílio das autoridades concorrenciais dos Estados-Membros, Publicações da Escola da AGU 30 em total monopólio, de acordo com o Regulamento n.º 17 de 1962, com poderes exclusivos. Todavia, com as alterações legislativas ocorridas após a edição do Regulamento n.º 1/2003 do Conselho da União Europeia, foi dada competência para que as autoridades concorrenciais dos Estados- Membros também pudessem aplicar as regras contidas nos Artigos 102.º e 103.º do TFUE, podendo ser controladas pelos tribunais nacionais e pelo Tribunal de Justiça. Essas alterações foram bastante proveitosas para a melhoria da defesa da concorrência na União Europeia pois a exclusividade e o monopólio concedidos à Comissão atrapalhavam de certa maneira a realização do controle, fiscalização e defesa das normas, conforme esclarecem WHISH & BAILEy: No entanto, o monopólio tinha muitas desvantagens: a Comissão nunca possuía pessoal suficiente para lidar com o volume enorme de contratos dos quais era notificada: o resultado experimentado era a intensa demora; uma grande quantidade de tempo de negócios era despendida com a coleta de dados e a preparaçãodo famoso Formulário A/B no qual as notificações eram apresentadas; as despesas também eram grandes, não com os honorários de advogados mas de outros profissionais também; e as empresas enfrentavam um longo período de incerteza quanto à legalidade de seus contratos. (WHISH; BAILEy, 2012, p. 166-167, tradução livre). 1.3 Funções E Competências Da Corte Europeia De Justiça De Luxemburgo No Controle Concorrencial O direito da União Europeia deve ser aplicado por todos os tribunais (nacionais, regionais ou locais) dos Estados-Membros e compete ao Tribunal de Justiça da União Europeia - TJUE interpretá-lo e aplicá-lo de forma uniforme em todos eles, bem como decidir sobre as disputas legais entre os governos nacionais e as instituições europeias. Em alguns casos, os particulares, empresas ou organizações que considerem que os seus direitos foram violados por uma instituição europeia também podem recorrer ao Tribunal2. Os processos mais comuns submetidos ao TJUE são: 1) pedidos de decisão prejudicial - se um juiz nacional tem dúvidas sobre a interpretação ou a validade de um ato adotado pela União, pode pedir esclarecimentos ao Tribunal. Neste caso, a instância no tribunal nacional é suspensa e submete- se a questão ao TJUE, que se pronuncia sobre a interpretação ou validade das disposições. Uma vez proferida a decisão pelo Tribunal de Justiça, o juiz 2 Sobre o Tribunal de Justiça da União Europeia, cf. Disponível em: <https://europa.eu/european-union/ about-eu/institutions-bodies/court-justice_pt>. Acesso em: set. 2017. Ana Claudia Ferreira Pastore Fábia Mara Felipe Belezi 31 nacional pode resolver o litígio de sua competência. Uma tramitação prejudicial urgente (PPU) está prevista para casos que carecem de uma resposta breve. O mesmo mecanismo pode ser utilizado para determinar se uma dada lei ou prática nacional é compatível com o direito europeu; 2) recursos das decisões proferidas pelo Tribunal Geral, que são o meio pelo qual o TJUE pode anular decisões do Tribunal Geral; 3) ações e recursos diretos, que visam, notadamente, à anulação de um ato da União (recurso de anulação) ou à declaração de incumprimento do direito da União por um Estado-Membro (ação por incumprimento). Se o Estado-Membro não executar o acórdão que reconheceu o incumprimento, numa segunda ação, denominada ação por duplo incumprimento, pode ser aplicada uma sanção pecuniária; 4) pareceres sobre a compatibilidade com os Tratados de um projeto de acordo que a União pretenda celebrar com um Estado terceiro ou organização internacional. Tal pedido pode ser apresentado por um Estado-Membro ou por uma instituição europeia (Parlamento, Conselho ou Comissão). O Tribunal de Justiça da União Europeia é composto por duas jurisdições: o Tribunal de Justiça, que trata dos pedidos de decisões a título prejudicial provenientes das jurisdições nacionais, bem como de certas ações de anulação e de recursos e o Tribunal Geral, que trata dos recursos de anulação interpostos por particulares, empresas e, em certos casos, governos nacionais. Na prática, este tribunal cuida essencialmente dos processos relacionados com o direito da concorrência e os auxílios estatais.3 Dos 704 processos findos no ano de 2016 no TJUE, 56 tinham como principal matéria tratada concorrência e auxílios de Estado4. Importante neste ponto frisar que o Tribunal fiscaliza a legalidade das ações das instituições da UE, dentre as quais as decisões da Comissão Europeia. 2 BREVE NOÇÃO SOBRE O CONTROLE CONCORRENCIAL NO BRASIL 2.1 Principais Regras Aplicáveis O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC, estruturado pela Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, é o conjunto de entidades integradas na Administração pública federal com o fito de promover a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, com atuação orientada 3 Sobre o tema, conferir o site da União Europeia. Disponível em: <https://europa.eu/european-union/ about-eu/institutions-bodies/court-justice_pt#composição>. Acesso em: set.2017. 4 Conferir Relatório Anual 2016 do Tribunal de Justiça da União Europeia. Disponível em: <https://curia. europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2017-04/ti_pubpdf_qdaq17001ptn_pdfweb_20170424163218. pdf>. Acesso em: set.2017. Publicações da Escola da AGU 32 pelos princípios constitucionais da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico (art. 1º). Nos termos do art. 3º da citada lei, o SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), integrante do Ministério da Fazenda. O CADE, composto pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos, tem como atribuições analisar e aprovar ou não os atos de concentração econômica, investigar as condutas prejudiciais à livre concorrência e, se for o caso, aplicar as devidas punições aos infratores, bem como disseminar a cultura da livre concorrência. A SEAE, por sua vez, com atribuições delineadas na Portaria nº 386, de 14 de julho de 20095, promove a chamada “advocacia da concorrência” perante os órgãos do governo e a sociedade. 2.2 Funções E Competências Do CADE O CADE exerce, em todo o território nacional, as atribuições previstas pela Lei nº 12.529/2011, complementadas pelo Regimento Interno do CADE – RiCade, aprovado pela Resolução nº 1, de 29 de maio de 20126. O conjunto de atribuições legais conferidas à autarquia ostentam as seguintes funções: 1) preventiva (análise e posterior decisão sobre fusões, aquisições de controle, incorporações e outras operações de concentração); 2) repressiva (investigação, julgamento e punição das infrações à ordem econômica); e, 3) educativa (difusão da cultura da concorrência por meio da instrução da sociedade em geral sobre os atos lesivos à livre concorrência, incentivos e estímulos a pesquisas e estudos sobre o tema)7. Com a edição da nova lei, o CADE ficou bastante fortalecido como entidade de controle da concorrência no país, compondo-se de: TADE (Tribunal Administrativo de Defesa Econômica), com funções de julgamento, instrução de processos de concentração e de controle de infrações, inclusive com poderes de julgamento de concentrações de menor relevância; Superintendência-Geral, órgão que, a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, passa a desempenhar as atribuições do Departamento de 5 Disponível em: <http://seae.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/competencias/competencias/ Portaria386_2009.pdf>. Acesso em: set.2017. 6 Disponível em: <file:///C:/Users/fabia.belezi/Downloads/Resolu%C3%A7%C3%A3o%20n%C2%BA%20 01_2012%20-%20Regimento%20Interno%20do%20CADE%20-%20RICADE.pdf>. Acesso em: set. 2017. 7 Sobre as competências do CADE, conferir o site oficial da autarquia: <http://www.cade.gov.br/acesso-a- informacao/institucional/copy_of_competencias>. Acesso em: set.2017. Ana Claudia Ferreira Pastore Fábia Mara Felipe Belezi 33 Proteção e Defesa Econômica da Secretaria de Direito Econômico, como a investigação e a instrução de processos de repressão ao abuso do poder econômico e a análise dos atos de concentração; e, DEE (Departamento de Estudos Econômicos), órgão de apoio técnico das atividades da autarquia. Nota-se, assim, a unificação das funções de investigação de casos de conduta anticompetitiva, de instrução de atos de concentração e de decisão final no CADE, abandonando-se a sobreposição de funções entre entidades distintas, característica da estrutura anterior. Sobre o tema, veja-se: Ao contrário do que ocorre na Comissão Europeia (foco das críticas à combinação das funções investigativas e decisóriasem uma mesma agência), o exercício das funções de investigação e de decisão já foi desenhado de forma claramente separada pelo legislador brasileiro, ainda que tais funções sejam atribuídas a um só ente da administração pública (CARVALHO; LIMA, 2012, p. 22). Outra mudança introduzida pela Lei nº 12.529/2011 consiste na previsão de controle prévio dos atos de concentração econômica, que devem ser obrigatoriamente submetidos à aprovação do CADE. Pela legislação anterior, essas operações podiam ser comunicadas à autarquia depois de serem consumadas, o que fazia do Brasil um dos únicos países do mundo a adotar um controle de estruturas a posteriori. A aprovação prévia trouxe mais segurança jurídica às empresas e maior agilidade na análise dos atos de concentração. Além disso, a nova legislação também trouxe avanços no controle de condutas, a exemplo de novos critérios para a aplicação de multas, ampliação das hipóteses de concessão de leniência e reforço na persecução cível e criminal de cartéis no país. No caso de condenação de algum agente por prática anticompetitiva, o cumprimento das penas está ligado aos indivíduos, e não à empresa ou agente que representam. Essa observação é importante já que no sistema europeu não há previsão para a criminalização de indivíduos. 2.3 O Papel Do Judiciário Na Defesa Da Concorrência O Poder Judiciário pode ser envolvido em questões concorrenciais ainda nas fases iniciais da investigação conduzida pelo CADE, com a propositura, pela Procuradoria Federal que atua junto à autarquia, das medidas judiciais necessárias à obtenção de documentos para a instrução de processos administrativos, nos termos da lei antitruste (cf. art. 15 da Lei nº 12.529/2011). Além disso, pessoas físicas e jurídicas investigadas por vezes submetem ao Judiciário questões referentes ao processo administrativo de investigação Publicações da Escola da AGU 34 Face do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, as decisões proferidas pelo CADE, que são de natureza administrativa, são passíveis de revisão judicial: A autoridade brasileira de defesa da concorrência, a autarquia denominada Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), é independente e suas decisões constituem título executivo extrajudicial. Não há recurso hierárquico, de modo que os acórdãos prolatados pelo tribunal administrativo do Cade podem ser executados imediatamente. Como qualquer outra decisão administrativa, no entanto, as decisões do Cade – diferentemente da tradição europeia de cortes administrativas de justiça – são passíveis de controle jurisdicional, o que deriva do princípio constitucional de inafastabilidade da jurisdição. De modo geral, o controle jurisdicional dos atos administrativos limita-se aos aspectos exteriores do ato, isto é, à sua legalidade. Mas há inúmeras decisões judiciais que têm examinado também o mérito do ato administrativo. Não obstante o amplo padrão de justiciabilidade dos atos administrativos, cerca de 80% das decisões do CADE são confirmadas pelo Judiciário. Pode-se atribuir tal sucesso aos continuados esforços da autarquia em manter alto grau de transparência e de adequação aos parâmetros fixados pela lei do processo administrativo (Lei n. 9.784/1999). A adesão da autoridade da concorrência ao devido processo legal administrativo é notável e tem ido além do exigido em lei: por exemplo, desde 2004, as sessões de julgamento do Cade são transmitidas ao vivo pela internet. (CUEVA, 2017, p. 18, grifo nosso). Ou seja, apesar de a Lei nº 12.529/2011 considerar o CADE como “entidade judicante” (art. 4º), tal expressão deve ser entendida enquanto medida que vincula a autarquia a um certo método de trabalho, orientado por condições de independência, imparcialidade e impessoalidade; contudo, ao passo que a atuação do CADE se aproxima daquela do Judiciário com relação ao método utilizado, dela se afasta no que concerne à abrangência e aos efeitos da atuação (SUNDFELD, 2003, p. 02). Portanto, apesar das inúmeras discussões a respeito do tema, notadamente relacionadas às dificuldades atinentes à complexidade do conhecimento técnico envolvido8, é ao Judiciário que cabe, em última 8 Sobre o tema, interessantes as ponderações feitas no Seminário Os Desafios da Judicialização da Defesa da Concorrência, da Regulação e do Comércio Internacional, promovido pelo Conselho da Justiça Federal nos dias 12 e 13 de novembro de 2015, em Brasília. Disponível em: <file:///C:/Users/fabia.belezi/Downloads/serie-cad- cej-32-Semin%C3%A1rio-Os-Desafios-da-Judicializa%C3%A7%C3%A3o...-2017.pdf>. Acesso em: out.2017. Ana Claudia Ferreira Pastore Fábia Mara Felipe Belezi 35 instância, a aplicação da lei antitruste. Neste ponto, importante notar a diferença no controle sobre os atos relacionados à concorrência em comparação com o sistema europeu, visto que a revisão operada pelo Judiciário brasileiro é mais ampla, não se restringindo apenas às questões de legalidade, mas também de mérito. A possiblidade de ampla revisão das decisões do CADE pelo Poder Judiciário pode, em muitos aspectos, ser vista como um entrave à atividade repressiva da autarquia, quer pelo elevado número de pedidos de antecipação de tutela deferidos, quer pela demora no julgamento das ações anulatórias, o que faz com que a punição dos agentes econômicos infratores da lei de defesa da concorrência seja protelada. 3 ANÁLISE DE CASOS Conforme amplamente noticiado na imprensa, em junho de 2017, a Comissão Europeia, após uma investigação que vem desde 2010, condenou o Google a pagar uma multa de €2,42 bilhões, equivalente a R$8,97 bilhões, por abuso de posição dominante nas pesquisas gerais na internet, favorecendo o seu próprio comparador de preços para compras online, o Google Shopping. A decisão concluiu que o Google ao desfrutar de uma posição dominante nos mercados de serviço de pesquisa na internet em todo o Espaço Econômico Europeu (EEE), composto por 31 países, o que não é, em si, ilegal face às regras antitruste da EU, abusou da sua forte posição de mercado, restringindo a concorrência, ao dar ao seu próprio serviço de comparação de preços uma vantagem ilegal. Conforme declarou a comissária Margrethe Vestager, responsável pela política da concorrência: A Google tem criado muitos produtos e serviços inovadores que mudaram as nossas vidas, o que é uma boa coisa! Porém, a estratégia da Google para o seu serviço de comparação de preços não era apenas a de atrair clientes tornando o seu produto melhor do que o dos seus concorrentes. Em vez disso, a Google abusou da sua posição dominante no mercado na vertente de motor de busca, promovendo o seu próprio serviço de comparação de preços nos seus resultados de pesquisa e despromovendo os dos concorrentes. O que a Google tem feito é ilegal ao abrigo das regras anti-trust da UE. Negou a outras empresas a possibilidade de competir com base nos seus méritos e de inovar. Mais importante ainda, negou aos consumidores europeus uma escolha genuína de serviços e a possibilidade de tirar pleno partido dos benefícios da inovação (EUROPEAN COMISSION, 2017). Publicações da Escola da AGU 36 A decisão da Comissão, além da aplicação da multa, exige que o Google ponha termo à sua conduta ilegal, no prazo de 90 dias a contar da data da decisão, bem como que se abstenha de tomar qualquer medida que tenha o mesmo objeto ou efeito, ou equivalente. Concretamente, a decisão ordena ao Google que respeite o simples princípio de dar tratamento igual aos serviços de comparação concorrentes de preços e ao seu próprio serviço. Se não der cumprimento à decisão da Comissão, a multa poderá ser agravada em até 5% do volume de negócios médio diário a nível mundial da Alphabet, empresa-mãe do Google. No Brasil, o buscadordo Google também é objeto de investigação. A Superintendência-Geral do CADE instaurou três processos administrativos para apurar supostas práticas anticompetitivas adotadas pelo Google Inc. e pelo Google Brasil Internet Ltda. no mercado brasileiro de buscas online. As denúncias foram apresentadas pela E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda., detentora dos sites Buscapé e Bondfaro, e pela Microsoft Corporation, controladora do site de buscas Bing. Vejamos os processos e seus objetos9: - Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94: a partir de denúncia da E-Commerce, apura se o Google Buscas beneficia seus próprios sites temáticos, como o Google Shopping, em prejuízo dos sites de comparação de concorrentes, como o Buscapé e Bondfaro. De acordo com a denúncia, a prática teria acontecido de duas formas: por meio do posicionamento privilegiado do Google Shopping na busca do Google e através da apresentação do link para a loja do Google em posição de destaque patrocinado com fotos na busca. Também é objeto de investigação a alegação de que o Google Buscas, de forma discriminatória, permitiria a veiculação de anúncios com fotos, mais atraentes, pelo Google Shopping, mas não pelos sites temáticos concorrentes. - Processo Administrativo nº 08700.009082/2013-03: apura a prática denominada “scraping”, que consiste em suposta “raspagem”, pelo Google, de conteúdo concorrencialmente relevante de sites temáticos rivais para uso em seus buscadores. Segundo a representação oferecida ao CADE pela E-Commerce, o Google Shopping teria se apropriado de reviews (comentários de clientes sobre produtos e lojistas) reunidos pelos sites Buscapé e Bondfaro, subtraindo, assim, vantagens competitivas detidas 9 Informações constantes do site do CADE. Disponível em: < http://www.cade.gov.br/noticias/cade-investiga- supostas-praticas-anticompetitivas-do-google-no-mercado-brasileiro-de-buscas-online>. Acesso em: out.2017. Ana Claudia Ferreira Pastore Fábia Mara Felipe Belezi 37 por seus rivais ao mesmo tempo em que o Google impede que os seus concorrentes façam “raspagens” de sites temáticos pertencentes a ele. - Processo Administrativo nº 08700.005694/2013-19: apura supostas restrições anticompetitivas do contrato de prestação de serviços da plataforma de publicidade online do Google, conhecida como Google AdWords. A Microsoft não comenta o caso, contudo, de acordo com o site do CADE, o processo foi iniciado em 2013 e o Google é acusado de impor restrições à operação conjunta de plataformas de buscas patrocinadas, como o Google Ad Words e o Bing Ads. Segundo a fabricante, as restrições estariam nos termos e condições da API (interface de programação de aplicativos, na sigla em inglês) do Google AdWords e impediam a veiculação da mesma campanha em mais de uma plataforma. Após a instauração dos referidos processos, o Google foi notificado para apresentar defesa e, ao final da instrução, a Superintendência-Geral emitirá parecer opinando pela condenação ou pelo arquivamento dos processos, após o que enviará os casos para o julgamento final pelo Tribunal do CADE. Segundo consta do site da autarquia: As condutas investigadas, caso comprovadas, podem dificultar a entrada e o desenvolvimento de concorrentes no mercado brasileiro de buscas online, além de incrementar o já elevado poder de mercado do Google nesse segmento – próximo a 99% segundo algumas análises. Desse modo, resultariam em obstáculos a inovações, menos opções de empresas, produtos e serviços aos usuários e, eventualmente, impactos nos preços de produtos e serviços ofertados aos consumidores online (CADE, 2016). A decisão da Comissão Europeia em multar o Google pode ser usada pelas empresas que denunciaram o Google como mais uma prova nos processos em andamento no Brasil, podendo influenciar no seu julgamento. 4 CONCLUSÃO Ao longo do presente trabalho, buscamos traçar os principais aspectos do controle concorrencial na União Europeia e no Brasil por meio da indicação das regras aplicáveis bem como das competências e formas de atuação da Comissão Europeia, do TJUE e, de outra parte, dos entes que compõem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, Publicações da Escola da AGU 38 com destaque para o CADE e, por fim, do papel revisional exercido pelo Judiciário brasileiro. Como visto, o direito vigente na União Europeia é caracterizado por normas supranacionais que gozam de supremacia em relação às normas internas dos Estados-Membros, o que permite uma maior homogeneidade nas relações comerciais. Nessa linha, a experiência da União Europeia poderia ser assimilada para a condução da política de concorrência entre os Estados-Membros do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), estimulando a criação de entidades supranacionais, respeitadas as especificidades dos seus Estados-Membros e do processo histórico desse bloco, de modo a assegurar uniformidade de interpretação assim como a aplicação das regras de concorrência, consolidando o mercado interno dessa comunidade. De outra parte, no que tange ao controle jurisdicional exercido pelos tribunais brasileiros sobre as decisões do CADE, diferentemente da tradição europeia de cortes administrativas de justiça, é necessário que tal revisão seja repensada, pois se feita com alto grau de intensidade (controle substantivo) incorrerá em demora injustificada na implementação da medida administrativa, duplicando custos para o Estado e os particulares, além de causar perda do bem-estar social em razão da persistência de uma situação de fato que a Administração procurou remediar mas foi impedida. Outro aspecto a se considerar é a criação de varas especializadas no Judiciário para lidar com os casos de alta complexidade de direito da concorrência, o que viabilizaria não só que decisões mais técnicas fossem proferidas, mas também mais rápidas. Sem dúvidas, o estudo do sistema de controle da concorrência da UE pode ser de grande utilidade para a melhoria do sistema brasileiro e a criação de um mercado interno livre e mais dinâmico, que promova o bem-estar econômico, com efetivos ganhos de eficiência. REFERÊNCIAS CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIãO EUROPEIA. Disponível em: <http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf>. Acesso em: set.2017. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Cade investiga supostas práticas anticompetitivas do Google no mercado brasileiro de buscas online. Publicado em out.2013, modificado em maio 2016. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/noticias/cade-investiga-supostas-praticas- anticompetitivas-do-google-no-mercado-brasileiro-de-buscas-online>. Acesso em: out. 2017. Ana Claudia Ferreira Pastore Fábia Mara Felipe Belezi 39 ______. European Commission: Press Release Database. Disponível em: < http:// europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1784_en.htm>. Acesso em: out. 2017. ______. Regulamento (CE) nº 139/2004. Disponível em: <http://eur-lex.europa. eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32004R0139&from=PT>. Acesso em: set. 2017. ______. Relatório Anual 2016. Disponível em: <https://curia.europa.eu/ jcms/upload/docs/application/pdf/2017-04/ti_pubpdf_qdaq17001ptn_ pdfweb_20170424163218.pdf>. Acesso em: set. 2017. ______. Tratado da União Europeia. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/ resource.html?uri=cellar:9e8d52e1-2c70-11e6-b497-01aa75ed71a1.0019.01/ DOC_2&format=PDF>. Acesso em: set. 2017. ______. Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:12012E/ TXT&from=PT>. Acesso em: set. 2017. CARVALHO, Vinícius Marques de; LIMA, Ticiana Nogueira da Cruz. A nova lei de defesa da concorrência brasileira: comentários sob uma perspectiva histórico- institucional. Publicações da Escola da AGU: A Nova Lei do CADE. Brasília: EAGU, anoIV, n. 19, p. 07-34, jul. 2012. CUEVA, Ricardo Villas Bôas. Palestra inaugural: Desafios da Judicialização da concorrência, da regulação e do comércio internacional. Cadernos do CEJ. Brasília, v. 32, p. 16-19, mar. 2017. Disponível em: <file:///C:/Users/fabia.belezi/ Downloads/serie-cad-cej-32-Semin%C3%A1rio-Os-Desafios-da-Judicializa%C 3%A7%C3%A3o...-2017.pdf>. Acesso em: set. 2017. CHALMERS, Damian; DAVIES, Gareth; MONTI, Giorgio. European Union Law. New york: Cambridge University Press, 2. ed. p. 675-676, 2010. SUNDFELD, Carlos Ari. A função administrativa no controle dos atos de concentração. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, ano 1, n. 2, abr./jun. p. 02, 2003. WISH, Richard; BAILEy, David. Competition law. Oxford: Oxford University Press, 7. ed. p. 166-167, 2012. 41 A CORRUPçãO SISTêMICA COMO GRAVE OFENSA AOS DIREITOS HUMANOS SySTEMIC CORRUPTION AS A SERIOUS VIOLATION OF HUMAN RIGTHS André Gustavo Vasconcelos de Alcântara Advogado da União Especialista em Direito Público pela UnB Chefe da Assessoria Jurídica junto ao Serviço Florestal Brasileiro Murilo Strätz Advogado da União Mestre em Direito pela UFRJ Procuradoria-Regional da União – 2ª Região SUMÁRIO: Introdução; 1 A importância do combate à corrupção sistêmica para garantia da efetividade das políticas públicas; 2 A globalização da corrupção sistêmica; 3 A posição dos principais organismos internacionais quanto ao combate à corrupção; 4 A evolução dos Sistemas Internacionais de Proteção aos Direitos Humanos no combate à corrupção; 5 Conclusão; Referências. Publicações da Escola da AGU 42 RESUMO: O presente trabalho avalia o combate à corrupção enquanto importante instrumento na execução de políticas públicas voltadas à efetivação dos Direitos Humanos e da Cidadania. Em sequência, analisa como o fenômeno patológico espalhou-se mundo afora como um vírus, tendo em vista o movimento econômico da Globalização, e como os organismos internacionais se posicionaram a esse respeito. Aborda- se a tendência universal no sentido de que a corrupção seja vista não só como um problema de direitos humanos, mas também como uma potencial violação destes, ainda que isso se dê, por ora, mais em um plano simbólico do que propriamente efetivo do ponto de vista jurídico. Por fim, examina-se a possibilidade de se classificar a corrupção sistêmica como crime contra a humanidade. PALAVRAS-CHAVE: Corrupção Sistêmica. Políticas Públicas. Grave Violação aos Direitos Humanos e à Cidadania. Globalização. Organismos Internacionais. Cortes Internacionais de Direitos Humanos. ABSTRACT: The present study evaluates the fight against corruption as an important tool in implementing public policies aimed at effective Human Rights and Citizenship. In sequence, analyzes how the evil phenomenon of corruption has spread worldwide like a virus, in view of the economic movement of globalization, and as international bodies have positioned themselves in this regard. The universal tendency is that corruption should be seen not only as a human rights problem, but also as a potential violation of these rights, even if this is for the moment more on a symbolic rather than a real legal point of view. Finally, we examine the possibility of classifying systemic corruption as a crime against humanity. KEYWORDS: Systemic Corruption. Public Policies. Serious Violation of Human Rights and Citizenship. Globalization. International Bodies. International courts of Human Rights. André Gustavo Vasconcelos de Alcântara Murilo Strätz 43 INTRODUÇÃO O presente artigo iniciará enaltecendo a importância do combate à corrupção sistêmica para garantia da efetividade das políticas públicas, considerando-se a sua globalização. Abordar-se-á, em seguida, a posição dos principais organismos internacionais de combate à corrupção. Por fim, será demonstrada a evolução institucional dos Sistemas Internacionais de Proteção aos Direitos Humanos no combate à corrupção. Com efeito, os estudiosos vêm se deparando com a ligação estreita entre a corrupção sistêmica e a falência da efetivação de políticas públicas fundamentais à consecução do desenvolvimento humano e da efetiva cidadania. Tal fenômeno vem sendo classificado como elemento causador direto de graves ofensas aos Direitos Humanos por Organismos Internacionais, como a ONU e a OCDE, bem como pelo Sistema Internacional de Proteção aos Direitos Humanos. No Brasil, em particular, o fenômeno da corrupção sistêmica vem embaraçando a concretização de políticas públicas assecuratórias de direitos básicos garantidos pela Constituição Federal de 1988, a exemplo do direito à saúde, à educação, à segurança pública, dentre outros, o que tem levado a um baixo desempenho nos índices internacionais de desenvolvimento humano, a exemplo da medição do Programa Internacional de Avaliação de Estudantes – PISA, a despeito de, contraditoriamente, o Brasil ser uma das dez maiores economias do mundo. Nesse sentido, matéria jornalística divulgada no G1: Os resultados do Brasil no Programa Internacional de Avaliação de Estudantes (Pisa, na sigla em inglês), divulgados na manhã desta terça-feira (6), mostram uma queda de pontuação nas três áreas avaliadas: ciências, leitura e matemática. A queda de pontuação também refletiu uma queda do Brasil no ranking mundial: o país ficou na 63ª posição em ciências, na 59ª em leitura e na 66ª colocação em matemática. A prova é coordenada pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e foi aplicada no ano de 2015 em 70 países e economias, entre 35 membros da OCDE e 35 parceiros, incluindo o Brasil. Ela acontece a cada três anos e oferece um perfil básico de conhecimentos e habilidades dos estudantes, reúne informações sobre variáveis demográficas e sociais de cada país e oferece indicadores de monitoramento dos sistemas de ensino ao longo dos anos. (MORENO, 2016). O principal objeto deste artigo é verificar como a corrupção sistêmica se espalhou mundialmente a partir do crescimento exponencial da Globalização e discutir se pode ser contextualizada como grave ofensa Publicações da Escola da AGU 44 aos Direitos Humanos, à luz dos entendimentos institucionais firmados no âmbito do Sistema Internacional de Proteção aos Direitos Humanos e como isso poderá modificar o panorama de atuação da comunidade internacional a fim de se exigir um efetivo combate à corrupção sistêmica mundo afora. A chaga da corrupção tem deixado há muito de ser apenas um problema de ordem criminal e administrativa, com foco exclusivamente em agentes públicos e privados infratores, para se tornar um dos maiores problemas do mundo moderno, tornando-se possivelmente um dos maiores desafios deste século para as autoridades internacionais, juntando-se, no mesmo nível de importância, aos conflitos armados e à crise humanitária de refugiados. Nessa toada, classificar a corrupção sistêmica como grave ofensa aos Direitos Humanos passa a ser uma prioridade para o Sistema de Proteção Internacional de Direitos Humanos a fim de evitar uma catástrofe de proporções mundiais. 1 A IMPORTâNCIA DO COMBATE à CORRUPÇÃO SISTÊMICA PARA GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS POLíTICAS PúBLICAS Não resta dúvida que a corrupção sistêmica permite, ainda que de forma velada, a falência de muitos programas de Governo, normalmente custeados pelas receitas que aportam anualmente nos cofres públicos, gerando ineficiência das políticas públicas gestadas durante anos pelos agentes do Estado com objetivo de minimizar os efeitos nefastos das desigualdades sociais e econômicas que assolam os cidadãos dos países menos desenvolvidos. Deveras, para Anne Peters, Diretora do Instituto Max-Planck de Direito Público Comparado e Direito Internacional Público: De fato, países com altosníveis de corrupção são aqueles com baixos índices de respeito aos Direitos Humanos. [...] Aparentemente, corrupção e violações aos Direitos Humanos florescem no mesmo ambiente e provavelmente têm as mesmas causas originárias, como pobreza e instituições fracas” (PETERS, 2016, p. 1, tradução nossa). Faz-se mister encarar a corrupção não só como um problema de Direitos Humanos, mas também como uma potencial violação destes, ainda que isso se dê mais em um plano simbólico, pois se revela difícil provar, na Justiça, o prejuízo concreto, em um processo individual, que uma pessoa sofre com os efeitos da corrupção sistêmica. André Gustavo Vasconcelos de Alcântara Murilo Strätz 45 Embora se discuta academicamente se a corrupção constitui, por si só, violação aos direitos humanos, o fato é que sua prática sistêmica ameaça, sim, a estrutura protetiva destes, ainda que indiretamente, pois enfraquece os mecanismos institucionais de mitigação da desigualdade social. Em tal medida, a corrupção sistêmica acarreta sérios prejuízos ao País e pode ser materializada, por exemplo, por desvios de recursos públicos, fraude em licitações, recebimento de propinas em troca de favores governamentais e até mesmo renúncias e isenções fiscais legalmente (de modo formal) autorizadas. Aqui os licitantes sem sucesso são as vítimas em potencial, se a eles não são concedidos o contrato devido a fatores externos, pelo menos se eles têm uma expectativa concreta para o contrato e não perspectivas meramente abstratas. Clientes e usuários finais são naturalmente, também negativamente, afetados pela corrupção nos contratos públicos se eles têm de pagar preços mais elevados ou se receberem um produto que não vale o dinheiro porque os fundos foram desviados durante o processo de produção. Perguntas relacionadas são como a corrupção pode afetar os direitos de propriedade e de investidor dos licitantes bem sucedidos. Claro que a avaliação será diferente dependendo se o licitante tinha ganho a licitação através de corrupção, ou se seu investimento tenha sido adulterado posteriormente por atos corruptos do Estado anfitrião (PETERS, 2016, p. 5, tradução nossa). A empresa de consultoria e auditoria PricewaterhouseCoopers estimou que a União Europeia tenha aproximadamente 13%, de todo o seu orçamento de licitações públicas, envolvido em corrupção: Posteriormente, foi feita uma estimativa do desempenho destes projetos assim como do prejuízo aos cofres públicos devido à corrupção. Para isso, diferenças de eficácia e de eficiência entre casos de corrupção e do colarinho branco, por um lado, e de casos limpos, de outro lado, foram avaliadas tendo em conta elementos como saturações de custos, atrasos e considerações de qualidade. A análise confirmou a suposição de que os casos de corrupção e do colarinho branco possuem menor desempenho do que os de licitações “limpas”, muito embora estes últimos também pudessem sofrer com preocupações quanto à eficiência e à eficácia. Na amostra de 192 casos, foi identificado um prejuízo aos cofres públicos claramente maior nos casos de corrupção e do colarinho branco: enquanto casos limpos geram um prejuízo de Publicações da Escola da AGU 46 5% dos seus custos projetados, casos de corrupção e do colarinho branco geram um prejuízo de 18%. Assim, 2/3 dos problemas de desempenho em licitações corruptas e de colarinho branco (13% dos Orçamentos envolvidos) podem ser atribuídos à corrupção (PRICEWATERHOUSECOOPERS, 2013, p. 15, tradução nossa). Em 1997, ou seja, vinte anos atrás, Paolo Mauro, ex-economista do Fundo Monetário Internacional, escreveu trabalho singular a esse respeito, concluindo que a perda de receitas públicas pode decorrer de diversos fatores: evasão fiscal, concessão de isenções indevidas, redução de cobrança de tributos ou do aumento do nível de despesas públicas: • Quando ela assume a forma de evasão fiscal ou clama por isenções fiscais impróprias, a corrupção pode provocar perda de receitas fiscais. • Através da redução de receita fiscal ou do aumento do nível das despesas públicas, a corrupção pode levar a consequências orçamentárias adversas. Também pode causar problemas monetários se ela assume a forma de empréstimos impróprios concedidos por instituições financeiras públicas à taxas de juros abaixo do mercado. • A alocação de contratos em licitações públicas através de um sistema corrupto pode conduzir à baixa qualidade de infraestrutura e serviços públicos. • Corrupção pode distorcer a composição das despesas do governo. Corrupção pode levar agentes públicos a escolher gastos governamentais não em razão do interesse público mais em razão da oportunidade que é proporcionada para solicitar suborno. Grandes projetos cujo valor exato é difícil de monitorar podem apresentar oportunidades lucrativas para a corrupção. A priori, poder-se-ia esperar que seja mais fácil receber subornos substanciais em grandes projetos de infra-estrutura ou sistemas de defesa de alta tecnologia do que em livros escolares ou salários de professores. (MAURO, 1997, p. 7, tradução nossa). No Brasil, por exemplo, o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES foi responsável pelo empréstimo a grupos empresariais, muitas vezes fora do escopo e do propósito de seus objetivos estatutários, de bilhões de reais a taxas de juros irrisórias: André Gustavo Vasconcelos de Alcântara Murilo Strätz 47 O Brasil pode ver-se livre dos efeitos negativos dos subsídios nas operações de crédito do BNDES. A solução virá caso seja aprovada a medida provisória 777, que cria a Taxa de Longo Prazo. É justificável conceder subsídios de crédito em investimento que gerem elevados retornos sociais. Se o sistema de crédito privado não se dispuser a financiá-lo, essa falha de mercado deve ser resolvida por ação do Estado. Isso acontece em todo o mundo. No Brasil, esse subsídio, em especial no BNDES, virou fonte de distorções, o que foi acentuado no governo Dilma com a vultosa transferência de recursos do Tesouro ao banco (mais de R$ 600 bilhões a preços de hoje), para apoiar a formação de “campeões nacionais” ou simplesmente para disseminar a concessão de crédito a juros camaradas. (NÓBREGA, 2017) Nesse espectro de solução de continuidade das políticas públicas e de seus respectivos programas de governo, ante a um orçamento insuficiente causado pelos desvios advindos da corrupção sistêmica, é que a corrupção se projeta como verdadeira ofensa aos Direitos Humanos dos cidadãos que vivem, normalmente, em condições de precariedade e sem condições mínimas de sobrevivência com dignidade. 