as fontes e os principios do direito do trabalho

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O ORDENAMENTO JURÍDICO TRABALHISTA
OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM
A partir da perspectiva do saber fazer, são apresentados os seguintes objetivos de aprendizagem:
· Conhecer o que é o ordenamento jurídico, compreendendo a estrutura do ordenamento jurídico trabalhista.
· Conceituar e classificar as fontes do direito.
· Compreender a estruturação do ordenamento jurídico trabalhista, através do estudo das fontes do Direito.
CONTEXTUALIZAÇÃO
Muito se discutiu sobre a autonomia do Direito do Trabalho, principalmente, em relação ao Direito Civil. Acreditava-se que aquele poderia ser uma extensão do segundo. Todavia, contemporaneamente, não há como olvidar que o Direito do Trabalho é uma área do Direito extremamente autônoma, considerada por muitos até específica. É possível falar que o Direito do Trabalho possui seu universo próprio, mesmo sabendo que muitos doutrinadores não concordam mais com a divisão do Direito (ciência) em ramos, considerando-o uma densa unidade.
Porém, ainda, para fins didáticos e de aprendizagem, considera-se uma boa ideia a separação desta ciência em ramos. Para que haja a construção de um raciocínio contínuo e lógico para que se possa alcançar o cerne do tema aqui pretendido, primeiro, é preciso entender que autonomia é vocábulo de origem grega e que significa própria regra. Sergio Pinto Martins (2008, p. 20), na sua obra Direito do Trabalho, aduz que “haverá autonomia da matéria dentro da Ciência do Direito se seus princípios e regras tiverem identidade e diferença em relação aos demais ramos do Direito”.
Partindo do pressuposto de que o Direito do Trabalho é matéria autônoma dentro da ciência Direito, o próximo passo a ser considerado é que tal autonomia força a construção de um ordenamento jurídico, no caso em tela o objeto desse estudo será o ordenamento jurídico trabalhista.
Diante destas primeiras considerações, forçoso é delimitar com precisão o que seria um ordenamento jurídico. Segundo Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 136), ordenamento jurídico “é o complexo de princípios, regras e institutos regulatórios da vida social em determinado Estado ou entidade supranacional”.
Portanto, o ordenamento jurídico é composto por fontes normativas e princípios revelados através das normas jurídicas que nele imperam, sendo o ordenamento jurídico trabalhista formado por fontes e princípios específicos do direito do trabalho. Nesse sentido, citando os autores Orlando Gomes e Elson Gottschalk, Pedro Paulo Teixeira Manus (2005, p. 38) pondera, com clareza, a respeito do ordenamento jurídico trabalhista: “Direito do Trabalho é o conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações individuais e coletivas que nascem entre os empregadores privados – ou equiparados – e os que trabalham sob sua direção e de ambos com o Estado, por ocasião do trabalho ou, eventualmente, fora dele”.
Portanto, o foco principal do presente estudo está centrado nas fontes e princípios do direito do trabalho e em como eles se concretizam na realidade dos operadores do direito.
FONTES DO DIREITO
Ao pesquisar o significado do vocábulo fonte, palavra advinda do latim fons, encontrar-se-á inúmeros significados, mas, especificamente, alguns se encaixam melhor no auxílio do presente estudo, como, por exemplo, nascente, algo que dá origem, causa ou o que fornece informação sobre determinado assunto.
De maneira geral, o estudo das fontes do Direito pode ter várias acepções, como o de origem, o de fundamento de validade das normas jurídicas e da própria exteriorização do direito. Acredita-se que o estudo das fontes do Direito fornece a base para entender sua estrutura, seu alicerce. Usualmente dizendo, é necessário começar do início, ou seja, as fontes do direito são a origem das normas jurídicas.
Para o Direito em geral, e, particularmente, para o Direito do Trabalho, é muito interessante o estudo de suas fontes. Isso porque a interpretação das variadas situações que o Direito do Trabalho experimenta está diretamente ligada à fonte da obrigação.
Conforme exposto, muitas definições são atribuídas às fontes do Direito. Sérgio Pinto Martins (2008) escolhe a definição de José Oliveira de Ascensão para demonstrar que fonte tem diferentes sentidos: (a) histórico: considera as fontes históricas do sistema, como o direito romano; (b) instrumental: são os documentos que contêm as regras jurídicas, como códigos, leis etc.; (c) sociológico ou material: são os condicionamentos sociais que produzem determinada norma; (d) orgânico: são os órgãos de produção das normas jurídicas; (e) técnico-jurídico ou dogmático: são os modos de formação e revelação das regras jurídicas.
Se as fontes forem classificadas segundo sua origem, poderão ser: estatais, extraestatais ou profissionais. As estatais são as emanadas do Estado, por exemplo, a Constituição, as leis e as sentenças normativas.  São extraestatais quando advindas dos grupos e não do Estado, como regulamento de empresa, costume, convenção e acordo coletivo e contrato de trabalho. Por último, as profissionais são as estabelecidas pelos trabalhadores e empregadores interessados, convenções e acordos coletivos de trabalho.
Também há a classificação quanto à vontade das pessoas. Aqui se divide em voluntária, se depende da vontade das partes para sua elaboração, nesse sentido, o contrato de trabalho ou a convenção e acordo coletivo. Imperativas são as que surgem, independentemente da vontade das partes, como as leis, a Constituição e a sentença normativa.
Todavia, a classificação mais básica e difundida pela doutrina, portanto, a mais importante, é a que divide as fontes em materiais e em formais.
Para saber mais sobre as fontes do direito do trabalho, leia o artigo disponível em: <https://www.revistas.usp.br/>. Acesso em: 26 mar. 2018.
a) Fontes materiais
Sergio Pinto Martins (2008, p. 36) descreve com clareza:
Fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores. São analisados fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc., ou seja, os fatores reais que irão influenciar na criação da norma jurídica, valores que o Direito procura realizar.
Portanto, as fontes materiais podem ser consideradas sob diversas perspectivas, como histórica, econômica, sociológica e política.
Historicamente, os fatores materiais concorrem para o processo de elaboração ou mutação do Direito. Lembrando que o Direito não é um fenômeno estático, pelo contrário, é uma construção cultural que se adequa conforme a transformação da sociedade.
As fontes materiais do Direito, sobretudo as trabalhistas, estão atreladas à regência do sistema capitalista, que sobreveio com a Revolução Industrial, e todo o progresso que vem sofrendo tal sistema. Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 138) alerta para a influência do sistema capitalista na produção da fonte material do direito: “Todos esses fatos provocaram a maciça utilização de força de trabalho, nos moldes empregatícios, potencializando, na economia e na sociedade contemporâneas, a categoria central do futuro ramo justrabalhista, a relação de emprego”.
Sob o prisma sociológico, o mesmo doutrinador afirma: “As fontes materiais justrabalhistas, sob a perspectiva sociológica, dizem respeito aos distintos processos de agregação de trabalhadores assalariados, em função do sistema econômico, nas empresas, cidades e regiões do mundo ocidental contemporâneo” (DELGADO, 2012, p. 138).
Uma das mudanças trazidas com a Revolução Industrial foi a migração das pessoas do campo para as cidades. Neste momento, surge o fenômeno da urbanização, até o estabelecimento de cidades cercadas de polos industriais e centros empresariais como se observa hoje. Tudo isso mudou a forma de viver das pessoas, alterando as sociedades e suas necessidades de uma forma geral. Dentre essas muitas necessidades está, também, o Direito.
A política também foi e é ponto de influência para as fontes materiais. Principalmente, nas fontes justrabalhistas. Quando se fala sob o ponto de vista político, é obrigatório apontar os movimentos sociais organizadospelos trabalhadores, com o intuito de reivindicar seus direitos, e os partidos e movimentos políticos operários reformistas. Sobre o tema, o professor Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 138) ensina:
Observe-se, a propósito, que a dinâmica sindical, nas experiências clássicas dos países capitalistas desenvolvidos, emergiu não somente como veículo indutor à elaboração de regras justrabalhistas pelo Estado; atuou, combinadamente a isso, como veículo produtor mesmo de importante espectro do universo jurídico laboral daqueles países (no segmento das chamadas fontes formais autônomas).
Apesar de não se ter a intenção de aprofundar essa questão, apenas para exemplificar o que foi ensinado pelo nobre doutrinador nas linhas anteriores, pode-se citar como países capitalistas desenvolvidos os EUA, Japão e Europa Ocidental.
Sob o ponto de vista filosófico, observa-se as correntes de pensamento que cooperaram para a formação e evolução do Direito do Trabalho. Primeiramente, mais ou menos até a metade do século XIX, atuaram as correntes que somaram para a queda da antiga hegemonia do ideário liberal capitalista. Assim, nas palavres de Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 139):
Tais ideias antiliberais, de fundo democrático, propunham a intervenção normativa nos contratos de trabalho, seja através de regras jurídicas produzidas pelo Estado, seja através das produzidas pela negociação coletiva trabalhista, visando atenuar-se o desequilíbrio de poder inerente à relação de emprego.
