TEMA_03_TEORIA_DO_ERRO

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TEORIA DO ERRO 
 
 
Ao estudar as modalidades de erro, primeiramente é necessário distinguir o erro de tipo do erro 
de proibição. O erro de tipo é estudado na tipicidade, enquanto o erro de proibição é analisado na culpa-
bilidade. 
 
A segunda excludente da culpabilidade é o erro de proibição inevitável, o qual está disposto no 
art. 21 do CP. Atenta-se que o erro de proibição é estudado no momento em que se verifica a culpabili-
dade do agente. O objetivo é verificar se, nas condições em que o agente se encontrava, ele tinha condi-
ções de compreender que o fato que praticava era ilícito. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Observa-se que este dispositivo prevê o erro de proibição inevitável e o erro de proibição evi-
tável. 
No erro de proibição evitável, haverá tão somente a redução da pena. Enquanto, o erro de proi-
bição inevitável exclui a potencial consciência da ilicitude, afastando a culpabilidade e, por consequência, 
o próprio conceito analítico de crime. 
 Erro sobre a ilicitude do fato 
Art. 21, CP - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do 
fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um 
terço 
 Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite 
sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, 
ter ou atingir essa consciência. 
 
 
 
 
 
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Exemplo: Um estrangeiro, ao chegar em uma praça, vê um grupo de pessoas conversando e fu-
mando maconha. O estrangeiro sabe o que é maconha, mas não sabe que naquele local (Brasil) fumar 
maconha é proibido. 
 
ATENÇÃO: A hipótese de erro de proibição inevitável não se confunde com o erro de tipo, que 
está disposto no art. 20 do CP. No erro de tipo, a pessoa comete um equívoco sobre a elementar do tipo 
penal. Como por exemplo, uma pessoa que transporta uma mala sem saber que nela possui drogas ao 
invés de documentos. Esta pessoa cometeu um erro elementar (fundamental) sobre o tipo penal. Lem-
brando que, enquanto o erro de proibição é analisado na culpabilidade, o erro de tipo é analisado na 
tipicidade. Ressalta-se, inclusive, que o art. 20 do CP dispõe que a consequência do erro de tipo é a ex-
clusão do dolo, porém o mesmo dispositivo também prevê a hipótese de o agente responder pelo crime 
a título de culpa, a depender do caso concreto. 
 
No erro de tipo, há uma falsa percepção da realidade. Outro exemplo comum é o agente que 
pratica ato libidinoso com jovem menor de 14 anos, desconhecendo a idade da vítima. Neste caso, ele 
não responderá pelo crime de estupro de vulnerável, em virtude do erro de tipo, que determina a exclu-
são do dolo. 
 
Outro tema ainda tratado dentre as modalidades de erro diz respeito às descriminantes putati-
vas, que pode ter por base o §1º do art. 20 do CP ou o artigo 21, a depender da modalidade de erro. 
Vejamos primeiramente o parágrafo 1º do artigo 20: 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 20 do CP: 
(...) 
 
Descriminantes putativas 
 
§1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, 
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de 
pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. 
 
 
 
 
 
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O §1º do art. 20 do CP dispõe sobre as descriminantes putativas. Descriminante é sinônimo de 
excludente de ilicitude, enquanto putativa é sinônimo de imaginária. Assim sendo, a expressão “descri-
minantes putativas” equivale à “excludentes de ilicitude imaginárias”. Um exemplo disso é quando uma 
pessoa pratica uma conduta acreditando estar em legítima defesa, quando, na verdade, não está. 
É muito importante identificar quando a descriminante putativa é um erro de tipo e quando é 
um erro de proibição. 
Veja que: a) O erro de tipo se trata de uma falsa percepção da realidade. Aqui, o agente erra 
sobre um elemento constitutivo do tipo. (Exemplo: Uma pessoa que carrega uma mala cheia de drogas 
acreditando que nela tem documentos; esta pessoa está cometendo um erro sobre a palavra (elemento) 
drogas; b) No erro de proibição, o agente conhece a realidade fática, mas acredita que sua conduta não 
é proibida. Aqui, o erro do agente é sobre a ilicitude do fato. 
As descriminantes putativas, portanto, são tratadas como modalidades de erro. 
Existem algumas teorias que tratam do erro quanto à excludente de ilicitude (descriminantes 
putativas). O Brasil adota a Teoria limitada da culpabilidade. Inclusive, na exposição de motivos do Código 
Penal, a referida teoria é mencionada expressamente no item 19: 
 “19. Repete o Projeto as normas do Código de 1940, pertinentes às denominadas "descriminantes 
putativas". Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria limitada pela culpabilidade, que distingue o erro inci-
dente sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação do que incide sobre a norma per-
missiva. Tal como no Código vigente, admite-se nesta área a figura culposa (artigo 17, § 1º).” (Expo-
sição de motivos nº 211, de 9 de maio de 1983) 
 