2 A GLOBALIzAÇÃO DA CORRUPÇÃO SISTÊMICA Ao longo dos últimos anos a comunidade internacional vem clamando cada vez mais por transparência e reforma das instituições de Estado com o objetivo de proporcionar fiscalização ampla e atuação institucional mais efetiva, a fim de que os recursos disponibilizados possam garantir o cumprimento das necessidades de seus cidadãos. Na década de noventa do século passado, esta necessidade se tornou mais premente tendo em vista os diversos escândalos políticos e financeiros que foram divulgados na mídia mundial, transformando a corrupção não mais apenas em um problema predominantemente nacional ou regional, mas em uma questão realmente séria a ser combatida por toda a comunidade internacional: As forças motrizes primordiais dessa mudança são o crescimento da riqueza e da educação, e o surgimento da era da informação. A crescente disponibilidade e o consumo mundial de informação, a influência cada vez maior dos meios de comunicação e os avanços tecnológicos que Publicações da Escola da AGU 48 dão primazia ao conhecimento e à informação na vida econômica contribuíram, todos, para um contexto rico em informações, no qual os líderes, querqueiram quer não, são mais que nunca forçados a vir a público para prestar contas mais detalhadas de seus atos. O sigilo e a manipulação orwelliana da verdade – pedras angulares do regime autoritário e totalitário – tornaram-se cada vez mais difíceis de ser mantidos em um contexto pós-industrial de transparência crescente. Com seus poderes fortalecidos pela informação, praticamente em todos os lugares, as pessoas estão expressando repulsa contra atividades feitas “por debaixo dos panos” por elites arraigadas e corruptas, estão levando suas insatisfações para as ruas e, onde possível, para as urnas. (GLyNN; KOBRIN; NAÍM, 2002, p. 29). Após uma segunda revolução tecnológica, a do século atual - que, bem ou mal, transformou-se na era do conhecimento indiscriminado e terminou por impor a queda da vestal e proporcionar a visualização explícita dos maus feitos promovidos por agentes públicos e particulares de um sem número de nacionalidades -, passamos a assistir também, porém, à eclosão e ao acirramento de grandes catástrofes humanitárias. Nesse particular, foi possível assistir, com uma perplexidade jamais vista, ao aumento exponencial dos conflitos armados em todo o mundo e à maior crise humanitária desde a Segunda Grande Guerra: 5. Qual era a situação na Síria antes da guerra - e o que levou ao conflito? Antes do início do conflito, muitos sírios se queixavam de um alto nível de desemprego, corrupção em larga escala, falta de liberdade política e repressão pelo governo Bashar al-Assad - que havia sucedido seu pai, Hafez, em 2000. Em março de 2011, adolescentes que haviam pintado mensagens revolucionárias no muro de uma escola na cidade de Deraa, no sul do país, foram presos e torturados pelas forças de segurança. O fato provocou protestos por mais liberdades no país, inspirados na Primavera Árabe - manifestações populares que naquele momento se estendiam pelos países árabes (BBC, 2017). O mundo enfrenta a maior crise humanitária desde 1945, ano em que terminou a Segunda Guerra Mundial e foi fundada a Organização das Nações Unidas (ONU). O alerta é de Stephen O’Brien, diretor de Operações Humanitárias da ONU. Em discurso ao Conselho de André Gustavo Vasconcelos de Alcântara Murilo Strätz 49 Segurança das Nações Unidas, na sexta-feira (10), O’Brien afirmou que mais de 20 milhões de pessoas passam fome em quatro países – Iêmen, Sudão do Sul, Somália e Nigéria – e pediu o envio imediato de ajuda financeira “para evitar uma catástrofe”. “Para ser exato, serão necessários US$ 4,4 bilhões até junho”, afirmou. “Sem esforços globais coletivos e coordenados, as pessoas morrerão de fome e muitos mais vão sofrer e morrer de doenças. (REDAçãO ÉPOCA, 2017). Não resta qualquer dúvida de que os elementos intrínsecos da corrupção estão diretamente relacionados às citadas catástrofes. Seguramente, temos que reconhecer que as grandes crises da humanidade e seus respectivos conflitos mundiais decorrem da precariedade das condições de vida de mais de um bilhão de seres humanos, totalmente desassistidos e sem a intervenção do Estado, também em decorrência de atos de corrupção perpetrados com o objetivo de manter o status quo de determinados governos refratários à adoção de um regime democrático e transparente. Portanto, não nos surpreende a reação da comunidade internacional aos atos de corrupção sistêmica mundo afora, elevando-os à drástica qualificação de ofensa grave aos Direitos Humanos. 3 A POSIÇÃO DOS PRINCIPAIS ORGANISMOS INTERNACIONAIS QUANTO AO COMBATE à CORRUPÇÃO A evolução do posicionamento da comunidade internacional quanto à proteção integral dos Direitos Humanos vem se deparando com um fenômeno novo, até então desconhecido como elemento causador de grave ofensa àqueles ou até mesmo não classificado como tal. Estamos falando da “Corrupção” como causa originária do desrespeito aos Diretos Humanos. O então Secretário-Geral da ONU, Kofi Annam, falou o seguinte a esse respeito, por ocasião da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção - UNCAC (2003): Corrupção é uma praga insidiosa que possui uma vasta extensão de efeitos corrosivos nas sociedades. Isto compromete a democracia e o Estado de Direito, conduz a violações de direitos humanos, distorce os mercados, permite a erosão da qualidade de vida e a escalada do crime organizado, do terrorismo e outras ameaças ao florescimento da segurança da humanidade. (PETERS, 2016, p. 7, tradução nossa).1 1 “Corruption is an insidious plague that has a wide range of corrosive effects on societies. It undermines democracy and the rule of law, leads to violations of human rights, distorts markets, erodes the quality of life and allows organized crime, terrorism and other threats to human security to flourish.” Publicações da Escola da AGU 50 A proposta internacional de modulação da corrupção como grave ofensa aos Direitos Humanos conquistou relativo sucesso em face da existência de diversos atos internacionais2 – entre tratados internacionais e regionais com diversos protocolos adicionais, bem como o costume internacional (soft law) -, a exemplo da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, de 31 de outubro de 2003, da Convenção Interamericana contra a Corrupção, de 29 de março de 1996, e da Convenção de Combate ao Suborno de Agentes Públicos em Transações Comercias Internacionais (celebrada no âmbito da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE), de 17 de dezembro de 1997, que intensificaram o combate à corrupção no plano internacional. Vejamos o que diz David Weissbrodt em artigo intitulado “Papéis e Responsabilidades do Atores Não-Estatais”, verbis: A Convenção da OCDE para o Combate ao Suborno de Agentes Públicos em Transações Comercias Internacionais, de 1997 — comumente referida como Convenção da OCDE Anti-Suborno – estabeleceu mais padrões exigíveis para o relacionamento entre entidades comerciais e governos estrangeiros com o objetivo de lutar contra a corrupção e criar um nível para o ambiente de negócios. A Corrupção é cada vez mais parte da agenda de direitos humanos e como isso afeta, em particular, o desfrute aos direitos econômicos, sociais e culturais. Igualmente, tratados estabelecendo padrões que impactam o ambiente de atividades comerciais permitem ainda mais o direito ao mais alto padrão de saúde atingível. Um desses acordos é o Protocolo de 1996 à Convenção para Prevenção à Poluição Marinha pelo Despejo de Rejeitos e Outras Matérias, pela qual as partes contratantes acordaram em tentar acabar com o despejo de rejeitos industriais e outros materiais perigosos nos oceanos (WEISSBRODT, 2013, p. 6, tradução nossa).3 2 Convenção Interamericana contra a Corrupção, aprovada pela Organização dos Estados Americanos em 29 de março de 1996, o Convênio relativo à luta contra os atos de corrupção no qual estão envolvidos funcionários das Comunidades Europeias e dos Estados Partes da União Europeia, aprovado pelo Conselho da União Europeia em 26 de maio de 1997, o Convênio sobre a luta contra o suborno dos funcionários públicos estrangeiros nas transações comerciais internacionais, aprovado pelo Comitê de Ministros do Conselho Europeu em 27 de janeiro de 1999, o Convênio de direito civil sobre a corrupção, aprovado pelo Comitê de Ministros do Conselho Europeu em 4 de novembro de 1999 e a Convenção da União Africana para prevenir e combater a corrupção, aprovada pelos Chefes de Estado e Governo da União Africana em 12 de julho de 2003. 3 “The 1997 OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions – commonly referred to as the OECD Anti-Bribery Convention – established more enforceable standards for business entities’ interactions with foreign governments in order to fight corruption and create a level playing field for all businesses.Corruption is increasingly part of the human rights agenda, as it affects, in particular, the enjoyment of economic, social, and cultural rights. Similarly, treaties establishing standards on the environmental impact of commercial activities may further the right to the highest attainable standard of health. One such agreement is the 1996 Protocol to the 1972 Convention on the Prevention of Marine Pollution by Dumping of Wastes and André Gustavo Vasconcelos de Alcântara Murilo Strätz 51 Nessa mesma linha, a Assembleia Geral da ONU, através da Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável, de 2015, solicita de todos os Estados que “reduzam substancialmente a corrupção e o suborno em todas as suas formas e recuperem todos os recursos desviados até 2030” (PETERS, 2016, p. 7, tradução nossa).4 4 A EVOLUÇÃO DOS SISTEMAS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS NO COMBATE à CORRUPÇÃO No âmbito da Organização das Nações Unidas (ONU) – considerado o sistema universal ou global de proteção aos Direitos Humanos, por ter sua origem na Carta da ONU ou em suas Convenções -, a apuração de violações a estes pode dar-se de duas formas: a) convencional; e b) extraconvencional. A apuração convencional se subdivide em: a.1) não- contenciosa (conciliação e relatórios periódicos/supervisão, realizados pelo Alto Comissariado das ONU para os Direitos Humanos, com sede em Genebra/Suíça); a.2) quase judicial (petições/controle); e a.3) judicial (por meio da Corte Internacional de Justiça – CIJ, sediada em Haia/Holanda). Já a apuração extraconvencional dá-se a partir das Resoluções editadas pela ONU (RAMOS, André de Carvalho, 2016, pp. 80-83). O Comitê Consultivo do Conselho de Direitos Humanos da ONU anunciou proposta no sentido de que a corrupção sistemática com recursos públicos seja tratada como crime contra a humanidade. Em texto que será submetido ao Conselho de Direitos Humanos da entidade, seus autores questionam a devolução feita pelos países receptores dos desvios de apenas 1% do valor congelado. O conteúdo elaborado pelo Comitê Consultivo do colegiado, obtido pelo Estadão5, será votado pelos integrantes do colegiado, Other Matter, in which the contracting parties agreed to attempt to end the dumping of industrial waste and other hazardous materials into the oceans.” In: WEISSBRODT, David. Roles and Responsibilities of Non-State Actors. In: SHELTON, Dinah (Org.). The Oxford Handbook of International Human Rights. Oxford: OUP, 2013. p. 1-14. 4 Itens 16.5. e 16.4. da Resolução 70/1 da Assembleia Geral da ONU: “Transformando nosso Mundo: A Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável”, de 25 de setembro de 2015. 5 “’Não existem dúvidas de que organizações criminosas emergindo de regimes cleptocráticos – aquele cujo único objetivo é pilhar o Estado – causam dano ao Estado e afetam os direitos fundamentais e liberdades da população. Estados devem considerar formas de caracterizar como crimes internacionais, em especial crimes contra a humanidade, atos de corrupção que sejam conduzidos de forma sistemática e que tenham um impacto no bem-estar da população’, diz o texto dos peritos Obiora Okafor e Jean Ziegler. O documento também sugere que as investigações transnacionais tramitem em esferas internacionais. ‘Sob certas circunstâncias, crimes financeiros com implicações transnacionais deveriam ser julgados em um nível internacional’, defende. O texto faz referência a dados da entidade Global Financial Integrity sobre a estimativa de que US$ 1,1 trilhão poderia ter deixado países em desenvolvimento em fluxos financeiros ilícitos. A entidade francesa Comitê Católico contra a Fome cita 800 bilhões de euros.” (CHADE, Jamil. ONU propõe tratar corrupção como crime contra a humanidade. Artigo publicado em 01º/09/2017 no Estadão. Disponível em: <http:// Publicações da Escola da AGU 52 que inclui o Brasil. Lembrando como bancos suíços agiram com “completa impunidade” no passado, o documento admite que as leis no país alpino mudaram, mas que as regras são pouco respeitadas e grandes escândalos internacionais envolvendo o mercado financeiro suíço continuam a aparecer. Daí a necessidade de que bancos e intermediários financeiros envolvidos em esquemas de corrupção sejam responsabilizados criminalmente por seu envolvimento. A já citada Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (adotada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, assinada pelo Brasil em 9 de dezembro de 2003 e promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006), em seu capítulo sobre cooperação internacional, enfatiza que todos os aspectos dos esforços anticorrupção necessitam de cooperação internacional, tais como assistência legal mútua na coleta e transferência de evidências, nos processos de extradição, e ações conjuntas de investigação, rastreamento, congelamento de bens, apreensão e confisco de produtos da corrupção. A Convenção inova em relação a tratados anteriores ao permitir assistência legal mútua mesmo na ausência de dupla incriminação, quando não envolver medidas coercitivas. O princípio da dupla incriminação prevê que um país não necessita extraditar pessoas que cometeram atos que não são considerados crimes em seu território. Mas, a partir da convenção, esses requisitos se tornam mais maleáveis, pois a convenção prevê que mesmo crimes que não são definidos com os mesmos termos ou categoria podem ser considerados como equivalentes, possibilitando a extradição. No Brasil recente, tivemos avanços, sobretudo, com a Lei Anticorrupção, que veio estimular empresas interessadas em prevenir a corrupção a aderirem a programas de compliance, e com a Lei das Organizações Criminosas, que ampliou a capacidade investigativa do Estado, mediante meios mais elásticos de obtenção de provas.6 Vale ressaltar, por fim, que, a par dos mecanismos já previstos pela legislação nacional com vistas à cooperação internacional7 em matéria de crimes contra os Cofres Públicos, a Convenção reforça o cabimento politica.estadao.com.br/noticias/geral,orgao-da-onu-propoe-tratar-corrupcao-como-crimes-contra-a- humanidade,70001961296>. Acesso em: 18 out. 2017). 6 HAGE, Jorge; MAGRI, Caio. Aqui uma Proposta. Revista Veja, Editora Abril, edição 2550, ano 50, n. 40, p. 54-55, 04 out. 2017. 7 “Artigo 37 Cooperação com as autoridades encarregadas de fazer cumprir a lei 1. Cada Estado Parte adotará as medidas apropriadas para restabelecer as pessoas que participem ou que tenham participado na prática dos delitos qualificados de acordo com a presente Convenção que proporcionem às autoridades competentes informação útil com fins investigativos e probatórios e as que lhes prestem ajuda efetiva e concreta que possa contribuir a privar os criminosos do produto do delito, assim como recuperar esse produto. André Gustavo Vasconcelos de Alcântara Murilo Strätz 53 de extradição nos casos de corrupção, sempre que os requisitos de dupla incriminação estejam preenchidos. Para tanto, os Estados Partes não devem considerar os crimes de corrupção como crimes políticos; e os estados que condicionam a extradição à existência de acordos podem usar a Convenção como base normativa. Ademais disso, a cooperação entre Estados também acabará promovendo, como efeito positivo, o intercâmbio científico e de técnicas criminais entre seus respectivos especialistas8. E, se um país não extradita nacionais, deverá, segundo a Convenção, usar o pedido do outro país como fundamento para um processo interno, além de buscar harmonizar suas leis nacionais aos tratados existentes sobre a matéria. 5 CONCLUSÃO Conclui-se que há uma tendência universal no sentido de que a corrupção seja vista não só como um problema de direitos humanos, mas também como uma potencial violação destes, ainda que isso se dê, por ora, mais em um plano simbólicodo que propriamente efetivo do ponto de vista jurídico. Nessa perspectiva sinaliza o Comitê Consultivo do Conselho de Direitos Humanos da ONU, como visto acima, ao anunciar proposta no sentido de que a corrupção sistemática com recursos públicos seja tratada como crime contra a humanidade, proposta esta que ainda deverá ser aprovada pelo Conselho de Direitos Humanos da entidade. Com efeito, embora possa ser difícil provar, na Justiça, o prejuízo concreto, em um processo individual, que uma pessoa sofreu com os efeitos da corrupção sistêmica, o fato é que sua prática sistêmica ameaça, sim, 2. Cada Estado Parte considerará a possibilidade de prever, em casos apropriados, a mitigação de pena de toda pessoa acusada que preste cooperação substancial à investigação ou ao indiciamento dos delitos qualificados de acordo com a presente Convenção. 3. Cada Estado parte considerará a possibilidade de prever, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, a concessão de imunidade judicial a toda pessoa que preste cooperação substancial na investigação ou no indiciamento dos delitos qualificados de acordo com a presente Convenção. 4. A proteção dessas pessoas será, mutatis mutandis, a prevista no Artigo 32 da presente Convenção. 5. Quando as pessoas mencionadas no parágrafo 1 do presente Artigo se encontrem em um Estado Parte e possam prestar cooperação substancial às autoridades competentes de outro Estado Parte, os Estados Partes interessados poderão considerar a possibilidade de celebrar acordos ou tratados, em conformidade com sua legislação interna, a respeito da eventual concessão, por esse Estrado Parte, do trato previsto nos parágrafos 2 e 3 do presente Artigo.” 8 “It should be emphasized again, that in similar way not only and not so much the suggestions are formulated on additions and amendments to the corresponding national legislation. The universal methodological recommendations are proposed in order to improve the efficiency of detection and investigation of corruption crimes. Therefore, combining of the efforts of scientists from different countries for elaboration of such techniques – is a perspective direction for further international research at the intersection of criminalistics, operational and search activities, criminal law and other sciences of anti-crime cycle.” (GARMAEV, 2015, p. 271). Publicações da Escola da AGU 54 a estrutura protetiva destes de modo coletivo, ainda que indiretamente, pois aprofunda as crises humanitárias (tais como as atuais catástrofes que assolam de fome 20 milhões de pessoas no Iêmen, Sudão do Sul, Somália e Nigéria, p. e.) e enfraquece os mecanismos institucionais de mitigação da desigualdade social. Enfim, infere-se que a corrupção sistêmica é um fenômeno tão ofensivo à proteção efetiva dos direitos humanos, que os olhos da comunidade internacional estão cada vez mais voltados a prevenir e reprimir, em âmbito globalmente interligado, a sua perniciosa prática, como forma de mitigar os nefastos efeitos por ela produzidos, sobretudo, nas populações mais desassistidas e carentes de provimentos estatais de necessidade básica, que vivem, não por acaso, nos países mais corruptos do planeta. REFERÊNCIAS ASSEMBLEIA-GERAL DA ONU. Itens 16.5. e 16.4 da Resolução 70/1: “Transformando nosso Mundo: A Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável”, de 25 de setembro de 2015. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/pos2015/ agenda2030/>. Acesso em: 17 out. 2017. BBC. Por que há uma guerra na Síria: 10 perguntas para entender o conflito. BBC Brasil. Rio de Janeiro, 07 de abril de 2017. Disponível em: <http://www. bbc.com/portuguese/internacional-37472074>. Acesso em: 17 out. 2017. 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Procuradora da Fazenda Nacional lotada na Procuradoria-Regional da 5ª Região SUMÁRIO: Introdução; 1 O arcabouço normativo da União Europeia; 2 A relação entre o Direito Comunitário e o direito interno; 3 Conclusão; Referências. Publicações da Escola da AGU 58 RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar a aplicabilidade do Direito Comunitário no âmbito interno dos países que compõem a União Europeia, destacando o protagonismo do Tribunal de Justiça nesse processo. Para tanto, pretende-se inicialmente apresentar o arcabouço normativo da União Europeia, mostrando que existe uma série de diferentes espécies de normas, cada uma delas recebendo tratamento específico. Na sequência, será discutido como é encarada a questão da hierarquia entre Direito Comunitário e direito interno, no caso de haver choque de legislação, a despeito da obrigação de conformidade dos países- membros. Como desenvolvimento, far-se-á uma reflexão a respeito do papel do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia no processo de afirmação história do Direito Comunitário no âmbito interno dos países. Por fim, buscar-se-á demonstrar que existe uma tendência significativa a fazer prevalecer o Direito Comunitário e que o Tribunal de Justiça tem protagonismo na questão. PALAVRAS-CHAVE: Tribunal de Justiça. União Europeia. Direito Comunitário. Direito Interno. Novo Modelo. ABSTRACT: The aim of this study is to analyze the applicability of Community law within the European Union countries, highlighting the role of the Court of Justice in this process. To do so, it is initially intended to present the European Union’s normative framework, showing that there are a number of different kinds of standards, each receiving specific treatment. It will then be discussed how the hierarchy between Community law and domestic law is discussed in the event of a clash of legislation, despite the Member States’ obligation to comply. As a development, there will be a reflection on the role of the Court of Justice of the European Community in the process of affirming the history of Community Law within the countries. Finally, it will be sought to demonstrate that there is a significant tendency to make Community law prevail and that the Court has a leading role in the matter. KEYWORDS: Court of Justice. European Union. Community Law. Domestic Law. New Model. Carlos Marden Adriana Albuquerque 59 INTRODUÇÃO A assinatura do Tratado que criou a União Europeia deu início a um processo de integração que, por sua natureza peculiar, não mais se adequava nem podia ser explicado pelas Teorias Clássicas do Direito Internacional. O surgimento do Direito Comunitário Europeu1 reabriu, no âmbito do cenário internacional, a discussão acerca da necessidade de uma redefinição do conceito clássico de soberania. Durante muito tempo, a doutrina tradicional correlacionou o conceito de soberania à existência de um poder absoluto a ser exercido pelo Estado, em função do qual lhe incumbia definir, isoladamente e sem interferências externas, as regras que deveriam vigorar no espaço de seu território. Dissociando-se da concepção clássica, o conceito de soberania passou a significar, com o advento do Direito Comunitário, a existência de certa liberdade, por parte do Estado nacional, para dispor do poder que lhe é inerente, restringindo-o (ou dele abrindo mão parcialmente) em determinadas áreas, em prol da consecução de objetivos pré-estabelecidos. A grande inovação advinda da construção do Direito Comunitário encontra-se na constatação de que, ao longo do processo de integração europeia, os Estados nacionais redesenharam o conceito de poder soberano, promovendo uma autolimitação de seus direitos, seguida por uma explícita transferência de parcelas de poder legislativo para um novo ente legal - a Comunidade. A existência de uma nova ordem legal no âmbito da Europa, pautada na transferência de poder por parte dos Estados nacionais a um organismo supranacional, foi evidenciada pela primeira vez em 1963, quando do julgamento, pelo TJCE, do caso Van Gen em Loos. Nesta decisão, o TJCE asseverou que “the EC is a new legal order in international law, on behalf of wich states have limited their sovereign rights in certain fields and whose subjects comprise not only states but also individuals”. (KENT, 2000, p. 03). Embora tenha permitido o desenrolar do processo integrativo, a relativização do conceito clássico trouxe consigo um problema até então não enfrentado no âmbito do Direito Internacional Público. Tratava-se de saber como compatibilizar o exercício concomitante de poder pelo ente 1 A Comunidade Europeia constitui o primeiro dos três pilares sobre os quais se assenta a União Europeia. Em 1957, criou-se, através do Tratado de Roma, a Comunidade Econômica Europeia (CEE), que contava com a adesão da Alemanha, Bélgica, França. Itália, Luxemburgo e Países Baixos. Neste mesmo ano, assinou-se, também em Roma, o Tratado que estabeleceu a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (EURATOM). Em 1993, com a entrava em vigor do Tratado de Maastricht, assinado em 1992, a CEE passou a chamar-se Comunidade Europeia (CE), constituindo a base do que hoje se denomina de União Europeia. Assim, a União Europeia representou, durante muito tempo, uma realidade mais abrangente que a Comunidade Europeia. Além da Comunidade (primeiro pilar), ela abrangia também a existência de uma política de segurança comum (segundo pilar) e uma política de cooperação em matéria judicial (terceiro pilar). Qualquer referência à Comunidade Europeia se direciona, portanto, ao primeiro pilar da União Europeia, já com as alterações sofridas pelas assinaturas dos Tratados de Amsterdã, celebrado em 1997, e Nice, celebrado em 2000. Publicações da Escola da AGU 60 supranacional e pelos Estados nacionais. Embora o Direito Comunitário se fundamente no princípio da autolimitação da soberania nacional pelos próprios Estados membros, não há dúvidas de que esta transferência parcial de soberania2 gerou, no seio da Europa, uma tensão, ainda latente, entre o caráter supranacional da Comunidade e as esferas nas quais ainda prepondera o aspecto intergovernamental. É a contraposição entre a supranacionalidade e a intergovernamentabilidade – entre os objetivos comuns a serem perquiridos e os interesses nacionais que ainda precisam ser protegidos - que conduz a velocidade e o aprofundamento do processo de integração. A constatação da existência desta tensão impôs uma análise mais detida acerca da relação entre o Direito Comunitário e os ordenamentos domésticos dos Estados nacionais, que restou delimitada pela construção da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Diante do silêncio do Tratado da União Europeia acerca de como deveria se comportar o Direito supranacional recém estabelecido perante as ordens internas dos Estados nacionais, coube à Corte de Justiça solucionar o impasse jurisprudencialmente e estabelecer até que ponto a construção da Comunidade asseguraria aos indivíduos dos antigos Estadoseuropeus o direito de invocar, diante de suas cortes internas, quaisquer das previsões do Tratado e das legislações secundárias, enquanto forma de se opor à aplicação de uma medida que julgassem contrárias aos dispositivos comunitários. Este artigo se propõe a analisar a evolução da integração europeia a partir de uma análise do papel desempenhado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia enquanto um dos órgãos comunitários de natureza eminentemente supranacional. Para tanto, evidencia-se a atuação do Tribunal enquanto garantidor da nova ordem legal, ao construir os princípios da primazia, aplicabilidade direta e indireta do direito comunitário, responsabilidade estatal, pilares sobre os quais se assenta a União Europeia. 1 O ARCABOUÇO NORMATIVO DA UNIÃO EUROPEIA Antes de analisar a relação do Direito Comunitário com as ordens jurídicas nacionais, é importante evidenciar, ainda que sucintamente, suas fontes, características e princípios informadores, de modo a construir um panorama amplo e real acerca desta nova ordem legal mencionada pelo Tribunal de Justiça no caso Van Gen em Loos (MENEZES, 2011). No âmbito do Direito Comunitário, é possível visualizar basicamente duas espécies de instrumentos introdutores de normas: os próprios textos 2 José Antônio Farah (2006) ressalta que a transferência de soberania, de fato, não poderia ser total, sob pena de que a Europa adquirisse a natureza de uma Federação, com o consequentemente desaparecimento dos Estados nacionais enquanto tais. Carlos Marden Adriana Albuquerque 61 dos tratados constitutivos da Comunidade - denominados de fontes primárias - e a legislação derivada, constituída pelas diretivas, recomendações, regulamentos, decisões e opiniões, nos termos do artigo 249 do Tratado que estabelece a Comunidade Europeia (TCE)3. As fontes primárias - as previsões dos Tratados - caracterizam-se pela sua capacidade de serem aplicadas imediatamente, gerando efeito vinculante tanto perante os Estados membros, quanto perante seus indivíduos. A aplicabilidade direta - bem como o caráter vinculante dos preceitos dos Tratados - constitui mera consequência do fato de que as fontes primárias retiram seu fundamento de validade da autolimitação espontânea de soberania perpetrada pelos Estados nacionais. O princípio da aplicabilidade direta4 da legislação primária restou plenamente consolidado no âmbito do Tribunal de Justiça no caso Defrenne v. Sabena, de 1976. Ao analisar este caso, a Corte de Justiça assentou que “treaty provisions are capable of creating both direct effects vertically between the state and individuals and horizontally between individuals” (KENT, 2000, p. 07). Na legislação secundária, no entanto, nem todas as normas apresentam esta característica. Com efeito, algumas das normas que compõem a legislação secundária, tais como as opiniões e as recomendações, sequer apresentam caráter vinculante. Na medida em que constituem instrumentos de soft law, estas espécies de regras não interferem necessariamente nos ordenamentos domésticos dos Estados. (CRAIG, DE BÚRCA, 2002)5. Uma vez afastadas as recomendações e opiniões, faz-se mister analisar as fontes derivadas do Direito Comunitário dotadas de caráter coativo, quais sejam as diretivas, os regulamentos e as decisões. Diretivas são legislações comunitárias endereçadas aos Estados membros (mas não necessariamente a todos) que, em virtude de sua flexibilidade, funcionam como o instrumento maior de harmonização da política legislativa Européia, 3 Cumpre-nos, aqui, salientar que sempre que o texto se referir a Tratado estará fazendo alusão ao Tratado que estabelece a Comunidade Européia em sua versão compilada, ou seja, ao Tratado de Roma (1957), já alterado por todos os Tratados posteriores, quais sejam Maastricht, Amsterdã, Nice e mais recentemente Lisboa. 4 Por efeito imediato (aplicabilidade direta) entende-se a possibilidade de que os comandos dos Tratados sejam imediatamente utilizados pelos Estados membros e pelos indivíduos na defesa de seus direitos, sem qualquer necessidade de interiorização. 5 Por uma questão de precisão técnica, é importante trazer à colação ressalva feita por Paul Craig e Gráinne de Búrca (2002, p. 116) no sentido de que a inexistência de força coativa nas recomendações e opiniões, embora lhes retire a capacidade de vincular os Estados e seus indivíduos, “does not immunize them from the judicial process. It is, for example, open to a national court to make a reference to the ECJ concerning the interpretation or validity of such a measure”. Publicações da Escola da AGU 62 uma vez que introduzem no âmbito dos ordenamentos nacionais as modificações tidas como complexas6 (CRAIG, DE BÚRCA, 2002). Diferentemente dos demais instrumentos que compõem a legislação secundária (regulamentos e decisões), as diretivas não são automaticamente incorporadas aos sistemas legais dos Estados membros, devendo, necessariamente, ser transpostas aos sistemas internos por um procedimento de caráter específico a ser realizado pelos Estados aos quais são endereçadas. Assim, percebe-se que, porquanto coercitivo apenas no que se refere ao resultado a ser obtido, este instrumento normativo confere às autoridades nacionais um âmbito relativo de discricionariedade para escolher como e quando harmonizá-lo com seus ordenamentos jurídicos. Esta é a primeira diferença entre as diretivas e os dispositivos dos Tratados: enquanto as previsões dos Tratados possuem aplicabilidade imediata, as diretivas não são diretamente aplicáveis aos ordenamentos nacionais, precisando ser incorporadas. No caso Pubblico Ministero v. Batti, o Tribunal de Justiça da União Europeia tratou acerca da correlação entre a necessidade de interiirização das diretivas e sua capacidade de vincular os Estados, para estabelecer que “A directive containing for implementation is only capable of creating direct effect from the date of the deadline”. (KENT, 2000, p. 7). Ao assim dispor, a Corte de Justiça assentou, de forma clara, as regras que devem nortear a aplicação deste instrumento legislativo, as quais podem ser assim sintetizadas: a) as diretivas vinculam os Estados quanto aos resultados a serem obtidos, mas não quanto a forma de sua incorporação aos ordenamentos nacionais; b) a existência de discricionariedade estatal acerca da forma de incorporação não significa que as diretivas podem ser incorporadas a qualquer tempo, de modo que os Estados membros devem respeitar os prazos de internalização em regra existentes no próprio instrumento legislativo; c) quando estabelecem prazo de internalização, as diretivas só podem criar direitos subjetivos após o transcurso do mencionado prazo; d) se nenhum prazo for especificado, entende-se que a diretiva passa a ter efetividade no vigésimo dia posterior ao da sua publicação no Diário Oficial da Comunidade (artigo 254 do Tratado) (CRAIG, DE BÚRCA, 2002). Cumpre ressaltar, no entanto, a possibilidade de que, em casos específicos, as diretivas sejam invocadas imediatamente pelos Estados membros e pelos indivíduos, sem que haja qualquer procedimento de incorporação aos 6 Ao longo dos últimos anos, por exemplo, diretivas foram utilizadas para legislar acerca de temas tais como o mútuo reconhecimento de qualificações profissionais e educacionais no âmbito da União (diretivas 89/48 e 92/51), a livre movimentação de pessoas (diretiva 64/221) e a conceituação de “medidas com efeito equivalente” no que se refere a livre circulação de mercadorias (diretiva 70/50). As diretivas são bem mais utilizadas que os regulamentos nas matérias tidas por completas porque não são imediatamente aplicáveis aos ordenamentos nacionais. Assim, sua necessidade de incorporação confere aos Estados membros o tempo necessário para compatibilizar seus ordenamentos internos com as previsõescomunitárias. Carlos Marden Adriana Albuquerque 63 ordenamentos domésticos, à semelhança do que ocorre com as previsões dos Tratados e com os regulamentos. Com efeito, tomando-se parâmetro o artigo 249 do Tratado, apenas os artigos do Tratado e os regulamentos possuiriam a capacidade de vincular imediatamente os Estados membros e seus indivíduos independentemente de qualquer procedimento de interiorização. No entanto, no caso Van Duyn v. Home Office, o Tribunal de Justiça da União Europeia construiu o entendimento de que, excepcionalmente, as diretivas podem ser aplicadas diretamente. O requisito imposto pela Corte para acatar a aplicabilidade imediata é o de que a obrigação imposta pela direta seja suficientemente clara, incondicional e completa, tornando-a passível, portanto, de ser cumprida independentemente da implementação de qualquer método de incorporação por parte dos Estados membros. (BIRK, 2006). Há, ainda, uma segunda diferença entre as diretivas e a legislação primária. Diferentemente das previsões dos Tratados, capazes de vincular imediatamente tanto os Estados membros quanto seus indivíduos nas relações entre si (vertical and horizontal direct effect7), as diretivas, uma vez que endereçadas tão somente aos Estados nacionais, produzem efeito direto vertical - podem ser invocadas como embasamento legal nas relações entre o Estado e o individuo -, mas, em regra, não apresentam efeito direto horizontal.8 A impossibilidade de utilização das diretivas para fins de solucionar conflitos eminentemente privados foi estabelecida pelo Tribunal de Justiça no caso Marshall v. South West Area Health Authority, em 1986, quando a Corte dispôs que “The obligation in a directive is adressed to Member States and cannot be enforced against individuals”. (KENT, 2000, p. 08). Em acórdãos posteriores, tais como Faccini Dori e Rivero, a Corte ratificou o entendimento consolidado em Marshall. No entanto, no caso Foster v. British Gas, de 1989, a Corte desenvolveu exceção ao princípio, admitindo 7 Legislações comunitárias que possuem “efeito direto horizontal” são aquelas que incidem em relações estabelecidas entre indivíduos, ou seja, que podem ser invocadas de forma a solucionar conflitos privados, prescrevendo direitos e deveres que recaem diretamente sobre o cidadão. Dispositivos que incidem apenas “verticalmente”, por sua vez, são aqueles que só podem ser aplicados diante de relações estabelecidas entre os indivíduos e um Estado ou um órgão do Estado. A Corte de Justiça teve papel fundamental na determinação dos efeitos que recaem sobre cada espécie da tipologia legislativa da Comunidade. Assim, foi a jurisprudência da Corte que estabeleceu que os artigos dos tratados são passíveis de aplicabilidade vertical e horizontal (Vand Gend en Loos / Defrrennne v. Sabena), ao passo que as diretivas só podem ser aplicadas diretamente de forma vertical( Marshall/ Paolo Faccini/ Corte Inglês v. Riivero). 