Principio da Legalidade

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PRINCÍPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO
ESTATAL II
Sumário: 1. Considerações introdutórias. 2. Princípio da legalidade e
princípio da reserva legal. 2.1. Princípio da legalidade e as leis vagas,
indeterminadas ou imprecisas. 3. Princípio da intervenção mínima. 3.1.
Princípio da fragmentariedade. 4. Princípio da irretroatividade da lei
penal. 5. Princípio da adequação social. 6. Princípio da insignificância. 7.
Princípio da ofensividade. 8. Princípio de culpabilidade. 9. Princípio da
proporcionalidade. 10. Princípio de humanidade. 11. Princípio da não
culpabilidade ou da presunção de inocência. 12. Princípio da proibição
do retrocesso.
1. Considerações introdutórias
As ideias de igualdade e de liberdade, apanágios do
Iluminismo, deram ao Direito Penal um caráter formal menos
cruel do que aquele que predominou durante o Estado
Absolutista, impondo limites à intervenção estatal nas
liberdades individuais. Muitos desses princípios limitadores
passaram a integrar os Códigos Penais dos países democráticos
e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia
máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão.
Hoje poderíamos chamar de princípios reguladores do
controle penal, princípios constitucionais fundamentais de
garantia do cidadão, ou simplesmente de Princípios
Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de
Direito. Todos esses princípios são garantias do cidadão
perante o poder punitivo estatal e estão amparados pelo novo
texto constitucional de 1988. Eles estão localizados já no
preâmbulo da nossa Carta Magna, onde encontramos a
proclamação de princípios como a liberdade, igualdade e
justiça, que inspiram todo o nosso sistema normativo, como
fonte interpretativa e de integração das normas constitucionais,
orientador das diretrizes políticas, filosóficas e, inclusive,
ideológicas da Constituição44, que, como consequência,
também são orientativas para a interpretação das normas
infraconstitucionais em matéria penal.
Ademais, no art. 1º, III, da Constituição, encontramos a
declaração da dignidade da pessoa humana como fundamento
sobre o qual se erige o Estado Democrático de Direito, o que
representa o inequívoco reconhecimento de todo indivíduo
pelo nosso ordenamento jurídico, como sujeito autônomo,
capaz de autodeterminação e passível de ser responsabilizado
pelos seus próprios atos. Trazendo consigo a consagração de
que toda pessoa tem a legítima pretensão de ser respeitada
pelos demais membros da sociedade e pelo próprio Estado,
que não poderá interferir no âmbito da vida privada de seus
súditos, exceto quando esteja expressamente autorizado a fazê-
lo. De maneira similar, na declaração dos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil, encontramos
no art. 3º, I, da Constituição, uma clara intenção que também
orienta a atividade jurisdicional em matéria penal, qual seja, o
propósito de construir uma sociedade livre e justa. Nesse
sentido, também podemos afirmar que entre os princípios
norteadores das relações internacionais estabelecidos no art. 4º
da Constituição, a prevalência dos direitos humanos representa
um inquestionável limite para o exercício do poder punitivo
estatal, inclusive contra aqueles delitos que possuem um caráter
transfronteiriço e, especialmente, para o cumprimento das
medidas de cooperação internacional em matéria penal.
Mas é no art. 5º da nossa Carta Magna onde encontramos
princípios constitucionais específicos em matéria penal, cuja
função consiste em orientar o legislador ordinário para a
adoção de um sistema de controle penal voltado para os
direitos humanos, embasado em um Direito Penal da
culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista, como
veremos nas seguintes epígrafes.
2. Princípio da legalidade e princípio da reserva legal
A gravidade dos meios que o Estado emprega na repressão
do delito, a drástica intervenção nos direitos mais elementares
e, por isso mesmo, fundamentais da pessoa, o caráter de ultima
ratio que esta intervenção deve ter, impõem necessariamente a
busca de um princípio que controle o poder punitivo estatal e
que confine sua aplicação em limites que excluam toda
arbitrariedade e excesso do poder punitivo45.
O princípio da legalidade constitui uma efetiva limitação ao
poder punitivo estatal. Embora seja hoje um princípio
fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento percorreu
um longo processo, com avanços e recuos, não passando,
muitas vezes, de simples “fachada formal” de determinados
Estados46. Feuerbach, no início do século XIX, consagrou o
princípio da legalidade através da fórmula latina nullum
crimen, nulla poena sine lege. O princípio da legalidade é um
imperativo que não admite desvios nem exceções e representa
uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências
de justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado47.