Havendo erro sobre os pressupostos fáticos, situação fática, esse erro será chamado de erro de 
tipo permissivo. Conforme o §1º do art. 20, poderá o agente, nesta hipótese, ser isento de pena ou ter 
sua conduta punida como crime culposo. Veja um exemplo de crime culposo a ser enquadrado neste 
dispositivo: 
 
 
Tarde da noite, João, pai de Ricardo, olha pela janela e vê um vulto. João, acre-
ditando que o vulto era de uma pessoa que pudesse estar invadindo sua casa e causar 
perigo à sua família, resolve atirar contra o (suposto) criminoso. Contudo, o vulto era de 
seu filho, Ricardo, que estava pulando o muro porque tinha esquecido as chaves em casa. 
 
 
 
 
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A partir disto, observa-se que, se Ricardo, ao invés de seu filho, fosse de fato um crimi-
noso, João teria agido em legítima defesa. 
 
 
Neste caso, está-se diante de uma culpa imprópria, pois, se o João fosse um pouco mais cuida-
doso, poderia ter percebido que Ricardo era seu filho e não um criminoso tentando invadir sua casa. 
Em contrapartida, se o erro incidir sobre a existência ou limites da descriminante, haverá erro 
de proibição. Trata-se do chamado erro de proibição indireto, o qual está previsto no art. 21 do CP. Sua 
consequência será a isenção de pena se ele for inevitável ou a redução da pena, se for evitável. Nestes 
dois últimos casos, o sujeito interpreta corretamente a realidade fática, ou seja, ele vê uma situação que 
de fato existe. Como por exemplo, o caso do homem que vê sua mulher o traindo, e a traição realmente 
ocorre. Ele decide matar a mulher por acreditar que está em legítima defesa, quando, na verdade, não 
está. 
 
 
 
No terceiro substrato do conceito de analítico de crime, culpabilidade, foi feita a diferenciação 
entre o erro de tipo e erro de proibição. Vimos que enquanto o erro de tipo vai impactar na tipicidade, o 
erro de proibição impactará na culpabilidade. Ainda nesse estudo foi conceituado o instituto da descrimi-
nante putativa, que são causas excludentes da ilicitude putativas (imaginárias). O erro, no Direito Penal, 
comporta várias espécies, alguns já estudados no âmbito do conceito analítico de crime, que podem in-
clusive provocar a exclusão do crime. Como por exemplo, o erro de tipo invencível e erro de proibição 
inevitável. O primeiro tornará o fato atípico, enquanto o segundo afastará a culpabilidade. O erro de tipo 
PARA RECORDAR
• a) os pressupostos fáticos (erro de tipo permissivo) – art.20,§1º, do CP;
b) a existência (erro de proibição indireto) – art. 21 do CP;
c) os limites (erro de proibição indireto) – art. 21 do CP.
 
 
 
 
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se for inevitável, escusável ou justificável exclui o dolo. Ou aquele erro evitável, inescusável, que exclui o 
dolo, permite a punição a título de culpa, por exemplo, se previsto em lei. O erro de proibição, que tam-
bém é modalidade de erro essencial, será avaliado dentro da culpabilidade, isentando de pena se inevi-
tável ou reduzindo a pena quando evitável. 
 
Modalidades de Erro Acidental 
 
Outros tipos de erro serão estudados a partir deste momento, que são as modalidades de erro 
acidental. 
As modalidades de erro acidental podem, por sua vez, causar consequências em que pratica-
mente se ignora o erro cometido, fazendo com que a pessoa continue respondendo como se não tivesse 
errado. Ex.: Erro sobre a pessoa, previsto no art. 20, parágrafo 3º, do CP 
 
Erro sobre a Pessoa 
 
Vejamos: 
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se 
consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente 
queria praticar o crime. 
 