Buscava-se, portanto, um maior equilíbrio na relação de empregado e empregador.
Outras correntes de pensamento influenciaram o Direito do Trabalho no decorrer dos séculos. Entretanto, falar em pensamento filosófico que permeia o Direito do Trabalho no século XXI, e não citar o neoliberalismo seria um erro. Sem se aprofundar no tema, o neoliberalismo defendia a adaptação do liberalismo clássico às exigências de um Estado regulador e assistencialista, que deveria controlar, parcialmente, o funcionamento do mercado.
Por fim, conclui-se que a sedimentação das perspectivas que geram substância para a construção e modificação das fontes materiais de direito, têm unicamente o objetivo de facilitar o estudo da matéria. Entretanto, tirando todas essas questões do plano das ideias e trazendo-as ao “mundo real”, fica fácil concluir que todos esses fatores agem conjuntamente e formam uma cadeia de “influência” para essa construção do Direito.
ATIVIDADE DE ESTUDOS:
1) O que são fontes materiais de Direito?
Responder
b) As fontes formais do direito
Como fontes formais conceituam-se os meios pelos quais se estabelece a norma jurídica. Também, pode-se dizer que fonte material seria a origem do conteúdo e fonte formal, sua forma jurídica, ou seja, são as formas de exteriorização do Direito.
Dentro desse assunto, há duas correntes de pensamento antagônicas que discutem a natureza dos núcleos de produção das fontes formais do Direito. São elas: a teoria monista e a teoria pluralista.
Para a teoria monista, que tem como seu principal representante o austríaco Hans Kelsen, o qual escreveu a Teoria Pura do Direito, apenas o Estado detém a positivação das fontes formais do Direito. Ela considera que o Estado e o Direito se misturam e só aquele possui o “poder” de sanção/coação.
Em contrapartida, a teoria pluralista defende a presença de diferentes núcleos de positivação jurídica, como o costume e os instrumentos coletivos da negociação coletiva trabalhista. 
Existem fontes que pertencem a todas as áreas do Direito, como a Constituição Federal, a lei etc. Todavia, há as fontes que são exclusivas do Direito do Trabalho, por exemplo, as sentenças normativas, convenções e acordos coletivos, os regulamentos de empresa e os contratos de trabalho.
Ainda, defende-se que as normas hierarquicamente superiores seriam o fundamento de validade das normas hierarquicamente inferiores. Por isso, a existência do controle vertical de constitucionalidade das leis, ou seja, a verificação de compatibilidade das normas e leis com a Carta Constitucional (a lei maior do país).
Nesse contexto, há também a possibilidade de classificar-se as fontes formais do Direito em heterônomas ou autônomas.
Heterônomas são as impostas por agentes externos. Geralmente, são as regras de direta origem estatal, como, por exemplo, as leis, a Constituição, decretos, medidas provisórias e sentenças normativas.
As fontes autônomas são as elaboradas pelos próprios interessados, ou seja, a produção de suas regras é marcada pela imediata participação de seus destinatários. Nessa seara, está o costume, a convenção e o acordo coletivo e o contrato de trabalho.
Para melhor ilustrar o que foi exposto, Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 141) afirma:
Na dimensão de suas fontes normativas, o Direito do Trabalho inscreve notável especificidade perante o Direito Comum – compreendido este como o estuário jurídico geral e obrigacional básicos do Direito Civil. É o que o ramo justrabalhista desponta como o ramo jurídico contemporâneo (em particular nos países centrais) que mais se integra de regras autônomas. Por essa razão, a pesquisa da modernidade e da democratização, no Direito do Trabalho - em especial em contextos de forte tradição heterônoma, como o Brasil –, conduz à busca e percepção de mecanismos jurídicos que autorizem e favoreçam a produção autônoma coletiva de regras no universo jurídico especializado.
A Consolidação das Leis Trabalhistas, expressamente, orienta a respeito das fontes do Direito do Trabalho em seu art. 8º:
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Todavia, analogia e equidade não podem ser consideradas fontes de Direito, mas, métodos de integração da norma jurídica, que servem para a supressão de lacuna quando a lei for omissa, assim como seria a doutrina. Já os princípios gerais do direito e a jurisprudência são classificados como figuras jurídicas especiais.
Segundo Miguel Reale (1999, p. 162), jurisprudência “é a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”. Simplificando, é a decisão reiterada dos tribunais sobre a mesma situação fática apresentada.
O Brasil adota o sistema jurídico romano-germânico, que possui duas posições principais e contraditórias a respeito do papel da jurisprudência no ordenamento jurídico. A corrente dominante e tradicionalista não entende a jurisprudência como fonte de direito do trabalho, principalmente, pelo fato de ela não configurar norma obrigatória, apenas orientar o caminho predominante em que os tribunais entendem de aplicar a lei.
É forçoso apontar que tais figuras jurídicas que apresentam certa contradição quanto ao seu enquadramento exato, ou seja, se realmente são fontes formais do direito do trabalho e em qual categoria se encaixam. Se autônoma ou heterônoma, ganharão uma abordagem individual e mais completa, posteriormente, em tópico próprio.
A outra corrente mais atualizada acredita que as posições semelhantes e reiteradas prolatadas pelos tribunais “ganhariam autoridade de atos-regra incidentes no âmbito da ordem jurídica, como preceitos gerais, impessoais, abstratos, válidos ad futuram – fontes normativas típicas, portanto” (DELGADO, 2012, p. 168).
Contrariando a corrente tradicional, o citado art. 8º da CLT aponta, de maneira expressa, a jurisprudência, em conjunto com outros institutos, como fonte formal do direito do trabalho. E mais, a Constituição Federal “bate o martelo” quando em seu art. 103-A, regulamenta a questão da súmula vinculante (na chama reforma do judiciário de 2004).  Deste modo, o Supremo Tribunal Federal, depois de reiteradas decisõessobre determinada matéria, pode editar súmula com efeito vinculante.
1) Defina fontes formais do Direito?
Responder
FONTES FORMAIS JUSTRABALHISTAS
Conforme mencionado anteriormente, as fontes formais justrabalhistas subdividem-se em heterônomas e autônomas.
São fontes heterônomas do Direito do Trabalho: a Constituição Federal, as leis (e medidas provisórias), os regulamentos normativos do Poder Executivo, os tratados e convenções internacionais ratificados internamente e as sentenças normativas.
São fontes autônomas: os costumes, convenções coletivas de trabalho e acordos coletivos de trabalho. Ainda, há a figura jurídica do contrato coletivo de trabalho, mesmo que não tipificado por lei no Brasil, no dizer de Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 142): “objeto de significativa concretização empírica pelo movimento sindical tem o valor de importante referência teórica nos estudos sobre a democratização do Direito Coletivo do Trabalho no Brasil”.
Lembrando sempre que não há uniformidade entre os juslaboralistas no que concerne ao estudo, conceituação, classificação e hierarquia das fontes formais justrabalhistas, objetivando-se através da presente obra demonstrar, de forma sucinta e clara, os principais pontos de vista de cada pensamento.
De tal modo, há institutos que não se sabe exatamente em qual das tipificações enquadrar. Um exemplo disso é o laudo arbitral, apesar de ser considerado uma fonte heterônoma, “conversa” com algumas características inerentes às fontes autônomas.
Sobre laudo arbitral, Carlos Henrique Bezerra Leite (2017, p. 79) tece considerações que demonstram seu caráter dubio:
A sentença arbitral é também fonte heterônoma, mas pode ser de origem estatal, como a proferida pelo Ministério Público do Trabalho quando atua como árbitro escolhido pelas partes (LC 75/93, art. 93, XI), ou de origem privada, quando o árbitro escolhido for pessoa natural (Lei 9.307/96, art. 13). Nota-se que a própria Constituição faculta aos atores das relações coletivas de trabalho eleger árbitros para solução de conflitos coletivos (CF, art. 114, §§ lº e 2Q).
Portanto, nos próximos tópicos serão abordadas cada fonte formal do Direito do Trabalho de forma individual.
FONTES HETERÔNOMAS DO DIREITO DO TRABALHO
Atribui-se a denominação de fonte formal heterônoma às normas cuja formação é materializada através de agente externo, um terceiro, em geral, o Estado. Não tendo a participação imediata dos destinatários principais das regras jurídicas.
São chamadas, também, de imperativas ou estatais, pois são aquelas em que o Estado participa ou interfere.
São exemplos típicos: a Constituição Federal de 1988, a lei complementar e a lei ordinária, a Medida provisória, o decreto, a sentença normativa, as súmulas vinculantes editadas pelo STF e os tratados e convenções ratificados pelo Brasil, por ingressarem no ordenamento como lei infraconstitucional etc.