8 Há de se diferenciar aplicabilidade direta de efeito direto. A aplicabilidade direta significa que um dispositivo comunitário, uma vez construído, pode ser utilizado imediatamente, sem que haja qualquer necessidade de incorporação aos sistemas normativos dos Estados membros. Os dispositivos dos Tratados e os regulamentos possuem aplicabilidade direta em virtude da expressa previsão do artigo 239 do TCE. As diretivas, em regram não possuem aplicabilidade direta, vez que precisam ser incorporadas. No entanto, excepcionalmente poderão apresentar esta característica, se suas previsões forem suficientemente claras, precisas e incondicionais. Efeito direito, por sua vez, significa que o dispositivo comunitário não incorporado pode ser invocado, pelos indivíduos, nas relações que venham a surgir entre eles e o Estado que descumpriu a regra de incorporação. Assim, se um Estado não incorpora uma diretiva, seus indivíduos podem nela se basear diretamente, para fins de assegurar seus direitos frente ao Estado. Publicações da Escola da AGU 64 a produção de efeito direto horizontal, pelas diretivas, quando utilizadas para dirimir relações entre indivíduos, nas quais um deles funcione como uma emanação do Estado9. Esta, pois, a segunda especialidade das diretivas frentes às fontes primárias e demais fontes secundárias do Direito Comunitário: as diretivas geram efeito direito vertical, mas apenas excepcionalmente efeito direto horizontal. No que concerne às decisões e aos regulamentos, demais espécies de legislação derivada, tem-se que: As regulamentações têm aplicação geral. Elas são diretas e totalmente aplicáveis em todos os países-membros. As decisões, por sua vez, estabelecem vínculos com aqueles aos quais se destinam. Elas passam a vigorar no momento em que seus destinatários são notificados. (BIRK, 2006, p. 05) Por fim, ainda tratando das fontes do Direito Comunitário, faz- se fundamental ressaltar, mais uma vez, a importância do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia. Embora não previsto como instrumento introdutor de normas no rol do artigo 249 do Tratado (o que faz absoluto sentido, na medida em que se trata de uma instituição comunitária) não há dúvidas de que o Tribunal, ao longo do processo integrativo, deve ser louvado enquanto instrumento político fundamental na construção do novo sistema, ao estabelecer regras de adequação entre o Direito Comunitário e os ordenamentos domésticos, através da construção dos princípios da primazia, efeito direito e indireto e responsabilidade estatal (MENEZES, 2011). 2 A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO COMUNITÁRIO E O DIREITO INTERNO No tópico anterior, referente às normas introdutoras do Direito Comunitário, discorreu-se, sucintamente, acerca do princípio do efeito direito. Afirmou-se que, ao longo de sua jurisprudência, o TJCE ampliou a abrangência do princípio da aplicabilidade imediata conferido pelo artigo 249 do Tratado à legislação primária e aos regulamentos, para abarcar, também, as diretivas, desde que as obrigações por ela impostas fossem claras, incondicionais e completas. Procendendo a uma interpretação ampliativa do artigo 249 do Tratado, a Corte de Justiça da União Europeía construiu, a partir de Van Gen en Loos, o entendimento de que o Direto Comunitário, uma vez que construído a partir de uma autolimitação espontânea de soberania por parte dos Estados membros, deve apresentar relativa autonomia em relação aos ordenamentos nacionais. Assim, deve ser aplicado sempre 9 No caso Foster v. British Gas, o TJCE decidiu que uma diretiva poderia ser utilizada como base legal para solucionar relações privadas, quando uma das partes da relação realizasse um serviço público sob controle estatal, possuindo, portanto, poderes diversos daqueles normalmente existentes entre indivíduos. Carlos Marden Adriana Albuquerque 65 que suficientemente claro, preciso e incondicional, independentemente de qualquer ato de concordância dos Estados via incorporação. A pedra de toque que define a possibilidade da aplicabilidade imediata das normas comunitárias passa a ser, portanto, a substância da previsão – se suficientemente clara, precisa e incondicional - e não necessariamente sua natureza – se artigo de Tratado, regulamento ou diretiva. Neste contexto, os artigos dos Tratados constitutivos são imediatamente aplicados no âmbito dos ordenamentos domésticos face à sua essência juridicamente perfeita, mera consequência do fato de os Tratados terem sido assinados sem reservas pelos Estados10. Os regulamentos são imediatamente aplicáveis porque assim o estipula o artigo 249 do TCE. As diretivas, embora não apresentem, em regra, aplicabilidade direta, poderão, enquanto normas introdutoras que são, apresentar efeito imediato quando impuserem obrigações claras, precisas e incondicionais. A construção do princípio da aplicabilidade direta das normas comunitáriaspela Corte, em 1962, já evidenciava uma predisposição do aparato institucional em assegurar o cumprimento do direito Comunitário ainda que em descompasso com os ordenamentos jurídicos nacionais. Essa predisposição ganhou ainda mais evidência quando da adoção, pelo Tribunal, do princípio do efeito indireto. De fato, o entendimento assente no Tribunal de Justiça, desde o caso Marshall, era no sentido de que as diretivas geram, em regra, efeito direito vertical, mas não efeito direito horizontal. Isso significa que elas não poderiam ser invocadas diretamente pelos indivíduos no âmbito de suas relações privadas, a não ser que um deles funcionasse como uma emanação do Estado11. Se o Estado membro não transpusesse a diretiva no prazo estipulado, os indivíduos só poderiam utilizá-la como embasamento legal nas suas relações com o Estado Membro (efeito direto vertical), mas não em suas relações com os outros indivíduos. Com a construção do princípio do efeito indireto, a impossibilidade de aplicação das diretivas no âmbito das relações absolutamente privadas foi relativizada pela Corte. A partir de então, adotou-se entendimento no sentido de que a não transposição das diretivas ou sua transposição incorreta não pode importar em prejuízo ao indivíduo, razão pela qual o Estado nacional tem o dever de interpretar sua legislação interna à luz dos ditames comunitários. Com efeito, se a diretiva não pode ser aplicada na relação entre indivíduos, o será a legislação doméstica. Pelo princípio do efeito indireto, suscitado pela 10 A assinatura sem reservas é consequência inquestionável da necessidade de que se respeite o princípio do acervo comunitário. 11 Ver caso Foster v. British Gás, de 1989, já mencionado. Publicações da Escola da AGU 66 primeira vez no caso Von Colson12, de 1984, e reafirmado posteriormente em Marleasing13, de 1990, ao aplicar sua legislação interna, o Estado membro deve ter em mente, sempre que possível, os objetivos e propósitos das normas comunitárias. Assim, deve permitir que os termos das diretivas, embora inaplicáveis, influenciem na escolha da melhor interpretação a ser conferida à legislação nacional. Uma vez consolidado que as normas comunitárias apresentam aplicabilidade direta – ainda que sob determinadas condições, no caso das diretivas - e que, na ausência de transposição adequada das diretivas, as legislações nacionais devem, sempre que possível, ser interpretadas à luz da legislação comunitária, coube à Corte de Justiça explicitar a supremacia da legislação comunitária sobre as legislações internas. O posicionamento do Tribunal começou a ser delineado no leading case Costa v. Enel, quando a Corte de Justiça dispôs que: By creating a Community.... having...real powers stemming from a limitation of sovereignty or transfer of powers from the states to the Community, the Member States have limited their sovereign rights, albeit within their limited fields, and thus have created a body of law which binds both their nationals and themselves (CRAIG, DE BÚRCA, 2002, p. 277) Da mesma forma, no caso Italian Minister of Finance v. Simmenthal Spa, o TJCE delimitou de forma mais clara o sentido da “nova ordem” em construção ao determinar It follows that.... every national court must, in a case within its jurisdiction, apply Community law in its entirety and protect rights which the latter confers on individual and must accordingly set aside any provision of national law which may conflict with it, whether prior or subsequent to the national rule (CRAIG, DE BÚRCA, pg. 281) A partir da leitura dos acórdãos acima transcritos, conclui-se que, na construção de seu entendimento, a concepção sob a qual se pautou o TJCE foi a de que ao transferir espontaneamente parte de sua soberania ao novo ente em formação e permitir que este ente supranacional instituísse direitos e 12 Ao contrário de Marleasing, onde de debateu a necessidade de que a legislação interna aplicada às relações privadas fosse interpretada à luz das diretivas, em Von Colson discutia-se a tentativa de um empregador estatal de aplicar uma direta mal incorporada numa relação estabelecida entre ele e um indivíduo. A Corte decidiu que a diretiva não poderia ser utilizada como base legal para solucionar a questão, mas que a legislação doméstica deveria ser interpretada à luz da diretiva. 13 Em Marleasing, estabeleceu-se uma disputa entre dois indivíduos. A legislação doméstica era anterior à implementação da diretiva. A Corte argüiu que no que diz respeito ao direito interno, as Cortes domésticas devem, na medida do possível, interpretar suas legislações nacionais à luz das diretivas, independentemente de elas terem sido editadas antes da norma comunitária. Carlos Marden Adriana Albuquerque 67 deveres que os vinculou, os Estados membros criaram para si um duplo dever, caracterizado pelo fato de terem de adequar seus sistemas internos às novas previsões (conduta ativa) e, ao mesmo tempo, se privarem de editar qualquer dispositivo contrário aos objetivos da Comunidade (conduta omissiva). É exatamente por esta razão que, na parte final da decisão prolatada em Simmenthal, a Corte de Justiça enfatiza que não importa se a norma de direito interno que conflita com o dispositivo comunitário é anterior ou posterior à sua edição. Sendo anterior, o Direito Comunitário deve ser aplicado porque é dever do Estado nacional coadunar seu sistema interno com a nova realidade jurídica instaurada. Se posterior, a primazia do Direito Comunitário advém do fato de que, com a assinatura do Tratado14, os países europeus assumiram o compromisso de não obstacularizar a concretização dos objetivos coletivos. Perceba-se que, na construção do princípio da primazia, a Corte de Justiça parte da premissa de que o Tratado, além de funcionar como elemento balizador do Direito Comunitário, constitui uma parte integral dos próprios sistemas legais dos Estados que compõem a Comunidade. Assim, tanto em Costa v. Enel como nos casos subseqüentes, a jurisprudência do Tribunal tem amparado a tese de que defender a aplicação das normas previstas nos Tratados constitutivos é, ainda que indiretamente, assegurar a proteção do próprio direito dos Estados membros a verem a parcela de soberania que transferiram à Comunidade legitimada pela realização dos objetivos almejados. Neste contexto, diante da existência de eventuais conflitos entre o Direito Comunitário e os direitos internos dos Estados – consequência necessária da aplicabilidade imediata e direta /indireta das normas comunitárias - deve-se conferir primazia ao preceito supranacional em detrimento das legislações domésticas. Entretanto, de nada adiantaria assegurar que a norma comunitária é imediatamente aplicada e tem prevalência sobre as normas domésticas, se não houvesse um mecanismo de responsabilização estatal em caso de descumprimento dos preceitos comunitários pré-estabelecidos. Assim como os demais princípios, o mecanismo de responsabilização dos Estados membros por descumprimento do Direito Comunitário também foi construído pela jurisprudência do TJCE, quando da decisão referente ao caso Francovich & Bonifaci v. Italy, de 1990. Em Francovich, a Corte de Justiça estabeleceu que os Estados membros são obrigados a ressarcir os indivíduos por qualquer dano que estes venham a suportar em virtude de uma conduta estatal (ativa ou passiva) que, viciando seriamente15 as normas do direito Comunitário, impeça a fruição de quaisquer direitos por seus nacionais. 14 Mais uma vez deve-se ressaltar que está-se fazendo referência, sempre, ao Tratado de Roma em sua versão compilada, ou seja, com as alterações sofridas com a assinatura dos Tratados de Maastricht, Amsterdã e Nice. 15 Na determinação da seriedade do vício cometido, algumas perguntas devem ser formuladas: a regra deDireito Comunitário era suficientemente clara e precisa? O Estado encontrava-se dotado de discricionariedade em Publicações da Escola da AGU 68 Neste caso específico, a Itália não implementou, no prazo apropriado, a Diretiva Comunitária n° 80/987, referente à proteção dos direitos dos trabalhadores na hipótese de insolvência dos empregadores. Francovich & Bonifaci possuiam queixas contra uma empresa na qual trabalharam, declarada em estado de falência em 1985. Como não podiam opor ação contra a empresa para requerer o cumprimento da norma não-implementada, os particulares acionaram o Estado italiano, requerendo que ele lhes pagasse compensação, à luz do estabelecido na diretiva não incorporada. Ao julgar o caso, o Tribunal de Justiça assentou que os Estados membros são obrigados a compensar os particulares pela não incorporação de diretivas, acaso três condições se apresentem: a) o objetivo da diretiva deve ser conferir direitos aos indivíduos; b) os direitos a serem conferidos precisam ser identificáveis a partir da diretiva; e c) haja um nexo de causalidade entre o descumprimento, no caso a não-incorporação, e o dano causado (KENT, 2000). Somando-se aos princípios da aplicabilidade direta, do efeito direito e indireto e ao da primazia, o princípio da responsabilidade estatal por descumprimento (state liability) completa o arcabouço sob o qual se fundamenta o Direito Comunitário. 3 CONCLUSÃO Durante os últimos séculos, a geopolítica mundial conviveu com o modelo do Estado-Nação, com base no qual foi organizada a própria comunidade internacional, partindo da lógica segundo a qual cada país era absolutamente soberano dentro de seu próprio território, bem como para aderir ou não às normas de direito internacional. Como resultado do fenômeno da globalização, as últimas décadas viram um esfacelamento do modelo do Estado-Nação, o que vem gerando uma série de quebra de paradigmas, sendo uma delas aquela consistente no surgimento do direito comunitário (segundo o qual o país abre mão de parte de sua soberania em favor de uma comunidade de vários países-membros). Certamente o exemplo de maior sucesso desse novo modelo é a União Europeia, que desde a metade do século XX tem progressivamente avançado no sentido de transferir parcela de soberania dos países- membros para o elemento comunitário (chegando mesmo a instituir uma moeda única, o euro). A priori, pode-se pensar que a transferência de competências não entra em conf lito com a soberania, na medida sua conduta? O dano causado foi intencional? O erro cometido pelo Estado era escusável? Alguma das Instituições Comunitárias contribuíram para que a regra fosse quebrada? Algum dispositivo do direito doméstico contrário ao preceito comunitário foi aplicado em seu lugar? Carlos Marden Adriana Albuquerque 69 em que cada país decide soberanamente aderir ou não à comunidade (e aos seus respectivos tratados), mas a realidade se mostra um pouco mais complexa. Na realidade, o que se tem verificado é que progressivamente se tem construído um entendimento segundo o qual existe uma hierarquia entre o direito comunitário e o direito interno, resultado de um processo que tem sido capitaneado pelo Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia, como órgão responsável por garantir a eficácia das normas comunitárias (inclusive em face do direito interno). Como demonstrado nos casos aqui elencados, o Tribunal de Justiça atuou em inúmeras ocasiões no sentido de estabelecer que os países da União Europeia sofrem sim uma limitação de soberania em relação à obediência do direito comunitário. Em pleno início do século XXI, talvez o mundo esteja a presenciar o colapso do secular paradigma do Estado-Nação, que parece dar lugar a um novo modelo de Estado, no qual o Poder é exercido em parte de maneira soberana, em parte de maneira compartilhada (PIOVESAN, 2014). Se efetivamente este for o caso, a União Europeia está na vanguarda de todo o processo e seu Tribunal de Justiça se apresenta na condição de protagonista da construção do que deve vir a ser um novo paradigma para o futuro. REFERÊNCIAS BIRK, Dieter. Jurisprudência Comunitária: Os casos essenciais. 2006. 41f. Monografia (III Curso de Integração Econômica e Direito Internacional Fiscal) – ESAF e União Europeia. Brasília. CRAIG, Paul; DE BÚRCA, Gráinne. EU Law. Tex, cases and Materials. Oxford: Oxford university press, 2003. KENT, Penélope. Nutcases. European Union Law. London: Switch and Maxwell, 2006. MENEZES, Adriana Reis Albuquerque de. Elisão fiscal e mercado comum europeu. Olinda: Livro Rápido, 2011. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Saraiva, 2014. 71 O DIREITO FUNDAMENTAL À PREVIDêNCIA SOCIAL À LUZ DA JURISPRUDêNCIA DA CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS THE FUNDAMENTAL RIGHT TO SOCIAL SECURITy UNDER THE JURISPRUDENCE OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS Carmen Silvia Arrata Graduada em Direito pela UFPR. Procuradora Federal em exercício na Procuradora Federal no Estado do Paraná Juliana Munhoz da Cunha Marques Graduada em Direito pela UFPR. Procuradora Federal em exercício na Procuradora Federal no Estado do Paraná SUMÁRIO: Introdução; 1 Direito à previdência social como direito fundamental; 2 Não previsão do direito a benefícios previdenciários na Convenção Europeia dos Direitos Humanos e interpretação extensiva pela jurisprudência; 3 A jurisprudência da CEDH nos casos de redução de benefícios sociais e seus princípios norteadores; 3.1 Caso Da Silva Carvalho Rico v. Portugal; 3.2 Caso Koufaki and Adedy v. Greece; 3.3 Caso Valkov and Others v. Bulgária; 3.4 Os princípios norteadores das decisões da corte; 4 Conclusão; Referências. Publicações da Escola da AGU 72 RESUMO: O presente estudo parte da definição do direito à previdência social como direito fundamental e pretende demonstrar de que forma a Corte Europeia de Direitos Humanos vem desenvolvendo sua jurisprudência, de modo a absorver alguns dos direitos sociais como parte dos direitos fundamentais por ela protegidos, a partir do reconhecimento do caráter pecuniário das prestações previdenciárias, que atrai a incidência da proteção do direito de propriedade previsto no art. 1º do Protocolo 1 da Convenção Europeia de Direitos Humanos. Nesse contexto, passa-se à análise de algumas decisões da Corte que concluíram não haver violação ao direito de propriedade em casos envolvendo a redução de benefícios sociais na Grécia, Portugal e Bulgária, em virtude de medidas de austeridade adotadas para enfrentar grave crise financeira e econômica ou reformulação do sistema de previdência social nesses países, extraindo os seus princípios norteadores. Pretende-se ao final analisar se tais decisões seriam aplicáveis no sistema previdenciário brasileiro, que prevê, com status constitucional, o princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios previdenciários. PALAVRAS-CHAVE: Previdência Social. Direito Fundamental. Interferência. Direito de Propriedade. Medidas de Austeridade. Interesse Público. Proporcionalidade. ABSTRACT: The present research starts from the definition of the right to social security as a fundamental right and aims to demonstrate how the European Court of Human Rights has been developing its jurisprudence, in order to absorb some of the social rights as part of the fundamental rights protected by the Convention, from the recognition of the pecuniary nature of social security benefits, which attracts the incidence of the protection of the right of property foreseen in art. 1 of Protocol 1 of the European Convention on Human Rights. In this context, it is analyzed some decisions of the Court which concluded that there was no violation of property rights in cases involving the reductionof social benefits in Greece, Portugal and Bulgaria, due to austerity measures adopted to deal with a serious financial crisis and economic reform or reformulation of the social security system in those countries, while drawing their guiding principles. The purpose is to analyze whether such decisions would be applicable in the Brazilian pension system, which provides, with constitutional status, the principle of irredutibility of the social security benefits. KEYWORDS: Social Security. Fundamental Right. Interference. Right to Property. Austerity Measures. Public Interest. Proporcionality. Carmen Silvia Arrata Juliana Munhoz da Cunha Marques 73 INTRODUÇÃO O escopo do presente artigo é trazer uma análise da jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos, doravante denominada como CEDH, em matéria de previdência social, notadamente nos casos envolvendo países em grave crise financeira, que adotaram medidas severas de redução de benefícios sociais como parte de um programa de recuperação financeira e econômica, bem como em países que promoveram uma reforma da legislação previdenciária recentemente, a fim de adequar-se a novas situações sociais. Serão analisados os princípios norteadores das decisões da Corte, tanto no que se refere aos requisitos autorizadores da redução de direitos sociais num contexto social ou econômico desfavorável, como em relação aos limites de ingerência do Tribunal Internacional nas políticas públicas adotadas pelos Estados-membros da União Europeia. O assunto é atual e desafia um novo pensar sobre o direito previdenciário brasileiro, nesse momento histórico de Reforma da Previdência frente à grave crise econômica e financeira também enfrentada pelo Brasil, e à constante discussão sobre a interferência do argumento econômico no direito previdenciário (SERAU JUNIOR, 2015). 1 DIREITO à PREVIDÊNCIA SOCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL Em breve síntese, a ideia de direitos fundamentais nasce a partir da concepção jusnaturalista, “doutrina filosófica que fez do indivíduo, e não mais da sociedade, o ponto de partida para construção de uma doutrina da moral e do direito” (BOBBIO, 2004, p. 30). A partir da revolução francesa, com o fim do Estado absolutista, surge a noção de direitos fundamentais civis e políticos, garantidores das liberdades individuais oponíveis ao Estado. São os denominados, segundo divisão clássica dos direitos fundamentais, direitos de primeira geração ou primeira dimensão. A revolução industrial e a evolução do capitalismo levaram a uma nova transformação na sociedade, que passou a exigir proteção especial em relação ao mercado e à exploração do trabalho, levando ao surgimento e ao reconhecimento dos chamados direitos de segunda geração, entre eles os direitos sociais, que exigem não mais uma postura meramente abstencionista do Estado, e sim prestações positivas garantidoras desses direitos, instrumentalizadas através de políticas públicas nas áreas de saúde, educação, cultura, e previdência social. Dando seqüência ao dinamismo próprio do direito, surgiram ainda os chamados direitos fundamentais de terceira geração, direitos difusos e Publicações da Escola da AGU 74 coletivos, como o direito ao meio ambiente equilibrado, à paz, à vida saudável, e, nesse contexto, é possível inserir o direito a uma previdência social sustentável, haja vista que baseada também no princípio da solidariedade e no pacto intergeracional. No Brasil, a materialização dos direitos de segunda e terceira geração ocorreu com a Constituição Federal de 1988. A Carta Magna traz como princípio estruturante do Estado Democrático de Direito o postulado da dignidade da pessoa humana, do qual derivam os demais direitos fundamentais previstos no art. 5º. Especificamente em relação aos direitos sociais, que interessam ao presente estudo, foram estabelecidos no art. 6º da Constituição, que assegura o direito à educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, e assistência aos desamparados. O sistema de seguridade social, no qual se inclui a previdência social, vem estruturado a partir do art. 193, estabelecendo o rol de direitos previdenciários e respectivas garantias, fontes de custeio, e critérios de cálculos, protegendo, especialmente, o valor real dos benefícios, ao prever a sua irredutibilidade (Constituição Federal, art. 194, IV). 2 NÃO PREVISÃO DO DIREITO A BENEFíCIOS PREVIDENCIÁRIOS NA CONVENÇÃO EUROPEIA DOS DIREITOS HUMANOS E INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PELA JURISPRUDÊNCIA A Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, comumente denominada de Convenção Europeia dos Direitos do Homem, foi assinada em Roma em 04/11/1950 e prevê essencialmente direitos e liberdades civis e políticos. Os direitos sociais e econômicos, incluindo o direito à seguridade e assistência social, são tutelados através da Carta Social da Europa, assinada em 1961 em Turim, matéria não abrangida pela jurisdição da Corte Europeia de Direitos Humanos. A Corte Europeia de Direitos Humanos, criada em 1959, tem por objetivo garantir a aplicabilidade dos direitos e liberdades previstos na Convenção pelos Estados-membros. Ou seja, sua competência ratione materiae está adstrita aos direitos catalogados na Convenção. Embora o direito à seguridade social, nele inserido o direito à previdência social, não esteja abrangido entre os direitos tutelados pela Convenção, a Corte Europeia de Direitos Humanos vem desenvolvendo sua jurisprudência de modo a absorver alguns dos direitos sociais como parte dos direitos fundamentais por ela protegidos. Ou seja, a Convenção tem sido interpretada de forma dinâmica e evolutiva, de modo a se tornar Carmen Silvia Arrata Juliana Munhoz da Cunha Marques 75 permeável aos direitos sociais, dando concretude assim ao princípio geral da indivisibilidade dos direitos fundamentais.1 A proteção material dos direitos sociais, embora complexa em face da margem de discricionariedade conferida a cada Estado na elaboração da respectiva política pública, pode ser observada na jurisprudência da Corte principalmente a partir do reconhecimento do caráter pecuniário das prestações previdenciárias, que atrai a incidência da proteção do direito de propriedade (art. 1º do Protocolo 1 da Convenção), mas a ele não se limita. A Corte também analisou diversos casos que envolvem a proteção prevista no art. 14 da Convenção (proibição de discriminação na concessão de prestações do seguro social), e aos arts. 2º, 3º e 8º (direito à vida, proibição à tortura, e direito à vida familiar e privada) dentro do âmbito dos direitos econômicos e sociais. Para efeitos deste estudo, interessa primordialmente o entendimento firmado pela Corte sob a ótica da proteção ao direito de propriedade, frente à exigência do interesse público comum no reequilíbrio financeiro e econômico de um Estado em momento de grave crise econômica ou social. Ou seja, tratar- se-á dos casos em que um Estado-membro foi compelido a adotar medidas de austeridade para controle da crise econômica e financeira interna, ou para adequar o sistema de seguridade social a novas exigências sociais, atingindo, com essas medidas, o pagamento de salários e benefícios previdenciários de seus cidadãos. O reconhecimento do direito a um benefício previdenciário como um direito de natureza pecuniária, suscetível de proteção como direito à propriedade, foi inicialmente rechaçado pela Corte na década de 60. Posteriormente, a jurisprudência evoluiu para se considerar os benefícios contributivos como um direito de propriedade, pois o dever de contribuir para um sistema de previdência social pode gerar o direito a um patrimônio assim constituído2. Esse posicionamento fica claro no julgamento do caso Gaygusuzvs. Austria (1996), em que a Corte reconheceu que o direito ao benefício social de auxílio-desemprego (denominado de assistência emergencial na legislação austríaca) estava diretamente ligado ao pagamento de contribuições ao fundo de seguro por desemprego. Por consequência, não haveria direito a esse 1 “Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem, assim uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos com o catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais.” (PIOVESAN, 2006, p. 13) 2 ECHR, Muller v. Austria, 1974. “Aqui a Comissão entendeu que o dever de contribuir para um sistema de previdência social pode gerar o direito a um patrimônio assim constituído, e que a existência desse direito pode depender da forma de utilização desse patrimônio no pagamento de benefícios. No caso de uma pessoa que contribuiu para um sistema de previdência social e obteve o direito a um benefício, houve uma interpretação no sentido de que esse benefício se constitui em direito de propriedade passível de proteção com base no art. 1 do Protocolo 1”. Tradução livre. (GOMEZ HEREDERO, 2007) Publicações da Escola da AGU 76 benefício quando estas contribuições não existissem.3 E, no caso em análise, o demandante havia contribuído para o fundo de seguro por desemprego durante os períodos em que trabalhou na Áustria, nas mesmas condições que os cidadãos austríacos, e o benefício foi lhe negado exclusivamente em face da sua nacionalidade estrangeira. A ratio decidendi desta decisão é justamente a vinculação do dever de pagamento de contribuições a um fundo previdenciário ou assistencial ao direito a receber as respectivas prestações, caso cumpridos os requisitos legais, as quais, sob esse ponto de vista, podem ser incluídas no âmbito de proteção do direito de propriedade, na forma estabelecida no art. 1º do Protocolo 1 da Convenção. As decisões da Corte sobre a aplicação do art. 1º do Protocolo 1, entretanto, oscilaram por algum tempo, particularmente em relação a benefícios não contributivos. Assim como nas deliberações sobre o conceito de direitos e obrigações civis, diferentes visões podem ser encontradas a respeito da interpretação do conceito de “posse e propriedade”. Foi isso que levou a Seção IV da Corte, em 2004, a levar à Grande Câmara o caso Stec and others v. the United Kingdom4. A Corte, em sua formação plena, ao analisar o caso sob a perspectiva do art. 1 do Protocolo 1, em conjunto com o art. 14 da Convenção, ressalta que Article 1 of Protocol No. 1 does not include a right to acquire property. It places no restriction on the Contracting States’ freedom to decide whether or not to have in place any form of social security scheme, or to choose the type or amount of benefits to provide under any such scheme. If, however, a State does decide to create a benefits or pension scheme, it must do so in a manner which is compatible with Article 14 of the Convention5(grifo nosso) Em outras palavras, o Tribunal considerou que, se um Estado- membro tem uma legislação em vigor prevendo o pagamento de prestações sociais – condicionadas ou não ao prévio pagamento de contribuições – essa legislação deve ser reconhecida como geradora de um interesse pecuniário abrangido pelo âmbito do art. 1 do Protocolo 1 para as pessoas 3 ECHR. Gaygusuz v. Austria, nº 17371/90, 1996. Disponível em: <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58060>. 4 ECHR. Stec and others v. the United Kingdom [GC], nº 65731/01 and 65900/01, 2004. Disponível em: <http:// hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-73198>. 5 “O Artigo 1.º do Protocolo n.º 1 não inclui um direito de adquirir propriedade. Ele não coloca nenhuma restrição sobre a liberdade do Estado contratante para decidir se quer ou não adotar alguma forma de forma de regime de seguro social, ou para escolher o tipo ou a quantidade de benefícios para fornecer sob qualquer regime. Se, no entanto, um Estado decide criar um regime de aposentadorias ou pensões, deve fazê-lo de uma forma que seja compatível com o artigo 14 da Convenção” Tradução livre. Carmen Silvia Arrata Juliana Munhoz da Cunha Marques 77 que satisfazem as exigências. O interesse pecuniário, portanto, se encaixa no conceito de “posse”, para os fins da proteção prevista na Convenção. Assim, inserindo o direito a uma prestação previdenciária na concepção de direito de propriedade tal como previsto no art. 1º do Protocolo 1, a Corte admitiu diversas queixas relacionadas à redução de benefícios sociais pelos Estados-membros, inserindo no âmbito de sua competência, ainda que indiretamente, a análise de casos relativos ao direito à previdência social. 3 A JURISPRUDÊNCIA DA CEDH NOS CASOS DE REDUÇÃO DE BENEFíCIOS SOCIAIS E SEUS PRINCíPIOS NORTEADORES A crise econômica e financeira pela qual passou a Europa a partir de 2008 trouxe novos desafios à Corte Europeia de Direitos Humanos a fim de compatibilizar o respeito aos direitos fundamentais do homem e as medidas de austeridade adotadas pelos Estados-membros, entre elas a redução de salários e benefícios sociais. Os dois exemplos mais representativos dessa problemática são os casos da Grécia e Portugal, que adotaram severas medidas de austeridade para fazer frente à grave crise econômica, além do caso da Bulgária, que reformulou seu sistema previdenciário após a transição do regime socialista para o regime democrático, que serão analisados a seguir. 3.1 Caso Da Silva Carvalho Rico v. Portugal6 Neste caso, a reclamante, cidadã portuguesa, alega violação ao direito de propriedade em face da redução de sua aposentadoria após as medidas de austeridade tomadas pelo governo de Portugal, em particular pela introdução de um desconto denominado de contribuição extraordinária de solidariedade (“CES”). O governo português, para enfrentar a grave crise econômica e financeira interna, empreendeu negociações para receber apoio financeiro da União Europeia, dos Estados-Membros da área do euro e do Fundo Monetário Internacional, comprometendo-se a implementar políticas económicas e sociais restritivas no período de 2011 a 2014, o que foi efetivado através das Leis Orçamentárias de 2011, 2012 e 2013, que instituíram a contribuição ora discutida, suas alíquotas e base de cálculo. Com base nessas leis, a requerente, beneficiária do regime de previdência do setor público, sofreu redução no valor de seus proventos nos anos de 2013 e 2014. 6 ECHR. Da Silva Carvalho Rico v. Portugal (dec.), nº 13341/14, 2015. Disponível em: <http://hudoc.echr.coe. int/eng?i=001-157567>. Publicações da Escola da AGU 78 A demandante alegou perante a CEDH que estas medidas teriam violado o direito à proteção de seus bens, nos termos do artigo 1º do Protocolo 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Analisando o caso, o Tribunal assinalou que todos os princípios gerais aplicáveis em casos do art. 1º do Protocolo 1 são igualmente relevantes quando se referem a pensões. Em particular, o art. 1º do Protocolo 1, como restou assentado no caso Stec and others v. the United Kingdom (2004), já citado, não cria o direito de adquirir uma propriedade. Também não garante o direito a uma pensão de determinado valor. Conclui, portanto, que o direito a um benefício previdenciário em um determinado valor não está incluído como tal entre os direitos e liberdades garantidos pela Convenção. Entretanto, a redução ou descontinuidade de um benefício pode constituir uma interferência no direito à propriedade que precisa ser justificada nos termos da segunda parte do primeiro parágrafo do art. 1º do Protocolo 1. Nesse sentido, para ser compatívelcom o Art. 1 do Protocolo nº 1, segundo a Corte, uma medida de interferência no direito de propriedade deve preencher três condições básicas: deve estar expressamente prevista em lei, o que exclui uma ação arbitrária por parte das autoridades nacionais; deve ser “no interesse público”; e deve representar um justo equilíbrio entre os direitos do proprietário e os interesses da comunidade (proporcionalidade). Abordando separadamente cada um desses requisitos, concluiu a Corte que o princípio da legalidade foi observado (pois a contribuição questionada foi introduzida por lei), que as medidas adotadas foram no interesse público, pois tiveram por escopo reduzir o gasto público, sendo parte de um programa mais amplo definido pelas autoridades nacionais, a União Europeia e o FMI para permitir a Portugal assegurar uma liquidez de curto prazo para o orçamento estatal com vistas a alcançar uma recuperação econômica a médio prazo. Na análise quanto à observância da princípio do justo equilíbrio ( fair balance) entre os interesses coletivos e o direito fundamental a ser protegido, a Corte ponderou se a redução no valor dos proventos da demandante era de tal magnitude a ponto de esvaziar a própria essência do seu direito ao amparo previdenciário, comprometendo seus meios de subsistência, ou se a restrição imposta era razoável e proporcional ao seu objetivo, concluindo que, no caso concreto, não houve redução dos bens decorrentes de direitos sociais regularmente previstos a um nível em que priva o direito de sua essência. Na análise deste caso, ainda, a Corte expressamente encampou a teoria da reserva do possível adotada em diversos julgados pela Corte Constitucional de Portugal, segundo o qual um Estado não pode ser forçado a cumprir suas obrigações no campo dos direitos sociais se ele não tem os meios econômicos necessários para tanto. Nesse contexto, as limitações Carmen Silvia Arrata Juliana Munhoz da Cunha Marques 79 orçamentárias para a implementação dos direitos sociais poderiam ser aceitas desde que elas sejam proporcionais ao interesse público perseguido e não reduzam esses direitos sociais a montantes meramente simbólicos Por conseguinte, considerou o Tribunal que a redução da pensão constituía uma restrição proporcional ao direito da requerente à proteção dos bens, a fim de obter uma recuperação econômica a médio prazo no país. 3.2 Caso Koufaki and Adedy v. Greece7 O caso teve origem em reclamações formuladas por uma servidora pública e pelo Sindicato dos Servidores Públicos contra sucessivas leis aprovadas pelo governo da Grécia em 2010, que reduziram o valor das remunerações, benefícios, bônus e aposentadorias dos servidores públicos, com o intuito de reduzir os gastos públicos e fazer frente à grave crise econômica e financeira pela qual o país vinha passando. As partes alegaram que o direito dos servidores públicos ao pagamento de seu salário faz parte de seus bens, os quais estão dentro do âmbito da proteção do artigo 1º do Protocolo 1. Eles sustentaram que a redução de salários e pensões prevista pelas leis ora questionadas equivale a uma privação de bens. Alegam ainda que o conceito de “interesse público” referido no primeiro parágrafo do art. 1º do Protocolo 1 não se relaciona apenas com os interesses do Tesouro ou do Estado, ou com a estabilidade das finanças públicas, devendo ser demonstrado detalhadamente que não havia outras medidas menos drásticas a serem implantadas com o mesmo resultado. Afirmam que a privação de bens deve ser considerada apenas como última alternativa. A Corte considerou que as restrições introduzidas pelas medidas de austeridade questionadas podem ser consideradas, de fato, como uma interferência no direito de propriedade dos reclamantes – ou no direito de usufruir seus bens, para os fins do art. 1º do Protocolo 1. Entretanto, asseverou que as medidas foram justificadas pela excepcional crise financeira, sem precedentes na história atual da Grécia, e que requeria uma imediata redução nos gastos públicos. Os objetivos dessas medidas eram de interesse geral e também coincidiam com os objetivos dos Estados-membros da área do euro, tendo em conta o requisito estabelecido na legislação da União Europeia para assegurar a disciplina orçamentária e preservar a estabilidade da área do euro. Reafirmou ainda a Corte que o legislador tem, nesse caso, uma grande margem de discricionariedade para implementar as políticas sociais e econômicas que julgar sejam mais eficientes. 