Biblioteca_1558546 (2)

Prévia do material em texto

ELENTÍSSIMO SR (A) DR (A) JUIZ (A) FEDERAL DO __ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE XXXXXXXX
XXXXXXXXXXX, brasileiro, solteiro, médico, com inscrição no RG nº XXXXXXXXXXXXXXX e CPF nº XXXXXXXXXXXXX, residente e domiciliado XXXXXXXXXXXXXXX, CEP XXXXXXXXXX, nesta cidade, por seu advogado e bastante procurador que esta subscreve (doc.01), com endereço eletrônico “XXXXXXXXXXXXX”, vem, mui respeitosamente a presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 38 da Lei 6.830/80 e do artigo 319 do Novo Código de Processo Civil, propor a presente:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
Em face da UNIÃO FEDERAL, representada pela XXXXXXXXXXXXXX, com sede na XXXXXXXXXXXXX, CEP XXXXXXXXXXXX; e aPREFEITURA MUNICIPAL DE XXXXXXXXX, inscrita no CNPJ sob o nº XXXXXXXXXXXX, com sede na XXXXXXXXXXXXXXXX, CEP XXXXXX, pelos motivos de fato e de direito que a seguir aduz:
1. DOS FATOS
O AUTOR, médico, mantinha contrato firmado com a SEGUNDA RÉ, no que tange a fornecimento de seus serviços, como realização de consultas e exames, no exercício do ano de 2004, como demonstrado em declaração anexa. Todas as ordens de pagamento possuem a assinatura do prefeito do período mencionado (doc.02).
Vale ressaltar que o AUTOR sempre cumpriu com sua obrigação em recolher ao Erário, os impostos devidos, sem dívidas ou débitos de caráter tributário com a PRIMEIRA RÉ, mantendo regularidade em suas declarações, anualmente e pontualmente, como demonstrada nos anos-exercícios de 2005 e 2006 (docs.03/04).
Durante o período laboral, a SEGUNDA RÉ deveria descontar o Imposto de Renda, conforme pagamentos em anexo e declarado em Imposto do AUTOR(doc.02).
De fato, havia o desconto e ele era efetivado mensalmente, durante todo o ano corrente, transcorrendo normal o recebimento e, de boa-fé, o AUTOR creditava o desconto à fonte pagadora, ora SEGUNDA RÉ (docs.02/03).
Assim, cumpridor de suas obrigações, declarou Imposto de Renda no exercício de 2005 (calendário 2004), informando, no item “RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA PELO TITULAR”, subitem “IMPOSTO NA FONTE”, no valor de R$3.613,76 (Três Mil, Seiscentos e Treze Reais e Setenta e Seis Centavos), perfazendo seus descontos retidos na fonte (doc.03).
Repise-se que o AUTOR sempre manteve regular suas declarações anuais.
Acontece, Excelência, que simplesmente nenhum valor foi depositado regularmente para fins de Imposto de Renda! Ou seja, durante todo o ano-calendário de 2004, exercício 2005, as RÉS não cumpriram com o dever de efetivamente descontar os valores. Havia sim o desconto, mas este ou não era repassado ou não era contabilizado como retido.
Desta forma, em 29/05/2008, recebeu uma notificação de lançamento pela PRIMEIRA RÉ, sob processo nº 10320.003244/2008-41 (doc.04).
O AUTOR recebeu a seguinte cobrança de débito tributário oriundo da Secretaria da Receita Federal do Brasil, referente ao exercício do ano-calendário de 2004, exercício 2005, nos seguintes valores (doc.04):
a) Valor do Principal: R$3.613,76 (Três Mil, Seiscentos e Treze Reais e Setenta e Seis Centavos);
b) Valor da Multa: R$722,75 (Setecentos e Vinte e Dois Reais e Setenta e Cinco Centavos);
c) Valor dos Juros de Mora: R$1.513,08 (Mil Quinhentos e Treze Reais e Oito Centavos);
d) TOTAL: R$5.849,59 (Cinco Mil, Oitocentos e Quarenta e Nove Reais e Cinquenta e Nove Centavos);
Ora, Excelência, não merece prosperar esta ABSURDA e INDEVIDA COBRANÇA, pois a responsabilidade do desconto não cabia ao AUTOR, mas a entidade que geria a transação, qual seja a SEGUNDA RÉ.
Desta forma, a fim de retirar seu nome da cobrança, anexou e enviou vários documentos que comprovavam sua idoneidade e sua situação regular com a Receita Federal (docs.05/06).
Com isso, iniciou-se uma verdadeira via crucis do AUTOR para ter seu nome retirado deste escarcéu de erros sucessivos, iniciando-se em 2008 e arrastando-se, pasme, até a presente data. E sem resolução!