Em termos bem esquemáticos, pode-se dizer que, pelo
princípio da legalidade, a elaboração de normas
incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato
pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser
aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei
definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção
correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma
cristalina a conduta proibida. Assim, seguindo a orientação
moderna, a Constituição brasileira de 1988, ao proteger os
direitos e garantias fundamentais, em seu art. 5º, inc. XXXIX,
determina que “não haverá crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal”.
Quanto ao princípio de reserva legal, este significa que a
regulação de determinadas matérias deve ser feita,
necessariamente, por meio de lei formal, de acordo com as
previsões constitucionais a respeito. Nesse sentido, o art. 22, I,
da Constituição brasileira estabelece que compete
privativamente à União legislar sobre Direito Penal.
A adoção expressa desses princípios significa que o nosso
ordenamento jurídico cumpre com a exigência de segurança
jurídica postulada pelos iluministas. Além disso, para aquelas
sociedades que, a exemplo da brasileira, estão organizadas por
meio de um sistema político democrático, o princípio de
legalidade e de reserva legal representam a garantia política de
que nenhuma pessoa poderá ser submetida ao poder punitivo
estatal, se não com base em leis formais que sejam fruto do
consenso democrático.
2.1. Princípio da legalidade e as leis vagas, indeterminadas ou
imprecisas
Para que o princípio de legalidade seja, na prática, efetivo,
cumprindo com a finalidade de estabelecer quais são as
condutas puníveis e as sanções a elas cominadas, é necessário
que o legislador penal evite ao máximo o uso de expressões
vagas, equívocas ou ambíguas. Nesse sentido profetiza Claus
Roxin, afirmando que: “uma lei indeterminada ou imprecisa e,
por isso mesmo, pouco clara não pode proteger o cidadão da
arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do ius
puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o
princípio da divisão dos poderes, porque permite ao juiz
realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a
esfera do legislativo”48.
Assim, objetiva-se que o princípio de legalidade, como
garantia material, ofereça a necessária segurança jurídica para
o sistema penal. O que deriva na correspondente exigência,
dirigida ao legislador, de determinação das condutas puníveis,
que também é conhecida como princípio da taxatividade ou
mandato de determinação dos tipos penais.
Não se desconhece, contudo, que, por sua própria natureza, a
ciência jurídica admite certo grau de indeterminação, visto que,
como regra, todos os termos utilizados pelo legislador
admitem várias interpretações. De fato, o legislador não pode
abandonar por completo os conceitos valorativos, expostos como
cláusulas gerais, os quais permitem, de certa forma, uma melhor
adequação da norma de proibiçãocom o comportamento
efetivado. O tema, entretanto, pode chegar a alcançar
proporções alarmantes quando o legislador utiliza
excessivamente conceitos que necessitam de complementação
valorativa, isto é, não descrevem efetivamente a conduta proibida,
requerendo, do magistrado, um juízo valorativo para
complementar a descrição típica, com graves violações à
segurança jurídica.
Na verdade, uma técnica legislativa correta e adequada ao
princípio de legalidade deverá evitar ambos os extremos, quais
sejam, tanto a proibição total da utilização de conceitos
normativos gerais como o exagerado uso dessas cláusulas
gerais valorativas, que não descrevem com precisão as
condutas proibidas. Sugere-se que se busque um meio-termo
que permita a proteção dos bens jurídicos relevantes contra
aquelas condutas tidas como gravemente censuráveis, de um
lado, e o uso equilibrado das ditas cláusulas gerais valorativas,
de outro lado, possibilitando, assim, a abertura do Direito
Penal à compreensão e regulação da realidade dinâmica da
vida em sociedade, sem fissuras com a exigência de segurança
jurídica do sistema penal, como garantia de que a total
indeterminação será inconstitucional. Outra questão que sempre
suscitou um amplo debate na doutrina se refere às dúvidas
quanto à constitucionalidade das leis penais em branco. Tema
que, mesmo estando relacionado com os princípios de
legalidade e de reserva legal, será analisado, por questões
didáticas, quando do estudo das normas penais. Vários
critérios, arrolados por Claus Roxin49, vêm sendo propostos
para encontrar esse equilíbrio, como, por exemplo: 1º)
Conforme o Tribunal Constitucional Federal alemão, a exigência
de determinação legal aumentaria junto com a quantidade de
pena prevista para o tipo penal (como se a legalidade fosse
necessária somente para os delitos mais graves) e a
consagração pela jurisprudência de uma lei indeterminada
atenderia ao mandamento constitucional (ferindo o princípio
constitucional da divisão dos poderes e a garantia individual).