7 ECHR. Koufaki and Adedy v. Greece (dec), nº 57665/12 and 57657/12, 2013. Disponível em: <http://hudoc. echr.coe.int/eng?i=001-140594>. Publicações da Escola da AGU 80 A Corte considerou que a redução do benefício da primeira requerente, de EUR 2.435,83 para EUR 1.885,79, não era de tal monta que pusesse em risco a sua subsistência de forma incompatível com a proteção prevista no art. 1º do Protocolo 1. À vista dessas circunstâncias, e da situação particular de dificuldades econômicas em que ocorreu, a interferência em questão não poderia ser considerada como tendo imposto um encargo excessivo ao requerente. A mera possibilidade existirem soluções alternativas, segundo o Tribunal, por si só, não torna a legislação impugnada injustificada. Desde que o legislador permaneça dentro dos limites de sua margem de apreciação, não é dado à Corte dizer se a legislação representava a melhor solução para lidar com o problema ou se o poder discricionário do legislativo deveria ter sido exercido de outra forma. Ou seja, as medidas de austeridade adotadas pelos governos da Grécia e Portugal em momento de crise financeira, e que importaram em reduções de benefícios sociais, foram ratificadas pela Corte Europeia de Direitos Humanos, porque consideradas em conformidade com a lei, instituídas com base em um interesse público justificável, e proporcionais aos fins que se pretendia, não acarretando o esvaziamento da essência do direito a uma prestação social. 3.3 Caso Valkov and others v. Bulgária Esses mesmos princípios que levaram a CEDH a decidir que o direito a uma prestação previdenciária ou assistencial não é um direito absoluto, podendo sofrer limitação por parte do Estado foram também utilizados no julgamento do caso Valkov and others v. Bulgária8, como se verá a seguir. Os requerentes, no caso acima, invocaram à Corte Europeia lesão ao direito de propriedade e discriminação (art. 1º do Protocolo 1 e art. 14 da Convenção), em face das inúmeras alterações na legislação previdenciária ocorrida no País, a partir de 1999, o que levou a uma limitação do valor de suas aposentadorias, concedidas sob a égide de legislações anteriores, que não previam tais limitações, nem ao menos, discriminação em razão de determinadas funções desempenhadas por alguns cidadãos. Mister ressaltar que os autores eram todos servidores públicos, com funções destacadas na sociedade, e com salários em níveis acima da média da população em geral. E por serem funcionários do Estado, à época da prestação de serviços, não contribuíam para o sistema previdenciário do país, sendo esta uma obrigação exclusiva do Estado. 8 ECHR. Valkov and Others v. Bulgaria, nº 2033/04, 19125/04, 19475/04, 19490/04, 19495/04, 19497/04, 24729/04, 171/05 and 2041/05, 2011. Disponível em: <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-107157>. Carmen Silvia Arrata Juliana Munhoz da Cunha Marques 81 As alterações realizadas na legislação, a partir do Ato 1957, e alterações posteriores, tinham como escopo introduzir a obrigação do trabalhador no recolhimento de contribuições previdenciárias, a fim de que o sistema, ao longo das gerações, se tornasse sustentável, e não apenas uma obrigação estatal. Cada trabalhador teria uma cota de sua aposentadoria paga pelo Estado, e outra parte decorrente de sua cotização particular,a qual geraria um fundo exclusivo em nome de cada trabalhador, destinado à complementação de sua aposentadoria. No entanto, aos autores e demais aposentados nascidos anteriormente a 1960, não se estendeu esta possibilidade, já que estes não teriam condições de contribuir e criar um fundo suficiente a pagar a complementação pretendida. Portanto, estes continuariam recebendo seus benefícios diretamente do Estado. A CEDH, ao julgar a reclamação, entendeu não haver violação ao artigo 1º do Protocolo 1 nem ao art. 14 da Convenção, sob o pressuposto de que não caberia a um Tribunal Internacional interferir na legislação interna do País, que tem o poder de regulação em relação à política do Seguro Social a ser estabelecida. Também não haveria violação em relação ao estabelecimento dos cargos e funções que devem ser considerados diferenciados e excepcionados quanto ao regime usual de previdência, haja vista que essa é uma decisão política de cada país, que possui legitimação democrática direta para fazer declarações acerca de tais assuntos. Também nesse caso, portanto, aplicados os princípios norteadores antes delimitados, a Corte concluiu pela não violação ao direito de propriedade. 3.4 Os princípios norteadores das decisões da Corte Da análise desses casos, constata-se que o direito de propriedade, notadamente no que se refere ao direito a uma prestação previdenciária ou assistencial, não é absoluto, e pode sofrer limitação por parte do Estado nas seguintes circunstâncias: a) se observado o princípio da legalidade, ou seja, desde que a redução ou limitação no direito esteja prevista em lei; b) se operada em face de um interesse público legítimo; c) se observada a proporcionalidade entre os meios e os fins. Estas restrições encontram-se no próprio conteúdo do direito de propriedade definido pelo art. 1º do Protocolo 1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, que prevê: Qualquer pessoa singular ou coletiva tem direito ao respeito dos seus bens. Ninguém pode ser privado do que é sua propriedade a não ser por utilidade pública e nas condições previstas pela lei e pelos princípios gerais do direito internacional. Publicações da Escola da AGU 82 As condições precedentes entendem-se em prejuízo do direito que os Estados possuem de pôr em vigor as leis que julguem necessárias para a regulamentação do uso dos bens, de acordo com o interesse geral, ou para assegurar o pagamento de impostos ou outras contribuições ou de multas. O primeiro princípio que releva examinar, segundo a Corte, é o da legalidade. O art. 1º do Protocolo 1 exige que qualquer interferência por parte de uma autoridade pública no direito de propriedade deve ter previsão legal: de fato, a segunda frase do primeiro parágrafo desse artigo autoriza a privação dos bens “nas condições previstas pela lei e pelos princípios gerais do direito internacional”. Em segundo lugar, a Corte salienta que qualquer interferência no direito de propriedade, ainda que prevista em lei, deve ter por objetivo um interesse público, um interesse geral da comunidade. A esse respeito, uma grande margem de apreciação é permitida ao Estado-membro pela Convenção quando se trata de políticas econômicas e sociais. Por causa de seu conhecimento direto a respeito da sua sociedade e suas necessidades, as autoridades nacionais estão em princípio melhor preparadas que os juízes internacionais para apreciar o que é o interesse público em termos sociais e econômicos, e a Corte respeita a política pública adotada pelo legislador, a não ser que seja manifestamente desprovida de fundamentação razoável. Essa margem é ainda maior quando a matéria envolve a análise de prioridades na alocação de recursos limitados do Estado. Entretanto, a margem de apreciação de que gozam os Estados, nesse campo em particular, não é ilimitada. A Corte deve estar convencida de que houve um justo equilíbrio entre as demandas do interesse público da comunidade e as demandas de proteção de um direito fundamental individual. Em particular, a Corte precisa se certificar de que por força da interferência do Estado a pessoa atingida não teve que suportar um ônus excessivo e desproporcional. E, além disso, deve haver a necessária proporcionalidade, ou seja, a interferência no direito de propriedade deve estar relacionada a um fim legítimo, e, sobretudo, buscar um “justo equilíbrio” (fair balance), entre as demandas do interesse público e a exigência de proteção a um direito fundamental individual. Aqui também os Estados possuem grande margem de discricionariedade na análise tanto do que seja o bem comum, como da necessidade e extensão da restrição a ser imposta, e qual a melhor forma de fazê-lo. Na análise dessa proporcionalidade deve ser levado em conta se as medidas adotadas pelo Estado com relação ao direito às prestações previdenciárias são de tal ordem que implicam no esvaziamento do próprio conteúdo desses direitos ou não. Ou seja, se a restrição imposta diz respeito a Carmen Silvia Arrata Juliana Munhoz da Cunha Marques 83 apenas uma parte desse direito, que não impõe ao segurado um risco de sua própria subsistência, ou se a própria essência do direito – vinculada sempre ao direito à dignidade da pessoa humana e ao mínimo existencial – foi violada. Nos casos analisados pela Corte, foi levado em consideração que as medidas restritivas adotadas por Portugal tinham duração limitada no tempo e na sua extensão, e, portanto, não interferiram no direito fundamental de propriedade dos requerentes, tal como previsto na Convenção. As medidas foram consideradas proporcionais à gravidade da situação econômica e financeira do país, e não comprometeram o direito ao mínimo existencial, é dizer, à subsistência dos segurados atingidos. Na Grécia, embora as medidas não tivessem esse caráter de temporariedade, foram consideradas como proporcionais e justificáveis dentro do contexto econômico e financeiro do país, cuja gravidade foi amplamente comprovada no caso. 4 CONCLUSÃO Após analisar a vasta jurisprudência e decisões da CEDH acerca do tema abordado, chega-se à conclusão de que o direito a um benefício previdenciário ou de cunho social é tido por tal Corte não como um direito social, mas um direito patrimonial, sujeito a tutela da corte nos estritos termos da Convenção Europeia dos Direitos Humanos. Tal decisão confronta-se com as decisões sobre o tema no direito pátrio, que dia a dia, coloca tal direito como um direito social, estabelecido pela Constituição Federal no artigo 6º, e, por conseguinte, sujeito ao regramento constitucional sobre o tema. O artigo 194 da Constituição Federal de 1988, em seu inciso IV, é claro ao estabelecer como objetivo do Poder Público a irredutibilidade do valor dos benefícios. Por essa razão, a simples alteração de legislação previdenciária infraconstitucional não seria suficiente para, como nos casos julgados pela CEDH mencionados, seccionar ou diminuir o valor nominal dos benefícios, temporária ou definitivamente, em face da crise econômica, déficit dos sistemas de previdências ou readequação da legislação por força de alterações demográficas ou sociais. Portanto, somente se e quando houver alteração constitucional, poder-se-á falar em redução, de alguma forma, do valor ou forma de cálculo de benefícios, o que, à luz da jurisprudência da CEDH, ainda que não aplicável ao Brasil, deveria guardar os princípios de legalidade, interesse público, e especialmente, proporcionalidade. Não respeitados tais princípios, haveria lesão ao direito de propriedade de cada cidadão que contribuiu para o sistema de seguridade social do Brasil. Publicações da Escola da AGU 84 REFERÊNCIAS BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 7. reimpressão, 2004. GOMEZ HEREDERO, Ana.Social security as a human right – The protection afforded by the European Convention of Human Rights. Humans Rights Files, n. 23. Concil of Europe Publishing, 2007 Disponível em: <http://www.echr. coe.int/LibraryDocs/DG2/HRFILES/DG2-EN-HRFILES-23(2007).pdf>. GRGIC, Aida; MATAGA, Zvonimir; LONGAR, Matija; VILFAN, Ana. 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SUMÁRIO: Introdução; 1 Por que a representatividade feminina no Poder Judiciário importa?; 2 Desenhos institucionais e sua influência na (des)igualdade de gênero das Cortes internacionais e brasileiras; 3 Conclusão; Referências. Publicações da Escola da AGU 86 RESUMO: O presente artigo trata da composição dos Tribunais no contexto internacional e da representatividade de gênero, com o objetivo de abordar a relevância da presença feminina em tais Cortes e de estudar as principais causas para a existência de barreiras formais e informais ao acesso de mulheres nessas esferas públicas de poder. A partir da revisão da literatura estrangeira, foi verificado que as escolhas de design das Cortes influenciam a natureza representativa da instituição e que é necessário o desenvolvimento de políticas públicas para equalizar a distorção entre a presença de homens e mulheres no Poder Judiciário. PALAVRAS-CHAVE: Democracia. Representatividade Feminina. Políticas de Gênero. Poder Judiciário. ABSTRACT: This essay examines the composition of the Judiciary Branch and women´s representation on the Courts abroad. It discusses why gender representation in those institutions matters and studies the main factors that cause explicit and implicit barriers to women access to leadership in public life. Cross-national researches point out that institutional design choices have a significant impact on the feminine participation. Furthermore, inclusive public policies are needed to lower those barriers and to promote gender equality on the Judiciary. KEYWORDS: Democracy. Women’s Representation. Gender Policies. Judiciary Branch. Clara Marcelle Alves Meneses Natalia de Melo Lacerda 87 INTRODUÇÃO A primeira juíza do Supremo Tribunal Federal - STF foi Ellen Gracie, em 2000. Quando Gracie tomou posse naquela Corte, a saia era traje obrigatório para as mulheres, às quais se proibia o uso de calças nos recintos daquela instituição. Hoje a composição do mais importante Tribunal do país conta com apenas duas mulheres dentre onze juízes, menos de um quinto dos membros. Apesar de essa proibição administrativa ter sido retirada por votação não unânime entre os ministros naquele ano, a tradição e a norma social do vestuário perdurou por muito mais. Carmen Lúcia foi a primeira ministra do Tribunal a quebrá-la e a virar notícia em uma sessão no ano de 2007 (CARMÉN…, 2007). Estudos acerca das causas da baixa representatividade feminina no Poder Judiciário e as diferenças comparativas entre os países são diminutos. A academia brasileira se ressente da ausência de pesquisas sobre a importância da representatividade nos três poderes da República e sobre as possíveis causas dessa baixa representatividade atual. Esses estudos são ainda mais escassos no que diz respeito à participação no Poder Judiciário e no STF ou nos Tribunais Superiores. Na doutrina estrangeira, esse problema tem sido objeto de pesquisas crescentes, embora ainda estejam longe de serem suficientes. Há, contudo, um texto relevante que analisa dados da participação feminina nas Cortes superiores nos membros da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico - OCDE de 2006 a 2007: “Women’s Representation on High Courts in Advanced Industrialized Countries”, de Margaret S. Williams e Frank C. Thames. O texto analisa como escolhas institucionais de forma de seleção e nomeação e fatores estruturais domésticos interferem na representação feminina. Nos países estudados, a variação na participação das mulheres nesses Tribunais foi de 0% em alguns para 60% em outros. A pesquisa concluiu que essa variação é afetada por diversos fatores identificados e tratados mais adiante. No Brasil, um estudo desse tipo ainda é inédito. Recentemente, a Ministra Carmen Lúcia instituiu um Grupo de Trabalho para tratar das questões de gênero no Poder Judiciário. Uma das coordenadoras, a juíza federal Clara Mota, escreveu recentemente o artigo denominado “Gênero, espaço público e poder: uma análise sobre a composição das comissões examinadoras de concurso da magistratura”. Em seus próprios termos, o texto analisou: [...] os resultados de pesquisa empírica sobre participação feminina em bancas de concurso público da magistratura federal, ampliando as conclusões do estudo para refletir sobre o preenchimento de Publicações da Escola da AGU 88 espaços públicos de poder, no contexto das múltiplas interações e condicionantes que eles recebem da esfera privada. (ALVES, 2017) O presente artigo pretende jogar luz sobre o problema e trazê-lo para a agenda. Parte-se da premissa de que as escolhas de design das Cortes influenciam a natureza representativa da instituição. Pretende-se também apontar o vácuo de estudos sobre esse tema e por quais motivos ele merece ser estudado. Por isso, inicia-se com o tópico que discute por que representatividade, em geral, e representatividade feminina, especificamente, importam. Em seguida, apontam-se linhas gerais sobre a composição de gênero no Poder Judiciário internacional. Para tanto, foram examinadas algumas pesquisas sobre o Poder Judiciário levadas a cabo pela OCDE e pela Organização das Nações Unidas - ONU. Examinou-se também o resultado de pesquisas recentes sobre o Poder Judiciário europeu e americano. Ao final, sugere-se uma agenda de pesquisa para o tema, a fim de averiguar se as causas apontadas para os demais países seriam verificadas no Brasil. O objetivo como um todo é colaborar para discussões, na língua portuguesa, que levem a um aprofundamento democrático das instituições brasileiras, mormente no Poder Judiciário, o qual não funda a sua legitimidadeno voto popular direto. 1 POR QUE A REPRESENTATIVIDADE FEMININA NO PODER JUDICIÁRIO IMPORTA? Se os juízes não são eleitos pelo povo ou sequer exercem a atividade legislativa no sentido típico, qual é a importância de se buscar a representatividade feminina no Poder Judiciário? A questão é meramente simbólica ou existem repercussões práticas ou mesmo substantivas no processo de decisão? Essas perguntas ainda são incipientes no debate brasileiro e demandam o diálogo com os vários ramos das ciências sociais e o direito. Desde logo, adverte-se que o objetivo do presente artigo não é o de fornecer soluções definitivas para os problemas suscitados, mas, sim, de tentar fomentar as reflexões em torno do tema, o qual envolve os desdobramentos da presença da mulher na esfera de poder responsável pelo resguardo dos direitos fundamentais, dentre eles o da igualdade de gênero. Ainda predomina, na atualidade, a percepção de neutralidade da lei perante as questões de gênero. Porém, na prática, a aplicação da lei tende a levar em consideração fatores de gênero quando os juízes utilizam o seu senso de justiça no processo de decisão1. Dada a baixa representatividade feminina 1 Na perspectiva de Hart, o ordenamento jurídico não é hermético, e, por isso, podem os magistrados agir de modo criativo e construtivo diante dos “casos difíceis”, nisso repousando a abertura para a discricionariedade judicial, inobstante limitada por um núcleo de clareza de significado de certas normas. Clara Marcelle Alves Meneses Natalia de Melo Lacerda 89 no Poder Judiciário, cabe precisamente analisar em que medida a abertura para a reprodução de interpretações baseadas em uma ótica predominantemente masculina pode vir a interferir de modo substantivo nas decisões judiciais e, se, em virtude também da aceitação dessa premissa, deveriam existir mais mulheres nos Tribunais. A questão rende grandes controvérsias na literatura estrangeira (HART, 1986). De um lado, defende-se a inexistência de uma necessária correlação entre o gênero das magistradas e a eventual predisposição delas para reconhecer certos valores femininos. Como explica Rosalind Dixon, muitas abordagens feministas não consideram a complexa relação existente entre gênero e ideologia dos magistrados no processo de decisão, além do grau em que certos juízes do sexo masculino podem avançar na agenda de equidade de gênero2 (DIXON, 2009). When close attention is paid to empirical studies of female judicial behavior in the United States below the Supreme Court level, those studies also fail to reveal the kind of interaction between gender and ideology, and gender and panel composition […] At a more qualitative level, when the cases behind leading empirical studies are examined in more detail, they also reveal differences between female and male judges that are irrelevant, ambiguous, or extremely limited in their significance from a feminist perspective.3 (DIXON, op. cit.) Ou seja, segundo essa ótica, as pesquisas empíricas que embasaram as abordagens feministas falharam ao não isolar as decisões a ponto de se saber se foram tomadas com base em uma ideologia mais liberal, e, portanto, menos conservadora, ou se em virtude de valorações baseadas em perspectivas de gênero. Além disso, para Dixon, as juízas nomeadas mais recentemente serão menos suscetíveis a experimentar o mesmo grau de discriminação das juízas nomeadas no passado, e, portanto, serão menos predispostas a abordar as reivindicações de discriminação de gênero da mesma maneira (DIXON, 2009). Em sentido oposto, várias teorias defendem a possibilidade de reflexos substantivos correlacionados ao aumento da presença de mulheres no Poder Judiciário. Conforme identificado por Rosemary Hunter, o endosso quanto ao aspecto prático da representatividade feminina baseia-se, principalmente, nos seguintes argumentos: (i) as juízas tendem a agir com mais empatia para com as mulheres litigantes, testemunhas, vítimas dos crimes, e assim, podem lidar 2 Também, no mesmo sentido, ver: KENNEy, 2002. 3 Em tradução livre: Quando se analisa atentamente os estudos empíricos do comportamento judicial feminino nos Estados Unidos, no nível abaixo da Suprema Corte, percebe-se não ser possível revelar o tipo de relação entre gênero e ideologia e a composição de gênero e de painel [...] A um nível mais qualitativo, quando os casos analisados nos estudos empíricos são examinados com mais detalhes, os estudos também revelam que as diferenças entre juízes do sexo feminino e masculino são irrelevantes, ambíguas ou extremamente limitadas em termos de uma perspectiva feminista. Publicações da Escola da AGU 90 melhor com essas participantes; (ii) é provável a não aceitação por parte das magistradas de qualquer tipo de discriminação no curso do procedimento para com as outras mulheres, inclusive as advogadas; (iii) diante da falta de tolerância nos bastidores, as juízas podem operar para educar e civilizar os seus pares, o que afastaria comportamentos tidos por discriminatórios; e, por fim, (iv) as mulheres poderão transportar a sensibilidade de gênero ao processo, de modo a alterar – por vezes – os resultados dos julgamentos (HUNTER, 2015). Existem duas principais teorias que sustentam a possibilidade de modificação de resultados no processo a depender do sexo do magistrado. A primeira delas defende haver uma incorporação da experiência de vida do julgador para o processo, e as experiências femininas – tais como a gravidez, a educação dos filhos, o balanceamento de deveres do trabalho e familiares – são muito diferentes das experimentadas pelos homens (HUNTER, op. cit.). Considerando-se a predominância de juízes do sexo masculino, isso sugere haver uma tendência para a verificação de julgamentos baseados na experiência de vida dos homens, a implicar a confusão entre homogeneidade e neutralidade. Assim, a inclusão das perspectivas das mulheres tornará a aplicação da lei mais representativa em relação à variedade das experiências humanas. A segunda teoria, desenvolvida por Carol Gilligan, defende a existência de uma voz diferente no processo de decisão (nos termos da autora, women judge ‘in a different voice’), é dizer que existiria uma moral feminina diferente daquela enxergada e pensada pelos homens (GILLIGAN, 2003). Desde logo, é preciso cautela para não fundamentar a defesa da presença feminina nos Tribunais com base na universalização de estereótipos baseados em uma dicotomia entre homens e mulheres. Ainda que possam existir diferenças derivadas do gênero, elas não podem ser enxergadas como essenciais, porque as pessoas passam por experiências de vida muito distintas e adotam ideologias diferentes. Ou seja, não há garantias de mudanças substantivas advindas tão-somente da composição de mulheres no Poder Judiciário. Para Sally Kenny, a consciência feminista não decorre de resultado inevitável de ser mulher ou de viver a vida como mulher, pois ela é fruto de uma conquista política. Assim, a existência de um olhar atento às questões de gênero para julgar é fruto de uma realização organizacional (de homens e mulheres) e não um resultado automático da presença de mulheres. O gênero é uma categoria relevante para a interação social, e a ausência ou a presença de mulheres pode mudar a dinâmica de grupo; mas isso não significa uma mudança de perspectiva fixa, previsível e estática. Por isso, especialmente nos órgãos colegiados, a busca de diversidade de experiências entre os juízes pode ser mais útil que a utilização do critério automático de gênero (KENNEy, 2012). As pesquisas recentes sobre o tema judiciário sugerem que a presença das mulheres na composição das Cortes pode fazer a diferença, desde que Clara Marcelle Alves Meneses Natalia de Melo Lacerda 91 elas adotem uma orientação feminista A orientaçãopode repercutir em uma maior atenção sobre as histórias de vida das mulheres, e, também, a sua reprodução nas decisões. (BOyD; EPSTEIN; MARTIN, [s.d.]). Para Rosemary Hunter, It also involves questioning the current legal construction of ‘woman’, rejecting ‘stock stories’ about women’s reactions and behaviour, not relying on stereotypical or gender-biased assumptions about sexual difference or behaviour, challenging myths and stereotypes about women, and critiquing previous judgments or the decisions of ‘brother’ judges that adopt such myths and stereotypes4. (HUNTER, 2008) Assim, mais que a presença de mulheres no judiciário, é necessário trazer a experiência de vida feminina para as Cortes como forma de romper o paradigma na leitura do mundo e na própria compreensão da mulher. Essa experiência também não é unívoca. Como fator comum, a experimentação de vida da mulher é permeada de riscos de violência sexual, desvalorização de gênero, exclusão e discriminação. No momento atual, a ausência de mulheres no Poder Judiciário e no Poder Legislativo pode ocasionar a manutenção de uma percepção de mundo masculina e patriarcal na elaboração e na aplicação da lei (mais uma vez, em razão da experiência de vida). Por isso, a frase “the law sees and treats women the way men see and treat women” ainda faz bastante sentido no presente contexto de sociedade (MACKINNON, 1983). Na esteira do que foi dito, Sally Kenney sustenta o seguinte: We need more feminist judges: judges who understand women’s experiences and take seriously harm to women and girls, who ask the gender question, ‘How might this law, statute, or holding affect men and women differently?’; who interpret equal protection and discrimination law in light of those provisions’ broad social change purposes; who value women’s lives and women’s work; who do not believe women to be liars, whores, or deserving of violence by nature; who question their own stereotypes and predilections and listen to evidence; and who, simply put, believe in equal justice for all.5. (KENNEy, 2013, pp. 15-16) 4 Em tradução livre: “[...] isso também envolve questionar a atual construção legal de ‘mulher’, rejeitando ‘histórias de estoque’ sobre as reações e o comportamento das mulheres, não dependendo de suposições estereotipadas ou tendenciosas sobre gênero ou diferença sexual, mitos desafiadores e estereótipos sobre mulheres e críticas a julgamentos anteriores ou as decisões dos juízes ‘irmãos’ que adotam tais mitos e estereótipos”. 5 Em tradução livre: “Precisamos de mais juízes feministas: juízes que entendam as experiências das mulheres e que vejam com seriedade os danos que podem ser ocasionados contra as mulheres e as meninas, e que façam a pergunta de gênero: ‘Como essa lei, estatuto ou detenção pode afetar homens e mulheres de maneira diferente?’; Publicações da Escola da AGU 92 Louise Chappell6 narra um exemplo bastante interessante a respeito de como juízes feministas podem operar mudanças de paradigmas no plano internacional. As juízas Carmen Argibay (Tribunal Internacional de Crimes de Guerra da Mulher sobre a escravidão sexual militar do Japão), Navanethem Pillay (Tribunal Penal Internacional), Elizabeth Odio Benito e Florence Mumba (Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia) desafiaram os estereótipos de gênero para mudar a forma como as experiências de guerra e conflito das mulheres são concebidas de acordo com o direito internacional. Como resultado de seus julgamentos, pela primeira vez sob o direito internacional, o estupro foi tratado como um crime grave equivalente à tortura e a outros crimes de guerra e a crimes contra a humanidade. Assim, subsistem razões para permitir a introdução da experiência de vida feminina no processo de decisão judicial, pois a abertura para tanto pode culminar com o fim da falácia de objetividade e uniformidade da lei, a qual acaba por perpetuar a discriminação institucional das mulheres. Cabe precisamente ao Poder Judiciário balizar as injustiças de gênero advindas da aplicação de uma legislação pretensamente tida por neutra e imparcial. Muitas vezes enxergar a neutralidade da lei significa reproduzir o status quo de desigualdade em detrimento das mulheres. Em suma, as possíveis interpretações da lei devem prestigiar a perspectiva feminina, de modo a impedir que as mulheres continuem a ser prejudicadas por uma aplicação míope da lei. O Poder Judiciário não pode ficar indiferente à questão, e, por isso, a busca por um maior número de juízas feministas pode facilitar esse processo. Porém, não se pode negar que, mesmo diante do incremento desse número, é possível que as mulheres ainda enfrentem a dificuldade de inserir suas perspectivas na elaboração das decisões judiciais, até porque, frequentemente, o ordenamento jurídico é construído para reforçar a conformidade com as normas e com precedentes já estabelecidos. Conforme destacado por Hunter, existem na atualidade vários projetos de julgamento feminista ( feminist judgment projects), os quais procuram reconstruir várias decisões em casos importantes, com o fim de demonstrar os possíveis resultados oriundos da introdução de uma visão diferente, seja para o fim de construção da fundamentação, seja em relação aos resultados em si (HUNTER, 2008). A partir disso, decisões judiciais passam considerar as vozes e as experiências anteriormente excluídas ou marginalizadas, em uma abordagem que interpretem igualmente proteção e a discriminação legais à luz dessas questões de grandes propósitos de mudança social; que valorizem a vida das mulheres e o seu trabalho; que não acreditem que as mulheres sejam mentirosas, vadias ou que merecem violência de qualquer natureza; que questionem seus próprios estereótipos e predileções e escutem evidências; e que, simplesmente, acreditem em justiça igual para todos. 6 CHAPPELL, 2010. Clara Marcelle Alves Meneses Natalia de Melo Lacerda 93 variada desafiadora do viés de gênero na doutrina jurídica e no raciocínio judicial ou passaram a promover a igualdade substantiva. Conforme notado, nem sempre houve alteração no resultado dos julgamentos, mas o desenvolvimento em si de uma nova fundamentação representa um enriquecimento do debate argumentativo. A representatividade feminina também repousa em argumentos simbólicos. É inegável a maior possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na realidade social e na vida das pessoas, e, diante disso, não se pode negligenciar a necessidade de uma conexão das Cortes com as múltiplas experiências existentes na sociedade, até mesmo para garantir a legitimidade democrática. Outrossim, a presença de mulheres juízas sinaliza a igualdade de oportunidades na vida professional e demonstra a abertura do poder governamental para atender a todas as pessoas aspirantes ao cargo, pela adoção de um processo de indicação não discriminatório (KENNEy, 2002). Para Dixon, a presença feminina nos Tribunais pode auxiliar na superação de muitos preconceitos relacionados à condução da profissão legal pelas mulheres, o que ainda representa um grande obstáculo para as nomeações e as indicações. Tais preconceitos não decorrem de explícitas generalizações acerca de inaptidão ou de baixa performance das mulheres, mas são representações de uma tendência subconsciente responsável por associar o comportamento masculino às noções de talento, o mesmo não ocorrendo com as mulheres. Como esses preconceitos são implícitos, são mais difíceis de serem contidos. Ao mesmo tempo, o autor destaca que esses vieses podem ser mitigados. A esse exemplo, um experimento comportamental demonstrou que se as juízas forem posicionadas geograficamente em locais associado ao poder, os advogados irão gradualmente começar a apresentar um menor viés de gênero (DIXON, op. cit.). Mais uma vez, cabe ratificarque a remoção de barreiras formais ou informais, visíveis ou invisíveis significa um movimento em prol da igualdade de oportunidades. Ademais disso, o enriquecimento do processo de decisão judicial com a introdução de visões de mundo mais consentâneas com a pluralidade de experiências pode repercutir de modo direto e indireto na substância dos julgamentos. Nesse sentido, sobram razões para defender a maior presença feminina nos Tribunais. 2 DESENHOS INSTITUCIONAIS E SUA INFLUÊNCIA NA (DES)IGUALDADE DE GÊNERO DAS CORTES INTERNACIONAIS E BRASILEIRAS O tópico anterior abordou a questão da importância da representatividade feminina. Este pretende avançar para um breve panorama do estado da arte do tema nos Tribunais estrangeiros. Por óbvio, o direito humano fundamental à igualdade perante a lei, a não discriminação pela Justiça e ao acesso a um Poder Judiciário independente Publicações da Escola da AGU 94 e imparcial não estará assegurado se o próprio Poder Judiciário e as profissões jurídicas excluírem as mulheres na lei ou na prática (WOMEN..., 2014). Embora esses direitos civis sejam uma conquista arraigada, na realidade, números da ONU indicam que, em média, as mulheres são pouco mais de 25% dos judicial officers no mundo e, em muitas regiões, esse percentual situa-se abaixo de 10% (IN PURSUIT..., 2011, p. 60-61). Quando se verificam os países desenvolvidos, embora boa parte deles esteja mais avançada em relação à promoção de igualdade de gênero na vida pública, ainda se percebe a existência de um “teto de vidro”. Esse teto é visível nas Cortes superiores e gritante para as posições de presidência. Confira-se, respectivamente (EUROPEAN..., 2016): Nos Estados Unidos, por exemplo, com a confirmação da Associate Justice Elena Kagan em 2010, a Suprema Corte alcançou o número de três mulheres entre os nove Justices pela primeira vez em sua história. Ainda assim, isso representa tão-somente um terço do total. O National Women’s Clara Marcelle Alves Meneses Natalia de Melo Lacerda 95 Law Center divulgou que apenas quatro dos 112 Justices que já integraram o Tribunal eram do sexo feminino (WOMEN..., 2016). Como dito alhures, o artigo “Women’s Representation on High Courts in Advanced Industrialized Countries”, de Margaret S. Williams e Frank C. Thames, analisou como escolhas institucionais de forma de seleção e nomeação e fatores estruturais domésticos interferem na representação feminina, que variou, de 2006 a 2007, de 0% a 60% nos países membros da OCDE, ou seja, nos mais desenvolvidos do mundo. A pesquisa concluiu que essa variação é afetada por diversos fatores identificados, tais como (i) prestígio do Tribunal; (ii) método de seleção; e (iii) tradição e importância da participação das mulheres no país. Em relação ao prestígio ou à hierarquia, percebe-se que, no caso brasileiro, a justiça federal ostenta uma participação feminina menor que a justiça estadual; ainda, que quanto mais alta for a hierarquia da instância, maior a discrepância de gênero. Assim é que o percentual de mulheres na magistratura como um todo é de 35,9%, mas a justiça federal alberga apenas 26% de magistradas, segundo o Censo do Poder Judiciário do Conselho Nacional de Justiça elaborado em 2014. Nos Tribunais Regionais Federais, esse percentual cai para aproximadamente 20%. Curiosamente, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, com sede em Recife, Pernambuco, só teve uma mulher em toda a sua história, e atualmente não possui nenhuma. Nas Cortes mais altas, o Superior Tribunal de Justiça - STJ e o STF, a composição de mulheres é de meros 18%. Ainda assim, essa composição não vem a reboque de uma política (policy) consistente e duradoura em prol da igualdade de gênero, é resultado de circunstâncias episódicas (politics) e, por isso, não sustentáveis. Além disso, esses números denotam a existência de um “teto de vidro” para as mulheres, cujas causas têm sido pouco investigadas. Se as normas e os processos de seleção e promoção tivessem realmente um impacto neutro quanto ao gênero, a mesma proporção seria observada. No que se refere ao método de seleção, a juíza Clara Mota explica que: [...] não se sabe, em que grau, superada a forma de ingresso [...], as mulheres são convidadas para tomar parte em posições de poder ou a relação que se estabelece entre estas posições e as futuras promoções para cargos como o de desembargador. (ALVES, 2017) Nesse ponto, sobre a composição das bancas examinadoras de concurso público para ingresso na magistratura federal, a autora discorre (grifos nossos): Publicações da Escola da AGU 96 Dentro deste contexto, a Comissão detectou que, desde a Constituição de 1988, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região promoveu 16 concursos públicos, contando com 80 participações de homens como titulares nas bancas examinadoras. Apenas em 06 oportunidades as mulheres estiveram presentes entre os examinadores, o que nos leva ao inexpressivo percentual de 7,5% de mulheres até hoje convidadas. No TRF da 4ª Região os resultados são igualmente insatisfatórios, pois, entre os membros titulares, houve 03 participações femininas diante de 85 masculinas, gerando um percentual de 3,5%, após 17 seleções. No TRF da 3ª Região, a participação feminina ficou na casa de 25,5%, ao passo em que no TRF da 2ª Região ela redundou em 10%. Por fim, no TRF da 5ª Região, temos que apenas 4,65% dos examinadores titulares foram mulheres [...]