Imaginemos o crime de infanticídio, previsto no artigo 123, do CP, onde a mãe, sob influência do 
estado puerperal, vai até o berçário querendo matar seu filho e asfixia o bebê. Porém, ao olhar melhor 
para o bebê percebe que se equivocou e matou, por engano, o filho da mulher que estava ao lado do 
quarto dela. O que se pode ver é que a mãe comete o crime acreditando ser seu filho, cometendo o erro 
sobre a pessoa. Com base no artigo 20, parágrafo 3º do CP, não se consideram as características daquela 
vítima real que foi atingida por engano, mas sim daquela pessoa contra qual ela queria cometer o crime 
(vítima virtual). Assim, a pergunta inicial a ser feita é qual o crime a mãe teria cometido caso tivesse ma-
tado seu filho? Crime de infanticídio, previsto no artigo 123, do CP. No momento em que ela mata outra 
 
 
 
 
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criança achando ser a sua, qual será o crime? Infanticídio, pois era esse o crime que ela cometeria caso 
tivesse matado o próprio filho. 
Logo, nesta modalidade, o agente erra quanto à pessoa contra qual se quer cometer o crime. 
Outro exemplo: A mulher mata o cunhado, que é irmão gêmeo do marido dela, acreditando tratar-se do 
marido. 
 
 
Erro na Execução 
 
Previsto no artigo 73, do CP. Nesta modalidade de erro, o agente não se engana em relação à 
pessoa, mas erra na execução do crime. Ex.: a mulher quer matar seu marido, e ao efetuar o disparo de 
arma de fogo erra e acerta seu vizinho. Ela também vai responder como se tivesse matado o marido. 
Neste exemplo, serão desconsideradas as características do vizinho e consideradas as de quem ela real-
mente queria atingir. Ou seja, o marido. 
O artigo 73, do CP, remete para o artigo 20, parágrafo 3º. Ou seja, quando o resultado é único, o 
agente responde como se tivesse atingido quem pretendia atingir. Se o agente atingir dois resultados, 
mediante uma só ação, tem-se o concurso formal de crimes. 
É preciso ter a máxima atenção para não confundir os institutos, que por mais que tenham a 
mesma consequência prática, possuem definições distintas. No erro na execução, não há falsa percepção 
da realidade. O erro incide sobre o próprio ato de execução praticado. Já no erro sobre a pessoa, há uma 
falsa percepção da realidade, erra-se quanto à pessoa contra a qual o crime é cometido, havendo confu-
são na identificação das pessoas. 
 
Resultado Diverso do Pretendido 
 
No caso de aberratio criminis, previsto no artigo 74, do CP, também há que se falar em erro na 
execução do crime, mas ao invés de variar de pessoa para pessoa, o erro vai variar de coisa para pessoa 
ou pessoa para coisa. Ex.: A quer atingir a vidraça de uma casa. Ao atirar a pedra em direção à vidraça, 
acerta uma pessoa que estava passando, causando nela lesão corporal. 
 
 
 
 
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Vejamos: 
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, 
sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime 
culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. 
 
No exemplo mencionado acima, o agente responderá pela lesão corporal a título de culpa, pois 
não era esse o seu objetivo. Não havia, portanto, dolo na lesão corporal. Caso venha a quebrar a vidraça 
e também a atingir a pessoa, haverá o concurso formal (artigo 70) entre os crimes de dano (que só admite 
modalidade dolosa) e lesão corporal culposa, visto que ele mediante uma só ação alcançou dois resulta-
dos. 
Imagine que o agente quer atingir alguém e ao atirar a pedra atinge a pessoa e a vidraça; não há 
dano culposo, o que veda a responsabilidade penal pelo dano culposo, pois não há previsão legal. So-
mente é possível responder por culpa se o fato criminoso é previsto como crime culposo. 
 
Algumas modalidades de erro são estudadas dentro do conceito analítico de crime e outras, no 
caso concreto, podem até gerar concurso de crimes. 
 
 
 
 
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