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Direito Processual Penal II Bimestre II 1 Prova – 24/06/2015. Mandado de prisão: Trata-se do instrumento formal/escrito da ordem da captura, nos termos do artigo 285 do CPP. Trata-se de meio indispensável para realização de qualquer prisão, salvo a em flagrante delito. O mandado de prisão deverá atender a algumas formalidades, tais quais: Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado. Parágrafo único. O mandado de prisão: a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade; b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos; c) mencionará a infração penal que motivar a prisão; d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração; e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar- lhe execução. Ademais, pode o mandado de prisão ser expedido em desfavor da pessoa que não se conheça o nome, entretanto deve ser possível identifica-la. Neste sentido é também o requisito para oferecimento de denúncia. A alínea “c” do r. artigo encontra-se em desuso, vez que, só se determina a prisão quando não cabível a fiança. Quanto à execução do mandado: Devem ser respeitadas às disposições constantes nos artigos 283 e seguintes, sempre respeitando às questões concernentes à inviolabilidade do domicilio, salvo isso, pode-se cumpri-lo a qualquer hora. Cabe ao executor da prisão apresentar à pessoa a ser presa o mandado de prisão, e considera-se cumprido o mandado no momento em que o mesmo for executado. Cumprindo-se o MP, deve o preso ser informado de seus direitos constitucionais. Direito Processual Penal II Bimestre II 2 Ademais, o artigo 287 do CPP permite a prisão da pessoa sem a apresentação do mandado, se for a infração inafiançável, devendo ser a pessoa imediatamente apresentada ao juiz. Hoje existe o Banco Nacional de Mandados de Prisão, sistema informatizado no qual se armazenam os mesmos, podendo ser acessados por qualquer pessoa autorizada em qualquer lugar do mundo. O BNMP é supervisionado pelo CNJ. Cumprimento do mandado de prisão em casa: Deve-se inicialmente distinguir domicilio, residência e casa. A residência é um local de mera permanência, somente uma situação de fato, não sendo necessariamente o domicilio. O domicilio trata-se do centro das atividades da pessoa, servindo de parâmetro para identificar a competência, aquele em que o indivíduo se fixa com animo definitivo. A casa, para o Código Penal encontra-se prevista no artigo 150, §4º, tratando-se de qualquer compartimento habitado, aposento fechado coletivo ou compartimento não aberto ao público onde alguém exerce a profissão ou atividade. A prisão ainda pode ser efetuada na casa do capturando ou de terceira pessoa, sempre respeitando-se a Constituição Federal. A casa pode ser penetrada para o cumprimento de mandado de prisão se durante o dia, ou a qualquer momento se em flagrante delito. Nos termos do artigo 293 do CPP, se o morador não realizar a entrega do capturando que adentrou à sua residência durante a noite, deve-se cercar a residência tornando-a incomunicável e realizando o arrombamento durante o dia, acompanhado de duas testemunhas. Nos termos do parágrafo único do r. artigo, a pessoa que se recusar a entregar o capturando será levado a presença da autoridade policial para que se proceda contra o mesmo como for de direito, entretanto, negando-se a entregar o capturando durante Direito Processual Penal II Bimestre II 3 a noite o morador realiza exercício regular de um direito e não incorre em crime em razão da ausência de antijuridicidade, se durante o dia, caracteriza-se a conduta prevista no artigo 348 do CP. Sendo a casa cercada e solicitado ao morador, durante o dia que entregue o capturando, não o fazendo, incorre no crime previsto no artigo 348 do CP. São critérios para definir o dia: A luz solar; Considera-se dia desde o amanhecer (aurora) até o anoitecer (crepúsculo); Para outra teoria, pauta-se pelo disposto no Código de Processo Civil, considerando-se dia das 06 às 20h. Para o professor, deve-se pautar pelo critério disposto no CPC (artigo 172). Sendo a pessoa encontrada na rua, pode o mandado ser cumprido independentemente do horário ou do dia. Outras diligencias que não o cumprimento de mandado de prisão podem ser realizadas a qualquer dia ou horário. Se o executor do mandado não observar as disposições e ingressar na casa à noite, sem autorização, pode incorrer em crime de abuso de autoridade. Diante da incontroversa criada pelo artigo 294 do CPP, Eugenio Pacelli ressalta que este artigo é valido somente para os crimes em flagrante que acontecem dentro da casa, já ao crime cometido fora desta e, homiziando-se a pessoa no interior de residência deverá ingressar somente com mandado (um tanto quanto absurdo para o professor a exigência de mandado), já para Tourinho o ingresso na residência, desde que haja situação de flagrante, ocorrido dentro ou fora da casa, pode-se penetrar na mesma. Para o professor, deve prevalecer o pensamento de Tourinho, em consonância com CF que autoriza o ingresso na residência em caso de flagrante, não delimitando este à crime cometido dentro da residência. Direito Processual Penal II Bimestre II 4 Para o professor, o artigo 294 é artigo que não foi recepcionado pela CF. Prisão em perseguição – Art. 290 CPP: Nos termos do artigo 290 do CPP, permite-se a prisão do sujeito perseguido após a pratica de crime. Ademais, este artigo disciplina os parâmetros da perseguição, podendo ser utilizado para o entendimento do flagrante. O parágrafo 2º do artigo 290 permite que, em não sendo clara a legitimidade do executor do mandado quando em outro local, podem as autoridades custodiar o réu, desde que muito brevemente, com base no seu poder de polícia até que seja a dúvida quanto ao executor sanada. Prisão fora da jurisdição do juiz processante: Nos termos do artigo 289, deve-se expedir carta precatória, salvo quando urgente, que qualquer meio de comunicação será válido, devendo o executante tomar as providencias necessárias para se atestar a autenticidade da comunicação. Após presa a pessoa, fora da jurisdição do juiz processante, este deverá providencia a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da efetivação da medida, devendo ainda o mandado constar atualizado como cumprido no BNMP pelo juiz processante. O parágrafo 1º do artigo 289-A excepciona totalmente o caput do artigo, vez que deixa de exigir qualquer formalidade (carta precatória), estando o mandado registrado no BNMP. Já no parágrafo 2º, sendo possível identificar que a pessoa tem em seu desfavor mandado de prisão, pode o agente policial efetuar a prisão e imediatamente comunicar o juiz processante. Efetuada a prisão fora da jurisdição do juiz processante, deve o juiz do local da prisão ser comunicado que extrairá certidão e informará ao juiz processante o cumprimento do mandado. O artigo 354 do CPP regula as formalidades da carta precatória. Direito Processual Penal II Bimestre II 5 Ademais, o juiz deprecado é adstrito ao conteúdo da carta precatória expedida pelo deprecante, não podendo decidir além do conteúdo da mesma. Emprego da força – Arts. 284 e 292: Em regra, tudo o que torne necessário o emprego de força trará a exigência de duas testemunhas, como forma de atestar a validade de tal ato. Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência,do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas. A regra geral no entanto (art. 284) não permite o uso de força, salvo quando indispensável. O uso de força por parte do agente policial consiste excludente de ilicitude de estrito cumprimento do dever legal. Vale lembrar da sumula 11 do STF, que regula o uso de algemas, entretanto esta vem sendo deixada de lado, vez que o próprio STF deixa de julgar as causas referentes a este fato. O capturando que se opõem comete crime de resistência (art. 329 CP) e o que não atende às ordens do executante o crime de desobediência (art. 330). Ademais a jurisprudência entende que a fuga sem violência não constitui crime de desobediência, vez que não há dolo e se funda no instinto de liberdade, bem como quando o cidadão já estiver preso e depredar o patrimônio público, caso em que não haverá o crime de dano em razão da inexistência do dolo direto na depredação (entendimento do STJ). Se já efetuada a prisão, o preso fugir ou tentar, configura- se o crime previsto no artigo 352 do CP. Custódia – artigo 288 CPP e 107 LEP: Ligada ao enclausuramento; Direito Processual Penal II Bimestre II 6 Para que a pessoa seja enclausurada é indispensável o mandado de prisão, se for esta provisória ou a guia de execução, se tratar- se de prisão penal (sanção, definitiva). Ademais, os presos provisórios devem ser mantidos separados dos condenados, desde 2011, obrigatoriamente e anteriormente sempre que possível. O prazo da custodia será contada a partir da diligencia prevista no artigo 291 (captura), para qualquer outro fim. Prisão especial: Nos termos do artigo 295, versa sobre a prisão que envolva pessoas que gozem de alguma prerrogativa. A prisão especial portanto é aplicável antes à condenação definitiva, logo, incidindo somente nas provisórias. Após a condenação, ainda que a pessoa goze de alguma prerrogativa cumprirá a pena em estabelecimento penal comum. Quanto ao livro de mérito citado no artigo 295, trata-se de livro em que se inscreve pessoas que fizeram doações valiosas ou prestaram relevantes serviços sem interesses pessoais. A prisão especial pode ser prevista também em outras leis especiais. A grosso modo, a prisão especial deve ser entendida como recolhimento da pessoa em local diverso de onde se alocam os presos comuns. A prisão especial já foi mais diferenciada, entretanto desde 2001 este quadro mudou bastante, vez que após esta data se prevê apenas o recolhimento em local distinto dos presos comuns. As prerrogativas dos presos especiais hoje são bastante pequenas, vez que, na inexistência de alojamento especial este deve ser alojado em local separado dos demais ainda que no mesmo estabelecimento prisional, podendo o alojamento ser coletivo para presos especiais, parecendo a maior diferença que o preso especial não pode ser transportado juntamente com os outros. Direito Processual Penal II Bimestre II 7 A grande diferença é encontrada nas prerrogativas do advogado, que se eventualmente for preso deverá ser recolhido à sala do Estado Maior e na inexistência desta em prisão domiciliar. Sala de Estado Maior: É o compartimento de qualquer unidade militar, que ainda que potencialmente possam ser utilizadas pelo corpo de oficiais que assessoram o comandante. Além dos advogados algumas outras pessoas também possuem tal prerrogativa, desde que previstas em legislação especial. O STF reconheceu como parcialmente inconstitucional o artigo 7º do Estatuto da OAB no trecho em que se garantia à própria entidade o juízo de condições do ambiente em que deveria o advogado ser mantido provisoriamente preso. Vale ressaltar que a prisão especial somente é válida enquanto a prisão for provisória. Quanto a progressão de regime, a prisão especial em nada obsta a progressão, ainda que fixada em sentença não transitada em julgado nos termos da sumula 717 do STF. Nos termos do parágrafo 2º do artigo 84 da LEP, o preso que ao tempo do fato era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada na prisão definitiva. Cabe ressaltar que esta previsão não consiste em prisão especial mas apenas uma separação organizacional. A prisão especial é prevista e regulada na Lei 5.256 de 1967. Esta lei possibilita ao juiz, na ausência de prisão especial a aplicação de prisão domiciliar ao detentor de prerrogativas. Ainda que o CPP verse em seu artigo 317 sobre a prisão domiciliar, sendo o sujeito portador de prerrogativas de prisão especial, inexistindo esta, pode a pessoa ser submetida à prisão domiciliar, em consonância com a lei 5.256/1967. A lei 5.256/1967 pode ser usada tanto aos presos com direitos a prisão especial, quanto ao preso provisório que teve substituída a prisão preventiva pela domiciliar, quando inexistentes às condições de alojamento. Direito Processual Penal II Bimestre II 8 Regime disciplinar diferenciado – RDD: A natureza jurídica deste é um regime de disciplina carcerária especial, não devendo ser confundido como uma nova modalidade de prisão provisória. O RDD visa tutelar a ordem e a disciplina do sistema prisional e até mesmo a ordem e a segurança da sociedade. Trata-se de medida de sanção disciplinar, aplicável aos presos provisórios ou condenados ou como medida preventiva após o cometimento de falta grave. Falta grave: Prática de fato previsto como crime doloso. O prazo limite de duração do RDD é de 360 dias, podendo ser repetido até o limite de 1/6 da pena aplicada. A grande diferença do regime comum e o do RDD é que no segundo o preso necessariamente deverá ficar em cela separada dos demais. O caráter punitivo do RDD se mostra após o cometimento de falta grave, já o cautelar/preventivo quando a lei de execuções penais (art. 52) dispõem que os presos que apresentem risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, além da fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa. Para a aplicação de RDD faz-se necessária a determinação judicial por meio de despacho motivado, devendo ser requerida pelo diretor do estabelecimento penal, acompanhada de manifestação do Ministério Público e da defesa, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa. Ainda que em RDD, não pode o preso ser mantido incomunicável. O caráter sancionatório do RDD tem prazo máximo de 360 dias, já quando este regime for aplicado com caráter preventivo o prazo será diferenciado, podendo ultrapassar os 360 dias, desde que não ultrapasse um sexto da pena total aplicada. Liberdade provisória: Direito Processual Penal II Bimestre II 9 Trata-se de instituto previsto na CF, no ponto em que esta garante que ninguém será levado a prisão ou nela mantido quando a lei permitir a liberdade provisória com ou sem fiança. Trata-se instituto garantido por clausula pétrea, vez que a CF prima sempre pela liberdade, sendo a prisão medida excepcional. Houve um tempo em que a manutenção da prisão (oriunda dos flagrantes, posterior à sentença condenatória ou da decisão de pronuncia entre outras) era a regra, motivo pelo qual usa-se a nomenclatura “liberdade provisória”, entretanto tal nomenclatura é errada, vez que o que deveria ser considerado como provisório é a prisão. Tal instituto guarda intima relação com o estado de inocência. A liberdade provisória nem sempre vai implicar em restrições individuais, podendo ser vinculada com certos deveres e/ou obrigações ou não. Para alguns autores a liberdade provisória só existe quando condicionada, em segundo momento, inexistindo qualquer imposição ao sujeito trata-se de liberdade incondicionada, pensamento alvo de bastante críticas e carente de fundamentaçãoe necessidade. Quanto