Ana Maria Milano Silva A Lei sobre GUARDA COMPARTILHADA

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Ana Maria Milano Silva 
É advogada, formada pela USP Atua em Jundiaí e Campo Limpo Paulista. Sua área 
preferida é o Direito de Família. Fez mestrado em Direito Civil com a dissertação que deu 
origem ao presente livro em sua quarta edição. É formada em 'coaching' pela Sociedade 
Brasileira de "Coaching". 
A Lei sobre 
GUARDA 
COMPARTILHADA 
~ A Guarda Compartilhada na prática 
~ A Guarda de filhos na Legislação Brasileira 
~ Alienação Parental>- Lei nº 12.318, de 26.08.10 
~ Direitos e deveres decorrentes do Poder Familiar 
~ Noções de Coaching corno ferramenta para a 
viabilidade da prática da Guarda Compartilhada 
94 ANA MARIA MILANO SILVA 
Cabe todavia fazermos a seguinte ressalva: nossa opinião 
é contrária à aplicação compulsória da guarda compartilhada 
pelos juízes, exclusivamente nos casos em que a litigiosidade do 
casal se mostra incontornável, mesmo que tenham eles even- 
tualmente buscado, porém sem êxito, auxílio em instrumentos 
interdisciplinares, como a Mediação, por exemplo, e perma- 
necem intransigentes não aceitando quaisquer ponderações e 
orientações por parte de seus advogados e do magistrado que 
conduz o processo. 
4 Fundamentos Jurídicos para a Aplicação da Guarda 
Compartilhada 
Na primeira edição deste livro, no ano de 2005, nossa 
posição era que nos casos de separação ou divórcio consensual, 
em que o casal optava pela guarda compartilhada, essa escolha 
poderia ser juridicamente possível mesmo diante da (ainda) 
inexistência de norma específica destinada à sua aplicação no 
âmbito do Direito de Família. 
A crítica que fazíamos era quanto à posição de alguns juí- 
zes que não acatavam o pedido em comum das partes para que 
fosse adotada a guarda compartilhada como modelo de guarda 
e indeferiam tal proposta sem maiores ponderações, afastando 
quaisquer argumentos das partes e seus procuradores e obri- 
gando a que se camuflasse o exercício da guarda compartilhada, 
desejado e até mesmo já em prática, através do termo "visitação 
ampla" permanecendo como cláusula de separação consensual 
a guarda única, materna, e cabendo ao pai a visitação quinzenal. 
Tal posição era sempre sopesada pelos juízes sob o fun- 
damento de que não havia lei que erigisse a guarda compartilhada 
como um modelo de guarda permitido. 
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Ao contrário desse intransigente posicionamento judicial, 
a guarda compartilhada mostrava-se lícita e possível em nosso 
direito e nos aliávamos, para sua aplicação, destacando primei- 
ramente a Constituição Federal, que em seu artigo 5º prevê a 
absoluta igualdade entre o homem e a mulher, bem como a 
mesma igualdade de direitos e deveres inerentes à sociedade 
conjugal, estampada no § 5º do artigo 22656 e a devida proteção 
à criança, elevada em absoluta prioridade pelo artigo 22757• Em 
consonância, o artigo 229 confere a ambos os país o dever de 
assistir, criar e educar os filhos menores. 
Do mesmo modo, a Lei 8.060/90 - Estatuto da Criança e 
do Adolescente, no caput do artigo 4º, transmite o mesmo 
regramento do artigo 227 da Constituição. 
Expressa o artigo 6Q: "Na interpretação desta lei levar- 
-se-ão em conta (. .. ) e a condição peculiar da criança e do ado- 
lescente como pessoas em desenvolvimento". 
O artigo 16, caput: "O direito à liberdade compreende os 
seguintes aspectos ( ... ) "V - participar da vida familiar e comu- 
nitária, sem discriminação". 
E, finalmente o artigo 22 transmite: "aos pais incumbe o 
dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, 
56 "Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente 
pelo homem e pela mulher." 
57 "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, 
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, 
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à 
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de 
negligência, exploração, violência, crueldade e opressão." 
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cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e 
fazer cumprir as determinações judiciais. 
A Lei 9.278/96, em seu artigo 2º, caput, coloca que "São 
direitos e deveres iguais dos conviventes ( ... ) III - guarda, 
sustento e educação dos filhos comuns". 
A Lei 6.515/77, do artigo 9º ao 16º traz as regras estabe- 
lecidas para a atribuição da guarda de filhos (já analisadas no 
capítulo sobre guarda), e novamente destacamos o artigo 13, 
que faculta ao juiz dispor sobre a guarda da maneira que julgar 
mais conveniente aos filhos. Ao utilizar-se desse dispositivo legal 
o magistrado pode também aplicar a guarda compartilhada, se 
o caso revelar que é a modalidade que melhor atende aos supe- 
riores interesses do menor e se for recomendada por equipe 
interprofissional de assessoramento, cuja competência vem 
descrita no artigo 151 do ECA. 
Analisávamos os fundamentos jurídicos, justificando-os 
sob três itens essenciais: 
a) O vínculo parental, deveres e direitos referentes aos 
mesmos, não acaba com a extinção do vínculo conjugal, 
pois ainda persistirá o poder familiar (pátrio poder do 
CC de 1916). 
b) A guarda conjunta encontra possibilidade de aplicação 
quando os pais a indicarem, verificando o juiz que os 
filhos se beneficiarão com esse modelo, mesmo que 
ainda não haja expresso dispositivo legal a seu respeito. 