Distinguem-se das fontes autônomas, justamente por essa participação externa no seu processo de criação. Lembrando que as fontes autônomas são marcadas pela participação imediata dos destinatários das regras produzidas sem interferência do agente externo.
· Constituição Federal
A fonte heterônoma de origem estatal, por excelência, no Brasil, é a Constituição Federal de 1988, que contém princípios, regras, institutos e valores respeitantes aos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores.
Em países como o Brasil, que possuem uma Constituição rígida, ou seja, aquelas que preveem, para sua própria alteração, um procedimento legislativo mais rígido que o estipulado para as leis ordinárias, cria uma relação piramidal entre ela e as demais normas do mesmo ordenamento jurídico.
Por isso, é a Constituição que irá conferir validade (fundamento e eficácia) a todas as regras jurídicas existentes no ordenamento jurídico nacional. Nesse sentido, Luis Alberto David de Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior (2008, p. 25) explicam:
Bem por isso, a Constituição da República criou o controle de constitucionalidade dos atos normativos, cujo objetivo consiste, num primeiro momento, em instituir barreiras à introdução de normas inconstitucionais no cenário jurídico. Caso, no entanto, essas barreiras revelem-se ineficazes, estará armada a uma segunda etapa do controle, na qual a meta passará a ser o reconhecimento da inexistência da norma inconstitucional do sistema.
Logo, o controle vertical da constitucionalidade das normas obedece a dois parâmetros: um formal e outro material.
O primeiro é respectivo às regras constitucionais referentes ao processo legislativo, vale dizer, quando contiver algum vício em seu processo de formação no processo legislativo de sua elaboração. A inobservância dessas regras procedimentais gera a inconstitucionalidade formal ou orgânica desse ato normativo.
O segundo parâmetro material diz respeito ao conteúdo substancial das normas. O vício está na matéria do ato normativo. Por isso, o conteúdo de uma norma não poderá afrontar os princípios constitucionais.
Vale ressaltar, que uma vez flagrada a inconstitucionalidade de um ato normativo, deve ele ser reconhecido como inválido, impedindo-se a existência de contradição no sistema.
· Eficácia das Normas Constitucionais
Antes de adentrar no núcleo do tema, é importante conceituar o que seria eficácia jurídica. Uma norma jurídica, em verdade, apresenta duas espécies de eficácia: a eficácia social e a eficácia jurídica propriamente dita.
Uma norma dotada de eficácia social é aquela que consegue fazer com que as pessoas se sujeitem a ela, a aceitem e a obedeçam. Pode também ser denominada de efetividade. José Afonso da Silva (1998, p. 66) afirma:
Designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos de que cogita; nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica. O alcance dos objetivos da norma constitui a efetividade. Esta é, portanto, a medida da extensão em que o objetivo é alcançado, relacionando-se ao produto final.
Já a eficácia jurídica das normas constitucionais se manifesta em dois sentidos, o sintático e o semântico. O sintático envolve as relações de coordenação e subordinação das normas constitucionais. Já o semântico, ao atributo que acomete a norma da habilidade de gerar direito subjetivo ao respectivo titular. No dizer de Luiz Alberto David de Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior (2008, p. 19):
A norma constitucional, quando menos, possui eficácia sintática, gerando inconstitucionalidade de todos os atos normativos infraconstitucionais incompatíveis com ela, condicionando a interpretação do direito infraconstitucional, revogando os atos normativos a ela anteriores e com ela incompatíveis e, por fim, servindo de limite para a interpretação das demais normas constitucionais que com ela venham a se chocar.
Assim, a doutrina apresenta inúmeras classificações quanto à matéria, numa vertente mais tradicionalista, inspirada nas obras de antigos constitucionalistas, como Thomas Cooley e Rui Barbosa, dividem as normas em autoexecutáveis e não autoexecutáveis.
Por autoexecutáveis entendem-se as normas que possuem aplicabilidade imediata. São completas e definidas quanto à hipótese de incidência e seu conteúdo normativo. Elas são suficientes em si mesmas e têm condição formal para incidir e reger imediatamente situações reais.
Por sua vez, as não autoexecutáveis se revelam de maneira contrária às anteriores. Não possuem aplicação imediata e necessitam de uma regra infraconstitucional que as complementem e delimitem. Deste modo, elas envolvem três classes: normas incompletas, normas condicionadas e normas programáticas.
As normas incompletas são imprecisas quanto à hipótese de incidência ou sua disposição de conteúdo, nesse sentido se pode citar a criação de um instituto processual sem a indicação do procedimento aplicável. As normas condicionadas, mesmo sendo definidas quanto à hipótese de incidência, são condicionadas pela própria constituiçãoa uma lei infraconstitucional que irá definir seus “elementos integrantes” (p. ex. o art. 7º, XXI, CF).
Por fim, as normas programáticas consubstanciam programas e diretrizes para a atuação futura dos órgãos estatais. Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 146) define: “tanto supõem lei subsequente para sua complementação ou regulamentação, como também exigem medidas administrativas para que possam se tornar efetivas”. Ainda o mesmo autor aponta: “Mais que isso, tal diferenciação evidencia, claramente, que a tipologia examinada alarga ao máximo a noção de impotência das normas constitucionais, conduzindo à curiosa situação de ineficácia de grande parte de uma novel Constituição promulgada” (DELGADO, 2012, p. 146).
Entretanto, a corrente mais difundida, considerada pelo professor Mauricio Godinho Delgado (2012) como sendo de “vertente moderna”, é a do José Afonso da Silva. Inclusive tal classificação é a adotada pelo Supremo Tribunal Federal.
Quanto à eficácia jurídica das normas constitucionais, José Afonso da Silva (1998) as subdivide em normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada.
· Normas de eficácia plena
Não prescindem que qualquer integração legislativa infraconstitucional. Lançam seus efeitos de imediato, são fortes quanto a sua eficácia. O art. 28 da CF possui eficácia plena:
Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se-á noventa dias antes do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá no dia 1º de janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77.
Discorrendo sobre o tema, José Afonso da Silva (1998, p. 66) define as normas de eficácia plena como: “Aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular”.
Sendo por isso definida como plena, pois produz seus efeitos imediata e autonomamente. O que não é o caso dos outros dois tipos de normas (contida e limitada), as quais serão estudadas nos tópicos a seguir.
· Normas de eficácia contida
São aquelas que nada as impede que produzam seus efeitos de imediato, não dependendo de regulamentação, mas podem, por expressa disposição constitucional, ter sua eficácia restringida por outra norma, constitucional ou infraconstitucional. O art. 5º, XIII, da CF possui eficácia contida:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:
XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (grifo nosso).
São normas fortes em sua eficácia, porém, podem ser reduzidas pelo legislador infraconstitucional. José Afonso da Silva (1998, p. 69) sintetiza sua explicação:
Normas de eficácia contida, portanto, são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados.
Destarte, a legislação restritiva deve limitar-se ao conteúdo mínimo, sob pena de sufocar o direito garantido constitucionalmente.
· Normas de eficácia limitada
São as que não produzem seus efeitos de imediato. Dependem de uma regulamentação e integração por meio de normas infraconstitucionais ou da ação dos administradores para seu integral cumprimento. Logo, são normas de eficácia fraca.
O doutrinador, ainda, as subdivide em dois grupos: normas constitucionais de princípio institutivo e normas constitucionais de princípio programático.
· Normas constitucionais de princípio institutivo
Nelas há apenas comandos de estruturação geral da criação de determinado órgão, e sua efetiva estruturação deve ser feita por lei infraconstitucional, segundo disposição constitucional expressa. O art. 224 da Constituição Federal é um bom exemplo: “Art. 224. Para os efeitos do disposto neste capítulo, o Congresso Nacional instituirá, como seu órgão auxiliar, o Conselho de Comunicação Social, na forma da lei”.
José Afonso da Silva (1998, p. 122), a respeito desse tipo de norma constitucional, ensina que “normas de princípio institutivo, porquanto contêm esquemas gerais, um como que início de estruturação de instituições, órgãos ou entidades, pelo que também poderiam chamar-se normas de princípio orgânico ou organizativo”.
· Normas Constitucionais de princípio programático
Estabelecem programas a serem implementados pelo Estado, objetivando a realização de fins sociais, como o direito à saúde, à educação, à cultura etc. Mais uma vez, José Afonso da Silva (1998, p. 138) ensina:
[...] programáticas são normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado.
O art. 205 da CF se encaixa perfeitamente nessa classificação: a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Comparando as duas vertentes doutrinárias, tradicional e moderna, que desenvolveram estudo a respeito da eficácia das normas constitucionais, Mauricio Delgado (2012, p. 149) pondera:
O contraponto das duas vertentes teóricas enfocadas demonstra que a regra geral da vertente moderna é a eficácia imediata inconteste das normas contidas em uma Constituição, ao passo que a regra geral da vertente tradicional é a ausência de virtualidade e eficácia jurídicas dessas mesmas normas. Trazido esse contraponto à Constituição de 1988 – em que há extenso número de normas inovadoras em face do quadro constitucional anterior – percebe-se a gravidade de opção teórica tradicional.