. (ALVES, op. cit.) E adiante: Se esses conceitos são construídos, eles devem ser questionados. Diversos estudos e forças-tarefas direcionadas à inclusão de gênero nas justiças ao redor do mundo têm mostrado que as barreiras de promoção têm como uma das suas causas até mesmo a dificuldade feminina de relacionamento em ambientes masculinos. Uma série de desdobramentos da carreira ocorrem em encontros informais, criando-se, não raro, uma situação de fraternidade enviesada pelo gênero, no que foi denominado pela força-tarefa norte-americana como a atmosfera de ‘old boys club’. Seguramente esses elementos influenciam a questão ora tratada, afinal a ausência de examinadoras mulheres, de juízas em funções de assessoramento e convocação, ou como palestrantes e professoras, tem perpetuado o círculo vicioso e impedido o estabelecimento de relações de convivência e trabalho das mulheres nestes espaços. Quem nunca foi visto, jamais será lembrado. (ALVES, op. cit.) Essa análise se refere mais ao terceiro fator acima listado, i.e., quanto à tradição e à importância da participação das mulheres no país. Kate Brooks, no ensaio “Women in the Judiciary: what solutions to advance gender-responsive and gender-diverse justice systems?”, publicado pela OCDE em 2017, ela observa que as mulheres têm sido bem sucedidas em galgar a entrada nas profissões jurídicas, mas, em seguida, progridem lentamente para as posições de liderança. Por isso, sugere que as atenções agora devem ser voltadas para regras que acarretem a melhoria da cultura corporativa e das condições de trabalho, além da introdução de aconselhamento e mentoria, com monitoramento do resultado dessas medidas. Clara Marcelle Alves Meneses Natalia de Melo Lacerda 97 Um estudo que mapeou a eficiência e a qualidade dos sistemas judiciais europeus apontou que, até 2016, a maioria dos países adotaram alguma norma geral que resguardasse o objetivo de paridade entre homens e mulheres no serviço público, o que influenciaria diretamente a organização do sistema judiciário. Alemanha (no nível de Länder), Áustria, Dinamarca, Noruega e Israel expressamente estendem esse regramento ao sistema judicial. Na Alemanha, por exemplo, outras medidas são adotadas, tal como a preocupação de se preservar a representatividade na composição das Turmas da Corte constitucional, de forma que uma Turma com trêsjuízes deveria conter pelo menos uma mulher. Em que pesem esses comentários, poucos países ou instituições europeias implementaram medidas específicas para a promoção de igualdade de gênero por meio da seleção e do recrutamento de juízes. Esses poucos são Armênia, Bósnia-Herzegovina, Dinamarca, Alemanha, Montenegro, Noruega, Reino Unido e País de Gales. Na Armênia, a busca pela paridade é observada na lista de candidatos, que deve conter no mínimo 25% de um dos gêneros. Outros países como Reino Unido, Bósnia-Herzegovina e Montenegro também observam a paridade no procedimento para nomeações (EUROPEAN..., 2016). Ainda na doutrina estrangeira, destaca-se o artigo recente chamado “Justice, interrupted: the effect of gender, ideology and seniority at Supreme Court oral arguments”, de Tonja Jacobi and Dylan Schweers. Ele foi citado em plenário pela Ministra-Presidente do STF, que mencionou uma das conclusões do trabalho, no sentido de que as juízas da Suprema Corte Americana são interrompidas dezoito vezes mais que o juízes nos debates da Corte, prática que se cunhou por manterrupting. O estudo analisou decisões desde os anos 1970 e verificou que o aumento da composição feminina no Tribunal não refreou o número de Publicações da Escola da AGU 98 interrupções que, ao contrário, continuou aumentando: em 1990, 35,7% das interrupções eram dirigidas à única juíza da Suprema Corte à época; em 2002, o Tribunal contava com duas juízas, ao passo que as interrupções dirigidas a elas aumentaram para 45,3%; em 2015, com três juízas, 65,9% de todas as interrupções nos debates foram dirigidas às mulheres do Tribunal. Como os autores observaram, as dinâmicas de gênero persistem mesmo em altos postos de poder ocupados por mulheres. É de se notar que esse é outro aspecto da representatividade, pois, dado que a argumentação e a participação nos debates influenciam na decisão dos Tribunais e na formação de jurisprudência, o menor espaço neles diminui a representatividade feminina nas mais importantes decisões da sociedade (JACOBI; SCHWEERS, 2017). A representatividade feminina no Poder Judiciário importa e deve ser incluída na promoção de uma ampla estratégia de políticas públicas para a igualdade de gênero. Essa é uma providência que agrega accountability e sustentabilidade a essas medidas e estimula um ciclo virtuoso de reforço, pois o Poder Judiciário, em si, é um espaço de tomada de decisões na vida pública. 3 CONCLUSÃO No presente artigo, se buscou analisar a importância da representatividade feminina no Poder Judiciário no contexto brasileiro e internacional. No aspecto substantivo, notou-se não haver garantias de mudanças tão-somente em função da participação de mulheres no Poder Judiciário, se advertiu, porém, que a ausência ou a presença de mulheres pode mudar a dinâmica de grupo; mas isso não significa uma mudança de perspectiva fixa, previsível e estática. Na verdade, do ponto de vista de resultados, mais que a presença de mulheres no Poder Judiciário, é necessário trazer a experiência de vida feminina para as Cortes, como forma de romper o paradigma na leitura do mundo fortemente masculinizado. Concluiu-se que a representatividade feminina também repousa em argumentos simbólicos. É inegável que a maior possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na realidade social e na vida das pessoas, e diante disso, não se pode negligenciar a necessidade de uma conexão das Cortes com as múltiplas experiências existentes na sociedade, até mesmo para garantir a legitimidade democrática. Outrossim, a presença de mulheres juízas sinaliza a igualdade de oportunidades na vida professional e demonstra a abertura do poder governamental para atender a todas as pessoas aspirantes ao cargo, pela adoção de um processo de indicação não discriminatório. Verificou-se, a partir da literatura estrangeira, que a variação de composição feminina nas Cortes é afetada por diversos fatores identificados, tais como: (i) prestígio do Tribunal; (ii) método de seleção; e (iii) tradição e importância da participação das mulheres no país. Em que pesem esses comentários, poucos Clara Marcelle Alves Meneses Natalia de Melo Lacerda 99 países ou instituições europeias implementaram medidas específicas para a promoção de igualdade de gênero por meio da seleção e do recrutamento de juízes. Por fim, vê-se que o tema é pouco reconhecido como um problema e estudado de forma insuficiente na literatura estrangeira sobre os Tribunais, menos ainda na doutrina pátria. Nos limites epistemológicos deste trabalho, buscou-se trazer para literatura nacional um diagnóstico inicial do problema, levantaram-se hipóteses advindas de pesquisas estrangeiras e houve o reforço de que esses possíveis fatores sejam estudados pela doutrina no Brasil, uma vez que redundam em déficit democrático. Futuros estudos podem contribuir para o delineamento do problema e para que essas políticas sejam informadas por dados empíricos, no sentido de diminuir efetivamente barreiras implícitas e explícitas à igualdade na liderança da vida pública. REFERÊNCIAS ALVES, C. da M. S. P. Gênero, espaço público e poder: uma análise sobre a composição das comissões examinadoras de concurso da magistratura. Revista Publicum, Rio de Janeiro, v. 1, n. 4, p. 352-370, 2017. Disponível em: <http://www.e-publicacoes. uerj.br/index.php/publicum/article /view/29652/21418>. Acesso em: 17 out. 2017. BOyD, C. L.; EPSTEIN, L.; MARTIN, A. 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Professora da Escola Brasileira de Ensino Jurídico pela Internet (EBEJI) Marcus Vinicius de Albuquerque Portella Pós-graduado em Direito Privado (UGF) Procurador Federal - Procurador-Chefe da Procuradoria junto à Fundação Biblioteca Nacional (PF-FBN) SUMÁRIO: Introdução; 1 Aumento do papel político da jurisdição constitucional; 1.1 Pós-Guerra na Europa; 1.2 Pós 1988 no Brasil; 1.3 Evolução concomitante entre common law e sistemas da Europa Continental; 2 Déficit de representação democrática no Poder Legislativo no Brasil e o papel democrático das cortes constitucionais; 3 Sistema de precedentes pelo CPC 2015; 4 Conclusão; Referências. Publicações da Escola da AGU 102 RESUMO: O presente artigo acompanha a evolução dos sistemas jurídicos da Civil law, predominante na Europa Continental, e da Common law, característico de países como os Estados Unidos da América e integrantes do Reino Unido, buscando analisar como acontecimentos históricos no Brasil e no mundo influenciaram ambos os sistemas, principalmente no que se refere à jurisdição constitucional, tendo como reflexo uma aproximação entre eles. Como reflexo desse fenômeno de aproximação dos sistemas na experiência brasileira, é possível reconhecer o salto de relevância conferido pelo legislador aos precedentes judiciais, conforme se evidencia de dispositivos do Código de Processo Civil de 2015, estabelecendo-se definitivamente as decisões judiciais como fonte normativa do Direito. Em sentido contrário, são apresentadas evidências de que os países da Common law vêm incrementado significativamente a sua produção legislativa. PALAVRAS-CHAVE: Sistema Constitucional Brasileiro. Sistema Romano-Germânico. Common Law. Precedentes Judiciais. CPC 2015. ABSTRACT: This article encompasses the evolution of two distinct law systems, Civil Law, predominant in Continental Europe, and Common Law, typical of places like the United States of America and the United Kingdom, focusing on analyzing how brazilian and world histories shaped both systems, especially in regard to the constitutional jurisdiction promoting more similarities in between the two systems. As a result of these two systems becoming more similar, the brazilian experience shows an increasingly higher value placed by legislators on judicial precedents, as the 2015 Civil Procedure Code establishes that judicial decisions of the court be used as a source for future decision making. In the other direction, a higher production rate of written law becomes evident in traditionally Common Law countries. KEYWORDS: Brazilian Constitutional System. Roman-Germanic system. Common Law. Judicial Precedents. CPC 2015. Daniela Gonçalves de Carvalho Marcus Vinicius de Albuquerque Portella 103 INTRODUçãO É notável que o Poder Judiciário vem ganhando as manchetes de jornais com uma frequência nunca antes vista no Brasil, em especial, o Supremo Tribunal Federal (STF). Como justificativas para esse recente protagonismo da magistratura nacional, é possível destacar suas decisões tomadas em questões controvertidas para a sociedade, que envolvem inegável carga de ativismo, como o casamento entre pessoas do mesmo sexo1, o aborto de fetos anencefálicos2, o ensino religioso em escolas públicas3, assim como o julgamento de grandes casos de corrupção, envolvendo cifras exorbitantes e importantes agentes políticos, primeiramente com o chamado Caso Mensalão4 e atualmente com a Lava Jato5, com a recente permissão de encarceramento antes do trânsito em julgado da decisão condenatória6. Essas e outras decisões suscitam a rediscussão do alcance e conteúdo da proteção dos Direitos Humanos, que desde o fim da Segunda Grande Guerra vem apresentando sensíveis avanços. No plano internacional, o assunto ganha destaque a reboque das questões que envolvem os movimentos migratórios em virtude de conflitos armados, como na Síria e Líbia, mas também por conta da ameaça terrorista que aflige varados países como França, Inglaterra e Espanha, apenas para mencionar os casos mais recentes. Os direitos humanos na ordem do dia, do Brasil e do mundo, aliado ao acentuado fenômeno da globalização (iniciado, para uns, na época das grandes navegações, para outros, desde a expansão do Império Romano) podem explicar o quadro perceptível de aproximação entre sistemas jurídicos distintos. Como será melhor visto adiante, o Novo Código Civil de 2015 demonstra que a cultura de precedentes judiciais veio para ficar, inaugurando um sistema misto que prima tanto pelo respeito às leis positivadas quanto pela hierarquia das decisões judiciais e ao judicial review. A Europa continental e seu conhecido apego ao formalismo e ao direito positivado (Sistema Romano-germânico) vem cedendo espaço à sedimentação de costumes e à jurisprudência como fonte do Direito, típicos da Common law. Por outro lado, países adeptos da Common law vêm editando legislações cada vez com mais frequência, especialmente países da Europa comunitária, por necessidade de promover uma maior integração entre as nações que fazem 1 ADI 4277 e ADPF 132. 2 ADPF 54. 3 ADI 4439. 4 AP 470. 5 HC 126.292 6 Disponível em: <http://educaterra.terra.com.br/voltaire/mundo/segunda-guerra-mortos.htm>. Acesso em: 18 set. 2017. Publicações da Escola da AGU 104 parte da União Europeia (UE). Mas nos Estados Unidos da América (EUA), fenômeno semelhante pode ser igualmente percebido, o que denota que esse processo de aproximação dos sistemas jurídicos é global e multifatorial. 1 AUMENTO DO PAPEL POLíTICO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL O progressivo protagonismo do Poder Judiciário que se verifica recentemente contrasta com a histórica prevalência do Poder Executivo frente as demais funções estatais, dentro da clássica tripartição de Montesquieu. Mas o Executivo continua a exercer sua prevalência, em especial, nos países com regime de governo presidencialista. Retroagindo no tempo, tendo como marco histórico a Revolução Francesa, assistiu-se o rompimento da figura divina do monarca, muito em virtude dos descontentamentos da classe burguesa com seus abusos e desmandos. A desconfiança que se tinha em relação ao ocupante do trono era estendida aos membros do Judiciário, e no intuitode prevenir abusos, era difundida a concepção de que o juiz deveria ser simplesmente a “boca-da-lei”, ou seja, um mero repetidor acrítico das normas estabelecidas pelos demais poderes. No entanto, os horrores da Segunda Guerra Mundial na Europa e o posterior obscurantismo do Regime Militar no Brasil provocaram uma mudança drástica de cenário, criando as bases para o florescimento dos Direitos Humanos, concomitantemente ao papel do Judiciário como promovedor destes excelsos direitos. É o que se passa a analisar. 1.1 Pós-Guerra na Europa O regime nazifascista ceifou cerca de 47 milhões de vidas7, somente na Europa, sob comando do Fuher, autoridade suprema do Poder Executivo, com base em leis e atos normativos amplamente apoiados Poder Legislativo (ou simplesmente ignorando esta função do estado) e com um Poder Judiciário tíbio e subjugado. Como consequência, o pós-Guerra provocou uma reflexão moral de proporções jamais vistas, em todas as nações. Seria necessário criar garantias e mecanismos efetivos de proteção da pessoa humana em face dos arbítrios de seus próprios governos. Era preciso estabelecer limites ao atuar estatal, resguardando assim os direitos humanos de seus cidadãos. Nesse contexto é que emergem as constituições ditas garantistas mundo afora. 7 Disponível em: <http://educaterra.terra.com.br/voltaire/mundo/segunda-guerra-mortos.htm>. Acesso em: 18 set. 2017. Segundo consta, o maior número de mortes, aproximadamente 16 milhões, ocorreu na extinta União Soviética (URSS). Daniela Gonçalves de Carvalho Marcus Vinicius de Albuquerque Portella 105 Ao mesmo tempo, restou nítida a importância e necessidade de um Judiciário forte e independente o suficiente para obstar eventuais abusos de poder dos demais Poderes. Em vários países da Europa, como Alemanha e Itália, as Cortes Constitucionais foram erigidas como órgãos autônomos e independentes dos demais poderes, inclusive do próprio Judiciário. Esses fatores naturalmente atraem os holofotes para o Judiciário, em especial para as cortes constitucionais, que a todo momento precisam sopesar a medida de sua atuação, promovendo a proteção aos direitos fundamentais, mas exercitando também sua autocontenção, para não invadir espaços estatais reservados aos demais poderes ou até mesmo o espaço próprio das demais instâncias do próprio Judiciário. Tomando a Alemanha novamente como exemplo, a ideia de corte constitucional não como uma superinstância recursal, mas como foro de proteção dos direitos fundamentais, foi reafirmada pela Ministra Sibylle KessakWulf (CANÁRIO, 2016): O tribunal constitucional não é uma instância recursal, ele apenas responde se houve desrespeito a direitos fundamentais. Nós respeitamos a interpretação das instâncias anteriores e as soluções propostas pelo legislador. Os reflexos, no Brasil, desse contexto histórico, e o consequente incremento do constitucionalismo no país, serão investigados adiante. 1.2 Pós 1988 no Brasil Nesse ponto, é necessário um breve retrospecto das principais constituições brasileiras. À Constituição de 1934, a terceira do jovem país independente e a segunda de sua experiência republicana, sucedeu-se a Carta de 1937, considerada extremamente restritiva das liberdades individuais. A disparidade entre os documentos salta aos olhos. Na Constituição de 1934, foi estabelecido pela primeira vez liberdades como o voto feminino e secreto. Já na Carta de 1937, que veio para legitimar o chamado Estado- Novo e o governo ditatorial de Getúlio Vargas, o Poder Executivo incorporou diversas funções do Legislativo, foi estabelecida a possibilidade de dissolução do Congresso Nacional pelo Presidente da República, e o Judiciário permaneceu submisso durante o período da “Constituição Polaca”, assim chamada em razão da clara influência da constituição daquele país. Na sequência, a Constituição de 1946 se apresenta sob forte influência do fim dos regimes autoritários na Europa, resgatando valores do documento de 1934, como a liberdade de expressão e as eleições diretas. De curta duração, infelizmente. Publicações da Escola da AGU 106 Em 1964, grupos militares tomam o poder. Por nítida incongruência entre a Constituição de 1946 e os atos institucionais editados, com posturas restritivas de direitos individuais, em 1967, é editada uma nova Carta, representando uma ruptura com a ordem constitucional anterior. Sobre o tema, Giorgio Agabem (2004, p. 13): O totalitarismo moderno pode ser definido, nesse sentido, como a instauração por meio de estado de exceção, de uma guerra civil legal que permite a eliminação física não só dos adversários políticos, mas também de categorias inteiras de cidadãos que, por qualquer razão, parecem não integráveis ao sistema político. Desde então, a criação de um estado de emergência permanente (ainda que, eventualmente, não declarado no sentido técnico) tornou-se uma das práticas essenciais dos Estados contemporâneos, inclusive dos chamados democráticos. Com a abertura política e o restabelecimento da democracia, edita-se a Constituição de 1988. Ampla, recheada de garantias, direitos fundamentais e instrumentos para protegê-los, de início, o STF não explorou todas as suas possibilidades hermenêuticas, deixando de avançar significativamente, adotanfo postura de notável autocontenção, talvez em virtude de carência geral de maturidade democrática, inclusive da Corte. Contudo, a partir do início da década de 1990, a garantia do amplo acesso à Justiça, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição vigente, ajudou a capitanear mudanças substantivas. O Poder Judiciário viu-se diante da possibilidade real de implementar direitos. Consoante acentua Jane Reis8, merecem destaque a ascensão dos direitos do consumidor, o reconhecimento da união estável para fins sucessórios e previdenciários e o acesso à saúde, com as ações pleiteando a obrigação de fornecer medicamentos negados na rede pública. Jane Reis9 prossegue e lança luz sobre a importância estrutural da criação dos juizados especiais. Menciona ainda o rompimento do formalismo exacerbado por parte dos juízes (ainda que se enxergue aqui e acolá “deslizes” de cunho formalista). O Judiciário viu-se abarrotado de demandas de baixa complexidade, fazendo popularizar o acesso à Justiça, não imune a críticas acerca da duração razoável do processo e da qualidade de algumas decisões. Mas o 8 Opinião exposta durante a Mesa do Seminário Direitos Fundamentais e Jurisdição Constitucional, realizado em setembro de 2015, na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, organizado pela Clínica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da UERJ e pela Revista Publicum, ainda com a presença de Luís Roberto Barroso e Daniel Sarmento. Disponível em: <http://uerjdireitos.com.br/mesa-direitos-fundamentais-e-stf/>. Acesso em: 15 set. 2017. 9 Ibidem. Daniela Gonçalves de Carvalho Marcus Vinicius de Albuquerque Portella 107 aspecto que se busca salientar nesse contexto é justamente o protagonismo assumido a partir de então. 1.3 Evolução concomitante entre common law e sistemas da Europa Continental Paralelamente ao panorama histórico desenhado nos itens anteriores, sob o ponto de vista sistemático, é possível dividir o direito ocidental em dois grandes sistemas dogmáticos: o sistema Romano-germânico e o sistema do Common law. No sistema Romano-germânico, a legislação positivada é a principal fonte normativa e seu marco teórico pode ser fixado nos primórdios do Direito Romano e das ordenações legais que o sucederam ao longo dos séculos. Já no Common law, típico dos países anglo-saxônicos, a decisão judicial é a fonte primordial do direito. Parte-se do caso concreto para a criação de direitos abstratos. Legitima-se pela exposição de argumentação racional na exposição das razões de decidir, perpetuando-sepela cultura dos precedentes judiciais. Patrícia Perrone Campos Mello e Luís Roberto Barroso nos mostram que (2016, p. 9): Esses sistemas não evoluem, contudo, de forma estanque. Ao contrário, há relativo consenso de que se encontram em crescente aproximação. O triunfo das ideias democráticas, a assunção de certos compromissos internacionais e a necessidade de implementar mudanças sociais rápidas são fatores que contribuíram historicamente para uma maior produção de normas legisladas em países do common law. Assim, podemos citar como exemplos de aproximação entre ambos os sistemas a adoção cada vez maior de vinculação aos precedentes em países como Alemanha, Espanha e Itália. Em sentido oposto, verifica-se o incremento da via legislativa por parte do Reino Unido por exemplo, como é o caso do Human Rights Acts, de 1998 e do Constitucional Act, de 2005. Já na América Latina, não se pode esquecer da grande importância que o sistema de jurisdição constitucional Norte-americano exerce sobre toda a região, inclusive o Brasil. Assim, o sistema misto de controle de constitucionalidade brasileiro, que adota jurisdição constitucional centralizada e abstrata, tal como na Áustria e Alemanha, mas também admite o controle difuso e concreto, está sob constante influência norte-americana. Por isso, importante apontar as mudanças que também se verificam nos EUA, país que adota o sistema jurídico da Common law mas que vem pouco a pouco aumentando a sua produção legislativa, com leis, regulamentos e afins, movimento que vem acompanhado de um crescente respeito e das Publicações da Escola da AGU 108 cortes judiciais pela norma positivada, o que só reforça a ideia de crescente aproximação entre ambos os sistemas como um fenômeno global. 2 DéFICIT DE REPRESENTAÇÃO DEMOCRÁTICA NO PODER LEGISLATIVO NO BRASIL E O PAPEL DEMOCRÁTICO DAS CORTES CONSTITUCIONAIS As notícias constantes de escândalos de corrupção, vindas de todas as esferas de governo, a exemplo do escândalo dos desvios de dinheiro descobertos pela operação Lava Jato, provocam um crescente sentimento de descrença do cidadão comum com a política. O desânimo geral da população com a política partidária acentua a falta de representatividade de diversos segmentos sociais no Parlamento. Juliana Cesario Alvim Gomes (2016) já apontava que mulheres, negros, indígenas e homossexuais são minoria absoluta no Congresso, isso quando há representantes no poder Legislativo. Para que seja evitado o que se convencionou chamar tirania da maioria, é necessário que haja um exercício de mediação, na promoção do equilíbrio entre os Poderes, papel este que deve ser assumido pelo Judiciário. Nesta tarefa, é preciso que se proteja de maneira adequada os direitos fundamentais daqueles que não possuem voz política. Caso emblemático foi o já mencionado reconhecimento, pelo STF, da constitucionalidade da união civil entre pessoas do mesmo sexo, posicionamento progressista que dificilmente seria alcançado com a atual composição do Congresso Nacional. Não imune a críticas, haja vista o flagrante papel legislador adotado pelo órgão de cúpula do Judiciário, que adotou postura, nesse caso, de forte ativismo judicial, contrário à vontade dos representantes escolhidos pelo voto. Esta não é a visão unânime sobre o papel das Cortes Constitucionais, eis que a unanimidade nesse assunto não existe. Mas é a posição defendida, por exemplo, por Luís Roberto Barroso (2015), que chama isso de papel representativo das Supremas cortes. Um exemplo em que o STF igualmente entrou em confronto com o posicionamento do Legislativo, mas dessa vez atendendo aos anseios da maioria da população, foi por ocasião da edição da Súmula Vinculante n. 13, que veda o nepotismo nos três Poderes. Dificilmente um projeto de lei seria aprovado pelo Parlamento de então sem que o STF houvesse editado aquele ato normativo. Nesse quadro, faz cada vez mais sentido a ideia de sistematizar a vinculação de precedentes no Brasil, e como será visto no tópico a seguir, foi justamente o que o Código de Processo Civil de 2015 buscou realizar. Daniela Gonçalves de Carvalho Marcus Vinicius de Albuquerque Portella 109 3 SISTEMA DE PRECEDENTES ADOTADO PELO CPC 2015 A doutrina processualista vem afirmando, não sem razão, que o Código de Processo Civil de 2015 adotou, em definitivo, o sistema de precedentes. Um exemplo cristalino dessa vontade legislativa é o artigo 489, abaixo transcrito: Art. 489. [...]. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...] VI deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. A mens legis do dispositivo é o ideal de isonomia, pela perspectiva da coerência do sistema, de modo a não fazer das ações individuais uma verdadeira loteria. Os artigos 926 e 927 também traduzem a vontade de uniformização e respeito à autoridade das decisões das cortes, em especial do STF enquanto corte constitucional: Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê- la estável, íntegra e coerente. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade; II os enunciados de súmula vinculante; III os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional; V a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. § 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo. Publicações da Escola da AGU 110 § 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. § 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. A exemplo do que ocorre na Itália, onde o Tribunal constitucional tem o poder de cassar a decisão que contraria a Constituição, o Código de Processo Civil de 2015 disciplinou o já conhecido instrumento da Reclamação constitucional. Por esse instrumento, é possível ter acesso direto ao STF para apontar o desrespeito a um precedente seu, que tem o poder de cassar a decisão que lhe contrariou. Patrícia Perrone Campos Mello (2016, p. 47) elucida com precisão a dimensão das mudanças trazidas pelo novo diploma processual, que assimila influências dos sistemas europeu e Norte-americano: O CPC 2015 acolheu categoria muito semelhantes àquelas do direito comparado. Determinou, assim, que o teor vinculante do precedente corresponderá à tese firmada no julgamento (art. 988, III, IV e parágrafo 4º c/c art. 987, parágrafo 2º). Previu, também, que a tese não se confunde com os fundamentos da decisão, embora reconheça a importância destes para determinar o teor e o alcance daquela. O exame sistemático dos vários dispositivos que tratam do assunto permite a definição da tese como um conceito assemelhado ao conceito de ratio decidendi do commonlaw, ou seja, como uma descrição do entendimento jurídico firmado pela corte como premissa necessária para a decisão do caso. 4 CONCLUSÃO A jurisdição constitucional ganhou importância superlativa após a Segunda Guerra Mundial e permanece em franca ascensão, sendo possível Daniela Gonçalves de Carvalho Marcus Vinicius de Albuquerque Portella 111 observar uma recente aproximação entre os sistemas do Civil law e do Common law, no Brasil e em outros países do mundo, como Itália, EUA, países do Reino Unido. Cada vez mais o sistema Romano-germânico adota a cultura do precedente, assim como os sistemas de origem Anglo-saxã vêm incrementando fortemente a produção legislativa, positivando importantes direitos. Nesse contexto, no Brasil, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe importantes novidades, estabelecendo de vez os precedentes judiciais como fonte de direito e ressaltando a característica de Corte guardiã da Constituição ao STF. Não sem razão, é possível notar um crescente protagonismo do Poder Judiciário, em especial o STF, associado a fatores como o descontentamento popular com a classe política, fenômeno bastante evidente no Brasil atual, em virtude dos inúmeros casos de corrupção desvelados, o que parece conferir um certo papel democrático às Cortes. REFERÊNCIAS AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. São Paulo: Boitempo, 2004. BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 5, n.2, p. 24-50, 2015. CANARIO, Pedro. Corte constitucional não é “superinstância recursal”, comenta ministra alemã. CONJUR. 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Acesso em: 15 set. 2017. 113 O POSICIONAMENTO DA CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS SOBRE A VIOLAçãO AO PRINCÍPIO DA DURAçãO RAZOÁVEL DO PROCESSO THE POSITION OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS ABOUT THE PRINCIPLE OF REASONABLE DURATION OF THE PROCEEDINGS Denise Oliveira Floriano de Lima Pós-Graduação lato sensu em Processo Civil em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Pós-Graduação lato sensu em Direito Público pela Universidade Anhamguera-Uniderp. Pós-Graduação lato sensu em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Mato Grosso. Procuradora Federal. SUMÁRIO: Introdução; 1 Da Internacionalização dos Direitos Humanos. da Convenção Européia de Direitos Humanos; 1.1 A Corte Europeia de Direitos Humanos; 1.2 Do Procedimento Judicial Para Julgamento das Demandas pela Corte Europeia de Direitos Humanos; 2 Do Poscionamento da Corte Europeia de Direitos Humanos Sobre o Princípio da Duração Razoável do Processo; 2.1 O Princípio da Duração Razoável do Processo; 2.2 Dos Julgamentos da Corte Europeia de Direitos Humanos Sobre as Violações do Princípio da Razoável Duração do Processo por Parte dos Estados Nacionais Europeus; 3 Conclusão; Referências. Publicações da Escola da AGU 114 RESUMO: O presente artigo aborda o direito à duração razoável do processo judicial, através da análise do posicionamento da Corte Europeia de Direitos Humanos sobre o tema. Com a internacionalização dos direitos humanos na Europa, destacou-se o papel da Corte Europeia de Direitos Humanos na proteção desses direitos. Por isso, é relevante conhecer o funcionamento e a evolução do procedimento adotado por esta Corte em seus julgamentos. Dessa forma, pode-se examinar o enfretamento do problema do aumento das demandas pela Corte, de modo a preservar o direito à duração razoável do processo, bem como melhor avaliar os julgamentos da Corte sobre as violações a esse direito por parte dos Estados Nacionais europeus. PALAVRAS-CHAVE: Duração Razoável do Processo. Direitos Humanos. Internacionalização dos Direitos Humanos. Convenção Europeia de Direitos Humanos. Corte Europeia de Direitos Humanos. Reformas Processuais. ABSTRACT: The objective of this essay is discussing about the right of reasonable duration of judicial process by examining the position of the European Court of Human Rights about the subject. As a result of the internationalization of human rights in Europe, the role of the European Court of Human Rights in protecting these rights was highlighted. Therefore, it is relevant to know the organization and the evolution of the procedure adopted by this Court in its judgments. In this way, it is possible to evaluate the problem of increased demands by the Court in order to preserve the right of reasonable length of judicial process, as well as to better examine the Court’s judgments about violations of this right by the european National States. KEYWORDS: Reasonable Duration of the Process. Human Rights. Internationalization of Human Rights. European Convention on Human Rights. European Court of Human Rights. Procedural Reforms. Denise Oliveira Floriano de Lima 115 INTRODUÇÃO Um dos grandes problemas do Poder Judiciário é a lentidão e a demora em prestar a tutela jurisdicional. É inquestionável que o decurso do tempo irrazoável pode causar a sua inutilidade e ineficácia da tutela judicial a ser concedida. Por isso, os ordenamentos jurídicos internos devem prever meios que garantam a celeridade da tramitação do processo, através da desburocratização e simplificação dos procedimentos. Afinal de contas, o direito à prestação efetiva da tutela jurisdicional é uma das funções primordiais do Estado Democrático do Direito e corolário do direito à dignidade humana. Ocorre que, na medida em que se amplia o acesso à Justiça, o aumento das demandas acarreta, inevitavelmente, dificuldades em conceder uma tutela em tempo razoável. Assim, no âmbito dos Estados Nacionais, apesar da consagração do direito à tutela efetiva como direitos fundamentais em seus ordenamentos constitucionais, falha-se na garantia da sua efetivação. No plano internacional, a questão merece relevo em razão do processo de internacionalização dos direitos humanos. Ultrapassou-se, assim, a concepção tradicional dos direitos fundamentais, em que há um relacionamento binário entre o Estado e o indivíduo. Surgiram sistemas regionais de proteção aos direitos humanos. A Convenção Europeia de Direitos Humanos, na medida em que previu garantias de cumprimento das obrigações assumidas pelos Estados consignantes, promoveu avanço no tratamento dos direitos humanos. Dessa forma, diante da falha do ordenamento jurídico dos Estados Nacionais em garantir, no plano interno, os direitos inerentes da pessoa humana, dá-se uma nova chance às vítimas de buscar a tutela judicial do seu direito na esfera supranacional. Nesse contexto, o presente estudo busca avaliar o tratamento do princípio da duração razoável do processo na Corte Europeia de Direitos Humanos, considerando que este direito resta previsto no artigo 6º, parágrafo primeiro, da Convenção Europeia de Direitos Humanos, in verbis: Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quersobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências Publicações da Escola da AGU 116 pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa 10 11 sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a proteção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça. (Grifo nosso). 