4a aula FONTES DE DIREITO DO TRABALHO

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CURSO DE DIREITO
DIREITO DO TRABALHO
marcilio.mota@unicap.br
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
1. Definição
No sentido mais amplo, genérico, a expressão fontes do direito significa o manancial, o inicio ou o principio do qual surge o Direito. Em outras palavras, fonte seria a expressão utilizada para designar a origem das normas jurídicas.
2. Classificação
2.1 fontes materiais
No âmbito laboral, as fontes matérias representam o momento pré-jurídico, a pressão exercida pelos operários em face do Estado capitalista em busca de melhores e novas condições de trabalho.
A história do Direito relaciona as fontes materiais com momento pré-jurídico inspirador da norma, em função dos fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc., que intervém no nascimento da regra jurídica.
Podemos citar como exemplo de fonte material do direito do trabalho as greves realizadas pelos trabalhadores em busca de novas e melhores condições de trabalho.
2.2. fontes formais
As fontes formais representam o momento eminentemente jurídico, com a regra já plenamente materializada e exteriorizada. É a norma já construída. Por sua vez, as fontes formais dividem-se em:
Fontes formais heterônomas: cuja formação é materializada por um agente externo, um terceiro, em geral o Estado, sem a participação imediata dos destinatários principais das regras jurídicas.
São fontes formais heterônomas: 
A CF/1988;
A lei complementar;
A lei ordinária;
A medida provisória;
O decreto;
A sentença normativa;
As súmulas vinculantes editadas pelo STF (conforme autorização prevista na CF/1988, art. 103-A, regulamentado pela Lei 11.417/2006);
A sentença arbitral: a arbitragem é uma forma de solução de conflito coletivo realizada por um terceiro estranho à relação negocial (árbitro), livremente escolhido pelos interessados e com poder decisório sobre o impasse, sendo considerada uma fonte formal heterônoma (§1º do art. 114 da CF);
Os tratados e convenções internacionais, uma vez ratificados pelo Brasil, passam a fazer parte do ordenamento jurídico pátrio como lei infraconstitucional, sendo considerados, a partir de sua ratificação (Arts. 49, I, e 84, VIII, da CF/1988).
Fontes formais autônomas: cuja formação se caracteriza pela imediata participação dos destinatários das regras produzidas, sem a interferência do agente externo, de terceiro.
São fontes formais autônomas: 
A convenção coletiva de trabalho, que é o contrato firmado entre os sindicatos dos trabalhadores e dos empregadores e que se aplica às categorias;
O acordo coletivo de trabalho, que é o contrato firmado pelo sindicato dos trabalhadores com uma empresa e que se aplica aos trabalhadores da empresa que ajusta o contrato;
O acordo individual, como, por exemplo, art. 59 da CLT; e
O costume (CLT, art. 8º).
3. Figuras jurídicas polêmicas 
Regulamento empresarial: a doutrina largamente majoritária entende que o Regulamento de Empresa não pode ser considerado fonte de Direito. A norma regulamentar, contudo, tem sido utilizada como fonte de direito naquilo que não contraria outras fontes e tratar mais beneficamente o trabalhador. Os planos de cargos e carreira, por exemplo, são exemplos de norma regulamentar que são fonte de direito. Por outro lado, nada obsta que no regulamento o empregador, por exemplo, atribua estabilidade ao trabalhador, e esse regulamento, sem dúvida, é fonte de direito.
Jurisprudência: a doutrina diverge sobre o enquadramento da jurisprudência como fonte formal de direito, ainda que a CLT a preveja nessa condição - art. 8º. A jurisprudência é a reiteração de julgados que interpretam o ordenamento em algum aspecto controvertido. Dessa reiteração surgem as súmulas e as OJ (orientações jurisprudenciais das seções de dissídios coletivos e de dissídios individuais do TST). As súmulas e OJ,s não obrigam, exceto quanto às primeiras, se forem vinculantes, e essas só podem ser editadas pelo STF. 
Portaria, aviso, instrução, circular: não são fontes formais, obrigam apenas os empregados a que se dirigem e nos limites da obediência hierárquica. Podem ser utilizadas, contudo, para a demonstração de insubordinação do empregado. Esses instrumentos não podem violar o conteúdo mínimo estabelecido nas demais fontes de direito, inclusive o que for pactuado pelos contratantes.
Princípios jurídicos: a corrente doutrinaria mais moderna inclui os Princípios Gerais de Direito e os Princípios Específicos do Direito do Trabalho como fonte formal do direito, devido a sua natureza normativa. O art. 8º da CLT arrola os princípios gerias do direito como fonte supletiva ou subsidiaria do Direito do Trabalho.
Doutrina: não restam dúvidas de que o entendimento dos doutos sobre determinado tema jurídico auxilia o operador do Direito no processo de aplicação concreta da norma. Todavia, a doutrina, embora possua inegável importância no universo e prática jurídicos, não pode ser considerada fonte do Direito, uma vez que não vincula os magistrados e demais operadores do Direito. Frise-se que nenhuma das normas referentes às fontes normativas subsidiárias (CLT, art. 8º; LICC, art.4º e CPC, art.126) inclui a doutrina como fonte supletiva.
Equidade: não é fonte formal do Direito. Surge como método de interpretação e apelação da norma jurídica. A equidade pode ter dois significados. A equidade pode significar criação de regra jurídica para o caso em concreto, possibilitando a decisão sem vinculação às disposições legais, mas de acordo com os critérios de justiça, surgindo como fonte material do direito.