Com o intuito de elucidar sua conclusão, Mauricio Delgado (2012) escolhe uma situação justrabalhista que aconteceu com a Constituição de 1946, que em seu art. 157, III, determinava o direito a “salário do trabalho noturno superior ao diurno”. Nas palavras do autor supramencionado, esse dispositivo “tratava-se de texto claro, objetivo, de óbvia eficácia imediata, revogando ou invalidando qualquer norma que lhe fosse antagônica ou incompatível” (DELGADO, 2012, p. 149).
Entretanto, a jurisprudência da época, adotando o sistema teórico tradicional, considerava que tal artigo não era autoaplicável e que necessitava de regulamentação. Essa interpretação manteve viva, injustificavelmente, a perversa discriminação do art.73, caput, ab initio, da CLT, que excluía os trabalhadores submetidos a turnos de revezamento da incidência da hora ficta entre 22h e 05h horas e adicional noturno de 20% (vinte por cento).
Somente com a Constituição Federal de 1988 se findou com tal discriminação, através da observância do princípio constitucional fundamental da isonomia expresso nela. Vale apontar que o posicionamento pela inconstitucionalidade da discriminação celetista sedimentou-se pela edição das Súmulas 213 e 214 do Supremo Tribunal Federal.
Diante de tudo que foi descrito, não resta dúvida de que a vertente moderna é a escolha certa na hora de se analisar a eficácia das normas jurídicas constitucionais.
Antes de ser abordada a próxima fonte heterônoma à lei, é importante falar dos obstáculos que se opõem à comunidade jurídica na efetivação da CF. Conforme mencionado anteriormente, a utilização da teoria tradicionalista, mesmo após a promulgação da CF/1988, é o primeiro deles. Mais umavez, o maior prejuízo fica por conta da insuficiente eficácia que se atribui às normas constitucionais.
Ademais, o manejo impróprio da teoria moderna também se coloca como um obstáculo a ser superado. Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 150) indica que o erro aqui se assenta, “de maneira a suprimir, na prática, qualquer mínima eficácia jurídica às normas tidas como de eficácia contida e limitada”.
Ainda, Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 150) considera que, no direito do trabalho, a dificuldade quanto à falta de atribuição de eficácia às normas constitucionais se revela “em especial no exame de vários preceitos da CLT relativos à estruturação, regência e funcionamento dos sindicatos e atuação sindical, muitas vezes ainda considerados compatíveis com a Constituição”.
Por último, a falta de sedimentação de uma reiterada jurisprudência de valores constitucionais e direcionamento social, observando os valores que carregam a Lei constitucional, é o terceiro obstáculo que se coloca no caminho dos operadores do Direito.
Sobre o tema, para complementação do estudo, sugere-se a leitura do artigo Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais programáticas, disponível na revista eletrônica Âmbito Jurídico que pode ser acessada através do link: <https://bit.ly/2SyHWyA>.
LEI (MEDIDA PROVISÓRIA)
Ao buscar pelo conceito de lei, encontram-se dois sentidos inerentes a ela. No sentido material, ela consiste em toda regra de Direito geral, abstrata, impessoal e obrigatória, emanada por autoridade competente e exteriorizada em forma escrita.
No sentido formal, ela é definida como sendo a regra em sentido material (o texto legal) que é aprovada conforme o procedimento institucional específico determinado pela Constituição, ou seja, emana do Poder Legislativo e é promulgada pelo Chefe do Poder Executivo.
Dentro do conceito material e formal de lei são enquadrados dois tipos: lei ordinária e lei complementar. Todavia, o sentido material acrescenta outros tipos, como as medidas provisórias, leis delegadas e até os decretos do Poder Executivo. São diferenciadas em virtude do órgão de origem e aprovação final, quórum de votação, matéria e a posição hierárquica ocupada dentro do ordenamento jurídico.
É a fonte normativa basilar do sistema jurídico brasileiro, no sistema adotado pelo país (romano-germânico), a lei “escrita” tem importância e presença dominante. Em contrapartida, o sistema chamado anglo-saxônico, sistema vigente nos EUA, por exemplo, os diplomas legais possuem menor importância, aqui as decisões reiteradas pelos tribunais são “fortes” e muito influentes no ordenamento jurídico.
Indica-se a leitura sobre Medida Provisória disponível no site do próprio Congresso Nacional: <https://bit.ly/3d68Bws>.
Normalmente, no Direito Civil, a lei conserva sua incontestável supremacia, todavia, segundo o professor Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 151), no Direito do Trabalho, a situação é diferente:
[...] já, no Direito do Trabalho, a presença da lei adquirmaior ou menor relevância segundo o nível de absorção, pelo sistema justrabalhista, da capacidade de organização e autorregulação dos seguimentos sociais partícipes da relação de emprego (empregado e empregador, notadamente enquanto seres coletivos), produzindo um maior seguimento de normas jurídicas autônomas.
No ordenamento jurídico brasileiro, existem diversas leis que tratam do Direito do Trabalho, sendo que a essencial delas é uma compilação da legislação, denominada Consolidação das Leis do Trabalho, consubstanciada no Decreto-lei nº 5.452, de 01/05/1943. Houve, portanto, uma reunião de normas esparsas que resultaram na CLT.
É importante ressaltar que a CLT, recentemente, foi alterada (alguns dos seus artigos), pela Lei nº13.467/2017, passando a vigorar em 11 de novembro de 2017, e foi denominada de Reforma Trabalhista de 2017. Algumas dessas mudanças serão apontas ao longo do texto, conforme demonstram conexão com a matéria aqui examinada.
Assim, ela não foi criada como um código novo, visando instituir normas de direito do trabalho. Ocorreu uma reunião de normas “espalhadas” que versavam sobre o tema e que já existiam antes de 1943, a partir disso foram realizadas algumas modificações.
Na teoria do Direito Geral, um código implica na criação de um direito novo, que revogue a lei anterior. O que houve foi organização de uma legislação já existente, abrangendo normas de Direito individual do trabalho, do coletivo e de processo do trabalho, ou seja, regras que abordam a relação de empregado e empregador, sobre segurança e medicina do trabalho e fiscalização trabalhista.
Após a conjunção das leis trabalhistas que resultaram na CLT é que se tem realizado as atualizações necessárias no decorrer do tempo, mas, não é só de CLT que vive o sistema justrabalhista. Existem leis esparsas de Direito individual do Trabalho extremamente importantes: Lei do FGTS (Lei nº 8.036/90), Lei do trabalhador rural (Lei nº 5.889/73), entre outras.
Quanto às medidas provisórias, é imprescindível apontar que sua tipificação está presente no art. 62 da CF, vêm substituir os decretos-lei da Constituição Federal anterior, com a garantia democrática da obrigação de serem convertidas em lei pelo Congresso Nacional, 30 dias após sua edição, senão perdem eficácia.
Foi a partir da orientação jurisprudencial do STF, na qual se estabeleceu que as matérias de direito do trabalho condizem-se com os quesitos relevância e urgência, que a medida provisória passou a ocupar uma posição importante para o Direito do Trabalho.
Como é expressamente disposto na letra da lei, as medidas provisórias têm, exclusivamente, o caráter de relevância e urgência: “Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”.
Logo após a promulgação de 1988 e com esse posicionamento jurisprudencial do STF, muitas modificações no Direito do Trabalho foram feitas através de Medida Provisória. Marcelo Godinho Delgado (2012, p. 152) cita matérias como, “participação nos lucros e resultados empresarias, trabalhos aos domingos no segmento do comércio, trabalho em tempo parcial, regime de compensação de jornada (banco de horas)” foram alteradas por Medida Provisória.
Visando refrear o uso indiscriminado de Medidas Provisórias para criar e alterar matérias, não só de direito do trabalho, através da Emenda Constitucional, nº 32 de 11/09/2011, mudaram-se determinadas questões pertencentes à Medida Provisória. Conforme adverte Mauricio Delgado (2012, p. 152):
Entretanto, essas modificações não atingem, lamentavelmente, a essência do problema, que se encontra no conceito fluido que se tem admitido para as noções de relevância e urgência, a par da subordinação do Parlamento ao ritmo legiferante frenético e açodado que tem sido próprio aos chefes do Poder Executivo desde 1988. Com respeito ao Direito do Trabalho, cabe perceber, infelizmente, que a EC32 não o incluiu no grupo de ramos e matérias sobre os quais é vedado o exercício do poder legiferante presidencial, conforme §1º adicionado ao art. 62 da Constituição.
Logo, percebe-se que a medida provisória, apesar das tentativas contrárias, vem sendo utilizada de maneira desenfreada e como instrumento de política. Desvirtuando, dessa forma, a sua natureza, o objetivo principal perseguido pelo legislador quando da sua criação. Fato que gera muita polêmica ao seu respeito dentro do cenário jurídico nacional.
TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS
As chamadas normas internacionais são fontes de direitos e obrigações para o ordenamento jurídico internacional, e agem influenciando e até mesmo obrigando os ordenamentos jurídicos internos de determinados países, desde que sejam signatários de tratados e convenções internacionais.   
A Convenção de Viena define tratado internacional como: um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos, qualquerque seja sua designação específica.
“Convenções são espécies de tratados. Constituem-se em documentos obrigacionais, normativos e programáticos aprovados por entidade internacional, a que aderem voluntariamente seus membros” (DELGADO, 2012, p. 153).
Ainda, o Direito internacional institui mais dois tipos legais, a recomendação e a declaração. É importante destacar que ambas possuem um “estatuto jurídico diferenciado” dos tratados e convenções.
As duas têm caráter programático, sendo a recomendação expedida por ente internacional indicando um aprimoramento normativo tido como relevante para ser incorporado pelos Estados. Já a declaração é expedida por Estado soberano em relação à determinado evento ou congresso.
Apesar de sua relevância para o Direito Internacional, a recomendação e a declaração não são fontes formais do Direito, pois não vinculam os indivíduos na ordem jurídica interna dos Estados celebrantes, ou seja, não são obrigatórias. Pode-se dizer que como bem aponta o professor Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 153), “certamente têm o caráter de fonte jurídica material, uma vez que cumprem o relevante papel político e cultural de induzir os Estados a aperfeiçoar sua legislação interna na direção lançada por esses documentos programáticos internacionais”.
Em contrapartida, os tratados e convenções são sim fontes formais heterônomas do Direito. Entretanto, para isso necessitam ser ratificados pelo Estado soberano que os aderir. A Organização Internacional do Trabalho (OIT) é composta por vários países, inclusive o Brasil. Os tratados e convenções da OIT obrigam seus signatários e podem estabelecer condições de trabalho mais benéficas do que as previstas na legislação interna do país.
Leia o artigo sobre a Organização Internacional do Trabalho e a proteção aos direitos humanos do trabalhador. Disponível em: <https://bit.ly/2Fag018>.
Site OIT: <https://bit.ly/34wptsg>.
No entanto, no âmbito da doutrina constitucional, muito se discutiu sobre o status com o qual os tratados internacionais de direitos humanos eram incorporados à ordem jurídica do país. Antes da reforma do judiciário, promulgada em 2004, era o entendimento de alguns juristas que, mesmo os tratados sendo aprovados, internamente, por decreto legislativo (maioria simples), eram recepcionados como status de norma constitucional.
Baseava-se tal entendimento no antigo art. 5º, §2º da CF, nesse sentido dispunha o dispositivo legal: “direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Contudo, esse não era o entendimento do Supremo Tribunal Federal. O órgão supremo entendia que o tratado internacional, recepcionado internamente, tinha natureza infraconstitucional. Isso significava que para poder valer internamente, passaria pelo crivo do controle de constitucionalidade.
Tal cenário foi alterado pelas mudanças trazidas pela reforma do judiciário (EC 45/2004). A qual determinou que os tratados internacionais que versarem sobre direitos humanos e se aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, com um quórum de três quintos dos votos de seus membros, têm status de emenda constitucional.
Isso quer dizer que os tratados sobre direitos humanos, se cumprirem a exigência de aprovação determinada na CF, passam a ter status de lei constitucional.
Luiz Alberto David de Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior (2008) chamam atenção para o fato de que o reformador da Constituição, ainda, estabeleceu que o Brasil deva se submeter à jurisdição do Tribunal Penal Internacional que a criação tenha manifestado adesão. Sobre o assunto os autores concluem:
Cuida-se com efeito de um passo significativo no sentido da sedimentação de uma ordem transnacional de proteção dos direitos humanos. A submissão do Brasil a jurisdição de Tribunais Penais Internacionais, que a criação tenha manifestado adesão, enuncia claramente que a Constituição encampa a concepção dos direitos humanos como direitos de caráter supraconstitucional, que sobrepujam, inclusive, a soberania dos países (ARAUJO; NUNES JUNIOR, 2008, p. 129).
Então, no tocante aos tratados internacionais que envolvem questões de direito do trabalho, serão aplicadas as mesmas regras mencionadas anteriormente. Não há dúvida de que direitos do trabalho são direitos humanos, portanto:
[...] em situação de aparente conflito entre regras internacionais ratificadas (convenções da OIT, por exemplo) e regras legais internas, prevalece o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, quer no que tange ao critério de solução do conflito normativo, quer no que diz respeito ao resultado interpretativo alcançado (DELGADO, 2012, p. 154).
Destarte, a norma internacional poderá estabelecer condições de trabalho mais benéficas do que as previstas no ordenamento jurídico pátrio. Sendo que, as convenções da OIT são normas jurídicas provenientes da Conferência da OIT, que tem por escopo gerar regras gerais obrigatórias para os Estados que as ratificarem (processo de aceitação de determinado tratado por um país), passando a fazer parte de seu ordenamento jurídico interno. 
REGULAMENTOS NORMATIVOS 
O art. 84, da Constituição da República, determina as competências pertencentes ao Presidente da República, dentre elas, o inciso IV dispõe: “Art. 84 – Compete privativamente ao Presidente da República: IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.
Sendo assim, pode-se dizer que decretos são os instrumentos legais aptos a regulamentar as leis, explicando-as, mas, sem poder alterá-las.
No sentido material, igualam-se às leis, pois são gerais, abstratos e obrigatórios. Todavia, se diferem em sua forma, primeiramente, porque são expedidos pelo Poder Executivo e não Legislativo. Segundo, eles “servem à lei”, revelam-se hierarquicamente inferior a ela. A esse respeito, Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 155) assinala:
No contexto da larga tradição heterônoma justrabalhista brasileira, os decretos de regulamentação legal têm tido grande recorrência na ordem jurídica. Ilustre-se com os casos do Decreto n. 57.155/65, regulamentando a lei instituidora do 13º salário (Lei n. 4.090/62); Decreto n. 95.247/87, tratando do vale-transporte instituído pelas Leis n. 7.418/85 e 7.619/87; do Decreto n. 93.412/86, regulamentando o direito criado pela Lei n. 7.369/85 à percepção de adicional de periculosidade para empregados do setor de energia elétrica.
Frisa-se que ao contrário das leis, o poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei existente. Seu alcance será apenas complementação à lei; não podendo, pois, a administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a. Caso assim ocorra, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Poder Legislativo.
PORTARIAS, AVISOS, INSTRUÇÕES E CIRCULARES
Na verdade, tais figuras normativas são revestidas de dubiedade; não se podendo afirmar, inclusive, que são fontes formais do Direito. Em virtude de sua natureza não são dotadas de características como abstração, impessoalidade e generalidade, obrigando somente os funcionários aos quais se dirigem e nos limites da obediência hierárquica.
Porém, pode acontecer de tornarem-se fontes normativas quando são aludidas por uma lei ou decreto a que se reportam, contidas em seu teor. Explica-se: a emissão desses diplomas no Direito do Trabalho é comum, principalmente, em alguns segmentos específicos como o da saúde e o da segurança do trabalho.
A CLT expressamente determina que atividades ou operações perigosas devam ser regulamentadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art.193 da CLT); será também portaria ministerial que determinará os limites de tolerância para o exercício de trabalho em condições insalubres (art.192).
Sobre o assunto, Mauricio Delgado comenta (2012, p. 155), “em tais casos, o tipo jurídico inserido na respectiva portaria ganhará o estatuto de regrageral, abstrata, impessoal, regendo ad futurum situações fático-jurídicas, com qualidade de lei em sentido material”.
Apesar de a Carta Magna, através do art. 25 dos atos das disposições constitucionais transitórias, coibir dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente, no que tange à ação normativa, quando se aborda o tema de saúde e segurança laborativa tal coibição não os alcança.
Mesmo porque, seu art. 7º, XXVI, institui como direito social fundamental dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, colocando ao Estado garantia desses direitos.
SENTENÇA NORMATIVA
As sentenças normativas são conceituadas como decisões judiciais dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho. Portanto, são fontes particulares do Direito do Trabalho. Estas encontram fundamento no art. 114 da CF:
Art. 114 - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente (grifo nosso).
É importante esclarecer que o § 2º foi introduzido na reforma do judiciário pela EC 45/2004, que teve como principal objetivo a observância do critério de incorporação das vantagens precedentes, ou seja, respeito às disposições mínimas legais de proteção ao trabalho.
Esclarecendo, é resultado de tentativas de negociação coletiva entre entidades sindicais profissionais e patronais, que se frustram, não levando ao acordo, devendo ser submetidas à decisão judicial que conterão normas aplicáveis a empregados e empregadores envolvidos no processo de negociação.
