Direito Constitucional - Aula 04 - Poder Constituinte

Prévia do material em texto

CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
1
AULA 4: PODER CONSTITUINTE, SUPREMACIA, 
VIGÊNCIA E APLICABILIDADE DA CONSTITUIÇÃO 
 
A fim de adentrarmos no estudo do texto constitucional em nosso próximo 
encontro, optei por apresentar nesta aula dois capítulos do Curso. 
Inicialmente, na primeira parte da aula, analisaremos o poder constituinte e 
suas diferentes espécies. Na segunda parte, trataremos da supremacia, 
vigência e aplicabilidade da Constituição. 
 
 
Parte I: PODER CONSTITUINTE 
 
 
1) CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES 
O poder constituinte, numa primeira definição, é o poder de criar a 
Constituição, de instituir o ordenamento jurídico supremo do Estado, e 
pois, o próprio Estado, juridicamente falando. 
É evidente que, pela sua obra – a Constituição -, o poder constituinte deve 
ser diferenciado do poderes de alteração da própria Constituição ou de 
elaboração da legislação infraconstitucional (poderes constituídos, como 
veremos logo mais). No primeiro momento, estamos falando do poder que 
institui a Constituição, no segundo, do poder que a modifica ou a 
complementa, segundo as regras por ela postas. Daí decorre a profunda 
diversidade dos processos de produção legislativa, em um e outro 
momento. 
Como se trata de um poder excepcional, único, por instituir a ordem 
fundamental do Estado, o poder constituinte não é exercido a todo 
momento, embora, em termos teóricos, possa sê-lo. Seu exercício 
ocorre, sempre, em situações anômalas, como resultado de crises políticas, 
econômicas, sociais, ideológicas, insuscetíveis de serem contornadas pelas 
regras fundamentais então vigorantes no Estado, as quais, bem por isso, 
precisam ser profundamente alteradas. O movimento pelo qual se dá a 
substituição de tais regras basilares, instituindo-se a nova Constituição, os 
novos paradigmas de ação do Estado e da sociedade, é justamente o poder 
constituinte. 
Eventualmente, pelo exercício do poder constituinte temos efetivamente a 
criação de um Estado novo, de um organismo político absolutamente 
inédito. No mais das vezes, contudo, não é isto que se verifica. O Estado, 
enquanto estrutura de poder, preexiste, e o poder constituinte vai apenas 
reinaugurá-lo, sob novas bases. De qualquer modo, seja instituindo um 
Estado novo, seja alterando intensamente as bases de um Estado já 
existente, o poder constituinte sempre constrói uma nova Constituição, e 
pois, em termos jurídicos, um novo Estado. 
Pelas suas características, podemos concluir que o poder constituinte 
existe e sempre existiu em toda sociedade. Em toda e qualquer 
sociedade com um mínimo de organização política sempre existiu um 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
2
conjunto de regras disciplinando os aspectos básicos da convivência social e 
do exercício do poder. Ora, tais regras basilares são, sempre, fruto do poder 
constituinte, com o que podemos afirmar que a sociedade é juridicamente 
organizada justamente em decorrência do exercício do poder constituinte, 
instaurando suas regras fundamentais. 
O mesmo não se pode dizer, todavia, quando à teoria do poder 
constituinte, que é muito mais recente, tendo surgido no período da 
Revolução Francesa, fruto do pensamento do abade Emmanuel Sieyès, 
apresentado em seu livro “O que é Terceiro Estado?”. Na verdade, as ex-
colônias inglesas na América do Norte, recém emancipadas, já tinham 
efetivamente exercido este poder durante a elaboração de seus textos 
constitucionais, nos moldes propostos pelo abade. Tanto que os norte-
americanos, tendo como expoente maior La Fayette, sempre defenderam 
que a teoria do poder constituinte era de sua autoria, posição que, 
evidentemente, era refutada com veemência por Emmanuel Sieyès e pelos 
demais ideólogos da Revolução Francesa. Os franceses ganharam a disputa, 
e são considerados os criadores da teoria do poder constituinte. 
Mas, afinal de contas, qual a relevância da criação da teoria, se o poder 
constituinte, como apontamos, já era, de fato, exercido há milênios, em 
qualquer sociedade com organização política? Quais os motivos para a 
construção da teoria? 
Era a necessidade, frente às profundas alterações ocorridas na sociedade, 
de se justificar o exercício do poder pelos governantes. Em outras 
palavras, era a necessidade de conferir legitimidade ao exercício do poder. 
As monarquias até então reinantes, principalmente na Europa, fundavam-se 
no Direito divino e no Direito hereditário: Deus era o titular do poder, e o 
rei ou monarca seu representante na terra, cabendo-lhe exercê-lo por força 
da vontade divina e transmiti-lo a seus sucessores de sangue. 
Tais bases ideológicas perderam seu valor como justificativa para o 
exercício do poder com a ascensão social da burguesia. Fazia-se necessário, 
pois, reconstruir ideologicamente seus fundamentos, a fim de conferir-lhe 
legitimidade. Foi a isto que se prestou a teoria do poder constituinte: 
assentou as novas bases de legitimidade, definindo um novo titular do 
poder e um novo fundamento para seu exercício: não mais Deus 
(representado pelo monarca), mas a nação como titular; não mais a 
vontade divina, mas a razão humana como fundamento. Em última 
perspectiva, a origem da Constituição assentou-se no conceito de 
soberania nacional. 
A principal dificuldade de Sieyès, ao reconhecer a nação como titular do 
poder constituinte, foi justificar seu exercício por uma parcela restrita de 
seus integrantes. O ideólogo francês afastou-se da visão de Rousseau, que 
propugnava ser dos membros da sociedade, diretamente, o direito a 
exercer a soberania e construir a Constituição, pois tal concepção na prática 
era inexeqüível, pela absoluta impossibilidade de toda a sociedade intervir 
diretamente na elaboração da Constituição. 
Em seu lugar, elegeu o regime representativo como o caminho para o 
exercício do poder constituinte. Por esse regime, não é a própria nação, a 
titular do poder, que o exerce diretamente, mas representantes por ela 
escolhidos para realizar a tarefa, elaborar a Constituição. A nação 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
3
permanece como titular incontestável do poder, mas delega 
soberanamente seu exercício a representantes por ela escolhidos, aos 
quais incumbirá elaborar a Constituição, reunidos em Convenção ou 
Assembléia Nacional Constituição. Promulgada a Constituição, encerra-se a 
tarefa destes representantes, que não teriam competência para votar 
quaisquer outras leis ou mesmo alterar a Constituição, na forma como a 
teoria foi formulada por Sieyès. 
Atualmente, considera-se que a titularidade do poder constituinte não 
pertence mais à nação, mas ao povo: nação é o conjunto de pessoas com 
identidade de língua e tradições, onde quer se encontrem; povo é a 
parcela da nação que se localiza em certo território. Como o elemento 
territorial é indispensável ao conceito de Estado, substituiu-se a idéia de 
soberania nacional pela de soberania popular, com a titularidade do poder 
constituinte sendo conferida ao povo. 
Ademais, além do sistema representativo (democracia indireta), proposto 
pelo abade, admite-se hoje o exercício do poder constituinte nos moldes da 
democracia direta (quando o povo é chamado a aprovar o texto 
constitucional, mediante referendo ou plebiscito), ou mesmo da democracia 
mista (quando, após a eleição dos membros da Assembléia Constituinte, o 
povo é convocado a se manifestar sobre o documento constitucional) 
Contudo, nem sempre a vida segue a teoria. Como relembra Vicente Paulo, 
(...) embora a titularidade do poder constituinte pertença ao povo, 
nem sempre o seu exercício se dá demaneira legítima, democrática. 
Há casos em que essa titularidade é desrespeitada, usurpada, e um 
ditador impõe, unilateralmente, um texto constitucional, por meio da 
denominada outorga (Constituição outorgada). Nesse caso, se houver 
ruptura de ordenamento ou criação de um novo ordenamento 
jurídico, terá havido manifestação do poder constituinte, embora não 
democraticamente (poder constituinte ilegítimo ou usurpado). 
Encerrando esses apontamentos iniciais, devemos destacar que, segundo a 
doutrina, foi a compreensão da diferença entre o poder constituinte e os 
poderes constituídos que possibilitou o surgimento das Constituições 
escritas. Poder constituinte, objeto de nosso estudo, é aquele cujo 
exercício resulta na Constituição; poderes constituídos, por sua vez, são 
aqueles que resultam da Constituição. Temos, então, o poder pelo qual a 
Constituição é criada, o poder constituinte, e os poderes pela Constituição 
criados, os poderes constituídos (por exemplo, os poderes para alterar a 
Constituição e elaborar a legislação infraconstitucional), e foi a percepção 
desta diferença essencial que permitiu separar-se algumas matérias, 
consideradas de fundamental importância para o Estado, e instituí-las em 
um documento político-jurídico à parte, distinto de todos os demais 
diplomas jurídicos do Estado e a eles hierarquicamente superior. 
 
2) PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 
Quando falamos em poder constituinte, sem qualquer designativo, estamos 
nos referindo justamente ao poder constituinte originário (inicial, 
inaugural ou de primeiro grau). O poder constituinte originário, desse 
modo, é aquele que dá vida à Constituição de um Estado, definindo de 
forma soberana toda a estrutura do ente político e as garantias dos seus 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
4
cidadãos, bem como as demais matérias consideradas fundamentais pela 
sociedade em dado momento histórico. 
Como afirma Alexandre de Moraes: 
O Poder Constituinte originário estabelece a Constituição de um novo 
Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os 
interesses de uma comunidade. Tanto haverá Poder Constituinte nom 
surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de 
qualquer Constituição posterior. 
Como sua manifestação dá-se em meio a uma situação de instabilidade 
social, em que se faz necessário o estabelecimento de novos parâmetros e 
princípios jurídicos, políticos e econômicos, a origem do poder constituinte 
originário varia conforme a forma através da qual ele é instituído. 
Pode ele provir da atuação dos próprios governantes que, em meio à crise, 
percebem a necessidade de uma renovação radical na estrutura política do 
Estado e, a partir disso, elaboram uma nova Constituição por meio de uma 
Assembléia Nacional Constituinte, com representatividade popular. É 
possível, também, que o seu exercício se dê por um movimento 
revolucionário que expurgue os antigos governantes do poder e estabeleça 
a nova Constituição ao arrepio da ordem jurídica anterior. E, por fim, pode 
ele provir de um ato de imposição do atual detentor do poder político, que à 
revelia do povo, estabelece uma nova Constituição. 
A primeira situação caracterizara exercício legítimo do poder constituinte 
originário; não a segunda e a terceira, que representam um ato de força, 
seja do movimento revolucionário, seja do governante do momento, não se 
enquadrando nas premissas democráticas propugnadas pela teoria do poder 
constituinte. De qualquer modo, em termos práticos elas se equivalem, pois 
todas apresentam o mesmo resultado: a edificação de uma nova ordem 
jurídico-política, mediante a instituição de uma nova Constituição. 
Vicente Paulo analisa as diferentes formas de manifestação do poder 
constituinte originário. Segundo o Autor, podemos ter: 
a) poder constituinte usurpado, quando a competência do povo é 
usurpada por algum ditador, que elabora uma Constituição e a impõe 
ao povo (Constituição outorgada); 
b) poder constituinte legítimo, quando da elaboração da 
Constituição, há participação do povo, mediante democracia direta (o 
povo, diretamente, aprova a Constituição, por meio de plebiscito ou 
referendo) ou democracia representativa (o povo escolhe seus 
representantes, que formam a Assembléia Constituinte e elaboram a 
Constituição do tipo democrática) ou mista (quando combinadas as 
democracia direta e representativa). 
Alexandre de Moraes, por sua vez, percebe duas formas básicas de 
expressão do poder constituinte originário, a Assembléia Nacional 
Constituinte ou Convenção e o Movimento Revolucionário (na 
denominação do Autor), afirmando que, tradicionalmente, o movimento 
revolucionário ocorre na primeira Constituição de um novo País, que 
conquiste sua liberdade política, sendo as demais Constituições deste país 
elaboradas por assembléias nacionais constituintes. Elucidando os 
conceitos, declara: 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
5
A outorga é o estabelecimento da Constituição por declaração 
unilateral do agente revolucionário, que autolimita seu poder. 
(...) 
A assembléia nacional constituinte, também denominada convenção, 
nasce da deliberação da representação popular, devidamente 
convocada pelo agente revolucionário, para estabelecer o texto 
organizatório e limitativo do Poder. 
Na matéria, vale mencionar a lição de Pedro Lenza, segundo a qual o poder 
constituinte originário que estrutura pela primeira vez um Estado é dito 
histórico, e aquele que reestrutura juridicamente um Estado já existente é 
denominado revolucionário. 
Das possíveis formas de instituição da Constituição, acima descritas, resulta 
a natureza política (não jurídica) do poder constituinte originário. É tal 
poder que estabelece o regramento jurídico supremo do Estado, sendo 
anterior e superior ao mesmo. Logo, sua natureza não pode ser jurídica. 
Apesar da conclusão apresentada, a matéria não é pacífica. Para a escola 
normativista, dominante entre nós, o poder constituinte originário tem, 
efetivamente, natureza política, extrajurídica. Tendo por objeto o 
primeiro documento jurídico do Estado, e sendo ilimitado (como veremos) 
não poderia este poder fundar-se em critérios jurídicos: ele é o próprio 
critério jurídico inicial do Estado, com base no qual outras normas serão 
elaboradas. Assim sendo, sua fundamentação deve necessariamente advir 
de fatores extrajurídicos, políticos. Já os jusnaturalistas, calcados na sua 
visão de que o Direito não se limita ao Direito positivo, havendo regras de 
Direito inerentes à própria natureza humana, defendem o caráter jurídico 
do poder constituinte originário. Frente às duas correntes, predomina a 
normativista, que concebe o poder constituinte originário como sendo de 
natureza política, extrajurídica. 
Com base na sua natureza política, podemos concluir que esse poder é: 
1o) incondicionado, ilimitado pois não se subordina a qualquer regra 
ou princípio de índole material ou processual, podendo estabelecer de forma 
absolutamente livre o regramento primário de um Estado. 
2º) absoluto, pois, pelo fato de instituir livremente a Constituição, pode 
atingir qualquer situação jurídica formada sob a égide da 
Constituição anterior, até mesmo aquelas que, sob esta Constituição, 
estavam protegidas pelo direito adquirido, pelo ato jurídico perfeito ou pela 
coisa julgada; 
3o) autônomo, porque apenas ao titular do poder (o povo), por meio de 
seus representantes, cabe determinar as concepções jurídico-políticas que 
definirão a estrutura do Estado e a atuação de seus Poderes; 
4o) inicial, pois tem por função inaugurar uma nova estrutura 
constitucional de um Estado, não tendo nenhum poder, seja de fato oude 
direito, antes e acima dele; 
5º) permanente, encontrando-se sempre em estado de latência, já que 
basta que seu titular – o povo – decida pela edificação de uma nova ordem 
constitucional para que tal poder volte a ser exercido; 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
6
6º) inalienável: seus titulares (o povo) não podem abrir mão do poder, 
mas apenas outorgar seu exercício a representantes escolhidos por eles 
próprios; 
O caráter incondicionado impede que as normas postas pelo poder 
constituinte originário sejam objeto de discussão quanto à sua validade em 
sede de controle de constitucionalidade. Na verdade, a validade ou 
invalidade de uma norma é juízo que depende de um parâmetro de análise. 
Como, no caso, não há qualquer parâmetro, uma vez que as normas postas 
pelo poder constituinte originário são justamente o parâmetro de validade 
das demais normas do ordenamento jurídico, jamais o contrário, a 
discussão sobre a validade das normas instituídas por tal poder inicial 
simplesmente não é possível de existir. 
Ainda sobre o caráter incondicionado do poder constituinte originário, ele 
não é aceito com a mesma amplitude por toda a doutrina. A 
incondicionalidade, em termos absolutos, é o posicionamento adotado pela 
escola normativista, largamente predominante no Brasil, apesar de alguns 
integrantes da escola admitirem algumas limitações, mencionando, 
exemplificativamente, os ideais de justiça, o direito natural, o direito 
internacional. Já a escola jusnaturalista defende posicionamento diverso, 
no sentido de que há alguns direitos inalienáveis do ser humano, os direitos 
naturais, como vida e dignidade humana, representam um limite 
intransponível para o poder constituinte originário, o qual, portanto, terá 
que respeitá-los quando do seu exercício. Como dito, entre nós prevalece a 
escola normativista, cujos adeptos, em sua maioria, entendem total o 
caráter incondicionado do poder constituinte inicial. 
Há, também, aqueles que entendem que o caráter ilimitado do poder 
constituinte inaugural só se aplica ao próprio Estado, não alcançando a 
comunidade internacional, ao passo que outros não colocam limites à sua 
incondicionalidade. Para os primeiros, o exercício do poder constituinte 
originário é limitado por alguns princípios básicos de Direito Internacional, 
não podendo desconsiderar tais valores. Já a segunda corrente não aceita 
qualquer limite, considerando que seu exercício pode resultar em normas 
com qualquer conteúdo. 
Para nós, este segundo entendimento é o que deve ser acolhido. Enfim, o 
poder constituinte originário, justamente porque originário, pode resultar 
em normas de qualquer conteúdo, sem quaisquer condicionamentos e 
limitações. 
 
