Filosofia do Direito - Aula 8 - Positivismo normativista de Hans Kelsen

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O positivismo normativista de Hans Kelsen
Prof. Dr. Doglas Cesar Lucas
Hans Kelsen (Praga, 11 de outubro de 1881 — Berkeley, 19 de abril de
1973) foi um jurista e filósofo austríaco, considerado um dos mais
importantes e influentes estudiosos do Direito. Nasceu em Praga numa
família judaica e com três anos se mudou, juntamente com a sua
família, para Viena. Estudou direito na Universidade de Viena,
recebendo o seu título de doutor em 1906. Em 1912, Kelsen casou-se
com Margarete Bondi, com a qual teve duas filhas. Em 1919, tornou-se
professor de Direito Público na Universidade de Viena.
Em 1912, Kelsen casou-se com Margarete Bondi, com a qual teve duas filhas. Em 1919, 
tornou-se professor de Direito Público na Universidade de Viena.
Kelsen é considerado o principal representante da chamada 
Escola Normativista do Direito, ramo da Escola Positivista.
De família judaica, Kelsen trocou de religião algumas vezes em sua 
vida. A perseguição de Kelsen pelo nazismo deu-se inicialmente em 
razão de suas ligações com a social-democracia. Seu afastamento das 
cátedras universitárias não se deu inicialmente por sua condição de 
judeu.
Posteriormente, ele foi afastado 
também por essa condição. Sua fuga 
para Alemanha foi curiosamente 
facilitada por um servidor da 
Universidade de Colônia, que era 
membro do Partido Nazista, mas 
simpatizava com Kelsen. Ele se radicou, 
após sair da Alemanha, na Suíça e na 
República Checa. Posteriormente, 
seguiu para Estados Unidos, onde viveu 
até a morte, tendo morado em Nova 
York e, depois, assumido cátedra na 
Universidade de Berkeley.
1940  A reputação de Kelsen já 
estava bem estabelecida nos 
Estados Unidos por sua defesa da 
democracia e pela Teoria Pura do 
Direito. A estatura acadêmica de 
Kelsen excedeu a teoria legal e 
alargou a filosofia política e teoria 
social. Sua influência abrange os 
campos da filosofia, ciência 
jurídica, a sociologia, a teoria da 
democracia e relações 
internacionais.
No final de sua carreira, enquanto 
na Universidade da Califórnia, em 
Berkeley, Kelsen reescreveu a 
Teoria Pura do Direito em uma 
segunda versão. Ao longo de sua 
carreira ativa, Kelsen também foi 
um contributo significativo para a 
teoria da revisão judicial, a teoria 
hierárquica e dinâmica do direito 
positivo, e da ciência do direito.
O objetivo de Kelsen, conforme revela o próprio autor no prefácio à
obra “Teoria Pura do Direito”, era o de desenvolver uma teoria jurídica
destituída de “toda a ideologia política e de todos os elementos de
ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade
porque consciente da legalidade específica do seu objeto” (KELSEN,
2000, p. XI). A Teoria Pura do Direito consubstancia-se numa teoria do
Direito positivo que pretende responder à questão sobre o que é e
como é o Direito a partir da adoção de um método científico puro
(KELSEN, 2000, p. 01).
Para Kelsen, é possível fazer um estudo científico do direito. A ciência 
do direito tem a função apena descritiva e não prescritiva. Sua função 
é descrever o direito válido. Adota para tanto uma metodologia da 
pureza, da neutralidade da ciência. 
Diferente das ciências da natureza, marcada pelo principio da 
causalidade, as ciências sociais normativas são marcadas pelo princípio 
da imputação. O direito imputa consequências (punições) a 
determinados comportamentos que visa desestimular. Nesse sentido o 
direito é uma forma de controle do uso da violência. 
MUNDO DO SER ≠ MUNDO DO DEVER
Da mesma forma são separados pelo autor o direito da moral. Ambas
regulam a conduta humana em sociedade. Mas a moral só pode
estabelecer punições morais, internas ao sujeito, enquanto o direito a
coercibilidade é um dos seus traços característicos. O respeito a uma
regra jurídica não exige que o sujeito concorde com o conteúdo moral
da norma. Essa separação é uma influência do pensamento kantiano.
DIREITO ≠ MORAL
Como Kelsen considera que não existem valores morais e de justiça
absolutos, mas sim relativos, conclui que o direito não pode
condicionar o seu conceito e nem mesma a sua validade a uma
exigência moral mínima. O jurista não tem o papel de justificar ou
legitimar o direito através dos valores.
O jurista precisa estudar o que é e como é o direito válido. E a
validade da norma não depende de valores, mas sim de uma relação
objetiva com o processo de produção do direito que está descrito
nas normas superiores. LOGO, direito válido é aquele direito que,
independentemente dos valores, for elaborado respeitando as
normas jurídicas que lhe são imediatamente superiores.
DIREITO MORAL
Kelsen percebe o direito como uma ordem normativa escalonada 
no qual as normas inferiores encontram validade nas normas 
superiores até se chegar a norma fundamental. 
Essa pirâmide hierárquica de validade se fecha na NORMA FUNDAMENTAL. 
Kelsen não quer recorrer à política, a moral, a justiça, por isso fecha o 
sistema num pressuposto de validade que ele nomina de norma 
fundamental. Com isso quer eliminar todos os elementos subjetivos e 
jusnaturalistas de fundamentação do direito.
A função do sistema de normas é regular e organizar o emprego da força
física, pois o direito é essencialmente uma ordem coercitiva. O direito trata
de sancionar condutas e não indivíduos. O objeto da norma é a conduta
humana descrita e não propriamente o sujeito em si. Por isso, a norma se
dirige principalmente as pessoas responsáveis à sua aplicação, no caso de
seu descumprimento. Assim, o estudo do jurista, do cientista do direito, não
se detém na relação entre indivíduos, mas nas relações entre normas.
Interpretação do direito
Segundo Kelsen, somente o CIENTISTA do direito realiza uma
interpretação como ATO DE CONHECIMENTO. O juiz, diante das
indeterminações intencionais e não intencionais que existem no
direito, pode ser encontrar diante de várias possibilidades
interpretativas.
O autor usa a metáfora da MOLDURA para explicar que podem existir 
várias interpretações sobre uma mesma norma, mas que dentro dos 
limites da lei o juiz interpreta levando em conta seus valores. A 
interpretação do JUIZ, portanto, é um ATO DE VONTADE, subjetivo e 
portanto não é neutro. 
Hans Kelsen empreendeu e pretendeu unir Direitos público, privado, 
nacional, internacional, subjetivo e objetivo. No Direito Internacional é 
um monista. Defende que o direito é uma ordem única e que nessa 
ordem jurídica o direito internacional é superior ao nacional.