1 DA INTERNACIONALIzAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS. DA CONVENÇÃO EUROPéIA DE DIREITOS HUMANOS No cenário do direito internacional, a partir da segunda guerra mundial e início da Guerra Fria, a proteção jurídica dos direitos humanos passou a ser internacionalizada. Esse processo de internacionalização dos direitos humanos deflagrou- se, definitivamente, com a adoção pela Assembleia Geral das Nações Unidas da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que apesar de não ter força normativa, vinculativa (por não ser um tratado), tem sua relevância política e moral. Afinal de contas, sua autoridade histórica confere-lhe o papel de apontar valores elementares compartilhados pela comunidade internacional. Assim, os direitos ali enunciados impõem-se como diretrizes norteadoras do desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos. A partir desse marco, surgiu um Sistema Universal de Direitos Humanos que viria para mudar as relações entre os estados nacionais e os indivíduos. Os autores Dimoulis e Leonardo Martins assim sintetizam esse processo: As principais dimensões da internalização podem ser resumidas da seguinte forma: (a) riquíssima produção normativa internacional em prol dos direitos humanos (declarações, convenções, pactos, tratados etc.); b)crescente interesse das organizações internacionais pelos direitos humanos e criação de organizações cuja principal finalidade é promovê-los e tutelá-los; (c) criação de mecanismos internacionais de fiscalização de possíveis violações e de responsabilização de Estados ou indivíduos que cometem tais violações (organização e procedimento); (d) intensa produção doutrinária em âmbito internacional, incluindo debates de cunho político e filosófico, assim como análises estritamente jurídicas de dogmática geral e especial. (DIMOULIS; MARTINS, 2012, p. 27) Ultrapassou-se, assim, a concepção tradicional dos direitos fundamentais, em que há um relacionamento binário entre o Estado e o indivíduo. Surgem, sujeitos de direito internacional, como as organizações internacionais. Não é Denise Oliveira Floriano de Lima 117 demais ressaltar que, evidentemente, os Estados nacionais ainda mantêm posição relevante na proteção dos direitos humanos, tanto que a maioria das violações ou limitações aos direitos humanos são resolvidos no âmbito do direito interno. A comunidade internacional assistiu, então, ao surgimento de sistemas regionais de proteção aos direitos inerentes aos seres humanos. Nesse contexto, com o poderio mundial sendo disputado entre as duas grandes potências, os Estados Unidos e a antiga União soviética, os Estados europeus passaram a buscar uma cooperação entre si, fazendo surgir várias organizações internacionais na Europa Ocidental. Dentre elas, foi criado, em 1949, o Conselho da Europa que tinha por objetivo a garantia dos direitos humanos, o regime democrático e o Estado de Direito. No ano seguinte, os Estados fundadores do Conselho da Europa firmaram a Convenção Europeia dos Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais, com vigência iniciada em 1953, a qual já foi ratificada por quarenta e sete Estados europeus. No decorrer de sua história, a Convenção já foi aditada dezesseis vezes, o que retrata a evolução da proteção a que se objetiva. O destaque desta Convenção residiu no fato de que não foram apenas declarados os direitos humanos, mas sobretudo os Estados europeus passaram a se submeter à égide de órgãos internacionais supranacionais e independentes (a Comissão e a Corte europeias). Surgiu, assim, um mecanismo coletivo de proteção aos direitos humanos. Ou seja, no âmbito de abrangência do Conselho da Europa, criou-se um sistema de garantia de cumprimento das obrigações assumidas pelos Estados-partes. Comprovado que um Estado nacional violou os direitos humanos de um indivíduo e esgotados os meios de impugnação internos, passou-se a ter um poder jurisdicional supranacional para julgar os descumprimentos das obrigações previstas na Convenção. 1.1 A Corte Europeia de Direitos Humanos No texto original da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, previu-se a existência de um órgão de investigação e conciliação, a Comissão Europeia; um órgão político, com competência decisória residual, o Comitê de Ministro; e um órgão judicial de responsabilidade dos Estados, a Corte Europeia de Direitos Humanos. Nessa composição estabelecida inicialmente, tinha-se um procedimento bifásico. Primeiramente, os indivíduos ou os Estados-partes apresentavam suas petições à Comissão, denunciando violações de direitos humanos cometidas por um Estado consignatário. Após investigação e uma vez inexitosa a tentativa de conciliação, a Comissão decidia por: a) arquivar o caso; b) propor uma ação de responsabilidade internacional perante a antiga Corte Europeia de Direitos Humanos; ou c) Publicações da Escola da AGU 118 adjudicar o caso ao Comitê de Ministros, cuja decisão tinha caráter político, tendo, consequentemente, o Estado requerido melhores condições de vitória. Sobre a natureza jurídica desse primeiro órgão a atuar, a Comissão europeia, Andre de Carvalho Ramos explica: A natureza jurídica da Comissão foi considerada pela doutrina como sendo “quase judicial”. Muitos chegaram a compará-la com o papel exercido em vários países europeus pelo Ministério Público, já que a Comissão era a encarregada da investigação e era titular da ação de responsabilidade internacional do Estado perante a antiga Corte Europeia de Direitos Humanos. (RAMOS, A.C., 2015, p. 165). Quanto ao trâmite da demanda neste órgão, descreve: Após o procedimento de admissibilidade e a tentativa de conciliação caberia á Comissão elaborar um relatório final sobre os fatos apresentados e sobre a responsabilidade internacional do Estado requerido, com base no artigo 31 da Convenção Europeia de Direitos Humanos. O relatório “31” era considerado peça conclusiva de um verdadeiro julgamento de órgão internacional, após a fase postulatória, instrutória e conciliatória. [...] A falta de força vinculante do Relatório “31” acarretava a necessidade de provocação da Corte Europeia ou ainda a adjudicação do caso ao Comitê de Ministros, que desempenhava um papel anômalo de julgamento de violações de direitos humanos. (RAMOS, A. C., op. cit., 167). O vertiginoso aumento das demandas sobre violações de direitos humanos e as mudanças ocorridas no cenário geopolítico após a queda do muro de Berlim e o ingresso de novos membros da Europa Oriental no Conselho da Europa provocaram a necessidade de reforma no sistema, com a extinção do sistema bifásico, de modo a evitar a lentidão nos julgamentos. Em 1998, com a entrada em vigou do Protocolo nº11, esse órgão foi extinto. Na verdade, foram fundidas a Comissão Europeia de Direitos Humanos e a antiga Corte, criando-se uma nova Corte Europeia de Direitos Humanos. A partir dai, as vítimas de violação a direitos humanos passaram a ter legitimidade para apresentar, diretamente à Corte, a sua demanda. Com efeito, passou-se a ter um efetivo acesso à jurisdição internacional. Até então, apenas os Estados e a Comissãopodiam submeter um caso diretamente à Corte. Denise Oliveira Floriano de Lima 119 Para melhor demonstrar o problema da morosidade do sistema anterior, basta relatar que, desde o primeiro julgamento da Corte, em 1960, até a extinção da Comissão, foram distribuídos para aquele órgão 45.000 petições, tendo sido efetivamente julgados pela Corte apenas 837 demandas. Com a mencionada reforma, os julgamentos da Corte aumentaram bastante, atingindo à marca do julgamento número 10.000, em 2008, dez anos após ao Protocolo adicional nº11. No entanto, se por um lado o acesso direto à Corte representou um incremento no nível de proteção dos direitos humanos, passou-se a ter um outro problema, a dificuldade em prestar a jurisdição em prazo razoável. Assim, Uma grave crise de efetividade se instalou. A reforma acima referida eliminou a Comissão, abandonando o sistema de admissibilidade de dois níveis, sem, no entanto, prever instrumentos capazes de enfrentar o crescimento exponencial da demanda que sobreviria, ameaçando o recém-nascido direito de petição individual e a capacidade da Corte de manter a confiança pública (RAMOS, C. F. S., [s.d.]) Para enfrentar esta realidade sobreveio, posteriormente, nova reforma consubstanciada no Protocolo nº14, que criou um novo procedimento para julgamento de Estados consignantes por violação de direitos humanos. 1.2 Do procedimento judicial para julgamento das demandas pela Corte Europeia de Direitos Humanos A respeito da sua composição e funcionamento, a Corte divide-se em cinco Seções, compostas por sete juízes. Ressalte-se que há também demandas que são julgadas pelo Tribunal Pleno (Grand Chamber), onde atuam dezessete juízes. Com as reformas advindas do Protocolo nº 14 que buscou dar efetividade à Convenção com soluções para enfrentar o aumento das demandas decorrente tanto da nova possibilidade de acesso direto dos indivíduos à Corte, como da adesão de novos Estados nacionais à Convenção, algumas alterações procedimentais foram implementadas. Primeiramente, os processos, que são distribuídos Juiz singular (Relator), passaram a sofrer um juízo de admissibilidade monocrático. Não declarada a inadmissibilidade pelo Juiz relator, o processo é submetido a um Comitê ou a uma Seção para a devida apreciação. Já havendo posição pacífica sobre o tema, remete-se ao Comitê composto por três juízes, que pode julgar, por unanimidade, quanto ao mérito. No caso de não se alcançar a unanimidade, o julgamento é feito pela Seção. Como bem observado por André Carvalho: Publicações da Escola da AGU 120 Assim, o Juiz singular e o Comitê constituem-se em órgãos de filtragem (substituindo, com vantagens, a antiga Comissão) para amenizar a preocupação com uma explosão de causas que paralisasse a Corte. Os números são eloquentes: noventa por cento das petições individuais analisadas em 2010 foram declaradas inadmissíveis.(RAMOS, A.C., op.cit., 178) Além disso, como outra medida para responder ao vertiginoso crescimento de demandas, o Protocolo nº 14 estabeleceu novo critério de admissibilidade (a existência de prejuízo significativo para o reclamante), bem como criou novos mecanismos para julgamento de casos repetitivos. Tinha ficado claro que, com o acesso direto da vítima, o sistema iria entrar em colapso impedindo a prestação de uma tutela efetiva, caso não encontrasse uma solução para as demandas repetitivas, as “demandas clones”. Além dessas inovações do Protocolo nº14, relevante destacar que os julgamentos pela nova Corte Europeia se dão através de um procedimento judicial submetido aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Quanto à decisão a ser proferida, esta é de natureza declaratória, pois a pretensão submetida a Corte busca o reconhecimento do descumprimento do dever de proteção aos direitos humanos. Com decisão favorável à vitima, compete ao próprio Estado violador definir os mecanismos internos para reparação adequada. Apenas quando o Direito Interno não é capaz de reparar o dano, há uma condenação a uma satisfação equitativa correspondente a um valor pecuniário. Na verdade, nessas circunstancias, é fácil extrair que: Foi criado um falso comprometimento do Estados europeus com os direitos humanos internacionais, pois a sentença da Corte é vinculante (artigo 46), porém pode ser substituída por uma “satisfação equitativa” (artigo 41) bastando o Estado comunicar que, em face do seu próprio Direito, não é possível a cessação do ilícito ou a restituição na íntegra à situação anterior à violação. (RAMOS, A. C., op. cit.) Diante dessa realidade, apesar da previsão da natureza essencialmente declaratória das decisões, novos precedentes surgiram na Corte, no sentido de ampliar o poder das suas decisões. Interpretando-se os artigos 41 e 46 e em respeito à força normativa da decisão internacional, passou-se a impor o dever do Estado condenado de não só cessar a conduta violadora de direitos humanos, bem como de restaurar a situação existente antes da violação. Essa mudança de entendimento, inclusive, é uma forma de induzir aos Estados nacionais a mudarem o seu comportamento frente às ameaças aos direitos humanos. Pode-se considerar que as situações que geravam Denise Oliveira Floriano de Lima 121 as demandas repetitivas decorriam também do fato de que o Estado se limitava a pagar a satisfação equitativa (pena pecuniária), postergando a adoção de medidas para enfrentar, de forma efetiva, as causas das violações dos direitos humanos. 2 DO POSCIONAMENTO DA CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS SOBRE O PRINCíPIO DA DURAÇÃO RAzOÁVEL DO PROCESSO 2.1 O princípio da duração razoável do processo Como corolário do princípio do Estado de Direito e do postulado da dignidade da pessoa humana, tem-se um direito fundamental à proteção judicial efetiva, ou seja, adequada e com razoável duração. A efetividade do processo corresponde, necessariamente, a uma proteção assegurada em tempo adequado. Afinal de contas, um processo judicial com duração desmesurada, excessiva faz com que o direito permaneça insatisfeito e danos sejam causados ao seu titular. Ou seja, a demora na concessão do provimento requerido pode gerar risco ou a sua inutilidade. Por outro lado, a celeridade não deve ser alcançada a qualquer custo. Deve haver um equilíbrio entre os valores segurança e celeridade, não podendo ser mitigadas as demais garantias processuais do devido processo legal. Nesse sentido, explanam Marinoni e Mitidiero: O direito à duração razoável do processo não constitui e não implica direito a processo rápido ou célere. As expressões não são sinônimas. A própria ideia de processo já repele a instantaneidade e remete ao tempo com algo inerente a fisiologia processual. A natureza necessariamente temporal do processo constitui imposição democrática, oriunda do direito das partes de nele participarem de forma adequada, donde o direito ao contraditório e os demais direitos que confluem para organização do processo justo ceifam qualquer possibilidade de compreensão do direito ao processo com duração razoável simplesmente como direito a um processo célere.(MARINONI, 2012, 678). No sistema jurídico internacional europeu, o princípio da duração razoável do processo está consagrado na Convenção de Direitos Humanos, no seu art. 6º, parágrafo primeiro, que trata do processo equitativo. Ali foram previstas as garantias de um processo efetivo: o juiz natural, a imparcialidade do julgamento, a publicidade, o procedimento legítimo e a duração adequada. Publicações da Escola da AGU 122 2.2 Dos julgamentos da Corte Europeia de Direitos Humanos sobre as violações do princípio da razoável duração do processo por parte dos Estados Nacionais europeus Por força do aludido art. 6º da Convenção Europeia de Direitos Humanos, a jurisprudênciada Corte Europeia tem estabelecido critérios para a observância da duração razoável do processo. A apreciação, no caso concreto, tem sido feita de acordo com as circunstâncias da causa, a complexidade das questões envolvidas, o comportamento das partes e das autoridades competentes e a natureza do litígio para os interessados. A responsabilização ocorre quando observada a desídia, falta de diligência por parte de autoridades nacionais, dentre eles, o juiz ou até auxiliares da justiça. No caso dos juízes, revela-se justificada apenas a demora em julgamentos sobre questões de complexidade, que lhe demande uma apuração mais pormenorizada. Ademais, considera-se que incumbe ao Estado organizar um sistema judiciário capaz de promover julgamentos com uma razoável duração do processo. Em regra, a Corte, no que tange a esse ponto, entende que: a) o Estado deve organizar seu sistema judiciário de modo que a sua jurisdição possa assegurar a cada um o direito de obter uma decisão definitiva sobre uma ação relativa a direitos e obrigações de caráter civil dentro de um prazo razoável; b) uma sobrecarga crônica de trabalho não é motivo legítimo para a demora excessiva na prestação jurisdicional; c) por outro lado, um estrangulamento passageiro do serviço, não faz surgir a responsabilidade do Estado, se ele toma, com a devida prontidão, as medidas necessárias à solução do problema; incumbe ao juiz, entendido em sentido lato, de modo a abranger até o tribunal constitucional, assegurar o andamento célere do processo (COUR EUROPÉENNE DE DROITS DE L’HOMME, 2013e). (RAMOS, C.F.S., op. cit.) Nesse trilhar, a Corte Europeia tem reconhecido a responsabilidade dos Estados nacionais em razão da organização e funcionamento da sua Justiça. Para a Corte, a falta de recurso não é justificativa para a ausência de meios jurídicos e judiciários que permitam a duração razoável do processo. Por isso, é possível perceber os esforços dispendidos pelos Estados membros, por meio de uma regular atuação legislativa, no intuito de confeccionar Denise Oliveira Floriano de Lima 123 meios capazes de tornar seus respectivos processos internos mais céleres, por ora tornando os prazos processuais peremptórios, ora fixando requisitos que devem guiar as decisões relativas ao tempo das demandas. (POLIS, [s.d.]). Mesmo assim, impressionam os números de recursos à Corte Europeia sob a alegação de violação do princípio da duração razoável do processo, sendo recorrentes as condenações. [...] os dados mostram que aproximadamente metade de todos os julgamentos da Corte por violação à Convenção incluía desrespeito ao artigo 6º, seja por questão de justiça no julgamento, seja por demora do procedimento (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2013a). No mesmo sentido, verifica-se que de um total de 15.947 julgamentos feitos pela Corte de 1959 a 2012, 5.037 referiam-se à demora no procedimento (EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2013b). (RAMOS, C. F. S., op. cit.) Frise-se que os Estados são condenados por violação à garantia da duração razoável do processo mesmo sem que seja abordada a questão de fundo. Assim, por exemplo, a França já foi condenada pela demora no julgamento de casos envolvendo tortura e maus tratos, sem que fosse apreciado o efetivo cometimento da tortura. 3 CONCLUSÃO No plano internacional, os direitos humanos desenvolveram-se justamente para promover a proteção do indivíduo diante da falha do Estado em cumprir tal dever. A internacionalização dos direitos humanos teve por fim ultrapassar a concepção tradicional de direitos fundamentais, em que há uma relação binária entre o Estado nacional e o indivíduo. Por isso, a proteção internacional aos direitos humanos exige o esgotamento dos recursos internos. A jurisdição internacional é, portanto, subsidiária, tendo por escopo conceder mais uma chance de proteção dos direitos humanos ao indivíduo ignorado no plano interno. Nesse contexto, os Estados europeus, após a Segunda Guerra Mundial, firmaram a Convenção Europeia dos Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais. Dentre os direitos humanos consagrados pela Convenção Europeia, tem-se o princípio da duração razoável do processo. Afinal de contas, a Publicações da Escola da AGU 124 submissão de um indivíduo a um processo judicial indefinido, sem uma duração razoável, atenta contra o princípio da tutela judicial efetiva e fere o princípio da dignidade da pessoa humana. Não há dúvida, a demora na concessão da tutela judicial pode causar a sua inutilidade e ineficácia. Em razão disso, os ordenamentos jurídicos devem prever meios que garantam a celeridade da tramitação do processo, através da desburocratização e simplificação dos procedimentos. A maioria dos Estados nacionais, porém, falham na efetivação do direito à duração razoável do processo. Ao analisar o sistema de julgamento da Corte Europeia e a evolução do procedimento por ela adotado, fica demonstrado que reformas procedimentais são fundamentais, quando há ameaça à garantia da tutela efetiva. Nesse sentido, o Protocolo nº 11 e o Protocolo nº 14 que aditaram o texto original da Convenção Europeia consubstanciam mecanismos para evitar a demora nos julgamentos da Corte. Primeiro, reconhecendo que o seu procedimento de responsabilidade internacional do Estado no sistema europeu era moroso, sobreveio o Protocolo nº11, com a consequente extinção do sistema bifásico até então vigente. Com essa reforma, as vítimas de violação a direitos humanos passaram a ter legitimidade para apresentar, diretamente à Corte, a sua demanda. Posteriormente, para enfrentar o aumento das demandas decorrente tanto da nova possibilidade de acesso direto dos indivíduos à Corte, como da adesão de novos Estados nacionais à Convenção Europeia, algumas alterações procedimentais foram implementadas pelo Protocolo nº 14. Dentre as mudanças, surgiu o juízo de admissibilidade monocrático feito por um juiz singular e criaram-se novos mecanismos para julgamento de casos repetitivos. Como se vê, ao incrementar o acesso à justiça, provocando-se um aumento de demandas, deve-se valer de mecanismos a fim de evitar prejuízo da concessão da tutela efetiva. Por fim, constatou-se que, no escopo de consagrar os direitos humanos através de uma tutela efetiva, a Corte Europeia evoluiu sua posição tradicional de proferir decisões meramente declaratórias. Com a mudança, passou a buscar alterações estruturais dos ordenamentos internos, de modo a provocar o enfrentamento real das causas das violações dos direitos humanos. REFERÊNCIAS DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 4. ed. revisada, atualizada e ampliada, São Paulo: Atlas, 2012. IWAKURA, Christiane Rodrigues. Celeridade e urgência: duração razoável do processo, filtros recursais. Denise Oliveira Floriano de Lima 125 LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 18. ed. revisada, atualizada e ampliada, São Paulo: Saraiva, 2014. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. revisada e atualizada, São Paulo: Saraiva, 2009. POLIS, Gustavo; STAFFEN, Márcio Ricardo Staffen. 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Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. revisada e atualizada. 2. tiragem, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. 127 O “RULE OF LAW” NO ESTADO ISLÂMICO: “SHARIA” ISLAMIC STATE’S RULE OF LAW: ‘SHARIA’ Diego Calandrelli Procurador Federal, responsável pelo Núcleo Previdenciário no Escritório Avançado de Foz do Iguaçu/PR, da Procuradoria Seccional de Cascavel/PR. Ex-Procurador Municipal. Especialista em Direito Civil SUMÁRIO: Introdução; 1 Do conceito de estado de Direito “Ocidental”; 2 Do conceito de “rule of law” no Estado Islã – “Sharia”; 3 Conclusão; Referências. Publicações da Escola da AGU 128 RESUMO: Este ensaio pretende discutir o Estado de Direito, o famoso “rule of law”. Desde o advento do Estado Liberal até o Estado Social e Democrático, desenvolveu-se uma teoria segura quanto ao alcance do termo “Estado de Direito”, com pilares no constitucionalismo, na laicidade do Estado e na separação de poderes. Já nos Estados Árabes, a sua ligação com a figura da religião é muito mais forte, a ponto de, muitas vezes, tornar-se centro de convergência das decisões políticas estatais. A “Sharia”, ordem fundada desde o profeta Muhammad, envolve mais do que apenas um modo de vida religiosa; traduz-se, sim, em uma forma de viver do povo e uma maneira de se pensar o próprio Estado Islâmico. PALAVRAS-CHAVE: Estado de Direito. Estado Islâmico. Direito Constitucional. “Sharia”. ABSTRACT: This study aims to discuss the concept of rule of law, from Liberal to Social-Democratic State. Nowadays we can describe what the concept of rule of law is, the importance of constitutionalism, secularism and the check of balance doctrine. Although, in Arab States, we cannot separate easily State and religion (especially Islam); their elo is firmly held. In Addiction, Islam has become an important issue to take Islamic State’ decisions. “Sharia”, founded by prophet Muhammad, has been not only a religion for them, or a regard of how they live deem the rule in their lives; it has been a formula to think the concept of Islamic State. KEYWORDS: Rule of Law. Islamic State. Constitutional Law. ‘Sharia’. Diego Calandrelli 129 INTRODUÇÃO Pode–se afirmar que o conceito de Estado de Direito é uniforme em todo o globo? Justamente este é o ponto deste trabalho. Demonstrar que o conceito de “rule of law” pode ter outras significações, que não apenas aquela cunhada pelo pensamento ocidental. No Estado “Ocidental”, a produção jurídica centra-se no conceito de Estado de Direito, da observância da Constituição e das leis, com completa submissão de todos os poderes estatais a ordem vigente. Em uma análise singela (e meramente provocativa), portanto, o intérprete foca bastante sua análise da norma examinanda e no Ordenamento Jurídico vigente, principalmente, na norma constitucional. No Brasil, o exemplo cotidiano do império da lei encontra-se no direito administrativo: a norma vinda do Poder Legislativo, com generalidade, abstração e fruto da vontade geral (art. 37, da CF/881). A atuação do administrador, portanto, deve ser somente infralegal2 para atingir o interesse público. Agora, nos Estados Islâmicos3, como se verá nos tópicos seguintes, ganha enorme relevo não apenas a lei, mas também a “Sharia”, fruto da incorporação das normas do Islã no próprio Estado. Desse ponto já se vê que, ao contrário dos Estados aqui denominados “Ocidentais”, há um componente adicional: a religião. Por isso, o conceito de Estado de Direito também deve divergir. 1 DO CONCEITO DE ESTADO DE DIREITO “OCIDENTAL” Para se analisar o Estado de Direto à luz do direito islâmico, faz-se necessário que se defina o que consiste o “rule of law” ocidental. Ainda que a expressão “Estado de Direito” tenha sido deturpada, como ocorreu no “Rechtsstaat nazista” – em que direitos e garantias individuais foram suprimidos4 -, utilizar-se-á aqui justamente no seu sentido puro, original, qual seja, o direito para evitar arbitrariedades, com um máximo de respeito à Constituição e à lei. Nasce o conceito a partir das Revoluções 1 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 26 set. 2017. 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 206. 3 A referência a “Estado Islâmico” para fins deste trabalho limitar-se-á ao direito constitucional, ou seja, aos Estados geralmente constitucionais, que adotam dentre as normas constitucionais, os ideais da “Sharia”. Não tem qualquer relação com o EI, ou seja, o Estado Islâmico fundado pelo líder Abu Bark Al-Baghdadi, nem com o grupo terrorista que proclama a Guerra Santa, a “Jihad ”. 4 AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 115. Publicações da Escola da AGU 130 Liberais Burguesas dos séculos XVIII e XIX, em contraponto ao Estado Absolutista, de forma a submeter o soberano às regras previstas nas leis, limitando, inclusive, a sua política administrativa. Como bem alertado por Jorge Miranda5, é equivocado afirmar que no Estado Absolutista (subdividido pelo Professor Português em Estado Absolutista, fundado no poder divino, e Estado de Polícia, no Iluminismo) não tinham leis ou que o soberano não as seguissem. A verdade é que eram poucas, esparsas e muitas vezes não escritas, o que dava grande margem de manobra aos monarcas e príncipes, principalmente pela máxima “princeps legibus solutus”, ou seja, de que o soberano estava sujeito apenas às leis divinas, naturais e as fundamentais do reino6. Instauradas as Revoluções Americana e Francesa, respectivamente, com a edição da “Virgina Declaration of Rights” e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, inaugura-se um novo modelo, o Estado Liberal. Aliados aos estudos de Kant, Locke, Montesquieu e Rosseau7, funda-se o chamado “Stato di Diritto”, “Estado de Derecho” ou Estado de Direito, traduzido da expressão alemã “Rechtsstaat”, cunhada pela primeira vez por Johann Willhelm Placidus, em 17988. No direito inglês, tem-se o “Rule of law” ou “The Reign of Law”, cunhado nos Estados Unidos, que, ainda que não tenham uma única significação jurídica (até por foça da tradição da “common law” nesses países), possuem no seu íntimo o âmbito exegético do sistema de limitação legal do poder estatal9. Em síntese, portanto, o Estado de Direito buscou os seguintes pontos principais10: a) supremacia da Constituição; b) tripartição de poderes; c) submissão do Estado à lei; e 5 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Coimbra, 1997. p. 79-81. 6 BOBBIO, Norberto. 2000, p. 18. 7 MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 103-105. 8 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípio Fundamentais de Direito Constitucional: o estado da questão no início do século XXI, em face do direito comparado e, particularmente, do direito positivo brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 190. 9 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Almedina, 2003. p. 93-95. 10 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 39-40. Diego Calandrelli 131 d) fixação de direitos e garantias individuais, pela transformação do direito natural em norma constitucional. Com a virada ao século XX,o conceito de Constituição Liberal perde a credibilidade para resolver problemas jurídicos, sociais e econômicos11. O surgimento de regimes autoritários e totalitários, emancipação de povos coloniais, a passagem do liberalismo para o Estado intervencionista, sem deixar de citar também o advento da defesa internacional de direitos humanos, colocaram em xeque o Estado de Direito. Daí surge o Estado Social como modelo desenvolvido do Estado de Direito (ou, nas palavras de Jorge Miranda, a “segunda fase do Estado Constitucional”) em que o interesse é o desenvolvimento de direitos sociais, de trazer à tona a igualdade social (e não apenas formal), bem como, pois, permitir a segurança social12. Deste conceito desenvolvido ganharam relevância como direitos fundamentais não apenas os individuais, mas, também os direitos à saúde, à educação e à Previdência Social. Finalmente, em nova evolução, ter-se-á o Estado Democrático de Direito que, conforme bem ensina Canotilho13, incorpora-se a “liberdade positiva”, ou seja, a ligada ao exercício democrático do poder pelo povo, pelos cidadãos. Nesse plano, por exemplo, o art. 1º, Parágrafo Único, da Constituição Federal de 1988. Sem abandonar a ideia dos direitos fundamentais, individuais e sociais, incorpora-se ao Estado Democrático de Direito a famosa “regra da maioria”, em que se ganha interesse a alternância do poder e o vencimento das antíteses econômicas e sociais14 pela vontade do povo, seja por meio de uma democracia representativa, seja pelo exercício real de voto. Afirmam expressamente em suas Constituições como Estado Democrático de Direito, por exemplo, o Brasil (art. 1º, da CF/88); a Itália (art. 1º15); a Espanha (art. 1º, n.º 116) e Portugal (art. 2º17). 11 MIRANDA, op. cit., p. 90-97. 12 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federativa da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre, 1998. p. 173-177. 13 CANOTILHO, op. cit., p. 97-100. 14 STRECK, Lenio L.; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Estado Democrático de Direito. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; _ (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 114. 15 ITALIA. Constituzione della Repubblica Italiana. Disponível em: <https://www.senato.it/documenti/ repository/istituzione/costituzione.pdf>. Acesso em: 26 set. 2017. 16 ESPAÑA. Constitución Española. Disponível em: <http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/ index.htm>. Acesso em: 26 set. 2017. 17 PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Disponível em: <http://www.parlamento.pt/Legislacao/ Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em: 26 set. 2017. Publicações da Escola da AGU 132 2 DO CONCEITO DE “RULE OF LAw” NO ESTADO ISLÃ – “SHARIA” De início, no período pré-Islâmico, reinavam tribos pagãs na região da Arábia (considerada a terra onde se desenvolveram os descendentes de Sem, filho de Noé), inclusive, com práticas e cultos politeístas. Por se tratar originalmente de um regime tribal, sua proteção jurídica também estava restrita às pessoas que pertenciam àquele clã, com grande preponderância de relações hereditárias, com regimes penais próprios, mormente, baseados em compensações (vingança mediante a “tar’r” em casos de homicídios) ou a pagamentos18 (que às vezes, por exemplo, podiam chegar a débitos mensurados em até cem camelos19). Com a vinda da reforma religiosa promovida por Muhammad em Meca, – que, segundo a história, recebeu a mensagem de Deus pelo anjo Gabriel por volta de 610 d.c. - um novo sistema religioso foi implantado na comunidade dos mulçumanos, atraindo a concepção monoteísta de adoração20, já anteriormente inaugurada por Abraão, personagem de destaque também na Bíblia Católica e na Torá Judaica. Baseada, agora, não mais em uma tradição de “ jus sanguinis”, tinha como ponto principal a figura dos fiéis que, crentes em Allah, - o grande legislador (Alcorão, Surata 59:22-2421) - formariam a verdadeira “umma”, ou seja, uma comunidade universal do Islã, sem limites nacionais ou territoriais22. Esse dever inicialmente religioso e que depois se tornou ético e jurídico denomina-se Sharia e prescreve, enfim, obrigações rígidas, morais, espirituais, bem como sociais e até normas reais e penais23, divididas em cinco categorias de condutas: obrigatórias, proibidas, aconselháveis, condenáveis e lícitas. A Sharia, como um verdadeiro código de normas do Islã, foi dirigida inicialmente a regular a religião e a vida do fiel, posterirormente vindo a fazer parte da própria máquina estatal. Pela própria definição de Islã, ou seja, “submissão”, suas bases estão na crença em Allah (Alcorão, 1:1-6; 112:1-4), nos 18 SCHACHT, Joseph. An introduction to Islamic Law. Oxford, 1964. p. 6-7. 19 SOBOTTA, Johannes. O Islã e o direito islâmico. São Leopoldo: UNISINOS, 1987. p. 101. 20 Interessante notar que o islã enaltece a figura e os passos de Abraão, considerado também patriarca das religiões cristã (Gênesis 12:1) e judaica (Bereishit 16:5). 21 ALCORãO SAGRADO. Os significados dos versículos do Alcorão sagrado. Tradução de Samir el Hayek. São Paulo: Federação das Associações Muçulmanas do Brasil. p. 460. 22 XXIII – Direito de Liberdade de Movimento e de Moradia a. Considerando o fato de que o Mundo do Islam é verdadeiramente a Ummah Islâmica, todo muçulmano terá o direito de se mover livremente dentro e fora de qualquer país muçulmano. (Declaração Islâmica Universal dos Direitos Humanos). Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/ Documentos-n%C3%A3o-Inseridos-nas-Delibera%C3%A7%C3%B5es-da-ONU/declaracao-islamica- universal-dos-direitos-humanos-1981.html>. Acesso em: 20 set. 2017. 23 MORêZ, Francielli. Introdução ao Direito Islâmico: evolução histórica, aspectos dogmáticos e elementos de inserção social. Curitiba: Juruá, 2011. p. 115-116. Diego Calandrelli 133 seus anjos, nos profetas24, bem como na sabedoria, na doutrina, na feitura dos rituais e da interpretação da lei. Visa regulamentar o relacionamento entre Deus e suas criaturas, inclusive, como modelo de orientação de uma sociedade justa, por meio de uma conduta humana decente25 (por exemplo, cite-se Alcorão, 06:151-153) e um sistema econômico equitativo. Como dito, a Sharia evoluiu da mera concepção de regulamentação da vida religiosa da sociedade para incorporar-se também à política e ao direito (“ fiqh” - jurisprudência islâmica), tendo hoje aplicação bem ampla, ora a pontuar regras privatistas, como contratos e direito sucessório, ora disciplina normas de direito administrativo e até militar26. No campo do direito constitucional, mais especificamente, muitos países islâmicos em razão da sua importância incorporaram-na expressamente em suas Constituições. São os casos, por exemplo, de Egito (art. 2º, Constituição de 2014); Emirados Árabes Unidos (art. 7º, Constituição de 1971); Kuwait (art. 2º, Constituição de 1962); Marrocos (ar. 3º, Constituição de 2011); Síria (art. 3º, Constituição de 2012) e Iraque (art. 1º, Constituição de 2005). Lógico, não há uma uniformidade em todos os Estados Islâmicos na forma de exercício do poder político (Monarquia ou República) ou sistemas de governo (presidencialismo ou parlamentarismo), havendo até alguns países que seguem o regime socialista (Vietnã, art. 1º, da Constituição27). Da mesma forma, também não há uma uniformidade na questão de qual “status” a Sharia recebe no âmbito estatal. No Reino da Arábia Saudita, a título de ilustração, a “Basic Law of Governance”28 adota a Sharia nos princípios e a admite como fórmula de integração pela equidade: Chapter One: General Principles Article 1: The Kingdom of Saudi Arabia is a sovereign Arab Islamic State. Its religion is Islam. Its constitution is Almighty God’s Book, The Holy Qur’an, and the Sunna (Traditions) ofthe Prophet (PBUH). 24 São profetas para o Islã: Adão, Noé, Abraão, Ismael, Isaac, Jacó, José, Moisés, Abraão, Davi, Salomão, Elias, Jonas, João Batista, Jesus Cristo e Muhammad. (Compreenda o Islam e os Muçulmanos. Departamento Islâmico da Embaixada de Arábia Saudita, Washington DC. Disponível em: <http://www.fambras.org.br/ media/5608077fca5aa.pdf>. Acesso em: 06 out. 2017. p. 5-7). 25 AL-TUM, Muhammad yahia. Você pergunta e o Alcorão responde. Disponível em: <http://www.fambras.org. br/media/560807d3df03a.pdf>. Acesso em: 06 out. 2017. p. 10-11 26 SOBOTTA, op. cit., p. 115-116. 27 VIETNAM. Constitution of Socialist Republic of Vietnam. Disponível em: <https://www.constituteproject. org/constitution/Socialist_Republic_of_Vietnam_2013?lang=en>. Acesso em: 05 out. 2017. 28 SAUDI ARABIA. Basic Law of Governance. Disponível em: <https://www.saudiembassy.net/basic-law- governance>. Acesso em: 14 set. 2017. Publicações da Escola da AGU 134 Arabic is the language of the Kingdom. The City of Riyadh is the capital […] Article 7: Government in the Kingdom of Saudi Arabia derives its authority from the Book of God and the Sunna of the Prophet (PBUH), which are the ultimate sources of reference for this Law and the other laws of the State. Article 8: Governance in the Kingdom of Saudi Arabia is based on justice, shura (consultation) and equality according to Islamic Sharia. (grifos do autor) Já na República Islâmica do Irã, as leis estatais das principais áreas do direito não podem romper com o Islã29. De forma semelhante, na República Federal da Somália, a norma constitucional provisória não permite leis que sequer contrariem a Sharia, conforme tradução não-oficial em inglês de seu art. 2º30: Article 2. State and Religion 1. Islam is the religion of the State. 2. No religion other than Islam can be propagated in the country. 