3) PODER CONSTITUINTE DERIVADO 
O produto do poder constituinte originário é a Constituição, e esta, por sua 
vez, dá origem aos poder constituinte derivado (também denominado 
poder constituído, instituído, secundário ou de segundo grau). 
Podemos perceber o poder constituinte derivado, portanto, como fruto da 
Constituição, ou como fruto do poder que a instituiu, o poder constituinte 
originário. 
O poder constituinte derivado assume duas formas básicas de expressão: 
1º) poder constituinte derivado decorrente é o poder conferido aos demais 
entes federativos, que não a União, para estabelecerem e modificarem 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
7
seus próprios diplomas constitucionais, sempre sujeitos às disposições da 
“verdadeira” Constituição, a Constituição Federal. É, então, o poder 
conferido aos Estados, para elaborem e alterarem suas Constituições, e ao 
Distrito Federal e aos Municípios para elaborarem e alterarem suas Leis 
Orgânicas; 
2º) poder constituinte derivado reformador (ou competência 
reformadora): é o poder conferido ao legislador federal para proceder à 
alteração das normas fixadas pelo poder constituinte originário. Em termos 
mais simples, é o poder conferido pela Constituição Federal para que sejam 
promovidas alterações em seus dispositivos. No sistema pátrio, como 
modalidades de exercício do poder constituinte derivado reformador, foram 
previstos na Constituição de 1988 os processos de reforma constitucional 
(CF, art. 60) e de revisão constitucional (ADCT, 3o), este a ser realizado 
uma única vez, após cinco anos da promulgação da Carta Magna. 
Porque se origina do poder constituinte originário, o derivado está por ele 
condicionado, devendo observar as condições de forma e de fundo por ele 
estabelecidas para seu exercício. Disso ressalta a natureza jurídica do 
poder constituinte derivado (e não política, como o poder originário), sujeito 
que está aos parâmetros jurídicos estabelecidos pela Constituição Federal. 
A doutrina aponta como características deste poder o fato dele ser: 
1º) derivado, porque se origina de outro poder, o poder constituinte 
originário; 
2º) condicionado: porque seu exercício pressupõe a estrita observância 
das normas materiais e formais estabelecidas pelo poder constituinte 
originário; e 
3º) subordinado, porque possui hierarquia inferior à Constituição, 
sujeitando-se aos seus limites. 
Vamos analisar as duas formas de expressão do poder constituinte 
derivado, seguindo a ordem de apresentação. 
 
3.1) Poder constituinte derivado decorrente 
O poder constituinte derivado decorrente é aquele conferido pela 
Constituição Federal aos Estados (CF, art. 25, caput), aos Municípios (CF, 
art. 29, caput) e ao Distrito Federal (CF, art. 32, caput) para elaborarem e 
alterarem suas constituições e leis orgânicas. É exercido pelos 
deputados estaduais, deputados distritais e vereadores, segundo as regras 
e limites postos na Constituição Federal. 
Tal poder deriva da capacidade de auto-organização outorgada pela 
Constituição aos entes federados locais e regionais. Para os Estados a 
outorga consta do art. 25 da Constituição, consoante o qual “os Estados 
organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, 
observados os princípios desta Constituição”. O dispositivo em apreço é 
complementado pelo art. 11 do Ato das Disposições Constitucionais 
Transitórias (ADCT), que confere especificamente o poder de elaboração das 
Constituições estaduais à respectiva Assembléia Legislativa do Estado, 
devendo ser exercido no prazo de um ano, a contar da data da promulgação 
da Constituição Federal. 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
8
Para os Municípios a capacidade de auto-organização é prevista no art. 29 
da Constituição Federal, e do seu exercício resulta a elaboração da Lei 
Orgânica de cada Município integrante de nossa Federal. O art. 29 é 
complementado pelo art. 11, parágrafo único do ADCT, que assevera: 
“Promulgada a Constituição do Estado, caberá a Câmara Municipal, no prazo 
de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão 
e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição 
Estadual”. 
Como se nota, as Leis Orgânicas Municipais estão sujeitas a dois limites na 
sua elaboração, a Constituição Federal e a Constituição do Estado que 
integram. O texto constitucional municipal é, pois, subordinado 
hierarquicamente, num primeiro plano, à Constitucional Federal, e, num 
segundo, à Constituição do Estado, sendo a observância dos preceitos nelas 
contidos condição insuperável para sua válida produção. Essa dupla 
subordinação faz com que parcela de nossa doutrina não reconheça aos 
entes municipais a titularidade de poder constituinte derivado decorrente, 
restringindo-o, pois, aos Estados e ao Distrito Federal. 
Essa é a posição, entre outros,do Professor Pedro Lenza, a partir do 
entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. 
Predominantemente, contudo, considera-se que os Municípios são titulares 
de poder constituinte derivado decorrente, apesar da dupla subordinação 
acima apontada. 
O Distrito Federal goza, também, desta capacidade, a teor do art. 32, 
caput, da Constituição Federal. Tal poder é exercido pela Câmara Legislativa 
do DF, e resulta na elaboração da Lei Orgânica do DF, a qual deve 
obediência, a exemplo das Constituições estaduais, aos princípios 
estabelecidos na Constituição Federal. Apesar de alguns negarem ao Distrito 
Federal tal capacidade, prepondera o entendimento contrário, 
reconhecendo-se ao ente federado a titularidade de poder constituinte 
derivado decorrente, no mesmo nível daquele outorgado aos Estados, uma 
vez que subordinado apenas aos ditames da Constituição Federal. 
Temos, assim, que todos os entes federados locais e regionais gozam 
de poder constituinte derivado decorrente, pelo qual editam e alteram 
seus respectivos diplomas constitucionais, com a diferença de que os 
Estados e o DF devem obediência somente aos preceitos postos na 
Constituição Federal, ao passo que os Municípios devem observância, 
também, às preceitos prescritos nas respectivas Constituições estaduais. 
Pois bem, definida a titularidade do poder constituinte derivado decorrente, 
resta agora apresentarmos os limites a que ele está sujeito, ou, em outros 
termos, os princípios a que ele está adstrito. Segundo nossa doutrina e 
jurisprudência, tais limitações são de três ordens: 
1º) princípios constitucionais estabelecidos (ou organizatórios): são 
restrições que decorrem da literalidade do texto constitucional, ou seja, são 
limites que a Constituição expressamente impõe aos Estados, ao Distrito 
Federal ou aos Municípios. Sempre que a Constituição impuser algo a tais 
entes federados, seja no sentido de proibir determinada conduta, seja no 
sentido de obrigar à sua adoção, seja no sentido de limitar seu 
exercício, estamos perante um princípio constitucional estabelecido. 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
9
Significa isso que os deputados estaduais, deputados distritais e 
vereadores, ao elaboram suas respectivas Constituições e Leis Orgânicas, 
deverão fazê-lo com total obediência a tais limites expressos, sob pena de 
serem os dispositivos destoantes declarados inválidos por desconformidade 
com a Constituição Federal. 
Exemplos de princípios constitucionais estabelecidos são o art. 25, § 2º, da 
CF, que obriga os Estados a explorarem diretamente ou mediante 
concessão os serviços locais de gás canalizado (limite expresso 
mandatório, impõe certa conduta); o art. 28, que fixa as regras para a 
eleição dos Governadores e Vice-Governadores dos Estados e do Distrito 
Federal (outro limite expresso mandatório); o art. 31, § 4º, que proíbe os 
Municípios de criarem Tribunais, Conselhos ou órgãos de contas municipais 
(limite expresso vedatório, impede certa conduta), entre outros. 
2º) princípios constitucionais extensíveis: são preceitos da Constituição 
que, segundo sua literalidade, aplicam-se somente à União, mas que, a 
partir de uma interpretação sistemática e finalística da Constituição Federal, 
feita principalmente pelo STF, tiveram seu alcance ampliado para abranger 
também os demais entes federados. 
A Constituição, portanto, não traz expressamente tais princípios como 
impositivos para os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; 
expressamente, eles aplicam-se somente à União. Ocorre que a 
interpretação unitária e teleológica do texto constitucional, valorizando 
essencialmente o conjunto da Constituição e a finalidade da previsão de tais 
princípios e institutos, considerou-os vinculantes também para os demais 
entes federados. Desse modo, expressamente eles vinculam a União, 
implicitamente, como resultado da interpretação constitucional, todos os 
entes federados. Em termos de eficácia jurídica, a diferença é nenhuma. 
Entre os princípios constitucionais extensíveis podemos citar os princípios do 
Tribunal de Contas da União, do processo legislativo federal e do sistema de 
governo. 
3º) princípios constitucionais sensíveis: alguns doutrinadores apontam à 
parte os princípios impostos aos Estados e ao Distrito Federal pelo art. 34, 
VII, da CF, e aos Municípios pelo seu art. 35 da Carta Magna. A 
peculiaridade de tais princípios é que a sua inobservância nas respectivas 
Constituições e Leis Orgânicas autoriza, nas hipóteses do art. 34, VII, a 
intervenção da União nos Estados e no DF e, nas hipóteses do art. 35, a 
intervenção dos Estados nos Municípios localizados em seus territórios, e da 
União nos Municípios localizados em territórios federais. 
Na verdade, os princípios constitucionais sensíveis, no âmbito de poder 
constituinte derivado decorrente, podem ser arrolados entre os princípios 
constitucionais estabelecidos, já que constituem limites expressamente 
prescritos pela CF aos Estados, DF e Municípios, com a singularidade de que 
sua violação autoriza a intervenção no ente federado. Quando tratarmos da 
organização do Estado analisaremos com a devida atenção esta matéria, 
ficando, desde já, esclarecido que tais princípios também são de 
observância obrigatória na elaboração e reforma dos diplomas 
constitucionais regionais e locais. 
 