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c) A guarda de filhos pode ser por aceitação dos pais, 
depois de esclarecidos pelo juiz, quando afere que há 
possibilidade de ambos em assumi-la. A imprescindibi- 
lidade de o juiz sopesar e dissecar pormenores da situ- 
ação familiar submetida à sua apreciação e assim pos- 
suir melhores elementos para a orientação às partes 
garantirá a justeza e viabilidade no acordo de vontades 
dos pais, que sempre produzirá melhores efeitos que o 
peso de uma decisão judicial. 
Após lançarmos estas ponderações, reafirmávamos que, 
como em outros países, apesar de ainda não haver, à época, legis- 
lação específica no Brasil quanto à aplicação da guarda comparti- 
lhada, também não havia regra que a afastasse, o que tornaria 
implícita sua possibilidade, ainda mais em decorrência da 
ainda pequena, mas já existente jurisprudência a respeito, que 
vinha ressaltando ser ela o único meio de assegurar uma estrita 
igualdade entre os genitores na condução dos filhos. 
Quanto à doutrina pertinente à guarda compartilhada, 
Waldir Grisard Filho informava: 
( ... ) em 1986 o então juiz de direito e depois desembargador do 
TJRS, Sérgio Gischkow Pereira, fez publicar o primeiro estudo 
sobre a licitude da guarda compartilhada, ou conjunta, em nosso 
Direito, anotando que, naquela época, o modelo começara a ser 
pesquisado no Rio Grande do Sul "sob o prisma jurídico e psi- 
qu íátrico", envolvendo profissionais do Direito, da Educação, da 
Medicina, da Sociologia etc.58 
58 GRJSARD, Waldir Filho. Guarda Compartillwdci: urn novo modelo de responsobilídade 
parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 139. 
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Mesmo no Código Civil de 2002, a lacuna na situação legis- 
lativa persistia, pois o diploma legal não previa a guarda com- 
partilhada como um dos modelos de guarda. 
Entretanto, informávamos que havia projetos de lei para 
a alteração dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, sobre a 
guarda de filhos nos casos de dissolução da sociedade ou do 
vínculo conjugal, pela separação judicial por mútuo consenti- 
mento ou pelo divórcio direto consensual, que visavam acres- 
centar parágrafos para a aplicação da guarda compartilhada 
(íntegra no anexo do livro). 
Quais alterações? 
A lei traz ao Juiz a necessidade de que ele evidencie às 
partes as vantagens da guarda compartilhada, antes mesmo de 
homologara conciliação. Talvez essa tarefa seja mais executada 
por parte do Ministério Público, quando as partes o procurarem 
para sua manifestação quanto às cláusulas de separação consen- 
sual. Só a prática forense o dirá. 
A lei define a guarda compartilhada como um sistema de 
corresponsabilização do dever familiar entre os pais, em caso 
de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam 
igualmente da guarda material dos filhos, bem como os direitos e 
deveres emergentes do poder familiar. 
Definição essa que se coaduna com todas as opiniões de 
juristas e doutrinadores, não só de vários países do mundo 
como do Brasil, amplamente destacadas nas obras que tratam 
do assunto. 
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A nova lei preconiza que, se as partes não chegarem a um 
acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema 
da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos 
em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o 
melhor interesse da criança. 
Essa alteração no Código Civil merece o alerta para sua 
devida interpretação. 
A lei não está dispondo que o juiz deverá estabelecer 
sempre o regime da guarda compartilhada, quando não houver 
consenso entre as partes quanto à guarda dos filhos. Ao contrário, 
a ressalva é clara: sempre que possível. Pois deverá o juiz ter a 
cautela de não determiná-la se perceber que as partes ainda 
estão sob o estigma do litígio. Somente casais que dispõem de 
diálogo poderão executá-la a contento, vez que seu requisito 
essencial é decidirem, de comum acordo, sobre todas as questões 
que envolvem a vida dos filhos. Sem diálogo não há guarda 
compartilhada! 
Certamente o convencimento do juiz só estará concluído 
após a verificação do caso especial, que deverá merecer toda a 
sua atenção, na maioria das vezes com respaldo no averiguado 
por sua equipe multidisciplinar, composta por psicólogos e assis- 
tentes sociais. 
O legislador acrescenta uma disposição que antes não 
havia: acena com a aplicação de sanções no caso de alterações 
ou descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral 
ou compartilhada. 
100 ANA MARIA MILANO SILVA 
A penalidade prevista é a redução de prerrogativas 
atribuídas àquele que detém a guarda, com a possibilidade de 
redução do tempo de convivência com o filho. 
A batalha das organizações pela igualdade de direitos 
entre homens e mulheres quanto ao trato dos filhos, no exer- 
cício da parentalídade em todos os seus aspectos, está ganha. 
Vejamos agora se ela será mais vezes proposta. Vejamos agora 
como os país efetivamente lidarão com essa nova opção legal. 
Para sua melhor praticidade, necessário se torna dissecar 
o instituto em todas as nuances e formas, fazendo assim uma 
profunda análise de seus aspectos. 
5 Análise da Guarda Compartilhada 
Após discorrermos sobre a correlação entre o estágio da 
evolução da família na sociedade contemporânea e a necessi- 
dade da criação de novos mecanismos e modelos que se adaptem 
às transformações, adentraremos na efetiva análise da guarda 
: ! compartilhada. 
O tema é por demais complexo enquanto questão jurídica 
e sob vários aspectos, psicológicos e sociais, bem como pleno 
de nuances sutis a serem consideradas. 
Nos textos americanos, há um termo a acompanhar a 
expressão "joínt custody" (guarda compartilhada) e que é muito 
significativo: "shared parentinq" (divisão de cuidados, de rnater- 
nagem, de atenção). Diferentemente do termo 'guarda', que 
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