3. No law which is not compliant with the general principles of Shari’ah can be enacted. (grifos do autor) Ainda no campo exemplificativo, há Constituições Islâmicas que limitam o exercício religioso das minorias, como a do Irã (art. 1331). De outra banda, ao alinho ao item XIII, da Declaração Islâmica Universal 29 Article 4 All civil, penal, financial, economic, administrative, cultural, military, political, and other laws and regulations must be based on Islamic criteria. This principle applies absolutely and generally to all articles of the Constitution as well as to all other laws and regulations, and the fuqaha’ of the Guardian Council are judges in this matter. (Iran. Constitution of Islamic Republic of Iran. Disponível em: <https:// www.constituteproject.org/constitution/Iran_1989?lang=en>. Acesso em: 23 set. 2017.) 30 SOMALIA. Provisional Constitution of the Federal Republic of Somalia. Disponível em: <https://www. constituteproject.org/constitution/Somalia_2012?lang=en>. Acesso em: 20 set. 2017. Traduções verossimilhantes da Constituição Provisória da Somália são encontradas também em: _. Disponível em: <http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=324354>. Acesso em: 23 set. 2017. _. Disponível em: <http://www.constitutionnet.org/sites/default/files/adopted_constitution_eng_final_ for_printing_19sept12_-_1.pdf>. Acesso em: 23 set. 2017. 31 Article 13 Zoroastrian, Jewish, and Christian Iranians are the only recognized religious minorities, who, within the limits of the law, are free to perform their religious rites and ceremonies, and to act according to their own canon in matters of personal affairs and religious education. (IRAN. Constitution of Islam Repubic Diego Calandrelli 135 dos Direitos Humanos de 1981, outras permitem a prática livre de outras religiões32, como, por exemplo, a Síria (art. 3º); o Líbano (art. 9º), o Kuwait (art. 35) e Egito (art. 64). Pois bem. Quanto ao objeto deste trabalho, a doutrina competente defende que os Estados Islâmicos possuem a máxima do “rule of law”. Mas, obviamente, não na versão familiar aos Estados Constitucionais Ocidentais, em que se visa, em um debate jurídico, ao respeito à Carta Magna, à lei e à proteção dos direitos e garantias fundamentais33. Ainda que se possa questionar no Ocidente quais direitos e garantias possam ser postos como fundamentais, o Estado de Direito preserva-os não como fruto de uma exegese religiosa, mas, sim, com base na norma nacional e supranacional. Se houve um ponto de vista religioso, ainda que a princípio argumentativo, este é na atualidade seguramente minoritário frente ao arcabouço teórico de índole notoriamente jurídica, com forte apelo à origem racional do Estado, implícito no próprio surgimento pelas Revoluções Liberais. Sem medo do efeito pleonástico, para o mundo ocidental, o Estado nasce e é regulado pelo próprio Estado, guardando imaculada a tripartição de poderes. A dicotomia Estado e religião é tão importante aos Estados Ocidentais que, por exemplo, no Brasil, há norma expressa nesse sentido (art. 19, da Constituição Federal de 198834). Normas semelhantes são encontradas nas Constituições dos Estados Unidos da América (1ª Emenda35), da Itália (art. 7º36), de Portugal (art. 41º, n.º 437), da Espanha (art. 16, n.º 138) e do Paraguai (art. 2439). of Iran. Disponível em: < https://www.constituteproject.org/constitution/Iran_1989?lang=en>. Acesso em: 27 set. 2017.) 32 AED, Saleh Ibn Hussein el. Tradução de Sheikh Ali M. Abdune. MANCILHA, Soraia C. (Adapt.). O direito dos não-muçulmanos sob um governo Islâmico. Wamy. p. 23. 33 FLORENZANO, Damiano; BORGONOVO RE, Donata; CORTESE, Fulvio. Diritti Inviolabili, doveri di solidarietà e principio di eguaglianza: un’introduzione. Torino: G. Giappichelli Editore, 2015. p. 10-11. 34 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 26 set. 2017. 35 United States OF AMERICA. Constitution of the United States. Disponível em: <https://www.senate.gov/ civics/constitution_item/constitution.htm>. Acesso em: 26 set. 2017. 36 ITALIA. Constituzione della Repubblica Italiana. Disponível em: <https://www.senato.it/documenti/ repository/istituzione/costituzione.pdf>. Acesso em: 26 set. 2017. 37 PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Disponível em: <http://www.parlamento.pt/Legislacao/ Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em: 26 set. 2017. 38 ESPAÑA. Constitución Española. Disponível em: <http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/ index.htm>. Acesso em: 26 set. 2017. 39 PARAGUAy. Constitución de la República de Paraguay. Disponível em: <http://jme.gov.py/transito/leyes/1992. html>. Acesso em: 26 set. 2017. Publicações da Escola da AGU 136 De outra banda, o “rule of law” do Estado Islâmico tem enorme inspiração religiosa, principalmente, da Sharia, que regula, senão de forma normativa (inclusive, muitas vezes, com base constitucional), faz de maneira cultural, reflexiva, pela importância do conceito da “umma” e do respeito à religião. A par do quanto exposto, interessante expor os ensinamentos de Papa e Ascanio40, quanto à importância da incorporação da Sharia nas Cartas Constitucionais Islâmicas: Sotto il profilo politico, infine, l’inserimento delle disposizioni costituzionali che atribuiscono valore normativo alla shari’a ha constituito spesso per i governanti un mezzo per recuperare, strumentalizzare l’islam e controbilanciare l’insorgenza dell’opposizione islamita attraverso la promozione di un islam ufficiale. Si trata tuttavia di un’arma a doppio taglio, poiché i movimenti islamici radicali invocano essi stessi questa referenza costituzionale, per fondare la propria contestazione del poter e richiedere che la pratiche governative siano modellate in conformità com gli obblighi costituzionali dello Stato. [...] L’ancoraggio all’islam e alla suatradizione giuridica in ina Costituzione implica, perlomeno, un preciso obbligo da parte del potere politico a non mettersi in contrasto in maniera eclatante con i principi e le regole dell’islam. É verdade que a assunção da Sharia como um valor supraconstitucional não é regra: em exemplo, dite-se novamente a Somália que reconhece imperativo da Sharia sobre a própria Constituição (art. 4º, n.º 141). Tampouco a existência de órgãos com função de verificar se as normas postas estão 40 PAPA, Massimo; ASCANIO, Lorenzo. Shari’a: la legge sacra dell’islam. Bologna: dal Mulino, edição Kindle, 2014. cap. 6. 41 Article 4. Supremacy of the Constitution 1. After the Shari’ah, the Constitution of the Federal Republic of Somalia is the supreme law of the country. It binds the government and guides policy initiatives and decisions in all departments of government. (SOMALIA. Provisional Constitution of the Federal Republic of Somalia. Disponível em: <https://www. constituteproject.org/constitution/Somalia_2012?lang=en>. Acesso em: 20 set. 2017.) Diego Calandrelli 137 em consonância com o Islã: como o Irã (arts. 72 e 96, da Constituição42) ou o Paquistão (art. 203D, n.º 1, da Constituição43). Entretanto, a Sharia tem efeitos mais consistentes na regulamentação da vida do muçulmano, na exigência da oração, do jejum, da peregrinação, da contribuição ou esmola44, nos direitos pessoais, matrimoniais e sucessórios45. De fato, a leitura dos direitos humanos para o Islã é feita de fórmula diversa da Ocidental: a título de exemplo, o respeito à pessoa humana está ligado não apenas à exegese nacional ou supranacional, mas, principalmente, à concepção religiosa de homem, indivíduo que deve ser respeitado e preservado, pois, afinal, foi criado por Allah (Alcorão 17:7046; 20:11647). Vide a Introdução da Declaração Islâmica Universal dos Direitos Humanos. Daí, repita-se, a exigência do Estado Islâmico de respeitar as normas da Sharia, ou, ainda, de ao menos não editar leis que a contrariem frontalmente48. 42 Article 72 The Islamic Consultative Assembly cannot enact laws contrary to the usul and ahkam of the official religion of the country or to the Constitution. It is the duty of the Guardian Council to determine whether a violation has occurred, in accordance with Article 96. […] Article 96 The determination of compatibility of the legislation passed by the Islamic Consultative Assembly with the laws of Islam rests with the majority vote of the fuqaha’ on the Guardian Council; and the determination of its compatibility with the Constitution rests with the majority of all the members of the Guardian Council. (IRAN. Constitution of Islam Repubic of Iran. Disponível em: <https://www.constituteproject. org/constitution/Iran_1989?lang=en>. Acesso em: 27 set. 2017.) 43 203D. Powers, jurisdiction and functions of the Court 1. The Court may, either of its own motion or on the petition of a citizen of Pakistan or the Federal Government or a Provincial Government, examine and decide the question whether or not any law or provision of law is repugnant to the Injunctions of Islam, as laid down in the Holy Quran and the Sunnah of the Holy Prophet, hereinafter referred to as the Injunctions of Islam. (PAKISTAN. Constitution of Pakistan. Disponível em: <https://www.constituteproject.org/constitution/Pakistan_2015?lang=en>. Acesso em: 27 set. 2017) 44 SOBOTTA, op. cit., p. 143-157. 45 AGRAVO DE INSTRUMENTO. Pedido de suspensão dos efeitos de partilha extrajudicial na qual fora excluída a cônjuge supérstite em virtude de ter sido casada com o de cujus no regime da separação total de bens. Casamento celebrado no Líbano, sendo o único regime de bens existente, mas que nem por isso se enquadra na hipótese prevista do art. 1641 e 1696 configurando separação obrigatória, porquanto não existente qualquer causa suspensiva que tornaria cogente o regime. Ademais, o instituto da separação total não se confunde com a separação obrigatória, não podendo ser interpretado de forma prejudicial à cônjuge supérstite. Recurso provido. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 2046457-71.2014.8.26.0000. Relator: Desembargador James Siano. São Paulo, 30 de setembro de 2014. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do>. Acesso em: 27 set. 2017.) 46 ALCORãO SAGRADO, op. cit., p. 241. 47 Ibidem, p. 266. 48 BAHLUL, Raja. Perspectivas islâmicas do constitucionalismo. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Org.). São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 771-778. Publicações da Escola da AGU 138 3 CONCLUSÃO Como se viu, o conceito do “rule of law” para os Estados Ocidentais não é o mesmo que dos Estados Islâmico; prevalecem nestes as normas da Sharia, regras que foram trazidas do Islã e que passaram a povoar a vida particular, da sociedade e do próprio conceito de Estado. Em um ponto comum, a Sharia deve ser objeto de indagação do legislador e administrador do Estado Islâmico, não só para que não elaborem leis que a contrariem declaradamente, mas, também, para que as aplique em conformidade com os princípios ditados no original pelo profeta Muhammad. REFERÊNCIAS AED, Saleh Ibn Hussein el. Tradução de Sheikh Ali M. Abdune. MANCILHA, Soraia C. (Adapt.). O direito dos não-muçulmanos sob um governo Islâmico. Wamy. AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. ALCORãO SAGRADO. Os significados dos versículos do Alcorão sagrado. Tradução de Samir el Hayek. São Paulo: Federação das Associações Muçulmanas do Brasil. AL-TUM, Muhammad yahia. Você pergunta e o Alcorão responde. Disponível em: <http://www.fambras.org.br/media/560807d3df03a.pdf>. Acesso em: 06 out. 2017. BAHLUL, Raja. Perspectivas islâmicas do constitucionalismo. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Org.). São Paulo: Martins Fontes, 2006. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 5. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 26 set. 2017. ______.Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 2046457-71.2014.8.26.0000. Relator: Desembargador James Siano. São Paulo, 30 de setembro de 2014. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/ resultadoCompleta.do>. Acesso em: 27 set. 2017. Diego Calandrelli 139 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Almedina, p. 93-95, 2003. COMPREENDA O ISLAM E OS MUçULMANOS. Departamento Islâmico da Embaixada de Arábia Saudita, Washington DC. Disponível em: <http://www. fambras.org.br/media/5608077fca5aa.pdf>. Acesso em: 06 out. 2017. DECLARAçãO ISLÂMICA UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos- n%C3%A3o-Inseridos-nas-Delibera%C3%A7%C3%B5es-da-ONU/declaracao- islamica-universal-dos-direitos-humanos-1981.html>. Acesso em: 20 set. 2017. ESPAÑA. Constitución Española. Disponível em: <http://www.congreso.es/ consti/constitucion/indice/index.htm>. Acesso em: 26 set. 2017. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. 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Publicações da Escola da AGU 142 RESUMO: O presente estudo aborda, de modo sintético, as principais características da Corte Constitucional Italiana e do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Efetuando-se uma análise com método comparativo entre referidas Cortes Supremas, propõe-se uma visão geral sobre os aspectos mais relevantes concernentes à composição das cortes e suas respectivas atuações quanto ao controle de constitucionalidade. O paralelo firmado entre as atividades desempenhadas pelas Cortes da Itália e da Alemanha contribuem para o estudo comparado, tendo por escopo preservar a supremacia das normas constitucionais, sendo instrumento de interpretação e aplicação das leis conforme a Constituição. Assim, o que se busca com o presente trabalho é demonstrar a fundamental importância das Cortes Constitucionais, notadamente no que tange à harmonização das normas da Itália e da Alemanha de acordo com suas respectivas Constituições. PALAVRAS-CHAVE: Direito Comparado. Cortes Constitucionais. Itália. Alemanha. Controle de Constitucionalidade. ABSTRACT: The present study summarizes the main features of the Italian Constitutional Court and the German Federal Constitutional Court. A comparative analysis of these Supreme Courts is carried out, and an overview is presented on the most relevant aspects concerning the composition of the courts and their respective performance regarding the control of constitutionality. The parallels between the activities carried out by the Courts of Italy and Germany contribute to the comparative study, with the aim of preserving the supremacy of constitutional norms, being an instrument of interpretation and application of laws according to the Constitution. Thus, this study aims to demonstrate the fundamental importance of the Constitutional Courts, especially with regard to the harmonization of the norms of Italy and Germany according to their respective Constitutions. KEYWORDS: Comparative Law. Constitutional Courts. Italy. Germany. Control of Constitutionality. Elise Mirisola Maitan 143 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objetivo destacar a importância da preservação do ordenamento legislativo em conformidade com a Constituição, no caso, da Itália e da Alemanha, a fim de preservar os princípios, as normas basilares e os direitos fundamentais. Seguindo o modelo de jurisdição concebido pelo ilustre jurista Hans Kelsen, consideramos a Constituição Federal como o ápice da pirâmide normativa, sendo que toda legislação infraconstitucional deve seguir os preceitos nela insculpidos, sob pena de afrontar o Texto Supremo e incidir em vício de inconstitucionalidade. No cenário histórico, após a II Guerra Mundial, a necessidade de se garantir os direitos fundamentais ganhou ainda mais ênfase, sendo as Constituições da Itália e da Alemanha relevantes protagonistas, já que instituíram suas Cortes Supremas como guardiãs das respectivas Constituições. Neste espeque, iremos efetuar um estudo comparativo entre a Corte Constitucional Italiana e o Tribunal Constitucional Federal Alemão, os quais desempenham a importante jurisdição constitucional, com a fundamental função de exercitar o controle de legitimidade constitucional das leis. É sob este conceito que se fundamenta o controle de constitucionalidade, levando em conta a supremacia das normas constitucionais para a manutenção do Estado de Direito. Neste sentido, destaca-se que os Tribunais Supremos têm a atribuição vital de efetuar o controle de constitucionalidade e defender a ordem jurídica estabelecida, de forma imparcial, possuindo autonomia e independência necessárias para garantir a estrita observância da Carta Magna. Portanto, a abordagem comparativa das constituições e legislações nos permite aprender e comparar diferentes sociedades e como elas se comportam frente a preservação dos direitos fundamentais e das normas constitucionais. 1 O PAPEL FUNDAMENTAL DAS CORTES SUPREMAS As Cortes Supremas têm um papel fundamental no Estado Democrático de Direito, na medida em que possuem o poder de declarar a inconstitucionalidade e controlar a constitucionalidade de leis vigentes, votadas e aprovadas pelo Parlamento. Portanto, desempenham a importante função de guardião da Constituição, exercendo o controle de constitucionalidade. Neste sentido, não se pode olvidar as lições do renomado jurista Hans Kelsen, criador da Teoria Pura do Direito, que contribuíram para a Publicações da Escola da AGU 144 evolução da jurisdição constitucional em todo o mundo. Seus ensinamentos sustentam a rigidez constitucional, tendo a Constituiçãocomo a autoridade mais alta, no topo da pirâmide, onde somente um Tribunal Constitucional, separado dos Poderes Legislativo e Executivo, pode decidir acerca da validade constitucional de uma lei. O modelo kelseniano de controle de constitucionalidade, consagrado pela Constituição Austríaca de 1920, ganhou força a partir da II Guerra Mundial e, por conseguinte, influenciou, entre outras, as Constituições Italiana e Alemã. Tal orientação preceitua que o Tribunal Constitucional de uma nação não pode ser um órgão do Poder Legislativo, donde emanam as legislações subordinadas à Constituição. Da mesma forma, não pode ser vinculado ao Poder Executivo, o qual possui os poderes constitucionais de aplicar as leis. Dessa forma, como guardião da Constituição e tendo o poder de controlar os atos legislativos, a Corte Constitucional possui função verdadeiramente jurisdicional. As normas constitucionais são supremas e, portanto, servem de parâmetro obrigatório para todas as normas inferiores. Caso as normas infraconstitucionais estejam em desconformidade com os preceitos da Constituição, incidem em vício de inconstitucionalidade. Assim, considerando a supremacia da Constituição, bem como o papel fundamental das Cortes Constitucionais de resguardar a harmonia entre a legislação infraconstitucional e os preceitos constitucionais, surge o conceito de controle de constitucionalidade. Sob essa ótica, tem-se os chamados modelos concentrado e difuso, ambos de controle de constitucionalidade. O primeiro, de maior frequência no continente Europeu, reserva de forma exclusiva a um único Tribunal Constitucional a tarefa de analisar as ofensas à supremacia constitucional. Em contraposição, há o modelo difuso, protagonizado majoritariamente no continente Americano, onde são atribuídos a todos os juízes, indistintamente, os julgamentos sobre a legitimidade constitucional, não se restringindo o controle de constitucionalidade tão somente à Corte Suprema. Devido à fundamental importância das Cortes Constitucionais no cenário jurídico, os juízes que as compõem são escolhidos de forma democrática, por meio da participação dos órgãos de soberania da respectiva nação, legitimando a atuação dos mesmos na defesa da Constituição. São escolhidos membros dotados de conhecimento notório e técnico-jurídico necessários para discutir e decidir acerca da constitucionalidade das leis e atos normativos de seu país. Justamente por aceitar a Constituição como ápice das normas e fundamento de validade das leis inferiores, os sistemas Italiano e Alemão, assim como em diversos outros países, possuem suas Cortes Supremas para Elise Mirisola Maitan 145 exercer o respectivo controle de constitucionalidade, a quem compete declarar eventual nulidade daquilo que contraria a Carta Magna, em regra, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, de forma imparcial e independente. Isto posto, veremos que a Corte Constitucional Italiana e o Tribunal Constitucional Federal Alemão possuem papel fundamental para contribuir com a preservação da supremacia de suas normas constitucionais, exercendo relevante destaque para a manutenção do Estado Democrático de Direito. 2 A CORTE CONSTITUCIONAL ITALIANA A Corte Constitucional Italiana1 (Corte Costituzionale) fica sediada na cidade de Roma, sendo instituída no Título VI, Seção I, da Constituição da República Italiana, a qual fora promulgada pela Assembleia Constituinte em 22 de dezembro de 1947, entrando em vigor em 1º de janeiro de 1948. A primeira audiência pública da Corte Italiana ocorreu em 23 de abril de 1956, sendo proferida a primeira sentença nesse mesmo ano. Inicialmente, observa-se que na Constituição da Itália, a Corte Constitucional foi descrita fora dos três poderes, gerando entendimento na doutrina de que sua natureza de controlador de constitucionalidade seria de um órgão político, desvinculado do Poder Judiciário. Todavia, o posicionamento majoritário considera a Corte Constitucional como organismo jurisdicional, inclusive porque a Magna Carta Italiana se vale de expressões jurídicas para especificar a Corte, notadamente no que tange à sua função fundamental, sua composição e os efeitos de sua decisão. Após a instituição da Corte pela Constituição, surgiram sucessivas legislações que disciplinam a atividade do Tribunal, merecendo destaque para as Leis Constitucionais nº 01/1948 e nº 01/1953 e a Lei Ordinária nº 87/1953. A Corte Constitucional da Itália tem a atribuição de dirimir controvérsias relativas: à constitucionalidade das leis e dos atos com força de lei, do Estado e das Regiões; aos conflitos de atribuição entre os poderes do Estado e aqueles entre o Estado e as Regiões, ou ainda entre as próprias Regiões; ao julgamento do Presidente da República pelo pleno, nos casos em que o Parlamento, em sessão conjunta, autorize a abertura de processo por crime de alta traição e atentado à Constituição, consoante artigo 1342 da respectiva Magna Carta. 1 Disponível em: <www.cortecostituzionale.it>. 2 Art. 134. O Tribunal constitucional julga: sobre as controvérsias relativas à legitimidade constitucional das leis e dos atos, tendo força de lei, do Estado e das Regiões; sobre os conflitos de atribuição entre os poderes do Estado e sobre aqueles entre o Estado e as Regiões, e entre as Regiões; sobre as acusações fomentadas contra o Presidente da República; a norma da Constituição. Publicações da Escola da AGU 146 O artigo 1353 da Constituição Italiana de 1948 estabelece que sua Corte Constitucional deve ser composta por quinze juízes, nomeados: um terço pelo Presidente da República com decreto convalidado pelo Presidente do Conselho de Ministros (artigo 4º da Lei nº 87/1953); um terço pelo Parlamento em sessão das duas casas reunidas por meio de votação secreta e com maioria de dois terços; e um terço pelos membros das magistraturas superiores, ordinária e administrativa, nesta hipótese sendo três entre os magistrados da Corte de Cassação (Corte di Cassazione), um do Conselho de Estado (Consiglio di Stato) e um do Tribunal de Contas (Corte dei Conti), de acordo com o disposto em modo específico pelo artigo 2º da Lei nº 87/1953. Devem ser escolhidos magistrados, ainda que aposentados, das magistraturas superiores, ordinárias e administrativas, bem como professores de universidades em matérias jurídicas e advogados com experiência de pelo menos vinte anos de exercício. Após a escolha, devem ter sua nomeação ou eleição convalidada pela Corte, a fim de que possam efetivamente atuar como juízes constitucionais. Em seguida, prestam juramento perante o Presidente da República na presença dos Presidentes das duas casas do Parlamento (artigo 5º da Lei nº 87/1953). A partir da data do juramento se iniciam os seus mandatos, permanecendo no cargo por nove anos, improrrogável, não sendo reelegíveis. Durante o período do mandato, os juízes constitucionais não poderão exercer outras funções, razão pela qual são afastados de suas atividades por todo o período em que permanecerem no cargo ou até quando não atingirem os limites de idade para serem aposentados (artigo 7º da Lei nº 87/1953). Possuem imunidade penal (artigo 3º da Lei nº 01/1948) e liberdade de opinião no exercício de suas funções (artigo 5º da Lei nº 01/1953). Ao final do mandato é garantido o retorno ao exercício de suas anteriores atividades profissionais. O Presidente da Corte é um juiz escolhido entre um de seus membros, eleito pela maioria dos componentes do próprio Tribunal, com mandato trienal e renovável, dentro da duração máxima do mandato de nove anos. 3 Art. 135. O Tribunal constitucional é composto por quinze juízes nomeados por um terço pelo Presidente da República, por um terço do Parlamento em sessão comum e por um terço das supremas magistraturas ordinárias e administrativas. Os juízes doTribunal constitucional são escolhidos por entre os magistrados também reformados das jurisdições superiores ordinária e administrativas, os professores ordinários de universidades em matérias jurídicas e os advogados após vinte anos de exercício. Os juízes do Tribunal constitucional são eleitos por nove anos, decorrentes para cada um deles, a partir do dia do juramento, e não podem ser novamente eleitos. No prazo terminado o juiz constitucional cessa o cargo e o exercício das funções. O Tribunal elege por entre os seus membros, segundo as normas estabelecidas pela lei, o Presidente que permanece no cargo por três anos, e é reelegível permanecendo em todo o caso os prazos do gabinete do juiz. O gabinete do juiz do Tribunal é incompatível com aquele do membro do Parlamento, de um Conselho regional, com exercício da profissão de advogado e com qualquer cargo e gabinete indicados pela lei. Nos juízos de acusação contra o Presidente da República, intervêm, além dos juízes ordinários do Tribunal, dezesseis membros escolhidos aleatoriamente de uma lista de cidadãos tendo os requisitos para a elegibilidade para senador que o Parlamento reúne cada nove anos mediante eleição, com as mesmas modalidades estabelecidas para a nomeação dos juízes ordinários. Elise Mirisola Maitan 147 Dentre suas funções, destaca-se a decisão no caso de empate dos demais juízes, além da fixação do calendário de julgamentos. Composta a Corte Constitucional Italiana, suas decisões devem observar o princípio da publicidade, bem como devem ser tomadas por maioria qualificada, ou seja, pela maioria absoluta de seus membros. Nota-se que o quórum exigido é de onze juízes (artigo 16, §2º, da Lei nº 87/1953), sendo que o quórum reduz para nove no caso de deliberações não jurisdicionais (artigo 6º, §3º, do Regulamento Geral da Corte). A Constituição Italiana de 1948 adotou o sistema de controle concentrado de constitucionalidade, ou seja, é incumbência exclusiva da Corte Constitucional Italiana manifestar-se acerca da compatibilidade constitucional das normas. Observa-se que, embora a apreciação da alegação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos pertencer à Corte Constitucional, tal exclusividade se manifesta quando já em vigor a lei, ou ato com força de lei, suscetível de impugnação. Assim, a Corte Constitucional Italiana exerce o controle repressivo, haja vista que o controle preventivo é exercido pelo Presidente da República no momento de promulgar a lei ou ato normativo. No sistema Italiano de controle concentrado de constitucionalidade, duas são as formas de manifestação, quais sejam, incidental e principal. O procedimento por via incidental é exercitado durante o tramitar de um processo por ocasião da aplicação da lei ao caso concreto, onde o interessado não ataca o ato inconstitucional diretamente, mas se defende contra ele na hipótese de ser submetido à sua aplicação. Nesta hipótese, é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes ou do Ministério Público, suscitar à Corte o incidente de constitucionalidade de norma aplicável no caso em exame, o que deve ser feito em autos próprios, ensejando a suspensão do processo originário até decisão definitiva pela Corte Constitucional. Para o controle incidental, devem ser observados os requisitos da relevância e da questão não manifestamente infundada. Observa-se, ainda, que a jurisprudência Italiana vem adotando o entendimento de que o juiz, no caso concreto, antes de submeter a questão à Corte, deve efetuar todas as tentativas de conferir à norma impugnada a devida interpretação conforme a Constituição. Tal entendimento se deve ao fato de que, por ser vetado o acesso direto do cidadão comum perante a Corte, mister a apreciação prévia pelo juiz comum. O outro modo de manifestação é por via principal, através de ação proposta diretamente à Corte Constitucional, independente de processo judicial ou administrativo, de natureza abstrata. De acordo com a Constituição Italiana, são legitimados para a proposição desta ação o Estado e as Regiões. Normalmente, este procedimento é utilizado na hipótese de conflito entre uma lei federal e uma lei regional, bem como quando o Estado ou uma Região tenha uma lei contrária à Constituição. Publicações da Escola da AGU 148 Com fulcro no artigo 1364 da Constituição, a decisão que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo tem eficácia erga omnes e, em regra, efeitos ex tunc. Porém, para fins de modulação dos efeitos por razões de segurança jurídica, existe a possibilidade de se admitir que sejam produzidos efeitos ex nunc. Nota-se que em face das decisões do Tribunal Constitucional não é admitida nenhuma impugnação, conforme artigo 1375 da Magna Carta Italiana. Observa-se, ainda, que se a Corte rejeita a inconstitucionalidade arguida, tal decisão não tem efeito erga omnes, podendo ser suscitada novamente sob outros argumentos, com possibilidade de ser declarada inconstitucional em outro momento, no tramitar de um processo diverso. Desse modo, a decisão de indeferimento pelo Tribunal tem efeito inter partes e não implica na declaração de constitucionalidade da norma impugnada. Por fim, além de decidir acerca das normas constitucionais no âmbito do Poder Judiciário, destaca-se que a Corte Constitucional Italiana exerce um papel ativo e positivo, no sentido de estimular e aperfeiçoar a correta aplicação da Constituição da Itália no âmbito da administração pública e dos Poderes Legislativo e Executivo, efetuando recomendações específicas para o efetivo cumprimento das normas preceituadas na Constituição da República Italiana. 3 O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÃO O Tribunal Constitucional Federal Alemão6 (Bundesverfassungsgericht) fica sediado na cidade de Karlsruhe, sendo estabelecido pela Lei Fundamental da República Federal da Alemanha (Grundgesetz), formalmente aprovada em 8 de maio de 1949 e com entrada em vigor em 23 de maio de 1949. O Tribunal da Alemanha iniciou seu funcionamento em 1951. Primeiramente, insta salientar que o Tribunal Alemão é um órgão constitucional independente, com nítida natureza jurisdicional, não estando sujeito a qualquer supervisão por parte dos Poderes Legislativo ou Executivo, pertencendo, pois, à organização do Poder Judiciário, de 4 Art. 136. Quando o Tribunal declara a ilegitimidade constitucional de uma norma de lei ou de um ato tendo força de lei, a norma cessa de ter eficácia a partir do dia seguinte à publicação da decisão. A decisão do Tribunal é publicada e comunicada às Câmaras e aos Conselhos regionais interessados, para que se o acharem, necessário providenciem nas formas constitucionais. 5 Art. 137. Uma lei constitucional estabelece as condições, as formas, os termos de propostas dos juízes de legitimidade constitucional e as garantias de independência dos juízes do Tribunal. Com lei ordinária são estabelecidas as outras normas necessárias para a constituição e funcionamento do Tribunal. Contra as decisões do Tribunal constitucional não é admitida nenhuma impugnação. 6 Disponpivel em: <www.bundesverfassungsgericht.de>. Elise Mirisola Maitan 149 acordo com o artigo 927 da Magna Carta Alemã. Assim, o Tribunal Supremo goza de total autonomia no plano administrativo e financeiro, zelando pela conservação e respeito do ordenamento constitucional por parte dos outros poderes estatais, Governo Federal, Parlamento Federal e Conselho Federal. Desde sua criação, o Tribunal Constitucional Federal tem monitorado com maestria a aderência da Lei Fundamental da República Alemã no ordenamento jurídico tedesco, possuindo um papel extremamente importante na democracia moderna da Alemanha, com solidez e transparência. Em síntese, consoante artigo 938 da Lei Fundamental Alemã, a competência do Tribunal Constitucional Federal é definidapara os seguintes procedimentos: controle abstrato das normas; controle concreto das normas; verificação normativa; reclamação constitucional; lides entre órgãos estatais; litígio entre a união e estados-membros; proibição de partido político. 7 Artigo 92. [Organização do Poder Judiciário] O Poder Judiciário é confiado aos juízes; ele é exercido pelo Tribunal Constitucional Federal, pelos tribunais federais previstos nesta Lei Fundamental e pelos tribunais dos Estados. 