3.2) Poder constituinte derivado reformador 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
10
Relembrando, o poder constituinte derivado reformador é o poder 
conferido aos deputados federais e senadores para alterarem a Constituição 
Federal, subdividindo-se em duas modalidades: 
 - poder de reforma constitucional (ou competência reformadora), 
previsto no art. 60 da CF; e 
 - poder de revisão constitucional (ou competência revisional), previsto 
no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 
Não é esse o momento de adentrarmos a fundo nas regras relativas ao 
exercício dos dois poderes, ou, de outro modo, dos dois processos de 
modificação da Constituição Federal, matéria a ser devidamente analisada 
após o estudo do processo legislativo ordinário, quando, a partir do 
conhecimento das regras atinentes ao processo de elaboração da legislação 
infraconstitucional, poderemos apresentar de forma mais adequada as 
peculiaridades desses dois processos legislativos de alteração do texto 
constitucional. 
Neste ponto, portanto nos limitaremos a destacar sumariamente, em 
termos teóricos, os tipos de limitações que podem ser impostos ao exercício 
do poder constituinte derivado reformador. A seguir, destacaremos aquelas 
que foram prescritas pela CF para sua primeira modalidade, o poder de 
reforma constitucional (não estranhem: o nome é semelhante). Ao final, 
veremos quais dessas limitações são aplicáveis ao processo de revisão. 
O poder constituinte derivado reformador, tanto o de reforma propriamente 
dito quanto o de revisão, são exercidos mediante a elaboração de emendas 
à Constituição. 
O processo de reforma constitucional, que segue as regras do art. 60 da 
CF, é um processo de regramento sobremaneira mais dificultoso que o 
processo legislativo ordinário. É um processo de caráter permanente, no 
sentido de que, desde a promulgação da Constituição Federal, em 05 de 
outubro de 1988, e enquanto esta permanecer em vigor, pode ser ele 
exercido pelos legitimados a tanto pelo art. 60. É, portanto, o processo 
normal, regular de alteração da Constituição. 
Já o processo de revisão constitucional foi previsto no art. 3º do ADCT para 
permitir uma alteração mais fácil da Constituição Federal, em função da 
maior simplicidade das regras a ele aplicáveis, comparativamente às do 
processode reforma. Ao contrário deste, é um processo de aplicação 
única, pois, pelo dispositivo em apreço, só foi autorizada a instauração de 
um processo desta espécie, a contar de cinco anos da promulgação da 
Constituição, o qual já foi levado a cabo no primeiro semestre de 1994, daí 
resultando seis emendas, denominadas Emendas Constitucionais de 
Revisão. Com isso, exauriu-se a eficácia do art. 3º do ADCT, não havendo 
mais, desde 1994, a possibilidade de instauração de um segundo processo 
de revisão. Por conseguinte, atualmente existe apenas um modo de 
modificação da CF, o processo de reforma constitucional. 
Isto posto, passemos a apresentar as possíveis limitações a serem impostas 
ao poder de reforma constitucional, genericamente considerado: 
1º) temporais: é a estipulação, pela Constituição, de um prazo mínimo 
para a alteração de seus dispositivos, antes do qual a Constituição é 
imutável; 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
11
2º) circunstanciais: quando a Constituição proíbe sua modificação em 
determinadas circunstâncias de anormalidade institucional, a exemplo 
do estado de defesa ou de sítio; 
3º) processuais: são as limitações relativas ao processo especial para a 
alteração da Constituição, mais solene e dificultoso que o previsto para a 
modificação da legislação ordinária. André Ramos Tavares reúne as três 
espécies de limitações até aqui apresentadas sob a denominação limitações 
formais, pois não dizem respeito ao conteúdo possível da alteração 
constitucional. 
4º) materiais expressas: limitação referente a determinadas matérias, 
por corresponderem a certos direitos e princípios considerados de 
fundamental relevância na conformação política do Estado (as cláusulas 
pétreas), as quais não podem ser objeto de propostas de emenda que 
pretendam sua abolição ou substancial modificação; 
5º) materiais implícitas: construção doutrinária e jurisprudencial que 
obsta a modificação (1) dos legitimados ao exercício do poder constituinte, 
(e não seu titular, que é o povo, sendo inalienável essa titularidade), (2) 
dos titulares da iniciativa de apresentação de propostas de emenda, (3) das 
regras referentes ao processo legislativo previsto para a elaboração das 
propostas de emenda; e (4) das matérias que correspondem às cláusulas 
pétreas. 
Dessas limitações, aplicam-se ao poder de reforma constitucional, tal 
como prescrito em nossa Constituição, as seguintes: 
1º) limitações circunstanciais: na Constituição Federal foi prevista esta 
espécie de limitação no art. 60, § 1º, que proíbe a votação e 
promulgação de emendas na vigência de estado de defesa, de estado de 
sítio e de intervenção federal. De se ressaltar que a restrição não atinge os 
atos de apresentação e de discussão da proposta de emenda, que não 
configuram atos decisórios, atingindo apenas os atos de votação e 
promulgação; 
2º) limitações processuais: a CF, no art. 60, §§ 2o, 3o e 5º prevê esse 
processo especial, que apresenta como peculiaridades, frente ao processo 
legislativo comum: 
- limitação do poder de iniciativa de proposta de emenda, restrito ao (a) 
Presidente da República, (b) à câmara dos Deputados ou ao Senado 
Federal, por, no mínimo, um terço de seus membros, e (c) a mais da 
metade das Assembléias Legislativas, manifestando-se, cada uma delas, 
pela maioria relativa de seus deputados; 
- quorum qualificado de três quintos para a aprovação da proposta de 
emenda; 
- necessidade de serem realizadas quatro votações para a aprovação da 
proposta, duas na Câmara e duas no Senado; 
- impossibilidade de apreciação de nova proposta de emenda, na mesma 
sessão legislativa, que trate da mesma matéria de proposta de emenda 
rejeitada ou havida por prejudicada naquela sessão. 
3º) limitações materiais expressas: a CF prevê tal limitação no art. 60, § 
4º, proibindo a deliberação de propostas de emendas tendentes a abolir ou 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
12
alterar substancialmente (a) a forma federativa de Estado; (b) o voto 
direto, secreto, universal e periódico; (c) a separação dos Poderes e (d) os 
direitos e garantias individuais; 
4º) materiais implícitas: essas limitações aplicam-se integralmente ao 
processo de reforma da Constituição Federal, segundo entendimento 
jurisprudencial e doutrinário largamente predominante. 
Como podemos perceber, das cinco espécies de limitações passíveis de 
aplicação ao poder constituinte derivado reformador, quatro aplicam-se ao 
processo de reforma, sobre ele não incidindo apenas a limitação temporal, 
pois a CF, desde sua promulgação, podia ser alterada pelo processo 
legislativo previsto no art. 60. 
Por sua vez, O processo de revisão constitucional, regulado pelo art. 3º do 
ADCT, está sujeito às seguintes limitações: 
1º) temporais: o art. 3º do ADCT estabeleceu tal espécie de limite ao 
processo de revisão, determinando que ele poderia ser instaurado somente 
após cinco anos da promulgação da Constituição; 
2º) circunstanciais: apesar de o dispositivo em questão não estabelecer 
expressamente tal limitação, nossa doutrina sempre entendeu que ela lhe é 
aplicável, em termos idênticos ao que ocorre no processo de emenda. 
Assim, não era possível a votação e promulgação de emendas de revisão 
na vigência de estado de defesa, de estado de sítio e de intervenção 
federal; 
3º) processuais: o processo de revisão tem regramento especial, 
diferente do processo legislativo ordinário. Todavia, é ele menos solene e 
dificultoso que o estatuído para o processo de reforma, exigindo-se para a 
aprovação de uma proposta de emenda de revisão somente o voto em 
sentido positivo da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, 
reunidos em sessão unicameral (na qual senadores e deputados federais 
reúnem-se e votam numa mesma ocasião, constituindo um corpo legislativo 
único, somando-se o voto de todos os presentes). Relembrando, no 
processo de reforma a aprovação da proposta de emenda exige quatro 
votações em separado, duas na Câmara e duas no Senado, sendo 
necessário, em cada uma delas, o voto favorável de três quintos de seus 
membros; 
4o) materiais expressas: apesar de alguma discussão inicial, pacificou-se 
afinal que as limitações desta espécie, aplicáveis ao processo de reforma, 
incidem em idênticos termos sobre o processo de revisão, no qual, 
portanto, foi proibida a deliberação de propostas de emendas tendentes a 
abolir (a) a forma federativa de Estado, (b) o voto direto, secreto, universal 
e periódico, (c) a separação dos Poderes e (d) os direitos e garantias 
individuais; 
5o) materiais implícitas: na verdade, nem se colocou em questão se essa 
espécie de limitação seria aplicável ao processo de revisão. Em termos 
teóricos, podemos concluir que ela provavelmente seria considerada 
também aqui incidente. Em termos práticos, como atualmente não há mais 
a possibilidade de instauração de um processo de revisão, a questão perdeu 
qualquer relevância. 
 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
13
PARTE II: SUPREMACIA, VIGÊNCIA E APLICABILIDADE DA 
CONSTITUIÇÃO 
 