É claro que as sentenças normativas se distinguem da sentença clássica. Elas não dizem respeito à aplicação da norma jurídica existente sobre o caso concreto, não se traduzindo, assim, em exercício do poder jurisdicional, mas, é a decisão do TRT ou TST no julgamento de dissídios coletivos.
Conforme o entendimento do TST, a sentença normativa vigorará, desde seu termo inicial até que a Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tacitamente.
Por imposição legal, o tribunal que prolatar sentença normativa fica compelido a fixar esse prazo de vigência de tal sentença, não podendo ser maior do que quatro anos. Ainda, ela terá efeito erga omnes, valendo para todas as pessoas integrantes da categoria econômica e profissional envolvidas no dissídio coletivo.
Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 158) observa que a sentença normativa é muito criticada, atualmente, por ser considerada uma “intervenção desmesurada do Estado na gestão coletiva dos conflitos trabalhistas”, mesmo quando a Constituição Federal tenta limitar tal intervenção estatal (art.114, §2º), autorizando a propositura do dissídio somente diante da recusa de negociação ou arbitragem entre as partes.
FONTES AUTÔNOMAS DO DIREITO DO TRABALHO
As fontes autônomas, também, são chamadas de diretas, não estatais ou primárias.
Ao contrário do explanado a respeito das fontes heterônomas do direito do trabalho, estas são elaboradas pela participação dos próprios destinatários, sem a intervenção do Estado.
São normas positivas, pois são dotadas de força coercitiva sobre seus destinatários: convenção coletiva do trabalho (CCT), acordo coletivo do trabalho (ACT), regulamentos de empresa e o costume.
a) Convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho
Outra fonte típica do Direito do Trabalho são as convenções e acordos coletivos que vêm externar a autonomia privada dos sindicatos nas negociações coletivas. Representando as convenções coletivas estão os acordos firmados entre sindicato patronal (dos empregadores) e sindicato de categoria profissional (dos empregados). Já o acordo coletivo se revela como acordo firmado entre sindicato de categoria profissional (empregados) e a empresa. Na opinião de Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 158):
Na verdade, elas firmam o marco que esse ramo jurídico especializado estabeleceu com relação a conceitos e sistemáticas clássicas do Direito Comum: é que elas privilegiam e somente se compreendem na noção de ser coletivo (vejam-se, além desses três institutos vinculados à negociação coletiva, também as figuras do sindicato e da greve, por exemplo). Com isso, fazem contraposição à hegemonia incontestável do ser individual no estuário civilista preponderante no universo jurídico.
Entende-se que as normas que são ajustadas em decorrência da negociação coletiva têm maior possibilidade de atenderem às peculiaridades de cada setor econômico e profissional ou cada empresa na qual são instituídas. Nesse sentido, pode-se dizer que a lei é geral e igual para toda a sociedade, já a negociação coletiva é exclusiva para segmentos menores.
A CLT em seu art. 611, caput, traz o conceito de Convenção Coletiva de Trabalho: “Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais do trabalho”.
Já o Acordo Coletivo de Trabalho vem disposto no parágrafo primeiro do mesmo artigo:
é facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. 
Ocorre que a chamada reforma trabalhista de 2017, que entrou em vigência em 14/11/2017, alterou determinados diplomas legais da CLT, entre eles, alterou o artigo 611 que vigorava imutável desde a promulgação do Código Trabalhista em 1943.
Insta salientar que não é o intuito do presente trabalho fazer juízo de valor sobre a reforma trabalhista. O que se sabe, é que ela tem levantado discussões acaloradas. Muitos estudiosos e representantes de vários segmentos da sociedade, inclusive, acreditam que muitas das suas alterações representam um retrocesso para o trabalhador. Será necessário tempo para constatar como tais modificações serão aplicadas aos casos concretos e as consequências que acarretarão.
Na realidade, foram acrescidas mais duas alíneas ao citado artigo que passou a ser art.611, art.611 – A, art.611 – B. A grande novidade trazida, na alínea A do artigo, é que desde que respeitados os incisos III e VI da CF e dispondo sobre as matérias que estão elencadas nos incisos do próprio artigo (611 – A, CLT), a convenção coletiva e o acordo coletivo do trabalho terão prevalência sobre a lei, ou seja, o negociado passa a prevalecer sobre o legiferado.
Na alínea B do mesmo artigo, o legislador indicou quais matérias jamais devem ser abordadas por acordos ou convenções coletivas. O legislador expressamente dita que: “Art. 611 – B. constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos”.
Se existia alguma dúvida acerca da natureza de fonte formal justrabalhista do acordo coletivo, a alteração trazida pela reforma trabalhista vem para saná-la definitivamente. Literalmente, dispõe o Art.611 – A: “A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre” (grifos nosso).
Ademais, ambos os institutos criam regras jurídicas dotadas das mesmas características de uma lei em sentido material; preceitos gerais, abstratos e impessoais. E, também, são conduzidos a normatizarsituações futuras.
Outra transformação importante que a reforma trabalhista causou foi em relação à durabilidade dos acordos e convenções coletivas. Antes da reforma, o § 3º do art. 614 da CLT estabelecia que sua duração máxima fosse de dois anos. A redação nova do art. 614, § 3º, agora é: “Art. 614 - § 3º Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade” (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017) (grifo nosso).
A alteração fica por conta da última parte do artigo que representa a vedação de ultratividade. Explica-se: antes da reforma, o Tribunal Superior do Trabalho fixou que quando vencido o prazo dos dois anos e não feita nova convenção ou acordo, as cláusulas estabelecidas continuariam vigendo para os trabalhadores. Com a proibição da ultratividade, a prorrogação dessas cláusulas tornou-se impossível, se os empregadores se recusarem a negociar novamente, os direitos outrora fixados serão extinguidos.
Entretanto, como tal alteração é muito recente, não se sabe como os tribunais irão se comportar diante dela. Alguns críticos da reforma apostam que muitos dos dispositivos alterados, estes na sua maioria de direito material, ainda irão sofrer ação direta de inconstitucionalidade, pelo fato de afirmarem que direitos dos trabalhadores foram suprimidos.
Antes mesmo da promulgação da CF de 1988, a permanência ou não dos preceitos da negociação coletiva nos contratos de trabalho individual era alvo de debate. Existiam três posições interpretativas sobre o tema. Inicialmente, a corrente da aderência irrestrita sustenta que os preceitos contidos em tais institutos integram para sempre os contratos individuais, sendo proibida sua supressão.
Sugere-se a leitura do artigo na revista eletrônica Âmbito Jurídico:
“Aspectos de direito coletivo do trabalho”. Disponível em: <https://bit.ly/3jCvSIG>. Acesso em: 26 mar. 2018.
Todavia, com o advento da Carta da República de 1988, tal corrente perdeu o sentido. A “nova constituição” impulsiona a negociação coletiva no país e reconhece que as convenções e acordos coletivos são, sim, fontes criativas de normas.
Em contrapartida, a segunda posição interpretativa é oposta a primeira, ou seja, entende que os dispositivos negociados vigoram no prazo concedido a eles. Para essa corrente não há a aderência definitiva das questões negociadas ao contrato individual de trabalho. Nesse caso era aplicada a súmula 277 do TST, a qual estabelece que as cláusulas normativas de acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho, inclusive quando elas já deixaram de vigorar, até que novo acordo ou convenção coletiva seja firmado.
Tal súmula traduz o princípio da ultratividade da norma coletiva. Como ultratividade entende-se a ação de se aplicar uma lei (ou dispositivo de lei) já revogada, em casos ocorridos durante o período em que aquela lei estava vigente.
Nesse sentido era conduzida a durabilidade e aderência das cláusulas coletivas nos contratos individuais do trabalho. Entretanto, o Ministro Gilmar Mendes do STF, em 14/10/2016, concedeu liminar determinando a suspensão de todos os processos e efeitos de decisões no âmbito da Justiça do Trabalho que discutam a aplicação da ultratividade de normas de acordo e convenções coletivas. Tal decisão foi proferida nos autos da ADPF ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino. Sendo tal posicionamento seguido pela Corte Suprema desde então.
Acesse a notícia da decisão no site: <https://bit.ly/3lkwCT6>.
Após a reforma no penúltimo mês de 2017, ao analisar-se a alteração realizada no § 3º do art. 614 da CLT, parece óbvio que o legislador adotou o posicionamento emitido pelo Tribunal Supremo e o integrou ao dispositivo da lei, proibindo expressamente o princípio da ultratividade de normas de acordo e convenção coletiva.
Ainda a terceira corrente interpretativa é a que defende a aderência limitada por revogação. Alguns doutrinadores, como Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 160), a reconhecem como “a posição tecnicamente mais correta e doutrinariamente mais sabia – embora não seja, reconheça-se, ainda, a mais prestigiada na jurisprudência”. Depois da reforma trabalhista, tem-se certeza de que não foi a posição escolhida pelo legislador que alterou a CLT.   