8 Artigo 93. [Competência do Tribunal Constitucional Federal] (1) O Tribunal Constitucional Federal decide: 1. sobre a interpretação desta Lei Fundamental em controvérsias a respeito da extensão dos direitos e deveres de um órgão superior da Federação ou de outros interessados, dotados de direitos próprios pela presente Lei Fundamental ou pelo regulamento interno de um órgão federal superior; 2. no caso de divergências ou dúvidas a respeito da compatibilidade formal e material da legislação federal ou estadual com a presente Lei Fundamental ou da compatibilidade da legislação estadual com outras leis federais, quando o solicitem o Governo Federal, o governo de um Estado ou um quarto dos membros do Parlamento Federal; 2 a. no caso de divergências, se uma lei corresponde aos requisitos do artigo 72 §2, por requerimento do Conselho Federal, do governo de um Estado ou da Assembleia Legislativa de um Estado; 3. no caso de divergências sobre direitos e deveres da Federação e dos Estados, especialmente a respeito da execução de leis federais pelos Estados e do exercício da fiscalização federal; 4. em outras controvérsias de direito público entre a Federação e os Estados, entre diversos Estados e dentro de um Estado, sempre que não exista outra via judicial; 4 a. sobre os recursos de inconstitucionalidade, que podem ser interpostos por todo cidadão com a alegação de ter sido prejudicado pelo poder público nos seus direitos fundamentais ou num dos seus direitos contidos nos artigos 20 §4, 33, 38, 101, 103 e 104; 4 b. sobre os recursos de inconstitucionalidade de municípios e associações de municípios contra a violação por uma lei do direito de autonomia administrativa, estabelecido no artigo 28; no caso de leis estaduais, no entanto, apenas se o recurso não puder ser interposto no respectivo Tribunal Constitucional Estadual; 5. nos demais casos previstos na presente Lei Fundamental. (2) O Tribunal Constitucional Federal decide, além disso, por petição do Conselho Federal, do governo de um Estado ou da Assembleia Legislativa de um Estado, se, no caso do artigo 72 §4, não subsiste a necessidade de uma regulamentação por lei federal, segundo o artigo 72 §2, ou se o direito federal já não poderia mais ser aplicado nos casos do artigo 125a §2, primeira frase. A constatação de que a necessidade já não existe ou que o direito da Federação não deva ser aplicado, substitui uma lei federal aprovada segundo o artigo 72 §4, ou segundo o artigo 125a §2, segunda frase. A petição, conforme a primeira frase, só é admissível, quando um projeto de lei segundo o artigo 72 §4 ou segundo o artigo 125a §2, segunda frase, tenha sido rejeitado no Parlamento Federal ou não tenha sido debatido e votado no prazo de um ano ou se um projeto de lei correspondente foi rejeitado no Conselho Federal. (3) O Tribunal Constitucional Federal atuará, além disso, nos casos que lhe forem conferidos por lei federal. Publicações da Escola da AGU 150 A Corte Alemã possui peculiaridades quanto à sua estrutura de funcionamento, sendo composta de dois Senados internos, cada qual com oito juízes, sendo que, em regra, um decide sobre os direitos fundamentais e outro sobre matéria de organização estatal. Havendo dúvida sobre a competência de um procedimento, é formada uma comissão composta pelo Presidente, Vice-Presidente e quatro juízes convocados, dois de cada Senado, a fim de deliberar qual Senado é competente para apreciação da questão. Portanto, nos termos do artigo 949 da Lei Fundamental, a Corte Suprema da Alemanha é composta por dezesseis juízes, sendo: metade eleita pelo Parlamento Federal (Bundestag) e metade pelo Conselho Federal (Bundesrat), por maioria de dois terços. Conforme exposto, os membros eleitos se dividem em dois Senados, cada um com oito juízes, os quais são eleitos para ocupar seus lugares em um determinado Senado, com atribuição específica. O Presidente e o Vice-Presidente da Corte também são eleitos, alternadamente, pelo Parlamento Federal e pelo Conselho Federal, cada um pertencendo a um Senado diverso. Dentre os membros eleitos, seis são juízes federais, que devem ter exercido suas atividades por pelo menos três anos nas jurisdições superiores. Os outros dez juízes devem ser escolhidos entre pessoas com idade superior a quarenta anos e com idade máxima de sessenta e oito anos, com diploma para exercer atividade como magistrado e haver declarado, por escrito, estar disposto a tornar- se membro do Tribunal Constitucional. Os membros não podem pertencer ao Parlamento Federal, ao Conselho Federal, ao Governo Federal, nem aos órgãos estatais correspondentes. Dessa forma, sendo eleitos para o Tribunal, eles se retiram de tais órgãos e atividades, havendo incompatibilidade para o exercício de qualquer outro cargo ou função, exceto o exercício do magistério. Na posse do cargo para juiz da Corte Constitucional, o membro eleito presta juramento perante o Presidente da República Federal da Alemanha, somente a partir de quando poderá dar início aos trabalhos no Tribunal. Ressalta-se que os juízes serão independentes e se submeterão apenas à lei. A duração do mandato dos juízes eleitos para exercício perante o Tribunal Constitucional é de doze anos, sem possibilidade de reeleição, salientando-se que podem solicitar, a qualquer tempo, sua exoneração do cargo. Ainda com relação à estrutura de funcionamento do Tribunal, destaca-se que cada um dos Senados possui Câmaras internas, cada uma composta por 9 Artigo 94. [Composição do Tribunal Constitucional Federal] (1) O Tribunal Constitucional Federal compõe-se de juízes federais e outros membros. Os membros do Tribunal Constitucional Federal serão eleitos em partes iguais pelo Parlamento Federal e pelo Conselho Federal. Eles não poderão pertencer ao Parlamento Federal, ao Conselho Federal ou a órgãos correspondentes de um Estado. (2) Uma lei federal regulará a sua organização e processo, determinando os casos em que as suas decisões terão força de lei. Poderá impor como condição para os recursos de inconstitucionalidade, que se tenha esgotado previamente as vias legais e prever um processo especial de adoção dos processos. Elise Mirisola Maitan 151 três juízes. As Câmaras têm a principal tarefa de decidir acerca de questões constitucionais que não sejam de importância fundamental e que ainda não foram decididas, em princípio, por um dos Senados. Mister salientar que as decisões das Câmaras devem ser tomadas por unanimidade de votos. Já as decisões proferidas por cada um dos Senados, deve ter quórum de, pelo menos, seis juízes. Para quórum de votação pelo pleno do Tribunal, devem estar presentes dois terços dos juízes de cada Senado. Os juízes membros da Corte decidem sobre todas as questões concernentes à interpretação da Lei Fundamental, inclusive no que tange aos conflitos de competência entre os órgãos constitucionais, portanto, o Tribunal é órgão máximo de solução de controvérsias, acima de todas as demais instâncias. Com relação ao controle de constitucionalidade, a Alemanha o exerce de modo concentrado, exclusivamente via Tribunal Constitucional Federal. Quanto ao momento do controle, é misto, ou seja, pode ser preventivo ou repressivo. No que pertine ao controle preventivo das leis na Alemanha, há quem defenda que pode acontecer em três hipóteses: quando uma lei queaprova um tratado é encaminhada ao Tribunal; quando o Presidente se recusa a promulgar uma lei e outro órgão aciona o Tribunal; e quando o Tribunal retarda a entrada em vigor de uma lei até que profira sentença sobre o tema. De outro lado, o controle repressivo ocorre por via de ação, efetuando o Tribunal o controle abstrato das normas consoante o já citado artigo 93 da Carta Magna Alemã, bem como o controle concreto das normas de acordo com o artigo 10010 da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. No controle abstrato das normas, objetivando dirimir as divergências a respeito da compatibilidade formal e material da legislação federal ou estadual com a Lei Fundamental, ou a compatibilidade da legislação estadual com outras leis federais, são legitimados o Governo Federal, o governo de um Estado ou um terço dos membros do Parlamento Federal, os quais buscam expurgar a norma inconstitucional do ordenamento jurídico, com nítido interesse público. Já o controle concreto das normas ocorre no âmbito de um processo judicial. No modelo tedesco, todo juiz tem o dever de verificar 10 Artigo 100. [Controle concreto de normas] (1) Quando um tribunal considerar uma lei, de cuja validade dependa a decisão, como inconstitucional, ele terá de suspender o processo e submeter a questão à decisão do tribunal estadual competente em assuntos constitucionais, quando se tratar de violação da constituição de um Estado, ou à decisão do Tribunal Constitucional Federal, quando se tratar da violação desta Lei Fundamental. Isto também é aplicável, quando se tratar da violação desta Lei Fundamental pela legislação estadual ou da incompatibilidade de uma lei estadual com uma lei federal. (2) Quando surgirem dúvidas num litígio, se uma norma do direito internacional público é parte integrante do direito federal, gerando diretamente direitos e deveres para o indivíduo (artigo 25), o tribunal terá de solicitar a decisão do Tribunal Constitucional Federal. (3) Se, na interpretação da Lei Fundamental, o tribunal constitucional de um Estado quiser divergir de uma decisão do Tribunal Constitucional Federal ou do tribunal constitucional de um outro Estado, ele deverá submeter a questão à decisão do Tribunal Constitucional Federal. Publicações da Escola da AGU 152 a constitucionalidade da norma que aplica sobre um determinado caso, independentemente de provocação da parte processual interessada, porém não pode negar a aplicabilidade quando ainda não declarada inconstitucional pelo Tribunal Supremo, o qual possui competência exclusiva para tanto. Assim, quando um juiz ou tribunal considerar uma lei como inconstitucional, com possível violação da Lei Fundamental, deverá suspender o processo e submeter a questão para que o Tribunal Constitucional Federal se posicione a respeito. Além disso, diversamente do sistema Italiano, supracitado, que veda o acesso direto do cidadão comum perante a Corte, o sistema Alemão prioriza o acesso à justiça e permite que qualquer cidadão possa interpor uma reclamação constitucional no caso de afronta ao direito decorrente diretamente da lei, alegando que seus direitos, sejam eles fundamentais ou equivalentes, foram violados diretamente por um ato de direito público, por decisões de outros tribunais, legislação ou atos de órgãos administrativos, sendo garantida a gratuidade dos procedimentos e dispensada a representação por um advogado. Neste sentido, toda pessoa que entender que seus direitos fundamentais foram violados pelo poder público, pode efetuar uma queixa constitucional à Corte Suprema da Alemanha, em face da medida de uma autoridade, de uma sentença ou de uma lei supostamente inconstitucional, sendo imprescindível a invocação da violação do direito fundamental e o esgotamento da via judicial nas instâncias inferiores, como pressupostos de sua admissibilidade. Nota-se que se a decisão do Tribunal Constitucional for de deferimento, deve expor de forma expressa qual o preceito da Lei Fundamental que foi violado, bem como por qual ação ou omissão. Na hipótese de recurso constitucional interposto contra uma sentença, a Corte informa a decisão e remete ao juízo competente para novo julgamento. Se a insurgência foi interposta contra uma lei, a mesma deve ser declarada nula, com eficácia erga omnes e, em regra, com efeitos ex tunc. Em remate, destaca-se que a decisão final do Tribunal Constitucional Federal Alemão sobre a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo obedece ao princípio da publicidade e vincula todos os outros órgãos constitucionais da Federação e dos Estados, bem como todos os tribunais e autoridades, não sendo passível de revisão, cassação ou suspensão, e possuindo, nos casos particulares, força de lei objetiva. 4 CONCLUSÃO Com o processo de evolução das sociedades, surgiram Constituições que estabelecem preceitos para se preservar, entre outros, a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Tais normas constitucionais são supremas e devem ser respeitadas por todos no ordenamento jurídico. Elise Mirisola Maitan 153 Tão importante quanto o conteúdo de uma Carta Magna, é o resguardo aos preceitos nela descritos, inclusive quanto ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. Considerando a importância do enfoque e o papel fundamental das Cortes Supremas, salientamos a relevante atuação da Corte Constitucional Italiana e do Tribunal Constitucional Federal Alemão, como instrumento de proteção da ordem jurídica e do Estado de Direito, de acordo com os ditames de suas respectivas Constituições. Em síntese, restou evidenciado pelo estudo, que a Corte da Itália foi estabelecida pela Constituição Italiana de 1948, sendo composta por quinze juízes com mandato de nove anos, os quais exercem controle concentrado de constitucionalidade, de modo repressivo, pela via incidental ou principal. De outro lado, ficou demonstrado que o Tribunal Alemão foi instituído pela Lei Fundamental da República Federal da Alemanha de 1949, estruturado em dois Senados internos, cada qual com suas Câmaras, sendo composto por dezesseis juízes com mandato de doze anos, os quais exercem controle concentrado de constitucionalidade, de forma preventiva e repressiva. Ademais, observa-se que o sistema Alemão permite que qualquer cidadão possa interpor uma reclamação diretamente ao Tribunal Federal. Destaca-se, ainda, que as Cortes possuem natureza nitidamente jurisdicional, sendo seus membros escolhidos de forma democrática, para apreciarem questões da mais alta relevância. Além disso, não se pode olvidar que ambas se utilizam do balanceamento de interesses e direitos para solucionar conflito entre princípios constitucionais, assegurando o respeito à Constituição. Diante do exposto, deduzimos que as referidas Cortes Supremas possuem a função primordial e exclusiva de decidir sobre a constitucionalidade das legislações, objetivando a manutenção da harmonia e equilíbrio entre as normas constitucionais e a legislação infraconstitucional. REFERÊNCIAS ALEMANHA. Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Disponível em: <https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf>. Acesso em: 09 set. 2017. ALEMANHA. Tribunal Constitucional Federal Alemão. 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São Paulo: Malheiros, 2016. 155 A IMPLEMENTAçãO DE POLÍTICAS PÚBLICAS EM DECORRêNCIA DAS DECISÕES DOS SISTEMAS REGIONAIS EUROPEU E INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS THE IMPLEMENTATION OF PUBLIC POLICIES AS A RESULT OF THE DECISIONS OF THE EUROPEAN AND INTER-AMERICAN REGIONAL SySTEMS FOR THE PROTECTION OF HUMAN RIGHTS Fabiana Guancino Persicotti Procuradora Federal, atuando na Divisão de Matéria Administrativa na Procuradoria Federal no Estado do Paraná Natalya Maria Sales Caboclo Procuradora Federal, atuando na Divisão de Matéria Previdenciária na Procuradoria Federal no Estado do Paraná SUMÁRIO: Introdução; 1 Breve apanhado histórico do desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos; 2 Influência do direito internacional para a criação de políticas públicas; 3 Algumas das políticas públicas resultantes de determinações dos sistemas regionais europeu e interamericano de proteção dos direitos humanos; 4 Cumprimento das determinações internacionais: ausência de coercibilidade; 5 Conclusão; Referências. Publicações da Escola da AGU 156 RESUMO: Este artigo busca examinar a implementação de políticas públicas na ordem normativa interna dos Estados submetidos à jurisdição internacional de direitos humanos em relação às decisões oriundas dos Sistemas Europeu e Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos. Parte-se de um breve apanhado histórico do desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos como um ramo autônomo do Direito e a necessidade de proteção desses direitos a partir de sua concepção contemporânea, o que demanda a adoção de políticas públicas pelos Estados. São examinados alguns casos submetidos ao sistema regional europeu e ao sistema regional interamericano de proteção dos direitos humanos que resultaram em determinações aos Estados signatários para a criação de políticas públicas. Por fim, abordam-se algumas das dificuldades enfrentadas relativamente ao efetivo cumprimento dessas determinações. PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos. Sistema Internacional de Proteção. Políticas Públicas. Cumprimento. ABSTRACT: This article seeks to examine the implementation of public policies in the internal normative order of states submitted to the international human rights jurisdiction in relation to decisions arising from the European and Inter - American Systems for the Protection of Human Rights. It is based on a brief history of the development of international human rights law as an autonomous branch of law and the need to protect these rights based on a contemporary concept, which requires the adoption of public policies by the states. A few cases submitted to the European regional system, as well as to the inter- American regional system for the protection of human rights, which determined the signatory States should set certain policies have been examined. Ultimately, some of the difficulties concerning the effective fulfillment of these determinations have been addressed. KEYWORDS: Human Rights. International Protection System. Public Policy. Compliance. Fabiana Guancino Persicotti Natalya Maria Sales Caboclo 157 INTRODUÇÃO Partindo de um breve apanhado histórico da consagração do Direito Internacional dos Direitos Humanos como um ramo autônomo do Direito, este artigo evidencia sua importância no cenário internacional e inf luência na ordem normativa interna dos Estados, o que passa a ocorrer a partir da Segunda Guerra Mundial, em que os direitos humanos assumem caráter de internacionalidade e universalidade, adquirindo uma concepção contemporânea, sintonizada com a primazia do ser humano. A partir da adoção dessa concepção verifica-se que a garantia e proteção dos direitos humanos por meio dos sistemas de proteção internacional não se restringem à cessação de violações, albergando a garantia de que tais direitos não mais sejam maculados. Esta ação, que não só é a esperada a partir da atuação interna dos Estados, mas recomendada pelos sistemas internacionais de tutela dos direitos humanos, configura-se como programas de ação governamental qualificados como políticas públicas, tendentes a resolver questões estruturais e sistêmicas, as quais culminam na reiteração de violações similares aos direitos humanos. Examina-se, em seguida, casos submetidos a sistemas internacionais de proteção aos direitos humanos dos quais resultaram determinações para criação de políticas públicas. Finalmente, abordam-se dificuldades observadas quando do cumprimento destas determinações. 1 BREVE APANHADO HISTÓRICO DO DESENVOLVIMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS Com a Revolução Francesa operou-se uma quebra de paradigma no direito, ganhando relevância os direitos do homem, consagrados pela aprovação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789. Norberto Bobbio anota que os historiadores da época consideravam esta declaração uma solução de continuidade em relação ao antigo regime com o início de uma nova era que marcaria “uma virada na história do gênero humano” (BOBBIO, 2004, p. 40). Se esse foi o primeiro passo para o reconhecimento dos direitos humanos cuja proteção passou a estar gradativamente mais presente na ordem jurídica interna dos Estados, após a Segunda Grande Guerra vivenciou-se um segundo passo de importância ímpar, qual seja, a assunção pelos direitos humanos de um protagonismo no cenário mundial, resultando no reconhecimento do ser humano, independentemente da nacionalidade, como sujeito desses direitos, a fim de salvaguardá-lo sob toda e qualquer circunstância. Mireya Castillo Daudi (DAUDI, 2006 apud TAIAR, 2009, p. 194) justifica esse dado histórico afirmando que “el moderno derecho internacional de Publicações da Escola da AGU 158 los derechos humanos surge después de la Segunda Guerra Mundial, como reacción a las monstruosas violaciones de tales derechos, cometidas por el régimen hitleriano.” Flávia Piovesan, ao apontar esse mesmo fato, demonstra sua influência no Direito Constitucional Ocidental que passou a se orientar a partir da adoção de “textos abertos a princípios, dotados de elevada carga axiológica, comdestaque para o valor da dignidade humana” (PIOVESAN, 2013, p. 87). Afirma que: A internacionalização dos direitos humanos constitui, assim, um movimento extremamente recente na história, que surgiu a partir do pós-guerra, como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Apresentando o Estado como o grande violador de direitos humanos, a Era Hitler foi marcada pela lógica da destruição e da descartabilidade da pessoa humana, o que resultou no extermínio de onze milhões de pessoas (PIOVESAN, 2013, p. 191). A Carta da Nações Unidas, assinada em 1945 com a criação das Nações Unidas, foi o marco para a internacionalização dos direitos humanos. Esse movimento restou acolhido pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada logo depois, em 10 de dezembro de 1948 pela Assembleia Geral das Nações Unidas pela unanimidade de 48 estados (VAZ, 2007, p. 15). A partir deste momento passou a se solidificar um novo ramo do Direito Público Internacional denominado Direito Internacional dos Direitos Humanos, já com acepção científica e dotado de autonomia (TAIAR, 2009, p.196)1. Desta feita, a violação de direitos humanos passa a ter contornos de internacionalidade, adotando-se uma concepção ampla e contemporânea de tais direitos. Anote-se que a Declaração Universal dos Direitos do Homem adota essa concepção contemporânea e ampla de direitos humanos, abrangendo não apenas aqueles relacionados aos princípios da igualdade e liberdade, mas também os voltados aos princípios da solidariedade, os quais envolvem os direitos econômicos, sociais e culturais.2 Pertinente apontar que o 1 No que tange essa autonomia, Flávia Piovesan afirma o caráter específico e especial desse ramo do Direito apontando que, “enquanto o Direito Internacional busca tradicionalmente disciplinar relações de reciprocidade e equilíbrio entre Estados, por meio de negociações e concessões recíprocas que visam ao interesse dos próprios Estados pactuantes, o Direito Internacional dos Direitos Humanos objetiva garantir o exercício dos direitos da pessoa humana” (PIOVESAN, 2013, p. 77). 2 “A Declaração de 1948 vem a inovar ao introduzir a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrínseco à condição humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também são. Os direitos humanos compõe, assim, uma Fabiana Guancino Persicotti Natalya Maria Sales Caboclo 159 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos foi adotado em 16 de dezembro de 1966 e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais foi adotado em 19 de dezembro de 1996 pela XXI Sessão da Assembleia–Geral das Nações Unidas. Consagrou-se, portanto, o reconhecimento de que os Direitos Humanos se consubstanciam em valores que devem efetivamente ser tutelados pela comunidade internacional, o que é constatado pelo grande número de Estados signatários que se submetem à jurisdição internacional correlata, legitimando a importância dos instrumentos normativos internacionais que os reconhecem. Verifica-se, contudo, que muitos desses direitos quando violados refletem uma constante presente na ordem interna dos estados. Desta feita, na esteira da proteção de caráter universal e indivisível dos direitos humanos adotada pela comunidade internacional, a tão só reparação da violação não se revela suficiente diante da possibilidade de se estar diante de uma situação em que a ofensa aponta para a existência de problemas contínuos, refletindo mácula na ordem estrutural ou sistêmica do estado e que, por isso, demanda, mais do que a reparação da violação, mas a adoção de ações capazes de solucionar a gênese do problema. 2 INFLUÊNCIA DO DIREITO INTERNACIONAL PARA A CRIAÇÃO DE POLíTICAS PúBLICAS Consoante apontado, observa-se que parcela das violações aos direitos humanos levadas ao sistema internacional de proteção trazem à tona a existência de problemas domésticos que culminam com a reiteração dessas violações. Nessas situações a mera reparação não se revela suficiente, tornando- se necessária a adoção pelo estado envolvido de ações que tenham efetividade na solução da origem do problema, evitando a perpetuação da ofensa. Nas palavras de Norberto Bobbio “o importante não é fundamentar os direitos do homem, mas protegê-los” de modo que “o problema real que temos que enfrentar, contudo, é o das medidas imaginadas e imagináveis para a efetiva proteção desses direitos” (BOBBIO, 2004, p. 22). Nesse contexto, assumem importância as determinações dos sistemas de proteção dos direitos humanos que demandam a criação e implementação pelos estados de ações qualificadas como políticas públicas. Embora bastante abrangente, a conceituação de políticas públicas, nas palavras de Maria Dallari Bucci, compreendem “programas de ação governamental visando a coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos com o catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais” (PIOVESAM, 2006, p.13). Publicações da Escola da AGU 160 politicamente determinados” (BUCCI, 2002, p. 241). Com efeito, tratam-se de ações e programas com objetivo de dar efetividade a diretrizes, valores e escolhas “conformadoras do sistema jurídico político modelado pela ordem constitucional de determinado Estado nacional e também pelas normas internacionais constantes nos tratados pelos quais o país ratificou e internalizou” (MENEGUETTI, 2016, p. 9). A necessidade de adoção desses programas de ação governamental tem sido apontada pelas decisões oriundas do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos como imprescindíveis, uma vez que a ofensa, não obstante materializada em um caso referente a um indivíduo, pode estar refletindo uma constante na atuação ou omissão na ordem interna do Estado envolvido. Essas situações são identificadas nas manifestações dos Sistemas Regionais Europeu e Interamericano a seguir examinadas. 3 ALGUMAS DAS POLíTICAS PúBLICAS RESULTANTES DE DETERMINAÇÕES DOS SISTEMAS REGIONAIS EUROPEU E INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS O sistema internacional de proteção dos direitos humanos conta com o Sistema Global da ONU e com os sistemas regionais de proteção, destacando-se os sistemas da Europa, América e África. Embora complementares e não dicotômicos e dotados da perspectiva de maximizar a proteção aos direitos humanos, cada um dos sistemas possui características particulares e contam com um aparato jurídico próprio, o que, contudo, refoge ao objeto deste artigo. Nas próximas linhas serão analisadas algumas das manifestações proferidas respectivamente pelo Sistema Regional Europeu e pelo Sistema Regional Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos no que toca à criação e implementação de políticas públicas. O Sistema Europeu, atento à reiteração de violações provenientes de um mesmo estado e que culminaram por revelar a existência de problemas estruturais, criou um instrumental que permitiu não apenas a apreciação célere de tais violações, como garantiu o efetivo funcionamento da Corte3, uma vez que sua viabilidade começava a se mostrar ameaçada ante o elevado número de requerimentos que se intensificaram a partir da adoçãodo Protocolo 11 (BUySE, 2009). Trata-se do denominado Julgamento Piloto4, procedimento destinado à solução de problemas de abrangência generalizada 3 A Corte Europeia de Direitos Humanos (ECHR), constituída em 1959, a partir de 1998 com o advento do Protocolo 11, passou a admitir o recebimento de petições diretamente dos indivíduos. Disponível em: <http://www.echr.coe.int/Documents/Court_in_brief_POR.pdf>. Acesso em: 20 set. 2017. 4 Incluído à Regras da ECHR em fevereiro de 2011, por meio da Regra 61. Disponível em: <http://www.echr. coe.int/Documents/FS_Pilot_judgments_ENG.pdf>. Acesso em: 20 set. 2017. Fabiana Guancino Persicotti Natalya Maria Sales Caboclo 161 por meio da apreciação de um caso isolado dotado de características que permitem sua identificação com os demais5. Inúmeros pleitos individuais levados à jurisdição da Corte Europeia de Direitos Humanos refletem um dissenso constante na ordem interna do Estado envolvido, o que traduz uma demanda que vai muito além da necessidade de reparação do dano, requerendo a adoção de medidas aptas, adequadas e eficientes a solucionar a origem dessas contendas. Diversos pronunciamentos da Corte já utilizaram o Julgamento Piloto, tendo determinado a adoção pelo Estado signatário envolvido de medidas que ultrapassam a reparação do dano e sua compensação e que se revestem como verdadeiras políticas públicas de implementação dos direitos humanos.6 O caso italiano “Torreggiani et al v. Itália”7, julgado em janeiro de 2013, bem ilustra a adoção dessas medidas. Trata-se do pedido de sete prisioneiros detidos nas prisões de Busto Arsizio e Piacenza em que argumentavam estarem submetidos a situação degradante em virtude do elevado número de detentos e de condições de iluminação e ventilação inadequadas, o que culminou por representar ofensa ao Artigo 3º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.8 O pedido foi submetido ao procedimento do Julgamento Piloto por ter sido identificada a existência de um problema estrutural no sistema prisional italiano, que afetava inúmeros estabelecimentos de detenção e não apenas as duas instituições carcerárias envolvidas. A Corte entendeu pela necessidade de fazer cessar a situação que gerava ofensa aos direitos humanos e recomendou à Itália a implementação, no prazo de um ano, de medidas internas capazes de solucionar a questão afeta à superpopulação das prisões italianas. A constatação da existência de um problema estrutural no sistema carcerário italiano permitiu conferir larga abrangência às diretrizes 5 Antonine Buyse em relação ao aumento de demandas dirigidas à Corte Europeia afirma “it is precisely because of these high numbers that the Court has started to deal creatively with large-scale violations of human rights by way of so-called pilot judgments”. (BUySE, 2009). 6 Não obstante os ganhos oriundos da adoção do Julgamento Piloto, há na doutrina posições que o criticam. Nesse sentido Maria Issaeva, Irina Sergeeva e Maria Suchkova, em análise acerca da execução da decisão da Corte Europeia na Rússia, apontam que embora possa o Julgamento Piloto solver um grande número de pendências, há que se atentar para o risco de lidar com um problema sistêmico complexo de um estado a partir do exame isolado de um único caso, o que pode fornecer um arcabouço fático insuficiente à formação das adequadas medidas corretivas a serem tomadas na ordem interna dos países envolvidos (ISSAEVA; SERGEEVA; SUCHKOVA, 2011). 7 ECHR, Torreggiani e Altri c. Italia. Ricorsi nn. 43517/09, 46882/09, 55400/09, 57875/09, 61535/09, 35315/10 e 37818/10, 2013. Disponível em: <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-115937>. Acesso em: 18 set. 2017. 8 ARTIGO 3°. Proibição da tortura. Ninguém pode ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos desumanos ou degradantes. ECHR, Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Disponível em: <http:// www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf>. Acesso em: 18 set. 2017. Publicações da Escola da AGU 162 destinadas à Itália com o desiderato de promover a adequação de outros estabelecimentos prisionais. Evidencia-se, portanto, na manifestação da Corte a clara determinação para que o Estado envolvido adote políticas públicas eficazes voltadas à garantia da dignidade da pessoa humana. Já no Sistema Interamericano - SIDH não há uma ferramenta tal qual o julgamento piloto e, diferentemente do Sistema Europeu, naquele os pleitos individuais são dirigidos à Comissão Interamericana de Direitos Humanos – CIDH, remetendo-se à Corte Interamericana – Corte IDH apenas os casos de violação aos direitos humanos enviados diretamente pelo Estado ou pela Comissão. Portanto, a influência das manifestações do SIDH na ordem doméstica dos Estados se verifica tanto em decorrência das emanações da Comissão como da Corte IDH. O SIDH possui como principal fundamento a Convenção Americana - CADH9 que, além de prever os direitos que devem ser respeitados pelos Estados signatários, criou os dois órgãos acima referidos. Cabe à Comissão10 a formulação de recomendações aos Estados, a publicação de suas conclusões sobre os distintos casos de violações aos direitos humanos, bem como a indicação de uma ação contra um Estado em representação da vítima perante a Corte Interamericana, tendo em vista que, diferentemente do sistema europeu, as pessoas físicas e organizações não têm legitimidade para ingressar diretamente com uma queixa perante a Corte Interamericana. Já à Corte IDH11, cabe receber da Comissão ou dos Estados casos individuais sobre violações aos direitos instituídos pela Convenção, prolatando as sentenças correspondentes e emitindo opiniões às petições de consulta formuladas pelos Estados-parte da OEA ou pela Comissão. Dentre as políticas públicas determinadas pelo SIDH em relação ao Brasil, pode-se apontar as resultantes dos casos Ximenes Lopes, no qual o Brasil foi condenado pela Corte IDH e do caso Maria da Penha, no qual a Comissão elaborou recomendações ao Estado Brasileiro, por meio do Relatório 54/01.12 O caso Ximenes Lopes constitui a primeira condenação do Brasil por violações de direitos humanos pela Corte - IDH. A condenação resultou da morte de Damião Ximenes Lopes em uma clínica psiquiátrica, vítima de 9 Também denominada Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil pelo Decreto 678 de 06 de novembro de 1992. 10 Artigo 44 da CADH: Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado Parte. 11 Artigo 61 da CADH: 1. Somente os Estados Partes e a Comissão têm direito de submeter caso à decisão da Corte. 12 Disponível em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/299_Relat%20n.pdf>. Acesso em: 09 set. 2017. Fabiana Guancino Persicotti Natalya Maria Sales Caboclo 163 tortura e maus-tratos. A sentença proferida, além de condenar o Brasil a reparar pecuniariamente as vítimas, determinou que o Estado continuasse a Desenvolver um programa de formação e capacitação para o pessoal médico, de psiquiatria e psicologia, de enfermagem e auxiliares de enfermagem e para todas as pessoas vinculadas ao atendimento de saúde mental, em especial sobre os princípios que devem reger o trato das pessoas portadoras de deficiência mental, conforme os padrões internacionais sobre a matéria13. Dentre as medidas implementadas o Brasil editou a Lei 10.216/2001 que implantou uma rede de serviços de atenção diária em saúde mental de base territorial e integração dos pacientes às respectivas famílias e comunidade.14 O caso Maria da Penha também implicou na criação de políticas públicas, mas resultante de determinação da Comissão envolvendo a questão da violência doméstica.15A Comissão responsabilizou o Brasil por negligência e omissão em relação à violência doméstica e recomendou a adoção de várias medidas, dentre elas a de “prosseguir e intensificar o processo de reforma, a fim de romper com a tolerância estatal e o tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica contra as mulheres no Brasil”.16 Como resposta às recomendações, em 24 de novembro de 2003 foi editada a Lei 10.778 que determina a notificação compulsória no território nacional de casos de violência contra a mulher que for atendida em serviços de saúde públicos ou privados. Em 07 de agosto de 2006 foi publicada a Lei 11.340, conhecida como “Lei Maria da Penha” criando mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Nos casos examinados se verificou uma resposta dos Estados às determinações exaradas pelos órgãos de proteção internacional de direitos 13 Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_149_por.pdf>. Acesso em: 07 set. 2017. 14 Cássia Maria Rosato e Ludmila Cerqueira Correia apontam que “A referida lei somente foi aprovada após doze anos de tramitação no Congresso Nacional, o que permite afirmar que o Caso Damião Ximenes contribuiu para acelerar o processo de aprovação da mesma, no sentido de o Brasil dar respostas à demanda internacional apresentada perante a CIDH no ano de 1999” (ROSATO; CORREIA, 2011, P. 16). 15 Trata-se de denúncia formulada pela Sra. Maria da Penha Maia Fernandes, pelo Centro pela Justiça e pelo Direito Internacional (CEJIL) e pelo Comitê Latino Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM) perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Alegava-se a tolerância do Brasil para com a violência cometida pelo cônjuge durante os anos de convivência matrimonial, que culminou numa tentativa de homicídio e novas agressões em maio e junho de 1983. Maria da Penha em decorrência dessas agressões sofre de paraplegia irreversível e outras enfermidades desde esse ano. CIDH, Relatório Anual 2000, Relatório n. 54, 2001. Caso 12.051. Disponível em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/ material/299_Relat%20n.pdf>. Acesso em: 19 set. 2017. 16 Comissão Interamericana de Direitos Humanos – OEA, Informe 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Fernandes v. Brasil, 16/04/01, parágrafos 54 e 55. Disponível em: <http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm>. Publicações da Escola da AGU 164 humanos. Contudo, a adoção das recomendações e condenações não é uma constante, não sendo raras as situações em que os estados se furtam de cumpri-las, o que que se revela preocupante ante a ausência de mecanismos eficazes de coercibilidade. 4 CUMPRIMENTO DAS DETERMINAÇÕES INTERNACIONAIS: AUSÊNCIA DE COERCIBILIDADE Se de um lado consagrou-se o reconhecimento dos Direitos Humanos como um valor a ser efetivamente tutelado pelos Estados e pela comunidade internacional, de outro, busca-se meios para que tais valores sejam efetivamente protegidos, contornando-se entraves e resistências dos Estados. A sociedade internacional, composta por Estados em paridade de condições jurídicas, não se submete a nenhum poder supranacional capaz de regulá-la. Essa a razão da doutrina comumente apontar como um dos principais obstáculos à submissão das decisões das cortes internacionais a questão relacionada à soberania estatal, que poderia estar mitigada ante a intervenção do Direito Internacional na ordem interna. Defende- se, contudo, que esse instituto deve ser revisitado para se amoldar à necessidade de coexistência da independência dos Estados em harmonia com a comunidade internacional e com os valores que merecem proteção. Nesse rumo, a noção de soberania tem evoluído para se amoldar à nova configuração da comunidade internacional de modo a permitir que haja permeabilidade da ordem interna dos Estados não apenas em relação às disposições normativas de tratados internacionais, dos quais os Estados são signatários, como também pela normatividade das decisões oriundas dos Sistemas Internacionais de Direitos Humanos. Nesse sentido, José Augusto Lindgren aponta que um Estado ao aderir a uma convenção internacional de direitos humanos, submete-se voluntariamente à sua normatividade e “abdica soberanamente de uma parcela da soberania em sentido tradicional, obrigando-se a reconhecer o direito da comunidade internacional” (ALVES, 2003, apud TAIAR, 2009, p. 266). Mas se a soberania se mostra como um obstáculo à permeabilidade dos Estados ao Direito Internacional, ainda que superada, há outros que se refletem em um momento posterior, quando da efetiva proteção dos direitos humanos oriunda das manifestações da jurisdição internacional. Não se trata, portanto, do reconhecimento da jurisdição internacional, mas do eficaz cumprimento de suas decisões. Flavia Piovesan afirma que o grande desafio do Direito Internacional sempre foi o de adquirir “garras e dentes”, ou seja, poder e capacidade sancionatórios (Piovesan, 2003, p. 23). Norberto Bobbio ensina que as atividades implementadas pelos Fabiana Guancino Persicotti Natalya Maria Sales Caboclo 165 organismos internacionais para a proteção dos direitos humanos podem ser consideradas sob três aspectos, quais sejam, a promoção, o controle e a garantia de modo que esta última corresponde a uma autêntica tutela jurisdicional de nível internacional que tenha capacidade de se impor e sobrepor sobre às jurisdições nacionais (BOBBIO, 2004, p. 23)17. Mas a comunidade internacional ainda está longe desse passo. Com efeito, a normatividade das decisões oriundas dos Sistemas Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos ainda encontra resistência à efetiva integração à ordem interna dos Estados. Ao abordar o assunto relativamente à Corte Interamericana de Direitos Humanos, Antônio Augusto Cançado Trindade aponta que “é de se esperar que os Estados Partes busquem equipar- se para assegurar a fiel execução das sentenças da Corte Interamericana”, prossegue afirmando que o nível de cumprimento se deve, sobretudo à boa-fé e lealdade processual dos Estados (TRINDADE, 2001, p. 21). A ausência de sanções contundentes é um dos fatores que impactam diretamente no eficiente implemento das determinações e diretrizes estampadas em tais deliberações. No mesmo sentido, Isabela Garbelli Ramanzini afirma que: O cumprimento das sentenças prolatadas pela Corte IDH enfrenta um desafio que decorre da própria natureza do direito internacional: a falta de poder coercitivo (enforcement) das normas internacionais. A ausência de uma norma superior, que subordine e imponha limites à atuação dos Estados no plano internacional, somado ao princípio da soberania dos Estados, repercute na atividade jurídica dos tribunais internacionais e, portanto, da Corte IDH no sistema regional. Embora o sistema interamericano de direitos humanos seja um regime de direito, não se pode negar seu caráter político, principalmente no que diz respeito aos elementos que tornam possível a aplicação das recomendações da CIDH e o cumprimento das sentenças da Corte IDH. (RAMANZINI, 2014, p. 86). Grande parte do cumprimento das decisões oriundas do Sistema Internacional de Proteção deve-se ao efetivo comprometimento do Estado, a boa fé e lealdade. Esse dado é corroborado pela análise levada a efeito por Fernando Basch18 em relação às decisões e recomendações oriundas 17 Norberto Bobbio aponta que “as formas de garantia internacional são mais evoluída hoje nos casos em que são mais evoluídas as garantias nacionais, ou seja, a rigor, nos casos em que são menos necessárias”. E diz “não há dúvidas de que os cidadãos que têm mais necessidade de proteção internacional são os cidadãos dos Estados de não Direito” (BOBBIO, 2004, p. 24). 18 Trata-se de pesquisa desenvolvida com a finalidade de, mediante o exame das determinações
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