Em síntese, o processo administrativo teve como procedimento da 6ª Turma da DRJ/FOR, em 09 de Abril de 2013, a diligência para apuração de informações não repassadas pelo AUTOR, de competência da SEGUNDA RÉ, como apresentação da DIRF desta à Secretaria da Receita Federal do Brasil, a qual estava ausente (doc.07).
Assim, foi convertido o julgamento em diligência junto à Prefeitura de Presidente Vargas, somente despachado em Novembro de 2014 (doc.08).
Uma vez realizada a diligência, resultou em um relatório, em anexo. Nele, constata-se que a SEGUNDA RÉ não respondeu a mesma, tampouco enviou alguma informação à respeito, isto é, omitiu valioso dado para solucionar o problema do AUTOR (doc.09).
Logo, em 06 de julho 2015, o processo retornou a DRJ/FOR que propôs o reenvio à Prefeitura de Presidente Vargas, para manifestação, embora, mais uma vez, não tenha comprovado a apresentação da DIRF e, nas próprias palavras da Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil: “não há prova de que o contribuinte foi intimado do procedimento e seu resultado” (doc.10).
Outrossim, esta informa que repassou todas as informações tributárias a PRIMEIRA RÉ, Receita Federal, no prazo e da forma prevista em lei, tornando, assim, dificultoso o entendimento e obstruindo também a verdade dos fatos, sobre qual entidade estaria omitindo informações.
Então, em 26 de Fevereiro de 2016, por decisão ininteligível, a DRJ/FOR, julgou a “Impugnação Improcedente”, mantendo o crédito tributário em desfavor do AUTOR, mesmo sem a SEGUNDA RÉ se pronunciar. Um verdadeiro absurdo! Não pode o contribuinte ser penalizado por omissão do órgão pagador (doc.11).
Diante da decisão, seu nome foi inscrito na Dívida Ativa da União (DAU), em 29 de Setembro de 2016, com relação a suposta irregularidade no lançamento dos créditos tributários do ano-calendário 2005 (docs.12/13/14).
No site da PRIMEIRA RÉ, encontra-se o débito atualizado, que já encontra-se no valor de R$10.031,64 (Dez Mil, Trinta e Um Reais e Sessenta e Quatro Centavos), já adicionados juros e multas (docs.15/16).
Assim, informado do lançamento de ofício mediante a cobrança administrativa ao referido imposto, já esgotada toda a longa fase administrativa e, não compactuado com esse fato, não encontra outra alternativa senão propor a presente demanda.
2. DO DIREITO
2.1 DA AUSÊNCIA DO REQUISITO “DEPÓSITO” PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO
Ab initio, é salutar mencionar que a propositura da ação anulatória de débito fiscal independe da efetivação de deposito do montante integral do débito.
Tal exigência cerceia o direito de ação do contribuinte, assim como contraria o princípio do amplo acesso à justiça, nos termos art. 5º, inciso XXXV, da CF/88.
Desta forma, exigir quantia pecuniária para que seja proposta ação judicial, excluirá a oportunidade de acesso ao judiciário o contribuinte, que não disponha de recursos financeiros para garantir o débito tributário.
Ocorre, Excelência, que para que haja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, existe necessidade do depósito do montante integral do débito, enquadrando-se na hipótese de suspensão de exigibilidade do crédito tributário prevista no art. 151, II, do CTN. Neste sentido, tem-se a posição do STJ:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. CONDICIONAMENTO AO DEPÓSITO PRÉVIO DO MONTANTE INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. A propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido dispositivo legal recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, inciso XXXV, in verbis: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". 2. "Ação anulatória de débito fiscal. art. 38 da lei 6.830⁄80. Razoável a interpretação do aresto recorrido nosentido de que não constitui requisito para a propositura da ação anulatória de débito fiscal o depósito previsto no referido artigo. Tal obrigatoriedade ocorre se o sujeito passivo pretender inibir a Fazenda Pública de propor a execução fiscal. Recurso extraordinário não conhecido." (RE 105552, Relator Min. DJACI FALCÃO, Segunda Turma, DJ 30-08-1985) 3. Deveras, o depósito prévio previsto no art. 38, da LEF, não constitui condição de procedibilidade da ação anulatória, mas mera faculdade do autor, para o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN, inibindo, dessa forma, o ajuizamento da ação executiva fiscal, consoante a jurisprudência pacífica do E. STJ. (Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no Ag 1107172⁄PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄09⁄2009, DJe 11⁄09⁄2009; REsp 183.969⁄SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21⁄03⁄2000, DJ 22⁄05⁄2000; REsp 60.064⁄SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26⁄04⁄1995, DJ 15⁄05⁄1995; REsp 2.772⁄RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄03⁄1995, DJ 24⁄04⁄1995) 4. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 5. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄2008. (STJ- Recurso Especial Nº 962.838 - BA (2007⁄0145215-1), Ministro Luiz Fux, Data julgamento- 25/11/2009).” (grifo nosso)
Superado este posicionamento, adentremos as responsabilidades das RÉS, afim de evidenciarmos omissão da SEGUNDA RÉ em reter o depósito mensal para fins de Imposto de Renda do AUTOR, bem como reconhecimento, pela PRIMEIRA RÉ, dos depósitos realizados pela segunda, se caso desta forma ocorreu.