 
1) SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO 
Em termos doutrinários, pode-se admitir duas espécies de supremacia 
constitucional, a material e a formal. 
A supremacia material decorre do conteúdo das normas constitucionais, e 
vincula-se diretamente ao conceito material de Constituição, que só 
reconhece como constitucionais as normas referentes aos aspectos 
fundamentais da organização do Estado, sendo os principais aqueles 
referentes à forma de Estado, à forma de governo, ao regime de governo, à 
separação dos Poderes,à aquisição, exercício e perda do poder e aos 
direitos e garantias fundamentais. 
Nessa concepção as normas que tratem de tais temas, qualquer que seja 
sua origem (legal, jurisprudencial, costumeira), compõem a Constituição, e 
prevalecem hierarquicamente sobre as demais normas do ordenamento 
jurídico. A se adotar essa concepção, todas as Constituições possuem 
supremacia, mesmo as flexíveis e as não-escritas. 
A supremacia formal, por sua vez, ignora totalmente o conteúdo específico 
da norma, decorrendo do caráter escrito e rígido da Constituição. Dito 
de outro modo, a supremacia formal é atributo exclusivo das Constituições 
escritas e rígidas, em função das características destas espécies de 
Constituição, quais sejam, respectivamente, o fato de estarem reunidas em 
um único documento (Constituições escritas) e serem passíveis de 
alteração somente por um procedimento especial, mais dificultoso e 
solene que o instituído para a modificação da legislação ordinária 
(Constituições rígidas). 
Na realidade, a doutrina comumente afirma que a supremacia formal de 
uma Constituição decorre de sua rigidez, e esta, por sua vez, de seu caráter 
escrito. É uma forma de exposição lógica: a superioridade decorre 
propriamente do fato de as normas da Constituição só poderem ser 
alteradas pelo procedimento especial acima referido, mas este 
procedimento só pode existir se todas as normas da Constituição estiverem 
agregadas em um único documento. 
Acima mencionamos que essas duas modalidades de supremacia são 
admitidas em nível doutrinário. Efetivamente, isto é correto. Contudo, em 
termos jurídicos, só é verdadeira supremacia a supremacia formal, aquela 
que decorre da rigidez constitucional. É a partir da existência de dois 
processos distintos de modificação normativa, um mais simples para as 
normas ordinárias, outro mais complexo para as normas constitucionais, 
que juridicamente pode-se afirmar a superioridade hierárquica destas 
normas sobre aquelas. Assim, a superioridade propriamente jurídica é a 
formal, e, daqui por diante, quando mencionarmos apenas supremacia, é a 
ela que estaremos nos reportando. 
Bem, deste caráter superior da Constituição é que decorre sua condição de 
ponto inicial do ordenamento jurídico do Estado e parâmetro de validade de 
todas suas leis, pontos que serão novamente enfatizados, respectivamente, 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
14
quando do estudo da teoria da recepção e do controle de 
constitucionalidade. 
 
2) VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO 
A Constituição só produz efeitos jurídicos após sua entrada em vigor, o que 
pode ocorrer na própria data da publicação do seu ato de promulgação, 
como regra geral, ou após determinado período, determinado na própria 
Constituição, caso em que temos a denominada vacacio constitucionis, isto 
é, um período de tempo em que a Constituição, apesar de já publicada sua 
promulgação, ainda não produz efeitos jurídicos. 
Nossa atual Constituição Federal não adotou a vacacio constitutionis, nem 
trouxe qualquer previsão genérica, aplicável à totalidade de suas normas, 
acerca do início da sua vigência. Todavia, diversos dispositivos de seu texto, 
contidos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabeleceram 
prazos especiais para o início da sua entrada em vigor. Desse modo, temos 
que esses dispositivos, que trouxeram regramento específico acerca de sua 
vigência, adquiriram-na após transcorrido o prazo neles definido, e os 
demais dispositivos constitucionais, à falta de previsão genérica na 
Constituição sobre a matéria, entraram em vigor na data mesma da 
publicação do ato de promulgação de nossa Constituição. 
 
3) APLICABILIDADE IMEDIATA DA NOVA CONSTITUIÇÃO 
Como já estudamos, a Constituição é produto do poder constituinte 
originário, um poder de cunho político não sujeito a quaisquer limitações. 
Essa inexistência de limites ao poder constituinte originário permite que sua 
obra, a Constituição, desconsidere totalmente os atos jurídicos praticados 
antes de seu advento, podendo incidir até mesmo sobre o ato jurídico 
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Desse modo, nada impede, ao 
contrário, tudo autoriza, que a Constituição retroaja, alcançando situações 
passadas, consolidadas sobre a égide da antiga Constituição. 
Antes de tratarmos propriamente da aplicabilidade de Constituição às 
situações passadas, vamos tratar dos diversos graus possíveis de 
retroatividade das normas jurídicas, apresentando os conceitos de 
irretroatividade, retroatividade mínima, retroatividade média e 
retroatividade máxima. Utilizaremos um exemplo para apresentar esses 
conceitos: 
João e Pedro celebram um contrato de aluguel em 1980, com vigência por 
10 anos. João, o locatário, pagará a Pedro um aluguel mensal de R$ 
500,00, e, em caso de atraso, multa de 20% do valor do aluguel e juros de 
5% mensais. Em 1982, João atrasa por seis meses o aluguel, o que leva 
Pedro a cobrar judicialmente a dívida. Em 1987 transita em julgado a 
decisão judicial, determinando que João pague os seis aluguéis em atraso 
nos exatos termos definidos no contrato (não houve mais atrasos no 
pagamento durante todo o período de tramitação do processo). 
Prosseguindo a locação, João novamente deixa de efetuar o pagamento do 
aluguel, desta vez de agosto de 1988 a novembro de 1988. Pedro, frente a 
este novo atraso, obtém judicialmente o despejo de João e a rescisão do 
contrato de locação, em dezembro, mas, por incrível que pareça, em janeiro 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
15
de 1989 celebra um novo contrato, adivinhem com quem? Com o João. No 
meio de tudo isso, em outubro de 1988 entra em vigor a Lei “X”, 
determinando que a multa por atraso no pagamento do aluguel não pode 
superar 10%, e a taxa de juros máxima é 2% ao mês. 
Exposta a situação hipotética, vamos apresentar os conceitos de 
retroatividade mínima, média e máxima, bem como de irretroatividade. 
A irretroatividade ocorre quando a nova lei só alcança os atos jurídicos 
praticados após o início da sua vigência. 
A retroatividade mínima ocorre quando a nova lei alcança os efeitos 
futuros de atos jurídicos praticados no passado. 
A retroatividade média ocorre quando a nova lei alcança os efeitos 
pendentes de atos jurídicos praticados no passado. 
E a retroatividade máxima ocorre quando a nova lei alcança o próprio 
ato praticado no passado, e, conseqüentemente, todos os efeitos dele 
decorrentes, ainda que o ato esteja “protegido” pelo direito adquirido, o 
ato jurídico perfeito ou a coisa julgada. 
Apresentados os diversos graus de retroatividade, bem como a 
irretroatividade, vamos aplicar esses conceitos ao nosso exemplo. Nele, o 
ato jurídico é o contrato de locação, e os efeitos jurídicos que nos importas 
são as prestações devidas por João a Pedro pelo uso do imóvel. 
Se a Lei “X” for irretroativa, não tem qualquer aplicação com relação ao 
primeiro contrato de locação celebrado entre Pedro e João, incidindo 
apenas sobre o segundo contrato. Isso porque a lei irretroativa aplica-se 
somente a atos praticados após o início de sua vigência. Interessa, aqui, 
apenas a data do ato (no nosso exemplo, do contrato), não de seus efeitos 
(no nosso exemplo, as prestações, adimplidas ou não). Como o primeiro 
contrato foi celebrado antes e o segundo depois à sua entrada em vigor, a 
lei só aplica-se a este. 
Se a nova lei tiver retroatividade mínima, aplica-se aos aluguéis 
vencidos e não pagos a partir de outubro de 1988, relativos ao primeiro 
contrato de locação (quando ao segundo, aplica-se na íntegra, pois ele é 
posterior ao início da vigência da lei). Relembrando, a retroatividade 
mínima atinge os efeitos futurosde atos passados. No nosso caso, os 
efeitos futuros são as prestações por João a partir de outubro de 1988, e o 
fato passado é o contrato celebrado em 1980. Assim, se João 
eventualmente atrasar os pagamentos devidos em outubro e novembro de 
1988, a taxa de juros e a multa serão determinadas pela Lei “X” (10% e 
2%, respectivamente), e não pela lei anterior (20% e 5%, 
respectivamente). 
Prosseguindo, se a nova lei tiver retroatividade média, incide sobre os 
pagamentos em atraso desde agosto de 1988, pois a retroatividade média 
alcança os efeitos pendentes de atos jurídicos praticados no passado 
(bem como os efeitos futuros, que lhe são posteriores). No nosso exemplo, 
os efeitos pendentes são as prestações vencidas e não pagas de agosto 
e setembro de 1988. Não há dúvida, contudo, que a lei vai incidir também 
sobre as prestações vencidas e não pagas de outubro e novembro de 1988, 
pois, quando afirmamos que a retroatividade média aplica-se aos efeitos 
pendentes de atos jurídicos passados, não queremos dizer que ela se limita 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
16
a eles, mas sim que ela se aplica a partir deles. Desse modo, a 
retroatividade média vai atingir os efeitos pendentes e os efeitos futuros de 
atos jurídicos passados, bem como os atos jurídicos que lhe sejam 
posteriores. Em termos conceituais, contudo, deve-se adotar a definição 
antes apresentada (efeitos pendentes de atos jurídicos passados). 
Finalmente, se a nova lei tiver retroatividade máxima, vai se aplicar a 
todas as prestações vencidas e não pagas por João, mesmo aquelas 
relativas aos seis meses de 1982, cujo valor ficou determinado por decisão 
judicial transitada em julgado (coisa julgada). Isso se deve ao fato de 
que a retroatividade máxima abrange o próprio ato praticado no 
passado, e, por via de consequência, todos os efeitos dele oriundos, ainda 
que o próprio ato ou algum de seus efeitos estejam “protegidos” pelo direito 
adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada. No nosso exemplo, é 
como se o contrato fosse novamente redigido, à luz da nova lei, e esta nova 
redação se aplicasse desde 1980. Com a retroatividade máxima, todas as 
prestações vencidas e não pagas desde a celebração do contrato devem ser 
adaptadas aos novos dispositivos legais. 
Exposta matéria em termos conceituais, resta-nos agora considerá-la da 
perspectiva que nos importa, a constitucional. Em outras palavras, qual 
será a aplicabilidade da Constituição? 
Duas respostas são possíveis. 
A primeira, se houver norma expressa na Constituição tratando desta 
matéria, caso em que não há margem para dúvidas: como a norma é obra 
do poder constituinte originário, pode dispor sobre o assunto sem quaisquer 
limitações, adotando a irretroatividade ou uma das três graduações de 
retroatividade. 
A segunda, se não houver norma expressa no texto constitucional 
regulando genericamente a matéria, que é o caso da nossa Constituição 
vigente. Nessa situação, devemos acatar a posição pacífica do Supremo 
Tribunal Federal na matéria: a Constituição, salvo disposição expressa em 
sentido contrário, tem aplicabilidade imediata, alcançado inclusive os 
efeitos futuros de fatos passados. Possui, portanto, retroatividade 
mínima, salvo disposição específica em sentido diverso. 
Voltando novamente ao nosso exemplo, se substituirmos a Lei “X”, de 
outubro de 1988, pela Constituição Federal, cuja vigência se iniciou no 
mesmo período, temos que ela incide sobre as prestações futuras do 
primeiro contrato de aluguel, ou seja, as prestações devidas por João a 
partir de outubro de 1988. Os aluguéis em atraso a partir desse período, 
serão, portanto, acrescido de multa de 10% e juros de 2% a.m, 
desconsiderando-se os percentuais acordados quando da sua celebração em 
1980. 
Bem, esta é a regra geral: a Constituição possui aplicabilidade imediata, 
retroatividade mínima, aplicando-se a todos os atos jurídicos que lhe são 
posteriores se aos efeitos futuros de atos passados. Contudo, esta regra 
geral pode ser excepcionada pela própria Constituição. E esta efetivamente, 
o faz, em alguns de seus dispositivos. 
A título ilustrativo, trazemos um dos seus dispositivos que possui regra 
especial de aplicabilidade, quebrando a regra geral da retroatividade 
mínima. Trata-se do art. 231, abaixo parcialmente transcrito: 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
17
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, 
costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre 
as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União 
demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por 
eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas 
atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos 
ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua 
reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e 
tradições. 
§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os 
atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das 
terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas 
naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado 
relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei 
complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a 
indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, 
quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé. 
O § 6º do art. 231 contempla um caso de retroatividade máxima, 
desfazendo todos os atos cujo objeto seja a ocupação, o domínio e a posse 
das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, ou a exploração das 
riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, exceto na 
hipótese que aponta. Reforçando a retroatividade máxima, a parte final do 
dispositivo é taxativa quanto à inexistência de direito à indenização, salvo 
quanto às benfeitorias decorrentes de ocupação de boa-fé. 
Pois bem, no que toca à Constituição Federal a matéria esta definida. Mas, e 
quanto às Constituições dos Estados, às Leis Orgânicas dos Municípios e do 
Distrito Federal e à legislação ordinária? 
O STF, analisando a matéria, asseverou que a retroatividade mínima 
aplica-se exclusivamente à Constituição Federal, não sendo válida 
para as Constituições Estaduais, sujeitas ao art. 5º, XXXVI da CF, que traz a 
regra da irretroatividade. Tal conclusão que pode ser ampliada para 
abranger as Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal e a 
legislação ordinária. 
Temos então, que a Constituição Federal, e apenas ela, possui 
retroatividade mínima. As Constituições dos Estados e as Leis 
Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal são irretroativas. E, 
por fim, a legislação ordinária também é irretroativa, ressalvadas 
algumas hipóteses em que a Constituição admite a retroatividade, que 
analisaremos no capítulo referente aos direitos e garantias individuais e 
coletivos. 
 