às espécies, a liberdade provisória pode ser condicionada ou incondicionada, ocorrendo a primeira quando existem obrigações (medidas cautelares) impostas ao sujeito, já na segunda, este é simplesmente liberado sem qualquer imposição. Diferentemente dos idos, hoje o magistrado pode conceder liberdade ao sujeito de maneira incondicionada, conforme o artigo 310, III e 321, ambos do CPP. A possibilidade de concessão de liberdade provisória incondicionada encontra-se no texto legal. A liberdade provisória encontra-se bastante ligada à prisão preventiva, especialmente aos requisitos desta, em razão de ambas funcionarem em polos opostos. Direito Processual Penal II Bimestre II 10 Ou seja, deve-se analisar o texto legal dos artigos 312 e 321 do CPP (requisitos e pressupostos da medida excepcional), estando presentes este, pode o magistrado decretar a medida excepcional, ausentes, deve conceder à liberdade provisória. A natureza jurídica deste instituto é um direito constitucional do sujeito, embora muito divergente a doutrina sobre este assunto, chegando alguns à tratarem a mesma como uma medida cautelar, pensamento que não merece ser considerado. Anteriormente à reforma do CPP a liberdade provisória só poderia ser concedida ao indivíduo preso em flagrante delito (vez que em tal época a prisão em flagrante podia ser mantida até a sentença), entretanto hoje se aplica também aos presos provisórios, embora o pedido de liberdade provisória de pessoa que encontra-se presa em razão de medida cautelar não seja o meio mais adequado (devendo ser preferidos os pedidos pela substituição da prisão por outra medida ou sua revogação). A nomenclatura é justificada em razão de não ser a liberdade do sujeito absolutamente plena, vez que existem clausulas resolutivas, o que deve ser ponderado, vez que a liberdade é a regra. A nomenclatura “liberdade provisória” é prevista na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Ademais, deve o juiz respeitar a classificação do crime dada pela autoridade policial ou pelo parquet (em razão da autonomia funcional de cada órgão na emissão de sua opinio delicti), e considerando que o sujeito deve responder pelo fato e não pela tipificação dada por tais órgãos, deverá fazer a correção na sentença por meio da emendatio libelli, entretanto, tratando-se de flagrante delito, existindo erro na tipificação que impossibilita a concessão de liberdade provisória, pode o juiz imediatamente fazer a correção a fim de evitar prejuízos ao réu, bem como poderá fazê-lo ao receber a denúncia para evitar também prejuízos. Fiança: Direito Processual Penal II Bimestre II 11 Trata-se de medida cautelar prevista no artigo 319 VIII do CPP. Ademais, é a única medida cautelar que pode ser concedida por outra autoridade (delegado de polícia) que não o magistrado. Constitui um instituto de direito processual penal voltado somente às prisões cautelares que busca vincular o réu ao processo, garantindo o comparecimento deste aos atos do processo sempre que for chamado. Trata-se de uma caução, logo, uma garantia processual real. Tem por finalidades: Assegurar a presença do acusado aos atos do processo e a execução da pena privativa de liberdade; Evitar obstrução ao andamento do processo e resistência à ordem judicial; Assegurar o cumprimento de outras medidas cautelares; Pagamentos das custas e da multa (art. 336 CPP); Indenização do dano, se o acusado for condenado (art. 336 CPP); Evitar a prática de nova infração penal; A principal finalidade da fiança no entanto é assegurar o comparecimento do réu aos atos do processo. As finalidades da fiança encontram-se principalmente previstas nos artigos 341 e 319, ambos do CPP. O artigo 341 estabelece os atos que, se praticados, violam, quebram a fiança, devendo ser interpretados como objetivos a contrário sensu. A fiança não pode ser considerada constrangimento ilegal, vez que o julgador deve estabelecer o valor desta fiança com base no texto legal, que deverá considerar a natureza da infração, as condições pessoas de fortuna da pessoa e a vida pregressa do mesmo. Direito Processual Penal II Bimestre II 12 Logo, a fiança será imposta em acordo com as possibilidades do acusado e a natureza da infração. Ademais, a falta de pagamento de fiança não deve ser em nenhum momento como prisão civil, vez que atende expressamente a legalidade, não sendo um instituto arbitrário. Vale ressaltar que a fiança só pode ser saldada em pecúnia. A fiança é estabelecida em credibilidade da justiça, em garantia para a liberdade provisória e outras medidas cautelares, em caução para o processo e fundo antecipado para eventual vítima, em vinculação patrimonial do réu ao processo. Cabe ressaltar que quanto ao delegado de polícia, inexiste exigência de fundamentação explicita quanto aos critérios utilizados para concessão da fiança, o que é diferente para o magistrado. Hoje a fiança é cabível a grande maioria dos crimes previstos no CP. Hipóteses que vedam a concessão de fiança: Previstas nos artigos 323 e 324 do CPP. Art. 323. Não será concedida fiança: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II - em caso de prisão civil ou militar; III - (revogado); IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). O artigo 323 guarda intima relação com a Constituição Federal. O inciso IV do artigo 324 no entanto é anterior à reforma do CPP. Direito Processual Penal II Bimestre II 13 São obrigações também impostas pela fiança: Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada. Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado. Descumpridas tais obrigações, com base no artigo 324 não será possível nova concessão de fiança no mesmo processo. Os limites para estipulação do valor da fiança encontram-se previstos no artigo 325 do CPP. Anteriormente, não era possível a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança nos crimes relacionados à organização criminosa, o que hoje encontra-se revogado. Aos crimes praticados em desfavor do Sistema Financeiro Nacional, punidos com reclusão, não poderá a fiança ser prestada, se presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, nos termos do artigo 31 da Lei 7.492/86. Ademais, os crimes hediondos são insuscetíveis de fiança, conforme dispõem seu artigo 2º, II, entretanto, anteriormente à alteração legislativa do ano de 2007 tais crimes eram também insuscetíveis de liberdade provisória. Tal alteração legislativa se deu em tentativa de adequar a norma inferior à constituição, que dispunha que tais crimes eram inafiançáveis, ocorre que, neste período, o crime inafiançável era automaticamente insuscetível de liberdade provisória e a nova interpretação dotermo fiança hoje permite a liberdade provisória. Ademais, a prisão preventiva pode ser objeto de relaxamento por excesso de prazo, ainda que vedada a liberdade provisória, como nos crimes hediondos antes da alteração legislativa de 2007. Ademais, a vedação de liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas foi considerada inconstitucional pelo STF. Valor da fiança: Constante nos artigos 325 e 326, ambos do CPP. Direito Processual Penal II Bimestre II 14 Vale, antes de tudo destacar que, nos termos do artigo 322 do CPP, a autoridade policial pode conceder fiança nos crimes apenados com pena não superior a quatro anos. Os parâmetros de fixação são os dispostos no artigo 325 do CPP, sendo que, nos crimes em que a pena privativa de liberdade em seu máximo não ultrapasse quatro