Para essa corrente, os dispositivos dos diplomas negociados vigorariam até que novo diploma negocial os revogasse. Ela poderia ocorrer tanto de maneira expressa como tacitamente. Possuía fundamento infraconstitucional na Lei nº 8.542/92, art.1º, § 1º, que dispunha: “as cláusulas dos acordos, convenções ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, convenção ou contrato coletivo de trabalho”.
Diz-se que tal corrente possuía fundamento infraconstitucional na lei citada anteriormente, pois, com a reforma trabalhista e a alteração do artigo proibindo expressamente a ultratividade das normas coletivas, a Lei nº 8.542/92 foi revogada pela nova redação do § 3º do art. 614, da CLT.
Portanto, não se sabe que rumo essas questões irão tomar, ainda tudo é muito novo, pode-se dizer que uma “nova história” no que diz respeito a esse assunto terá que ser escrita. Mas, o que se afirma com certeza é que a corrente interpretativa abarcada na lei foi a da aderência limitada pelo prazo (segunda corrente).
Nesse sentido, conforme mencionado anteriormente, pela nova redação legal, ao vencer os dois anos das cláusulas determinadas em acordo ou convenção coletiva, e não firmada nova convenção ou se o empregador se recusar a negociar os direitos outrora fixados, incorrerá em sua extinção.
b) Usos e costumes
A CLT no texto do art. 8º, o qual aponta as fontes do Direito do Trabalho, aborda os usos e costumes como se fossem algo único. Entretanto, eles não são figuras análogas. Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 164) define o uso como:
Por uso entende-se a prática habitual adotada no contexto de uma relação jurídica específica, envolvendo as específicas partes componentes dessa relação e produzindo, em consequência, efeitos exclusivamente no delimitado âmbito dessas mesmas partes. Nessa acepção, o uso não emerge como ato-regra – não sendo, portanto, norma jurídica. Tem, assim, o caráter de simples cláusula tacitamente ajustada na relação jurídica entre as partes envolvidas (cláusula contratual). É o que ocorreria com determinado procedimento que o empregador, reiteradamente, acolhesse com respeito a certo empregado: na qualidade do uso, tal procedimento integrar-se-ia ao respectivo contrato de trabalho, potenciando repercussões jurídicas na ordem interpartes.
Já os costumes têm posição inquestionável de norma jurídica. De uma forma simples, podem ser conceituados como sendo o fruto do comportamento dos trabalhadores e empregador no âmbito da empresa. É a prática habitual de certos comportamentos dentro de uma empresa.
Nesse sentido, há algumas leis e artigos da CLT que evidenciam a presença do costume como fonte de Direito trabalhista, como, por exemplo, o próprio contrato de trabalho que não necessita ter, obrigatoriamente, forma escrita, podendo ser regido pelas regras de costume, do que foi combinado tacitamente pelas partes, conforme dispões o art. 443 da CLT. Muitas das normas jurídicas presentes na CLT eram costumes que foram abarcados pela lei. De tanto os empregadores pagarem uma gratificação natalina, ela passou a ser obrigatória, originando o 13º salário (Lei nº 4.090/62).
Não se pode ignorar que a função dos costumes é suprir lacunas existentes nas fontes jurídicas principais do ordenamento. Os costumes são individualizados em três tipos: secundum legem, praeter legem e contra legem. O primeiro é o costume segundo a lei, quando a ela prevê determinada situação, mas não oferece uma norma jurídica para a sua ponderação. O costume praeter legem se traduz num comportamento costumeiro que não é disciplinado pela lei. Assim sendo, ele não viola a lei, emboranão faça referência direta a ela. O último tipo é o contra legem, trata-se de uma conduta continuada que contraria a lei. Por contrariar a lei, não pode ser considerado, em tese, como fonte do direito.
Todavia, em algumas situações, a lei pode ser socialmente ineficaz, sendo desrespeitada pela sociedade e até pelos agentes estatais. Principalmente, no Direito do Trabalho, esse tipo pode ter inteira legitimidade, com a condição de que se respeite o critério hierárquico vigente.
Assim, consubstanciando o costume trabalhista, norma jurídica mais favorável do que a oriunda de preceito legislativo prevalece sobre este, com caráter de imperatividade. Entretanto, tal critério de validade não subsiste se o conflito normativo se deparar com uma norma proibitiva do Estado.
Figura 1 – Resumo sobre as fontes formais
A autora.
FIGURAS ESPECIAIS 
As figuras especiais, denominação essa dada pelo professor Mauricio Delgado (2012), representam outras figuras que pertencem ao ordenamento jurídico, mas que por suas características especiais não são certamente enquadradas nem no conjunto das fontes heterônomas do direito, nem no das fontes autônomas. Questiona-se até mesmo se algumas dessas figuras são, realmente, fontes normativas.
Dentre as figuras que serão estudadas, duas delas são pertencentes apenas ao Direito do Trabalho, o laudo arbitral e o regulamento empresarial; as demais são comuns a todos os ramos do direito: a jurisprudência, os princípios jurídicos gerais, a doutrina e a equidade.
a) Laudo arbitral
A arbitragem é um meio heterocompositivo de solução de conflitos pelo qual as partes envolvidas, consensualmente, elegem um terceiro para solucionar a disputa. A decisão proferida pelo árbitro (sentença arbitral) obrigará as partes litigantes.
No direito do trabalho, há o instituto do laudo arbitral, que é definido como uma decisão de cunho normativo tomada por um terceiro selecionado por entidades juscoletivas, para atuar no âmbito de uma negociação coletiva do trabalho.
O ordenamento jurídico brasileiro contém uma lei genérica dispondo sobre o procedimento da arbitragem (Lei nº 9.307/96), aplicável, subsidiariamente, ao direito material e processual do trabalho, e algumas leis, que cuidam da arbitragem, especificamente na esfera trabalhista, como a Lei da Greve (Lei nº 7.783/88, art. 3º), a Lei de Reorganização de Portos (Lei nº 8.630/93, art. 23, §§ 1º a 3º) e a Lei sobre participação nos lucros e resultados (Lei nº 10.101/00, art. 42, II).
Você pode acessar a Lei nº 10.101/00 no endereço. Disponível em: <https://bit.ly/3iJVn9T>.
Vale dizer que a arbitragem pode ser facultativa ou obrigatória. O art. 114 (artigo que atribui às competências da justiça trabalhista), § 1º da CF, traz o tipo facultativo: Art. 114 – § 1º - frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
Já na lei de reorganização dos portos, mencionada anteriormente, a arbitragem é especificamente obrigatória se houver divergência na solução de demandas referentes à aplicação de alguns dos dispositivos contidos na legislação. Sobre o assunto Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 165) explica:
O laudo arbitral, em princípio, é fonte estritamente heterônoma, porque produzido por terceiro (árbitro ou comissão arbitral), sem a participação direta dos destinatários diretos das normas contidas no laudo (se for conferida a este força normativa, obviamente). Contudo, a arbitragem pode incorporar uma faceta autônoma, demarcando sua particular dubiedade: é o que ocorrerá, principalmente, se decidida a arbitragem pela livre faculdade dos agentes destinatários das normas pretendidas a se absorver, na comissão arbitral, a representação direta dos destinatários das normas.
A lei da arbitragem, Lei nº 9.307/96, traz em seu art. 1º a indicação de que a arbitragem só pode resolver conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, o que, em princípio, inviabiliza a sua aplicação como fonte formal de solução dos conflitos individuais trabalhistas. Uma exceção seria a indicação, por consenso entre trabalhadores e empregador, de um árbitro para fixar o valor de um prêmio instituído pelo empregador, por exemplo. A jurisprudência especializada, no entanto, é refratária ao cabimento da arbitragem para solução de conflitos individuais trabalhistas.
Na seara do Direito coletivo, em virtude da disposição constitucional, é indubitável a autorização para a utilização da arbitragem como fonte de solução de conflitos. Mesmo assim, talvez por uma questão cultural, é raramente utilizada para solução tanto dos conflitos individuais quanto dos conflitos coletivos trabalhistas.
b) Regulamento empresarial
Há discussão entre os doutrinadores se o regulamento empresarial deve ser considerado fonte de Direito do Trabalho. Alguns acreditam que desde que tenha origem estatal ou instituído exclusivamente pelo empregador, no exercício do seu poder regulamentar, também é fonte heterônoma do direito do trabalho. Entretanto, o Direito do Trabalho brasileiro e a jurisprudência dominante não entendem dessa forma.
O problema está na dificuldade de encaixar o regulamento de empresa no mesmo patamar de lei em sentido material, ainda que dotado de generalidade, abstração e impessoalidade; seu processo de criação se dá, exclusivamente, pela vontade privada do empregador (sua origem é unilateral), e é exatamente esse caráter unilateral que impede a jurisprudência de aceitá-lo como fonte normativa autônoma. Sendo assim, incide sobre tal figura as mesmas regras que incidem sobre qualquer cláusula contratual (art.468 CLT), valendo lembrar que tal artigo também sofreu alteração com a reforma trabalhista de 2017.