Estabelece o Parágrafo único do art. 140 do Código de Processo Civil que a decisão por equidade depende de expressa autorização no ordenamento jurídico. Exemplificativamente, no âmbito laboral o art. 766 da CLT estabelece que nos dissídios coletivos sobre estipulação de salários serão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas.
Outro exemplo revela-se no julgamento pelos tribunais dos dissídios coletivos, onde a equidade é utilizada como forma de motivar a aplicação de clausulas benéficas ao trabalhador.
Todavia, em ambos os casos a sentença surge como fonte formal, sendo a equidade mera fonte material, fonte inspiradora do aplicador de Direito, apesar de também ser citada pelo art. 8º consolidado como fonte supletiva do Direito do Trabalho.
A equidade também pode ser utilizada como forma de amenizar o rigor da norma jurídica, concedendo nas situações em concreto uma interpretação mais branda, suave, equitativa, retificando distorções ou injustiças cometidas pela norma abstrata.
No âmbito laboral, ilustrativamente, o art. 852-I, 1º, da CLT, que atine ao procedimento sumaríssimo, estabelece que o juiz adote em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.
Analogia: não tem caráter de fonte do Direto, apesar de citada em textos legais que fazem referência às fontes supletivas do Direito. É um método de integração jurídica por meio do qual se pesquisem outras fontes normativas para aplicação ao caso concreto em destaque.
Cláusulas contratuais: as cláusulas contratuais são fontes de Direito do Trabalho e a elas se refere o 8º da CLT. Delas emanam direitos e obrigações para aqueles que as ajustarem. Considere-se, entretanto, que as cláusulas ajustadas em um contrato de trabalho não podem disciplinar a relação violando as regras editadas pelo poder público ou por outras fontes formais de direito.
4. Hierarquia entre as fontes jus trabalhistas
A ordem jurídica do Estado, para configurar um sistema harmônico e coerente, impõe que a norma inferior tenha seu fundamento de validade inspirado na regra superior, de forma a não haver contradição ou choque no arcabouço jurídico pátrio.
Dessa compatibilidade entre as diversas normas jurídicas decorre, por conseqüência, uma hierarquia entre as inúmeras fontesdo Direito.
No vértice da pirâmide (inspirada por Kelsen) temos a Constituição, a partir da qual, em grau decrescente, as demais fontes vão se escalonando, obedecendo a seguinte ordem:
Constituição;
Lei complementar e ordinária;
Decretos;
Sentenças normativas e sentenças arbitrais em dissídios coletivos;
Convenção coletiva;
Acordos coletivos; 
Não obstante, no âmbito do Direito do Trabalho, o critério informador da pirâmide hierárquica é distinto do rígido e inflexível adotado no Direito comum.
A pirâmide normativa trabalhista é estabelecida de modo flexível e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma jurídica mais favorável ao trabalhador.
Ademais, o critério da aplicação da norma mais favorável na escala hierárquica deve respeitar certos limites, sendo cristalino que não poderá se sobrepor às normas proibitivas e imperativas oriundas do Estado, devendo compatibilizar-se com o respectivo sistema jurídico pátrio. 
É importante, destacar, nesse ponto, que duas correntes procuram resolver o problema da hierarquia entre as fontes de direito: a teoria do conglobamento e a teoria da acumulação. Pela primeira, que prevalece, o conflito entre normas deve ser resolvido pela prevalência da que for mais benéfica no conjunto do diploma comparado. A segunda busca atomizar a norma, pretendendo dela o que for mais benéfico aos obreiros.
Vejamos o que diz Luiz Henrique Bezerra Leite (2018, p. 102) sobre a teoria do conglobamento: 
Também é conhecida como Teoria do Conjunto. Para essa teoria, a aplicação do princípio da norma mais favorável deve levar em conta não cada dispositivo isoladamente considerado, mas o conjunto global de uma determinada fonte do direito do trabalho. Desse modo, havendo duas ou mais normas previstas em instrumentos coletivos diversos, deve-se escolher não os dispositivos mais favoráveis pinçados em cada instrumento coletivo, mas sim o próprio instrumento coletivo. Por exemplo, existindo acordo coletivo e convenção coletiva regulando idênticas matérias de modo diverso, deve prevalecer ou a convenção ou o acordo coletivo em sua integralidade, no seu conjunto, não se podendo extrair isoladamente as cláusulas consideradas mais vantajosos de cada um desses “contratos coletivos”.
	Por outro lado, sobre a teoria da cumulação, assim expõe o autor (LEITE, 2018, p. 101):
Como o próprio nome está a indicar, por essa teoria devem ser acumuladas as vantagens outorgadas ao empregado previstas nos diplomas legais e instrumentos normativos (sentença normativa, convenção coletiva e acordo coletivo). O contrato de trabalho seria, assim, uma espécie de “colcha de retalhos”, na medida em que se vão acumulando, entre as diversas normas existentes, os dispositivos, nelas contidos, considerados mais vantajosos ao empregado. O art. 620 da CLT, dada pelo Decreto-lei 229/67, encampa a teoria em apreço, pelo menos quando existir conflito entre convenção e acordo coletivo de trabalho, na medida em que dispõe, in verbis: “As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo”.
REFERÊNCIAS
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho, 9ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 2018.