4) CONSTITUIÇÃO NOVA, CONSTITUIÇÃO ANTERIOR E LEGISLAÇÃO 
INFRACONSTITUCIONAL 
A Constituição, ao iniciar sua vigência, inaugura uma nova era jurídica. Por 
ocupar o ápice do ordenamento jurídico do Estado, por servir de parâmetro 
de validade de todas as demais normas dele integrantes, devemos analisar 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
18
as conseqüências de seu surgimento com relação à Constituição anterior, à 
legislação ordinária pretérita e à legislação ordinária futura. 
 
4.1) Constituição nova X Constituição anterior 
Iniciada a vigência da nova Constituição, a anterior automática e 
imediatamenteperde sua eficácia. Apesar de ser comum a afirmação de 
que a nova Constituição revoga a anterior, tecnicamente esta não é a 
melhor forma de tratar a matéria, porque a revogação é fenômeno que 
ocorre dentro de um determinado ordenamento jurídico, por força da 
aplicação das regras nele vigentes, e a perda da eficácia da Constituição 
anterior se dá não pela aplicação de tais regras, mas por força da própria 
Constituição (a nova). 
Bem, de qualquer modo, os efeitos da nova Constituição sobre a anterior 
são absolutos: todos os dispositivos da Constituição antiga têm cessada sua 
eficácia. 
A nova Constituição derruba em bloco a anterior. Não há que se indagar 
sobre uma eventual compatibilidade material entre as disposições 
constitucionais antigas e as vigentes, se existem ou não existem normas da 
Constituição anterior em plena conformidade com as normas da nova 
Constituição. Nada disso é necessário, o que torna a matéria bem simples: 
vigente a nova Constituição, desaparece integralmente a anterior. 
Essa é a posição de nossa doutrina predominante, sendo adotada de forma 
pacífica pelo Supremo Tribunal Federal. É, portanto, a posição que devemos 
acatar. Há doutrinadores, entretanto, que defendem um entendimento 
diverso, admitindo a permanência de disposições da Constituição anterior 
sob a égide da Constituição nova. 
Esse entendimento fundamenta-se na teoria da desconstitucionalização, 
segundo a qual as normas da Constituição anterior que dispusessem sobre 
matérias não tratadas pela nova Constituição, não seriam por esta 
revogadas: perderiam seu status constitucional e adquiririam nova vigência, 
com as vestes de legislação ordinária. A Constituição vigente recepcionaria 
tais normas, retirando-lhes sua força constitucional e, assim, permitindo 
sua inserção no ordenamento jurídico na condição de normas ordinárias 
(passíveis, portanto, de alteração pela legislação ordinária). A este 
fenômeno simultâneo de recepção e de rebaixamento hierárquico das 
normas da Constituição anterior, compatíveis com a Constituição atual, 
denominou-se desconstitucionalização. 
Apesar de autores de renome, a exemplo de Maria Helena Diniz e José 
Afonso da Silva, inclinarem-se favoravelmente a essa teoria, ela não tem 
acolhida em nosso sistema constitucional, pois, como já afirmado, a posição 
da doutrina majoritária e do STF é pela substituição integral da 
Constituição pretérita. Faz-se apenas uma ressalva a essa negativa, 
admitindo-se a desconstitucionalização se houver norma na 
Constituição vigente que a autorize. 
Esse entendimento parte da compreensão de que não há continuidade 
entre a ordem constitucional anterior e a atual, mas uma ruptura, de 
forma que a Constituição atual derruba integralmente as disposições da 
Constituição antecedente, e assim inaugura uma ordem jurídica nova, que 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
19
tem em seu ápice apenas os preceitos nela dispostos, sem qualquer 
resquício do documento constitucional anterior. Pode ocorrer, contudo, que 
haja na Constituição em vigor expressa disposição no sentido de recepção 
das normas da Constituição passada, ou de algumas delas, na condição de 
normas ordinárias. É essa é a única hipótese em que nossa corrente 
majoritária admite a desconstitucionalização. 
 