anos, o valor pode ser fixado de um a cem salários mínimos. Nos demais casos, que cabem somente ao juiz, de dez a cem salários mínimos, podendo ainda ser dispensada, reduzida ou aumentada. Para que a fixação da fiança não seja algo arbitrário, passível de tornar-se constrangimento ilegal, a mesma deve ser fixada nos termos do artigo 325 e 326 do CPP. Devem ainda ser consideradas a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e a vida pregressa do acusado, as circunstancias indicativas de sua periculosidade, e as possíveis custas do processo. Condições da fiança: Comparecer na instrução todas as vezes que for intimado; Não mudar de endereço sem prévia comunicação; Não se ausentar por mais de oito sem comunicar onde possa ser encontrado; Não cometer infração penal dolosa durante a fiança; Não obstruir o andamento do processo; Não resistir à ordem judicial; Não descumprir medida cautelar cumulativa; Tais condições são encontradas por meio de uma interpretação sistemática dos artigos 319, 327, 328, e 341. O descumprimento das obrigações impostas pode inclusive, ensejar a decretação da medida excepcional. Ademais, consta no artigo 330 do Código de Processo Penal que a fiança será definitiva em algumas situações, ocorre que tal previsão somente era válida no tempo em que esta era oferecida e ao juiz cabia ou não admiti-la, o que hoje não persiste, vez que a fiança é estabelecida previamente. Ainda que o pagamento da fiança em dinheiro seja a regra, é possível que o mesmo seja feito por meio de hipoteca, joias, Direito Processual Penal II Bimestre II 15 objetos ou metais preciosos e títulos da dívida pública, o que tem sua baixa aplicabilidade justificada em razão da morosidade nos procedimentos avaliativos de tais bens, que deverá ser feita por perito judicial, bem como a eventual hipoteca não será executada pelo Juízo Criminal. A concessão de fiança poderá ser feita pela autoridade policial que presidiu o ato, ou pelo juiz que processante. Ademais, a fiança será concedida diretamente pelo Juízo, sem vistas ao parquet, primando pela celeridade do procedimento de concessão, nos termos do artigo 333 CPP. A fiança pode ser exigida a qualquer momento enquanto não transitar em julgado a sentença. O valor da fiança ainda pode ser utilizado, se for o réu condenado, para o pagamento de custas, indenização, pagamento de custas e multa, sendo este inocentado, o valor será devolvido de forma corrigida em razão de não ser a fiança medida punitiva, mas sim caução. Intercorrências na fiança: São situações que podem ocorrer no decurso do processo ou inquérito. São elas: Reforço – art. 340 CPP; Perder o efeito – art. 337 CPP; Cassação – quando é inidônea – art. 338 CPP ou inovação na classificação – art. 339 CPP; Quebra – art. 343 CPP; o quebramento, além de possibilitar a decretação da prisão cautelar prevê a perda da metade do valor da caução; Perda – art. 344 CPP; Restituição – art. 347 e 337 do CPP; Isenção – art. 350 CPP; Restauração – assim tratada na doutrina, por meio de recurso; nesta hipótese, uma vez ocorrendo uma intercorrência, pode o réu recursar a decisão e a caução ser estabelecida. Direito Processual Penal II Bimestre II 16 As únicas hipóteses em que o réu perderá a caução (fiança) serão às de quebramento e de perda. Os valores arrecadados pelas fianças declaradas perdidas passam a integrar o Fundo Penitenciário Nacional. Antes da reforma de 2011 era possível a decretação de oficio de prisão preventiva durante o inquérito policial. Citação: Prevista nos artigos 213 Código de Processo Civil (1973) e 238 do Código de Processo Civil (2015). A citação é o chamamento inicial do réu ou do interessado no processo, normalmente para se defender, sendo o meio pelo qual este toma ciência da ação. A citação é o principal ato da comunicação processual, representativo do contraditório e da ampla defesa, corolário ao devido processo legal. A citação é essencial para a formação completa do processo. No processo penal também não se deve confundir citação com intimação. A citação somente ocorre uma vez, os demais atos de comunicação são feitas por meio de intimação. A citação é ato formal e deve ser realizado em consonância com a lei. O código de processo penal em seu artigo 363 aduz que o processo terá completada sua formação com a citação do réu. Portanto, o processo penal inicia com a denúncia, mas se completa com a citação. São formas de citação: Citação por mandado; Trata-se da forma mais usual de citação, quando o oficial de justiça busca pessoalmente o réu (art. 351 CPP), diferentemente do processo civil em que essa acontece ordinariamente pelo correio. A exigência da citação no processo penal ser feita por oficial de justiça se deu em razão de garantir maior segurança na realização do ato e na certeza de que o réu conheceu da mesma, vez que aqui se trata de direito indisponível que pode afetar sua liberdade. Direito Processual Penal II Bimestre II 17 O mandado de citação deverá conter elementos intrínsecos (art. 352 CPP) e extrínsecos (art. 357 CPP). Estando o réu fora da comarca, a citação será feita por carta precatória ou rogatória. A carta precatória deve estabelecer os requisitos previstos no artigo 354 do CPP. Pode o oficial de justiça realizar a citação em comarcas contiguas. Pode a citação também ter caráter itinerante, ou seja, o encaminhamento da carta precatória a outro juízo pelo juízo deprecado, não necessitando seu retorno ao juízo deprecante. No processo penal, qualquer dia e horário são aceitáveis para a realização da citação, respeitada a inviolabilidade do domicilio no horário noturno. No processo penal inexistem situações que restringem a realização da citação, dada a urgência e necessidade desta. Os atos certificados pelo oficial de juiz gozam de presunção de veracidade, vez que estes possuem fé pública. Na carta precatória os atos requisitados são bastante explicitados, cabendo ao juízo deprecado somente a determinação de cumprimento “cumpra-se”, não exercendo este juízo de cognição sobre a carta. Hoje no processo penal existe a citação por hora certa. Citação de militar: A citação do militar far-se-á ao chefe do respectivo serviço, nos termos do artigo 358 do CPP. Citação de funcionário público: O funcionário público deverá ser citado por mandado e na data em que este deverá comparecer à audiência, deverá seu respectivo superior ser comunicado, buscando a continuidade do serviço público. Citação de réu preso: Nos termos do artigo 360 do CPP, deve o réu ser citado pessoalmente (bastante redundante, vez que a pessoa em liberdade também deve ser citada pessoalmente). Esta redundância ocorre em razão da redação anterior, que se exigia a apresentação deste em juízo em data e hora marcadas, o Direito Processual Penal II Bimestre II 18que dava interpretação de dispensa de citação, já que o primeiro ato do processo era o interrogatório. Citação por edital: Constituiu citação ficta, vez que somente se presume que o réu tenha tomado ciência do processo e suas peculiaridades. É realizada nos casos em que o réu não é encontrado, nos termos do artigo 363, §1º do CPP. Ainda que se trate de um ficção, não se pode deixar de citar o réu não encontrado, vez que é este o ato que o traz ao processo, que forma a relação processual lhe dando a ciência necessária. O prazo de duração do edital será de 15 (quinze) dias. Ademais, os meios de localizar o réu pessoalmente devem ser esgotados (minimamente os meios mais