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
§ 1º Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017).
Nova redação, vigência em 11/11/2017:
§ 2º A alteração de que trata o § 1º deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017).
Há que se atentar, conforme aduz o professor Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 167), que no caso tem-se uma diferença entre norma jurídica e cláusula contratual, “caso a mudança do regulamento se faça por simples ato unilateral do empregador (cláusula contratual), ela somente valerá para os futuros empregados” (Sum. 51, I, e 288).
Se a mudança no regulamento resultar de determinação de regra legal constitucionalmente válida imposta ao empregador, “a mudança passa a se reger pelos critérios orientadores do conflito das normas no tempo, com simples respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada” (DELGADO, 2012, p. 167).
Vale ressaltar que o regulamento empresarial, embora tenha validade no âmbito entre os colaboradores e a empresa, não poderá afrontar a legislação trabalhista em vigor, sequer as disposições contidas nas normas coletivas de trabalho, que prevalecem ao caso.
A correta elaboração e implantação de tal documento traz benefícios a ambas as partes (empregados e empregadores) e pretende evitar conflitos que poderiam chegar no âmbito da justiça do trabalho. Sendo considerado como mais um método de prevenção de conflitos na seara do Direito.
c) Jurisprudência
Pouco se escreveu, anteriormente, a respeito da jurisprudência, mas, deixou-se claro que há dúvida se tal tipo jurídico é fonte normativa de direito ou não, por isso, inclusive, o seu enquadramento no anexo das figuras jurídicas especiais.
Já se sabe que se trata da interpretação reiterada de uma norma jurídica pelos tribunais,quando aplicada ao caso concreto. Quando se percebe uma uniformidade de decisões sobre casos análogos. Na verdade, a polêmica que envolve esse tema não está em sua conceituação, mas sim em qual posição a jurisprudência ocupa no ordenamento jurídico.
Em qualquer matéria questionável, visualiza-se o aparecimento de uma ou mais correntes que tentam precisar o assunto. No caso da jurisprudência, não é diferente. Como já dito no início, o sistema jurídico vigente no Brasil apresenta duas posições principais: uma com um viés mais tradicionalista, não considera a jurisprudência uma fonte de norma jurídica, sendo esse o posicionamento o dominante. O segundo posicionamento, mais moderno, defende que a jurisprudência possui um papel inquestionável de fonte criadora do Direito, fundamentando-se em uma concepção menos abstrata em torno de sua natureza jurídica. Enquanto a posição mais tradicionalista entende que as decisões judiciais se restringem a cada caso, não sendo capazes de criar regra geral.
Nessa linha, as decisões singulares não seriam, de fato, fontes do Direito, por lhes faltar impessoalidade, abstração e generalidade. Contudo, as posições judiciais adotadas similar e reiteradamente pelos tribunais ganhariam autoridade de atos-regra no âmbito da ordem jurídica, por se afirmarem, ao longo da dinâmica jurídica, como preceitos gerais, impessoais, abstratos, válidos ad futurum – fontes normativas típicas, portanto (DELGADO, 2012).
Principalmente, é no direito comum que se percebe esse conceito tradicionalista, de não reconhecer a jurisprudência como fonte normativa. Nesse sentido, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introdução ao Código Civil), no art. 4º, que faz referência às fontes jurídicas subsidiárias, faz menção à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito, mas não à jurisprudência. Lembrando que as disposições contidas nessa lei devem nortear todos os ramos do direito.
Contrariando a posição dominante, o Direito do trabalho já deixa expresso no art. 8º do seu principal diploma legal (CLT) a condição supletiva da jurisprudência como fonte de direito, destaca-se a importância das súmulas para tal ramo específico. Podendo dizer que houve um acolhimento jurídico, ainda que parcial, do pensamento moderno anteriormente destacado.
Por fim, mais uma vez, menciona-se a questão da súmula vinculante incorporada ao texto constitucional pela reforma do judiciário de 2004. Tal mudança foi mais um passo em direção à consolidação da jurisprudência como fonte legítima de direito.
d) Princípios jurídicos
Apesar de os princípios jurídicos, mais a frente, ganharem um capítulo inteiro dedicado a eles, brevemente, algumas considerações serão tecidas sobre essa matéria. Miguel Reale (1977, p. 299) considera:
Princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.
É possível afirmar que representam o mandamento nuclear de um sistema ou seu verdadeiro alicerce. No campo da ciência Direito cumprem duas principais funções. A primeira, a primordial, funciona como presunções informadoras da compreensão do fenômeno jurídico, ou seja, alberga uma diretriz mais abrangente que uma simples regra, fornece uma direção que embasa uma ciência visando a sua correta compreensão e interpretação. A segunda função dos princípios é de fonte supletiva quando houver lacuna nas fontes jurídicas principais do sistema. Como foi exposto no tópico da jurisprudência, o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro autoriza a utilização dos princípios como fonte normativa subsidiária. Isso sem mencionar a CLT, que também concede aos princípios tal possibilidade (art.8º).
Ainda, uma parcela da doutrina constitucionalista pós Segunda Guerra Mundial, do continente ocidental, atribui aos princípios jurídicos outro emprego, nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (2012) o de função normativa concorrente. Ao se revestirem dessa função, os princípios passam a ter natureza de norma jurídica.
e) Doutrina
Antes de conceituar a doutrina, vale antecipar que as construções doutrinárias não são fontes normativas de direito. Não se pretende, contudo, retirar sua importância.
Como um conjunto de ideias básicas que surgem do estudo sistematizado do direito, pelos juristas, a doutrina serve como mais um instrumento a proporcionar uma melhor aplicação do Direito à realidade concreta.
Nenhuma legislação que aponta as fontes jurídicas “secundárias” inclui a doutrina em sua lista, mas, não se pode ignorar a sua importância para os operadores do Direito.
f) Equidade
A palavra equidade no dicionário é definida como “apreciação, julgamento justo”, Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 170) aponta que tal figura é compreendida sob dois jeitos distintos, originados na antiguidade clássica.
Na visão grega, defende-se o arranjo das distorções da lei para corrigir as injustiças do comando abstrato diante da situação fática concreta. Funciona como um processo de atenuação do preceito normativo em face da situação concreta. Seria um “critério adequador a ser observado no momento da aplicação final da norma”.
Na segunda visão, a romana, a equidade aproxima-se de um processo de criação de regras jurídicas, assumindo, portanto, caráter de fonte normativa.
Contemporaneamente, quanto à equidade, o plano jurídico nacional adota a concepção grega, ou seja, não a considera como fonte normativa do direito, significando um abrandamento no rigor da norma abstrata diante das especificidades do caso apresentado.
O Novo Código de Processo Civil dispõe: “Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.
O juiz deve julgar a causa conforme o Direito objetivo, ainda que este se apresente lacunoso ou obscuro. Julgamento por equidade é permitido apenas nos casos expressos em lei, como nos procedimentos de jurisdição voluntária.
Analisando o dispositivo legal, é fácil perceber que a aplicação da equidade é limitada a casos autorizados pela lei. Tal artigo representa bem a visão adotada pelo Direito brasileiro e consequentemente pelo legislador, ou seja, a equidade de forma alguma é fonte normativa de direito.
Já a CLT adota uma posição mais flexível quanto à aplicação da equidade, lembrando que esta vem elencada no rol do art.8º; dispondo-a como fonte normativa subsidiária, aplicada diante de uma lacuna normativa de todas as fontes principais do Direito do Trabalho.
É imperioso lembrar que na seara do direito do trabalho, a equidade ocupa, também, um desempenho de fonte material do direito produzido através das sentenças normativas. Nesse sentido, o art. 766 da CLT apresenta: “Art. 766 - Nos dissídios sobre estipulação de salários, serão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas”.
A jurisprudência atual tem se definido no sentido de que quando há texto expresso e inequívoco da norma jurídica, não caberia à utilização desse recurso para prover o efeito legal desejado pela ordem jurídica. Nesse sentido:
Como fonte normativa subsidiária (no sentido romano, portanto), a equidade deve, efetivamente, ser contingenciada ao máximo, inclusive por não ser esse instituto hábil a produzir fórmula jurídica geral e universal – e, portanto, democrática. Entretanto, como mecanismo adequador da generalidade, abstração e impessoalidade do preceito normativo às particularidades do caso concreto, a equidade (no sentido grego, pois) sempre tenderá auxiliar o operador jurídico a concluir com sensatez e equilíbrio sua atuação específica (DELGADO, 2012, p. 171).
Diante do exposto, ao levar-se em consideração a posição majoritária a respeito da equidade, de forma alguma é possível taxá-la como uma fonte formal de Direito,