4.2) Constituição nova X legislação ordinária anterior 
A análise da compatibilidade ou incompatibilidade da legislação anterior 
com a nova Constituição é assunto abordado dentro da teoria da 
recepção. 
A entrada em vigor de uma Constituição inaugura uma ordem jurídica 
absolutamente nova. Desfazem-se todos os vínculos com a ordem anterior, 
e o sistema jurídico como um todo passa a ser analisado sob as luzes da 
nova Carta Constitucional. 
Isto não significa que a legislação infraconstitucional anterior à Constituição 
automaticamente desapareça com a sua entrada em vigor. Ela passará por 
uma análise, quanto à sua compatibilidade com a nova ordem 
constitucional: as normas com ela incompatíveis consideram-se revogadas 
pela nova Carta, cessando assim a sua eficácia; as normas compatíveis são 
recepcionadas pela nova Constituição. 
Embora seja comum a afirmação de que as normas anteriores à 
Constituição e a ela ajustadas teriam mantida sua eficácia, ou seja, 
permaneceriam produzindo seus efeitos jurídicos, na verdade tal 
entendimento não se afigura tecnicamente correto. A entrada em vigor da 
Constituição causa uma ruptura na ordem jurídica e, momentaneamente, 
paralisa a eficácia de toda a legislação ordinária então existente e elaborada 
com base na Constituição anterior. 
Ocorre que as normas compatíveis com a Constituição atual recebem dela, 
imediatamente, um novo suporte jurídico, e passam a compor o 
ordenamento a partir dos novos preceitos constitucionais. Portanto, a 
legislação infraconstitucional não permanece em vigor, ela perde 
momentaneamente seu suporte de validade, a Constituição anterior, e 
simultaneamente adquire um novo, a Constituição atual, se em 
conformidade com ela. Não há permanência de eficácia, mas aquisição de 
uma nova eficácia, com base no novo ordenamento constitucional. 
A este processo automático pelo qual a nova Constituição confere à 
legislação ordinária a ela anterior um novo suporte jurídico dá-se o nome de 
recepção, que nada mais é, deste modo, que um processo abreviado de 
criação de normas jurídicas. As normas que não estiverem em 
conformidade com a Constituição atual, diversamente, consideram-se por 
ela revogadas. 
A recepção é processo que deve ser analisado em dois planos: no primeiro, 
o formal, pertinente ao tipo de norma, à sua roupagem jurídica, a 
recepção é automática, sendo a norma imediatamente adaptada ao tipo 
normativo previsto na nova Constituição para a matéria por ela regulada, e 
passando a gozar do status jurídico próprio deste tipo normativo, sem 
que, entretanto, seja alterada a sua denominação. Pouco importa o 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
20
processo legislativo de produção da norma, se é idêntico, semelhante ou 
totalmente diverso do determinado pela Constituição atual. Da mesma 
forma, é irrelevante sua denominação formal (lei, decreto) ou mesmo se a 
espécie legislativa ainda é prevista pela atual Constituição. 
Por exemplo, um decreto-lei (espécie legislativa não prevista pela 
Constituição de 1988), datado de 1970, que trate da proteção ao 
trabalhador no caso de despedida arbitrária ou sem justa causa, se 
compatível com a Constituição será, no aspecto formal, por ela 
recepcionado com seu nome anterior – decreto-lei –, mas terá, a partir de 
seu recebimento, status jurídico de lei complementar, porque a Constituição 
de 1988, em seu art. 7o, I, exige norma deste tipo para regular a matéria. 
Até mesmo eventual modificação do ente político competente para a 
elaboração da norma é irrelevante para fins de recepção. Se a norma 
infraconstitucional foi editada pela União, porque assim o exigia a 
Constituição anterior, em função da matéria regulada, e a nova outorgou tal 
competência aos Estados, a norma será recepcionada como norma estadual, 
cabendo a cada Estado-membro, a partir daí, proceder às alterações que 
entender convenientes, ou mesmo revogar por inteiro a norma 
recepcionada. Enfim, como há pouco afirmamos, no plano formal nada há a 
ser questionado, ocorrendo a recepção de forma automática. 
Já no plano material, com relação ao assunto regulado na norma, poderá 
ou não ser ela recepcionada, de acordo com o tratamento dado ao tema 
pela Constituição em vigor. Se compatíveis os preceitos constitucionais com 
a norma anterior, será ela recepcionada; do contrário, será tida por 
revogada. 
A seguir, listamos por tópicosmais algumas considerações sobre a matéria: 
1o) a conclusão sobre a recepção de determinada norma (lei, decreto-lei ou 
outra espécie normativa) leva em consideração tão somente a matéria da 
norma e o modo como ela foi tratada. A denominação e o status jurídico da 
norma são irrelevantes; 
2o) A recepção independe de qualquer previsão expressa na 
Constituição, e se dá no exato instante em que a nova Constituição 
entra em vigor, mesmo que se chegue a tal constatação em momento 
posterior. Dessa forma, decisão judicial que reconheça a recepção de norma 
anterior à Constituição é declaratória, retroagindo seus efeitos à data do 
início da vigência da Carta. O mesmo pode ser dito quanto à revogação, por 
incompatibilidade material, e eventual decisão judicial que a proclame; 
3o) se a norma for recepcionada, sua denominação não sofrerá 
qualquer transformação, permanecendo ela com seu nome, número e 
data originais. Sua condição jurídica é que pode ser modificada, conforme 
estabeleça a Constituição para a matéria nela disciplinada. Por exemplo, o 
“Decreto-lei no 542, de 10/11/1973”, se recepcionado, o será com essa 
mesma denominação, mas adquirirá a condição jurídica prevista na 
Constituição para a matéria sobre a qual verse, ou seja, terá o status 
jurídico da espécie legislativa prevista para regular a matéria no texto 
constitucional atual (lei ordinária, lei complementar, resolução etc.), a qual 
deverá necessariamente ser observada quando do momento da alteração do 
decreto-lei; 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
21
4º) não devemos considerar que uma norma só admite recepção ou 
revogação total. É perfeitamente possível que, digamos, uma lei ordinária 
com 50 artigos tenha 30 deles considerados materialmente compatíveis 
com a Constituição, sendo os restantes tidos por incompatíveis. Nesse caso, 
a lei ordinária será parcialmente recepcionada pela Constituição, no que 
toca aos 30 primeiros artigos. Na verdade, um mesmo artigo poderá ser 
apenas parcialmente recepcionado, quando somente parcela de suas 
disposições estiver em conformidade com a nova Constituição; 
5º) é possível também que os dispositivos de uma lei sejam recepcionados 
com status jurídico diverso. Utilizando o exemplo anterior, digamos que, 
dos 30 artigos da lei recepcionados, 10 artigos tratassem de normas gerais 
de direito tributário, 10 artigos tratassem do procedimento para a 
desapropriação por interesse social, e 10 artigos tratassem do regimento 
interno da Câmara dos Deputados. Pela Constituição atual, normas gerais 
de direito tributário é matéria reservada à lei complementar; 
desapropriação por interesse social é assunto a ser regulado por lei 
ordinária; e regras sobre o regimento interno da Câmara dos Deputados é 
assunto de trato exclusivo por resolução. Logo, será este o novo status 
jurídico de cada grupo de artigos recepcionados. Eles formalmente 
continuarão integrando a lei ordinária, mas seu status é definido 
pelo assunto específico que disciplinam; 
6o) os raciocínios aqui expostos aplicam-se não só ao texto original da 
Constituição, mas também a emendas posteriores que venham a alterá-lo. 
Desse modo, promulgada uma emenda à Constituição, as normas ordinárias 
anteriores, se com ela compatíveis devem ser tidas por ela recepcionadas, 
e, se incompatíveis, revogadas, sendo ambos os juízos válidos a partir do 
exato instante em que a emenda à Constituição entra em vigor. Da mesma 
forma, se a emenda passou a exigir lei complementar para regular certa 
matéria, até então disciplinada por lei ordinária, permanecendo esta em 
conformidade material com a emenda, passará à condição jurídica de lei 
complementar. Se a modificação for em sentido contrário, com a emenda 
passando a admitir regramento por lei ordinária de matéria para a qual até 
então a Constituição exigia lei complementar, esta lei complementar, se 
materialmente compatível com a emenda, é recebida com seu novo status 
de lei ordinária; 
7º) a recepção, parcial ou total, não significa que a norma permaneça 
vigente. Ela adquirirá uma nova vigência, agora sob a égide da 
Constituição em vigor e por força desta; 
8º) por fim, o fenômeno da recepção ou da revogação pressupõe normas 
que estejam vigentes no momento da entrada em vigor da 
Constituição. Se a norma não é mais vigente não cabe se falar em 
recepção ou revogação. No final deste tópico voltaremos ao assunto. 
Acima declaramos que as normas anteriores materialmente incompatíveis 
com a Constituição nova consideram-se por esta revogadas. Este 
entendimento, todavia, não é pacífico. Há doutrinadores que consideram a 
revogação um fenômeno possível de ocorrer somente entre normas de 
mesma natureza e hierarquia. Assim, a revogação de uma lei ordinária só 
poderia se dar por outra lei ordinária, a de uma lei complementar apenas 
por outra lei complementar, e assim por diante. Diante de tal entendimento, 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
22
não poderia a Constituição revogar a legislação ordinária anterior, pois é 
diverso o nível hierárquico desses diplomas jurídicos. 
Para explicar esta perda de eficácia da legislação ordinária anterior à 
Constituição, em função da desconformidade material, tais autores 
construíram a teoria da inconstitucionalidade superveniente. 
A situação, então, seria a seguinte: a norma ordinária, no momento de sua 
produção, estava em plena conformidade, formal e material, com a 
Constituição então em vigor. Ocorre que a nova Constituição deu 
tratamento diverso à matéria objeto da norma ordinária, e este novo 
tratamento é incompatível com suas disposições. A norma ordinária, 
compatível formal e materialmente com a antiga Constituição, é 
incompatível materialmente com a nova Constituição, em função do novo 
regramento por esta conferido à matéria. Devemos notar que a análise da 
consonância da norma ordinária anterior com a nova Constituição limita-se 
ao plano material, pois, como já ressaltado, quanto à forma a recepção é 
automática. 
Bem, esta situação, em que o conteúdo da norma infraconstitucional 
pretérita não é comportado pela nova Constituição, corresponde, segundo 
este entendimento doutrinário, à figura de inconstitucionalidade 
superveniente. 
O Supremo Tribunal Federal, frente às duas correntes - a da revogação e a 
da inconstitucionalidade superveniente –, posicionou-se a favor da primeira, 
declarando, de forma peremptória, que uma norma ordinária cujo conteúdo 
é incompatível com uma Constituição que a precede deve-se considerar por 
esta revogada. Segundo a Corte, a análise da constitucionalidade de uma 
norma só pode ser feito tendo por parâmetro a Constituição então em vigor 
no momento de sua publicação. 
André Ramos Tavares, por sua vez, entende que, como a compatibilidade 
acarreta a recepção, e este é um processo de criação de normas, a 
incompatibilidade causa o desaparecimento da norma, situando a questão, 
portanto no plano da existência. Para ele, portanto, não é nem 
inconstitucionalidade superveniente nem revogação, trata-se de não-
existência da norma. Apesar do brilhantismo com que o Autor defende seu 
posicionamento, não devemos considerá-lo para efeitos de concurso (salvo 
naquelas questões que começam por “há entendimento doutrinário...”, que 
estão sempre certas, já que há “entendimento doutrinário” para tudo). 
Outro ponto deve ser aqui comentado. Partimos do pressuposto, até este 
momento, que a legislação infraconstitucional encontrava-se vigente no 
momento em que a Constituição também entrou em vigor. Mas, e que à 
legislação infraconstitucional que não mais vigorava neste instante? A 
Constituição algum efeito tem sobre ela, no caso de haver compatibilidade 
entreseus dispositivos? 
Imaginemos duas leis, a primeira, tratando da legislação tributária, foi 
revogada em 1985; a segunda, que trazia regras sobre a ordem econômica, 
foi declarada inconstitucional, por desconformidade para com a Constituição 
anterior, em 1986. Pois bem, entra em vigor a atual Constituição, como fica 
a situação destas leis perante ela? 
Não podemos aqui raciocinar em termos de recepção ou não recepção, pois 
tal fenômeno pressupõe lei em vigor, o que não ocorre nesse caso. O caso 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
23
aqui é de repristinação ou não da legislação não mais vigente, entendo-se 
repristinação como um fenômeno pelo qual a Constituição restitui a 
vigência destas leis. 
A doutrina predominante, frente a uma situação como essa, entende que 
não existe a figura da repristinação tácita, ou seja, a promulgação da 
Constituição nova não implica, por si só, a restauração da vigência da 
legislação não mais vigente. Por outro lado, nada impede que a nova 
Constituição traga dispositivo expresso determinando a repristinação de 
algumas destas leis ordinárias, não mais vigentes, caso em que elas teriam 
restituída sua vigência pela Constituição. Enfim, a doutrina majoritária não 
admita a repristinação tácita (quando a Constituição não traz comando 
nenhum sobre a matéria), mas admite a repristinação expressa (quando 
a Constituição traz norma determinando o restabelecimento da vigência). 
Apenas para não deixar dúvidas, vamos voltar ao nosso exemplo, 
complementando-o. A primeira lei, que traz regras sobre legislação 
tributária, foi revogada em 1985, por outra lei que trata da mesma matéria. 
E se esta segunda lei não foi recepcionada pela Constituição? Será que nem 
neste caso poderíamos ter a repristinação tácita da lei anterior (a expressa 
sempre é possível, repita-se)? 
A resposta é simples: não. Mesmo que eventualmente fique um vazio 
normativo quanto à matéria, o reconhecimento da não-recepção da lei 
revogadora não traz como decorrência automática a restituição da vigência 
da lei revogada. Aplicam-se aqui as mesmas conclusões anotadas acima: é 
admissível somente a repristinação expressa, não a repristinação tácita. 
Outra questão: e se é retirada da Constituição a norma-parâmetro que 
implicou a revogação da norma anterior, pode-se entender que a norma 
anterior pode, agora, ser recepcionada? Simples: não, o juízo de revogação 
por não recepção é definitivo. 
Uma última questão: e se, na data de entrada em vigor da nova 
Constituição, há leis que apesar de já existirem, não estão ainda em vigor, 
seja por não ter ocorrido sua promulgação e publicação, seja por a lei estar 
dentro do seu período de vacatio legis? 
A questão não é pacífica na doutrina, mas, em nosso entender, a questão 
não se afasta das conclusões até aqui propostas: como se trata de lei não 
vigente, sua admissão pela Constituição atual depende de previsão 
expressa. 
André Ramos Tavares, enfrentando o tema, no primeiro caso traz lição de 
Jorge Miranda, segundo a qual tal norma deve ser avaliada pelo órgão 
competente, e conforme o resultado da avaliação, publicada ou não 
publicada. No segundo caso, traz lição de Elival da Silva Ramos, que 
entende que a norma tem sua entrada em vigor impedida pela nova 
Constituição. 
 