acessíveis) antes de se proceder a citação por edital. Parte da doutrina defende a abolição desta modalidade, pautando-se pelo garantismo. A citação por edital é medida excepcional. O STF em sua sumula 351 torna nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação do juiz citante, em razão de que a possibilidade da citação ser feita por mandado deve ter as tentativas esgotadas. O edital deverá ser elaborado nos termos do artigo 365 do CPP, transcrito: Art. 365. O edital de citação indicará: I - o nome do juiz que a determinar; II - o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo; III - o fim para que é feita a citação; IV - o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer; V - o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação. Parágrafo único. O edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal com a data da publicação. Ademais, citado o réu por edital, se neste constar a tipificação criminal a citação não é nula por não apresentar a denúncia, como antes se considerava por tal documento ferir o inciso III do artigo 365 do CPP. Direito Processual Penal II Bimestre II 19 Se o acusado comparece aos autos do processo, a citação é considerada válida e o processo segue sua normalidade. Citação por hora certa; Prevista no artigo 362 do CPP, dar-se-á quando o acusado estiver se ocultando, hipótese em que será realizada a citação por hora certa e, não comparecendo o acusado aos autos do processo, nomear-se-á defensor dativo para prosseguir com o processo. Deve-se comprovar neste caso que o réu está se homiziando, diferentemente da citação por edital que será realizada quando o réu não é encontrado. A citação por hora certa deve se dar nos mesmos moldes do processo civil (art. 227 a 229 CPC). Requisitos para citação por hora certa (com base no CPC): Procurar o réu por três vezes; Elementos que traduzam a suspeita de ocultação; Comparecer na data e hora designados, independentemente de novo despacho; Designados data e hora para que o acusado compareça, não o fazendo, considera-se feita a citação. Após realizada a citação, deve o oficial apresentar a contrafé à qualquer pessoa da família ou vizinho e, posteriormente o cartório ainda encaminhará carta de ciência com o fito de tornar valida a citação, maximizando a incidência do princípio da segurança jurídica. Suspensão do processo – art. 366 do CPP: Não deve ser confundido com a suspensão condicional do processo previsto na lei dos juizados. Incide com o fito de garantir o devido processo legal, com a concretização do contraditório e da ampla defesa nos casos em que o réu for citado por edital e não comparecer aos atos do processo. Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Direito Processual Penal II Bimestre II 20 Anteriormente o processo desenvolvia-se à revelia, o que trazia grandes injustiças às partes do processo. A antiga redação era bastante criticada pela doutrina, o que ensejou a alteração para o texto atual. A doutrina ainda compreendia que a procedência do processo sem o comparecimento do réu citado por edital feria o Pacto de São José da Costa Rica. Portanto, citado o réu por edital, não comparecendo aos atos ou não constituindo advogado, o processo será suspenso, bem como o curso do prazo prescricional. O processo e o prazo prescricional serão suspensos pelo máximo da pena cominada, em consonância com o disposto no artigo 109 do Código Penal (Sum. 415 STJ), posteriormente voltando a correr normalmente. Tal regulamentação se deu com o fito de não tornar os crimes imprescritíveis, o que só pode ser feito pela Constituição Federal. Neste caso, prescrevendo o crime de homicídio em 20 (vinte) anos, presentes às causas do artigo 366, suspende-se o processo e o prazo prescricional por até 20 (vinte) anos, voltando a correr o prazo prescricional (e não o processo) por mais 20 (vinte) anos para ser abarcado pela prescrição totalizando 40 (quarenta) anos. Já o STF entende de forma diferente, posicionando-se que nada obsta que a norma infraconstitucional torne outros crimes (além dos previstos na CF) imprescritíveis, e, aplicando-se a suspensão do processo e do prazo prescricional previstos no artigo 366 do CPP, estes não possuem nenhum prazo limite, estando a prescrição condicionada a evento futuro e incerto (citação válida). O entendimento do STF mostra-se mais acertado. Suspenso o processo, pode o juiz determinar a produção das provas consideradas urgentes (àquelas cujo o decurso do tempo pode afetar a qualidade) e ainda decretar a prisão preventiva do acusado, nos termos do artigo 312 do CPP. Direito Processual Penal II Bimestre II 21 Visando afastar excessos e violação ao contraditório e da ampla defesa, a doutrina e a jurisprudência consideram como provas urgentes as abarcadas pela sumula 455 do STJ, devendo a decisão que determinar essa produção de provas ser concretamente fundamentada e não pelo simples decurso do tempo. Sendo o caso de coréus, normalmente tem-se realizado a colheita de provas na presença de um deles e com a nomeação de advogado dativo ao ausente. O STJ, recentemente vem se posicionando pela possibilidade da realização da prova testemunhal de agentes de segurança pública pelo decurso de tempo, vez que os mesmos tendem a esquecer das peculiaridades de um ou outro fato em razão da habitualidade com que trabalham com tais situações. A prova produzida antecipadamente deve ser realizada na presença de defensor dativo e do parquet. Vale ressaltar que nenhum acusado, ainda que ausente, não encontrado ou foragido poderá ser julgado ou o processo em que é réu poderá se desenvolver sem a defesa técnica. O instituto da suspensão do processo (art. 366) se aplica a qualquer crime, em qualquer esfera de jurisdição, salvo disposição especifica em contrário. Revelia: Trata-se da ausência injustificada do réu no processo, ou que não se faz representar, bem como a não apresentação de resposta quando é citado. Portanto, à revelia é a total ausência do réu nos atos do processo. A simples mudança de endereço do réu não é bastante para configurar revelia, que só se concretiza com a ausência do réu nos atos do processo. No processo civil à revelia enseja a confissão do alegado, entretanto no processo penal a sua única consequência é o Direito Processual Penal II Bimestre II 22 seguimento do processomesmo com sua ausência, por meio de defensor nomeado. Para parte da doutrina, após a citação do réu, mantendo-se este inerte, inexiste a necessidade de se realizar as intimações para os atos futuros, com exceção da sentença, entendimento este que não é unanime. Não se pode no processo penal presumir verdadeiros os fatos alegados ao réu revel, sendo que o contrário disto feriria de morte o princípio da razoabilidade. Deve-se ressaltar ainda que o processo civil afasta os efeitos da revelia das causas que tratem de direitos indisponíveis, logo, o processo penal sempre trata de direitos indisponíveis. Hoje a presença do réu é entendida como direito de defesa, não como obrigação, salvo quando houver necessidade de reconhecimento/qualificação. Esse entendimento decorre do direito ao silencio e a não obrigatoriedade de produzir provas contra si “nemo tenetur se detegere”. Embora o comparecimento em audiência seja um direito do réu e não uma obrigação, existem situações que lhe obrigam a comparecer em tais atos, como nos casos em que sobre o réu existe uma condicionante (medida cautelar). Ademais, no interrogatório a presença do