2º) Haveria inconstitucionalidade quando o legislador,
dispondo da possibilidade de uma redação legal mais precisa,
não a adota. Embora seja um critério razoável, ignora que nem
toda previsão legal menos feliz pode ser tachada de
inconstitucional. 3º) O princípio da ponderação, segundo o qual
os conceitos necessitados de complementação valorativa serão
admissíveis se os interesses de uma justa solução do caso
concreto forem preponderantes em relação ao interesse da
segurança jurídica. Este critério é objetável porque relativiza o
princípio da legalidade. Os pontos de vista da justiça e da
necessidade de pena devem ser considerados dentro dos
limites da reserva legal, ou estar-se-ia renunciando o princípio
da determinação em favor das concepções judiciais sobre a
Justiça. Enfim, todos esses critérios sugeridos são insuficientes
para disciplinar os limites da permissão do uso de conceitos
necessitados de complementação mediante juízos valorativos, sem
violar o princípio constitucional da legalidade.
Por esse motivo, estamos de acordo com Claus Roxin50
quando sugere que a solução correta deverá ser encontrada
mediante os “princípios da interpretação em Direito Penal”.
Segundo esses princípios, “um preceito penal será
suficientemente preciso e determinado se e na medida em que
do mesmo se possa deduzir um claro fim de proteção do
legislador e que, com segurança, o teor literal siga marcando os
limites de uma extensão arbitrária da interpretação”. No
entanto, a despeito de tudo, os textos legais em matéria penal
continuam abusando do uso excessivo de expressões
valorativas, dificultando, quando não violando, os princípios de
legalidade e da reserva legal.
Mais recentemente, a Lei n. 10.792/2003, que altera
dispositivos da Lei n. 7.210/84, de Execução Penal, ao criar o
regime disciplinar diferenciado de cumprimento de pena, viola
flagrantemente o princípio da legalidade penal, criando,
disfarçadamente, uma sanção penal cruel e desumana sem tipo
penal definido correspondente. O princípio de legalidade exige
que a norma contenha a descrição hipotética do
comportamento proibido e a determinação da correspondente
sanção penal, com alguma precisão, como forma de impedir a
imposição a alguém de uma punição arbitrária sem uma
correspondente infração penal. É intolerável que o legislador
ordinário possa regular de forma tão vaga e imprecisa o teor
das faltas disciplinares que afetam o regime de cumprimento
de pena, submetendo o condenado ao regime disciplinar
diferenciado. O abuso no uso de expressões como “alto risco
para a ordem e a segurança do estabelecimento penal” ou
“recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação”
(art. 52, §§ 1º e 2º), sem declinar que “tipo de conduta” poderia
criar o referido “alto risco” ou caracterizar “suspeitas
fundadas”, representa, portanto, uma flagrante afronta ao
princípio de legalidade, especialmente no que diz respeito à
legalidade das penas, como demonstramos ao analisarmos as
penas privativas de liberdade.
3. Princípio da intervenção mínima
O princípio da legalidade impõe limites ao arbítrio judicial,
mas não impede que o Estado — observada a reserva legal —
crie tipos penais iníquos e comine sanções cruéis e
degradantes. Por isso, impõe-se a necessidade de limitar ou, se
possível, eliminar o arbítrio do legislador no que diz respeito
ao conteúdo das normas penais incriminadoras.
O princípio da intervenção mínima, também conhecido como
ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado,
preconizando que a criminalização de uma conduta só se
legitima se constituir meio necessário para a prevenção de
ataques contra bens jurídicos importantes. Ademais, se outras
formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-
se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é
inadequada e não recomendável. Assim, se para o
restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes
medidas civis ou administrativas, são estas as que devem ser
empregadas, e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser
a ultima ratio do sistema normativo, isto é, deve atuar somente