4.3) Constituição nova X legislação infraconstitucional superveniente 
Essa matéria será analisada quando estudarmos o controle de 
constitucionalidade. Apenas apresentaremos neste tópico um ou dois 
conceitos elementares, para estabelecermos a diferença básica desta 
hipótese com as hipóteses de recepção, revogação e repristinação. 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
24
Exige-se mais da legislação superveniente à Constituição nova, 
comparativamente à legislação anterior. Enquanto desta exige-se somente 
conformidade material, daquela exige-se adequação formal e material, ou 
seja, a legislação posterior à Constituição, para ser válida, tem que 
adequar-se tanto material quanto formalmente à Constituição. Se houver 
tal adequação, a legislação superveniente é constitucional, se não houver, 
será declarada inconstitucional. A matéria é simples assim. 
Sintetizando as diferenças básicas deste tópico com o anterior, temos que: 
1º) a análise da conformidade da legislação anterior à Constituição, em 
vigor no momento da sua promulgação, restringe-se aos aspectos 
materiais, relativos ao conteúdo da norma, e o resultado é pela sua 
recepção ou pela sua revogação; 
2º) não cabe se falar em análise de compatibilidade da legislação 
anterior não vigente com a nova Constituição. Em primeiro, porque não se 
admite a repristinação tácita, de modo que a legislação “morta” não será 
ressuscitada só pelo fato da nova Constituição ter entrado em vigor (nesse 
caso, evidentemente não há análise de coisa alguma). Em segundo, porque 
se houver a repristinação, ela decorrerá de comando expresso da nova 
Constituição. Tal comando, por si só, restabelece a vigência da legislação 
anterior, sem necessidade de qualquer análise de compatibilidade material 
ou formal, ou melhor dizendo, sem possibilidade de tal análise, porque no 
Brasil não se admite a declaração de inconstitucionalidade das normas 
estabelecidas pelo constituinte originário. Só haverá tal análise no caso de 
uma repristinação determinada por emenda à Constituição; 
3º) já a legislação posterior à nova Constituição deve apresentar-se com 
ela compatível sob os aspectos material e formal. Se o resultado for 
positivo, a legislação é constitucional, se negativo, inconstitucional. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – CURSO REGULAR 
PROFESSOR GUSTAVO BARCHET 
 
www.pontodosconcursos.com.br 
 
25
QUESTÕES DE PROVAS ANTERIORES – PARTE I 
 
 
1 (CESPE/Analista Legislativo – Câmara dos Deputados/2002) - O 
poder constituinte originário se estabelece em poder jurídico, figurado 
em um complexo de fatos e valores, e obriga a nação à subjetividade 
da soberania nacional. 
 
2 (CESPE/Analista Legislativo – Câmara dos Deputados/2002) - 
Historicamente, o poder constituinte constituído está ligado a 
períodos políticos, econômicos e sociais de relativa normalidade. 
 
(CESPE/Analista Legislativo – Câmara dos Deputados/2002) - Ainda 
com referência ao poder constituinte e suas limitações, julgue os 
itens seguintes. 
3 A situação de crise constitucional não apresenta perigo para a vida 
das instituições, mas se recomenda uma nova constituinte caso o 
problema político que lhe deu causa não seja meramente pontual. 
4 O poder de reforma constitucional é de natureza política e é 
exercido pelo poder constituinte constituído. 
 
5 (CESPE/Analista Legislativo – Câmara dos Deputados/2002) - Uma 
emenda constitucional que proponha a mudança do quorum de 
votação de emenda à Constituição não se pode realizar em virtude de 
cláusula pétrea implícita. 
 
6 (CESPE/Analista Legislativo – Câmara dos Deputados/2002) - 
Considere a seguinte a situação hipotética. Um deputado apresentou 
emenda rejeitada na mesma sessão legislativa, sendo que a 
deliberação da matéria ocorreu em virtude de versar sobre direitos e 
garantias individuais. 
Nessa situação, o procedimento se deu conforme o processo 
legislativo previsto no direito constitucional brasileiro. 
 
7 (CESPE/Consultor Legislativo – Senado/2002) - O povo brasileiro foi 
o titular do poder constituinte originário com base no qual se 
elaborou a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, 
pois foi o voto popular, mediante sufrágio universal, que elegeu a 
Assembléia Nacional Constituinte que elaborou esse diploma