réu é obrigatória para que seja feita a sua qualificação (art. 186 CPP), após este procedimento o réu poderá exercer seu direito de permanecer calado. O comparecimento do acusado acompanhado de defensor sana eventuais vícios da citação. A impossibilidade de interpretar o silencio do réu em prejuízo da defesa (art. 186) deve ser visto com cautela, vez que fere o livre convencimento motivado do julgador, caracterizando- se excesso, vez que esta regra vai além do estabelecido na CF e no Pacto de São José da Costa Rica. Direito Processual Penal II Bimestre II 23 Intimação: A notificação e a intimação tem por objetivo comunicar as partes ou os demais interessados sobre os atos do processo. Na atualidade, a própria legislação trata como sinônimos os termos notificação e intimação, entretanto na essência a diferença entre as duas seria que a notificação sempre trataria de uma imposição/comando/ordem/determinação, que exige uma ação ou abstenção, bem como esta deveria ser utilizada para determinar atos futuros. A falta de intimação pode ensejar nulidade por cerceamento de defesa. Às intimações (art. 370) se aplica o regrado para as citações, no que não houver antagonismo. Os defensores (salvo os nomeados, que se dará pessoalmente, bem como os membros do parquet) serão intimados perante a publicação em órgão oficial, inexistindo este, pode-se faze-lo por qualquer outro meio idôneo, vez que o que importa é a ciência inequívoca do destinatário. Os promotores de justiça ainda tem a prerrogativa de vista dos autos para tornar valida a intimação. Aos defensores públicos, tem-se prazo em dobro. Tratando-se da Lei Maria da Penha, conforme seu artigo 21, a ofendida deverá ser informada (notificada ou intimada) sobre os atos processuais relativos ao agressor, principalmente sobre sua entrada ou saída da prisão, sem prejuízo da mesma informação ser prestada aos assistentes desta. Após a citada lei, o processo penal passou a adotar a tendência de informar o ofendido sobre os principais atos processuais que envolvam o agressor. Trata-se de uma maior preocupação do processo penal com a vítima que anteriormente sempre era desprezada. Tratando-se de carta precatória, conforme entendimento consolidado nos tribunais superiores, basta intimar a defesa somente a respeito da expedição da carta precatória, conforme Direito Processual Penal II Bimestre II 24 súmula 273 do STJ, sendo dispensada a intimação da data da audiência marcada pelo juízo deprecado. Tal entendimento foi consolidado em razão de deficiências pragmáticas existentes no processo, como a falta de informações que deveriam constar na carta precatória. No processo penal, o prazo da intimação tem sua contagem iniciada na data da mesma, e não da juntada desta aos autos, conforme entendimento pacificado e sumulado (Sum. 710 STF). Tal informação também é encontrada no artigo 798 do CPP. Portanto, os prazos no processo penal correm a partir da intimação (mesmo procedimento se aplica à citação), excluindo-se o dia do início e incluindo o final (similar ao processo civil, por tratar-se de prazo processual e não material). Suspensão condicional do processo (SUSPRO), previsto na lei 9.099/1005, que embora seja a lei de infrações penais de menor potencial ofensivo, não somente trata de tais assuntos. É também chamado de sursis processual. Trata-se de um instituto de justiça penal consensual (mais reparadora e menos penalizadora), que mitiga a obrigatoriedade da ação penal com caráter despenalizador. Por este instituto, pode o parquet, titular da ação penal, transacionar com o ofensor. Este instituto tem natureza processual, vez que suspende o processo e também natureza material, que acaba por extinguir a punibilidade após todo o período de prova. Por este instituto, o beneficiado, mediante o cumprimento de determinadas condições não se submete aos estigmas de um processo criminal e tem sua punibilidade extinta. Este instituto não implica em reconhecimento de culpa (vez que inexiste analise do mérito da questão) ou condenação, mantendo o estado de inocência do acusado. Nos termos do artigo 89 da Lei 9.0999/95, se a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, o MP ao oferecer a Direito Processual Penal II Bimestre II 25 denúncia poderá propor a suspensão condicional do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a suspensão da pena (art. 77 CP). Portanto, são requisitos: Pena mínima cominada até um ano; Só pode ser proposto pelo Ministério Público; Período de prova entre 02 (dois) a 04 (quatro) anos (proposto pelo parquet); Inexistência de outro processo ou de condenação (ainda que sem transito em julgado) por outro crime; Inexistência de conflito com os autorizadores da suspensão da pena (art. 77 CP), sendo este requisito subjetivo (no inciso II do citado artigo); O período de prova é o tempo em que o processo estará suspenso, lapso temporal em que o réu estará sujeito às condicionantes. Suspensão condicional da pena (sursis): Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. § 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. § 2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de 70 (setenta) anos de idade. § 2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. Direito Processual Penal II Bimestre II 26 Logo, os requisitos subjetivos deste instituto são aqueles previstos no inciso II do artigo 77 do Código Penal, sendo os outros (do artigo 89) requisitos objetivos. Ademais, considera-se hoje pela jurisprudência como mau antecedência às condenações penais transitadas em julgadas que não servem mais para configurarem reincidência, posicionamento que hoje vem sendo repensado peloSTF. Normalmente o não oferecimento do “suspro” ocorre em razão de óbices aos requisitos objetivos. Ademais, para o oferecimento deste instituto se faz necessário o recebimento (e consequente oferecimento) da denúncia. Se a suspensão for aceita pelo réu (acompanhado de seu defensor), são condições: Reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; Proibição de frequentar determinados lugares; Proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização judicial; Comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades; Essas são condições legais que devem ser cumpridas caso o réu aceite a proposta do Ministério Público. Caso o réu não aceite tal instituto, inexistem consequências e o processo segue seu tramite normalmente. Ademais, pode o juiz estipular outras condições, desde que adequadas ao fato e às condições pessoais do acusado, sendo estas condições judiciais (ou alternativa). O STJ vem se posicionado no sentido de que as condições propostas pelo juiz não podem ser similares àquelas das penas restritivas de direitos (entendimento ainda não consolidado). Se o acusado beneficiado vem a ser processado por outro crime, ou deixa de reparar o dano sem o motivo justificado, será o benefício revogado. Direito Processual Penal II Bimestre II 27 A suspenção condicional do processo pode ser aplicada a qualquer crime ou contravenção penal que se adeque aos requisitos objetivos, salvo nos crimes militares e nos crimes previstos na Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Vale ressaltar que, por ser o parquet titular da ação penal pública, é ele o legitimado para propor a suspensão condicional do processo, não o fazendo, sem óbices legais, existem entendimentos antagônicos pela doutrina sobre tal assunto. Para o STF, conforme sua sumula 696, orienta que, não proposto o acordo e não existindo óbices legais, deve o magistrado encaminhar o procedimento ao Procurador Geral de Justiça, em analogia ao artigo 28 do CPP. No entanto, tal matéria é controversa e as dúvidas residem sobretudo na natureza jurídica da suspensão condicional do processo. O STJ (entendimento minoritário) por sua vez discorda do STF, admitindo que o juiz venha a reconhecer a ilegalidade da negativa de proposta pelo parquet, podendo então propor o suspro. Quanto a natureza jurídica, inicialmente se pensava ser um direito subjetivo do réu, o que embasaria a tutela deste pelo Poder Judiciário, que não pode se escusar de analisar qualquer lesão ou ameaça a direito, num segundo (entendimento majoritário) momento passou-se a entender que a natureza jurídica de tal instituto é de faculdade/prerrogativa do órgão acusatório (mecanismo de discricionariedade regrada), impedindo a atuação do magistrado sobre a decisão do Ministério Público. A suspensão condicional do processo será revogada (art. 89, § 3º) se não for reparado o dano ou se o réu for processado por outro crime. Já o parágrafo 4º dispõe que o benefício poderá ser revogado se o acusado for processado por outra contravenção, ou descumprir outra imposição. A reparação do dano é uma das condições de maior importância em razão deste ser um instituto de natureza consensual e justiça reparativa. Direito Processual Penal II Bimestre II 28 Expirado o período de prova, sem revogação do benefício, extingue-se a punibilidade por declaração do Poder Judiciário. Decorrido o período de prova, se não cumpridas as imposições e não declarada extinta a punibilidade, pode o benefício ser revogado, retomando o processo, conforme entendimento majoritário. Ao réu revel não será feita proposta de suspensão condicional do processo, até mesmo em razão da aceitação do benefício depender deste. Estando o réu respondendo por crimes conexos, observam-se as características do concurso material e, a soma das penas mínimas ultrapassar um ano, não pode o benefício ser proposto. Sendo o crime continuado, devem também ser consideradas as adições proporcionais na pena, bem como nos casos em que se configurar o concurso formal de crimes. Portanto, as causas especiais de aumento e diminuição da pena sempre devem ser consideradas na apuração da pena mínima para se fazer ou não a proposta da suspensão condicional do processo, conforme as sumulas 243/STJ e 723/STF. Aceita a proposta pelo réu, posteriormente identificadas causas que obstariam o prosseguimento da ação penal, pode ser impetrado Habeas Corpus para trancar a ação penal e questionar os itens da denúncia, sobretudo a justa causa. Embora a lei não limite a quantidade de vezes que o réu pode ser beneficiado com a suspensão condicional do processo, o STJ considera que o prazo mínimo para nova concessão é de 05 (cinco) anos, em analogia ao artigo 76 da lei 9.099/95, que trata da transação penal. Violada alguma condição, deve ser o réu notificado para que apresente justificativas antes de se revogar o benefício, sob pena de se violar o devido processo legal. Direito Processual Penal II Bimestre II 29 Sumula num. 337 STJ: É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime na procedência parcial da pretensão punitiva. Ou seja, sendo o acusado denunciado por crime que não comporte a suspensão, restando descaracterizado o crime e substituído por outro que permita a concessão do benefício o mesmo é possível. Portanto, dando-se nova tipificação à conduta praticada pelo acusado, deve o mesmo ser agraciado com os benefícios que lhe couberem. Suspensão condicional do processo nas ações privadas: Embora o texto do artigo 89 trate como legitimado o Ministério Público e somente após a denúncia a possibilidade de concessão do benefício, dada a elevada discussão acerca da natureza jurídica de tal instituto, a jurisprudência ainda não pacificou entendimento quanto à possibilidade ou não de se conceder a suspensão nas ações penais privadas, tem prevalecido o entendimento (STJ) de que é incabível a concessão deste benefício, compreendendo este ser um instituto de discricionariedade regrada e não como um direito subjetivo do réu. Aos que reconhecem o cabimento, resta a dúvida acerca da legitimidade para propor a suspensão condicional do processo. Sentença e pronunciamentos do juiz no processo penal: Sentença é a decisão terminativa do processo e definitiva quanto ao mérito, abandonando a questão relativa à pretensão punitiva do Estado, para julgar procedente ou improcedente a imputação (Nucci) – sentido estrito, próprio, conforme previsto no artigo 381 do CPP. Em sentido amplo existem os mais variados entendimentos acerca do conceito de sentença, abrangendo também as decisões interlocutórias. Entretanto, os atos e pronunciamentos do juiz não se resumem à sentença, sendo encontrados também no Código de Processo Civil Direito Processual Penal II Bimestre II 30 em seu artigo 162, que compreende às decisões interlocutórias e os despachos. A nomenclatura é fundamental para se definir qual o recurso cabível a cada situação. O CPP, em seus artigos 800 e 593 traz alguns parâmetros que diferenciam as espécies de manifestação do juiz no curso do processo, entretanto não há unanimidade, devendo sempre ser consideradas primeiramente às consequências do ato do que sua nomenclatura. A classificação mais aceita (baseada pelo Código de Processo Civil) acerca dos atos do juiz é a seguinte: Despachos: Manifestações simples, que não abordam pontos controvertidos, geralmente com finalidade de dar andamento ao processo (impulso processual); de regra são irrecorríveis, sem carga decisória. Quando muito viabilizam, se houver inversão tumultuária, correição parcial (similar a um recurso para estefim, de caráter excepcional). Decisões interlocutórias: Dão soluções sobre questão controversa, envolvendo a contraposição das partes, podendo ou não colocar fim ao processo; sua classificação é residual. É um pronunciamento judicial de natureza decisória, conforme o artigo 203 do NCPC. Às decisões podem ser simples e mistas: 1. Simples: Não colocam fim ao processo nem a fase de procedimento, podendo ser atacada por RESE, se previsto. 2. Mistas: Colocam fim ao processo ou a uma fase dele, podendo ser atacada por RESE, se previsto, senão, apelação. 2.1. Terminativa/definitiva: Acarretam extinção (arquivamento) do processo ou do procedimento, como o não recebimento da denúncia. Direito Processual Penal II Bimestre II 31 2.2. Não terminativas/decisão com força de definitiva: Encerram uma etapa do procedimento, como à pronuncia. Sentença: Põe fim ao processo, absolvendo ou condenando o réu, dando como procedente ou improcedente a imputação após a instrução probatória. Trata-se de um ato munido de carga decisória plena, gerando sucumbência, sendo atacáveis por apelação. No processos penal pode-se ainda classificar as sentenças como condenatórias, declaratórias (absolvições), constitutivas (reabilitação) e mandamentais (HC), sem grandes efeitos práticos. Ademais, existem ainda outras classificações: Sentenças materiais: decidem o mérito da causa; Sentenças formais: resolvem questões processuais; Sentença simples: proferida pro juiz singular; Sentença subjetivamente plúrima: decisão de órgão colegiado homogêneo; Sentença subjetivamente complexa: órgão colegiado heterogêneo, como o júri. Sentença absolutória própria: que não acolhe a pretensão punitiva, liberando o acusado de qualquer sanção; Sentença absolutória imprópria: embora não acolha a pretensão punitiva, reconhece a pratica da infração penal e inflige ao réu Medida de Segurança; Sentença suicida: o dispositivo é contraditório à fundamentação; Sentença vazia: sem fundamentação, violando o disposto pela lei; Conteúdo da sentença: Os requisitos encontram-se previstos no artigo 381 do CPP. Art. 381. A sentença conterá: I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las; II - a exposição sucinta da acusação e da defesa; Direito Processual Penal II Bimestre II 32 III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; IV - a indicação dos artigos de lei aplicados; V - o dispositivo; VI - a data e a assinatura do juiz. Tais requisitos aplicam-se também aos acórdãos. Faltando um dos requisitos, resta o julgado viciado e passível de anulação. Na sentença criminal tem-se o relatório, a fundamentação e o dispositivo, sendo entendido por parte da doutrina que em casos de condenação existe ainda a etapa referente à aplicação da pena. No tribunal do júri, dispensa-se o relatório e a fundamentação sobre a imputação, restando somente a aplicação da pena. Princípio da consubstanciação: No processo penal, o réu se defendo dos fatos a ele imputados. Logo, são os fatos alegados que irão nortear a defesa do acusado, portanto, a capitulação jurídica (tipificação) tem caráter secundário, importando em primeiro lugar os fatos. Assim, nos termos do artigo 41 do CPP dispõe que a denúncia conterá a exposição do fato e de todas as suas circunstancias. Visando delimitar os fatos, tem-se ainda o princípio da correlação ou da congruência, que estabelece que deve existir perfeita correspondência entre o que se acusa e o que se julga. Diferentemente do processo civil que tem a delimitação através do pedido e da causa de pedir, no processo civil está se dá pelos fatos imputados. No processo penal a acusação pode ser aditada a todo tempo, desde que antes da sentença final. Desrespeitado o princípio da correlação ou congruência, atenta-se contra o contraditório e a ampla defesa. Direito Processual Penal II Bimestre II 33 Logo, os fatos narrados na acusação delimitam a prestação jurisdicional em razão do princípio iura novit curia, que prevê que o juiz conhece a lei e, tomando conhecimento dos fatos está apto a subsumi-los. Portanto, o réu irá se defender do fato processual (aquele narrado na denúncia, que in tese se aproxima da realidade), e não do fato penal, que constitui a mera conduta tipificada. A violação de tais princípios é causa de nulidade absoluta. O princípio em tela é também aplicável aos tribunais, podendo ainda aplicar pena mais grave diante dos fatos narrados. Emendatio libelli: Trata-se da modificação jurídica do fato, podendo ser traduzida como emenda na imputação. É o meio pelo qual o juiz dá definição jurídica diversa ao fato, promovendo juízo de tipicidade, dando nova classificação ao delito. Portanto, na sentença, o juiz dá nova tipificação ao fato narrado pelo parquet, não ficando adstrito ao tipo anteriormente proposto pelo representante deste. Tal possibilidade encontra-se prevista no artigo 383 do CPP. Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. Portanto, ainda que a pena seja mais grave, pode o juiz alterar a tipificação, baseando-se pelos fatos descritos na denúncia. Ademais, existe também a possibilidade de emendatio libelli na fase de pronuncia, conforme dispõe o artigo 418 do CPP. Cabe ressaltar que, ao Ministério Público é possível emendar a denúncia até a prolação da sentença, nos termos do artigo 569 do CPP. Portanto, o momento em que o magistrado deve fazer a correção por meio da emendatio libelli é no ato da sentença, salvo se a Direito Processual Penal II Bimestre II 34 definição dada pelo parquet trouxer prejuízos ao réu, como a impossibilidade de concessão de algum benefício ou se o procedimento adequado for outro, casos em que o magistrado deverá faze-lo anteriormente. Em razão da nova classificação jurídica, pode também ocorrer a alteração da competência, hipótese em que o processo será encaminhado ao juízo competente. Mutatio libelli – descoberta de circunstância/elementar que provoque alteração da definição jurídica do fato. Nos termos do artigo 384 do CPP: Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. Trata-se portanto de uma emenda na acusação. Consiste em um instrumento que possibilita a correção das denúncias que inicialmente não foram bem formuladas. Neste caso, também se tem a alteração da tipificação jurídica, entretanto na mutatio os fatos narrados na acusação são alterados, diferentemente do que ocorre na emendatio. Nas hipóteses de mutatio libelli o erro cometido na denúncia é maior do que aquele que ocorreu nas hipóteses em que se aplica a emendatio libelli. Os fatos antagônicos à denúncia são apurados na instrução, e somente podem ser aditados pelo parquet em razão do princípio acusatório do processo penal. Antes da alteração de 2008, somente se fazia obrigatório aditar a denúncia se tal ato implicasse em pena maior ao réu, vez que, se a pena fosse menor, não haveria prejuízo para o réu, implicando na desnecessidade do aditamento. Hoje o aditamento é obrigatório, independentemente dos efeitos da pena. Isso se dá em Direito ProcessualPenal II Bimestre II 35 razão da obrigatoriedade do devido processo legal, sendo sobretudo direito do réu defender-se da conduta que lhe é imputada. Antes da reforma de 2008 previa-se a possibilidade de se realizar acusação implícita, agora, com o advento da reforma toda a imputação deve ser expressa, vez que o termo implícita foi removido do texto legal. Conforme se extrai da sumula 453 do STF, em segunda instancia é impossível dar nova definição ao crime em razão de circunstancia ou elementar não contida na denúncia ou queixa, o que é possível na primeira instancia, conforme disposto no artigo 384 do CPP. Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. Portanto, fica vedada a mutatio libelli em fase recursal, sendo possível portanto a emendatio libelli. Cabe ressaltar que tais institutos são aproveitáveis a denúncia. Cabe ressaltar que não é licito ao juiz, no ato do recebimento da denúncia, devendo faze-lo no ato da sentença, salvo quando a incorreção possa prejudicar algum interesse do réu. Portanto, quando necessária a mutatio libelli, deve o membro do parquet aditar a denúncia. Ainda, no curso da instrução criminal, vindo a conhecimento do julgador a ocorrência de outro crime, deve este encaminhar a documentação ao parquet para que ofereça nova denúncia ou investigue o caso. Estando o fato descoberto ligado por conexão ou continência ao apurado, pode a acusação aditar a denúncia. Não querendo o parquet aditar a denúncia, diverge a doutrina quanto a possibilidade do magistrado a fazer, sendo contrários aqueles que acreditam que tal ato viola o sistema acusatório e a independência funcional do Ministério Público, para a outra parte da doutrina, pode o magistrado instar a acusação, vez que a ação penal pública é indisponível e obrigatória e, em último caso, deve Direito Processual Penal II Bimestre II 36 o magistrado encaminhar o procedimento ao procurador geral, não tirando das mãos do Ministério Publico a legitimidade da denúncia ou do aditamento. Sendo o parquet instado a aditar a denúncia, recebido tal aditamento, a audiência terá sua continuidade em novo dia, ou realizada novamente.
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