2.2 DA OBRIGATORIEDADE DA SEGUNDA RÉ – PREFEITURA DE XXXXXXXXXXXXXX – EM RECOLHER IMPOSTO NÃO RETIDO
Conforme o Parecer Normativo SRF nº 1, de 24.09.2002, a responsabilidade para retenção e recolhimento de imposto é da fonte pagadora:
IRRF. RETENÇÃO EXCLUSIVA. RESPONSABILIDADE.
No caso de imposto de renda incidente exclusivamente na fonte, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é da fonte pagadora. (grifamos)
É cediço que, em consonância com o Parecer Normativo SRF nº 1, de 24.09.2002, até o término do prazo fixado para a entrega da Declaração de Ajuste Anual a responsabilidade pelo recolhimento de imposto é da fonte pagadora, ora, SEGUNDA RÉ, a Prefeitura de Presidente Vargas, in verbis:
IRRF RETIDO E NÃO RECOLHIDO. RESPONSABILIDADE E PENALIDADE.
Ocorrendo a retenção e o não recolhimento do imposto, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, devendo o contribuinte oferecer o rendimento à tributação e compensar o imposto retido. (grifamos)
Ora, mensalmente eram descontados os valores que deveriam ser direcionados a Receita Federal do Brasil, para fins tributários. Existiu, durante o ano de 2004, uma possível omissão da SEGUNDA RÉ em cumprir com suas obrigações, que repercutiu atualmente na situação fiscal do AUTOR.
As instituições são obrigadas a reter o Imposto de Renda dos trabalhadores e empresas vinculadas, pagar os respectivos valores na Receita Federal e entregar a cada um dos funcionários, seus rendimentos. Todavia, se a entidade se eximir de repassar as informações, pode o trabalhador ter sua restituição retida na malha fina.
Assim, em sintonia com a própria legislação atualizada da Receita Federal, fica explícita a responsabilidade e obrigação da fonte pagadora, ora SEGUNDA RÉ, em efetuar a restituição ao órgão cabível, retirando, deste modo, o papel do AUTOR em realizar tal ato.
2.3 DA AUSÊNCIA DE ENTREGA DA DIRF – DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE
Para fins didáticos, emerge a necessidade de se explicar, brevemente, a respeito da DIRF (Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte) e sua incidência no pleito em discussão.
A DIRF, instituída pela Instrução Normativa RFB nº 1.297, é uma obrigação anual da pessoa jurídica cujo objetivo é informar, corretamente, à Receita Federal do Brasil, os rendimentos pagos a pessoas físicas e jurídicas domiciliadas no Brasil, o montante de Imposto de Renda e das Contribuições retidas na fonte.
Em seu art. 2º, nota-se o seguinte entendimento:
“Art. 2º Estarão obrigadas a apresentar a DIRF, as seguintes pessoas jurídicas e físicas, que tenham pagado ou creditado rendimentos que tenham sofrido retenção do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), ainda que em um único mês do ano-calendário, por si ou como representantes de terceiros:
I - estabelecimentos matrizes de pessoas jurídicas de direito privado domiciliadas no Brasil, inclusive as imunes ou isentas;
II - pessoas jurídicas de direito público, inclusive os fundos públicos de que trata o art. 71 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964” (grifamos)
Esta declaração deve ser gerada pelo programa gerador da Declaração DIRF e apresentado virtualmente pelo programa RECEITANET, no próprio website da Receita Federal.
Ao contrário da Declaração de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF) – a qual deve ser preenchida por cada contribuinte, a DIRF fica a cargo das pessoas físicas e jurídicas que efetuam a retenção na fonte do Imposto de Renda e das Contribuições incidentes sobre a folha de salário de seus funcionários (doc.06).
Superada a apresentação, é importante salientar que esta declaração era de responsabilidade da fonte pagadora, qual seja, a Prefeitura de XXXXXXXXX – SEGUNDA RÉ.
Destarte, o fisco disponibiliza material on-line e por meio de software para realização das obrigações tributárias, não havendo motivos para que a fonte pagadora se omita de realizá-las a tempo hábil.
Com isso, suspeita-se que a fonte pagadora, SEGUNDA RÉ, não repassou as informações por meio da DIRF, o que ocasionou a falta de emissão de relatórios e integração com os sistemas fiscais municipais, estaduais e federais, prejudicando a relação do AUTOR com o Fisco.
Corrobora com a demanda, a jurisprudência pátria recente, demonstrada abaixo em alguns julgados:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA RETIDO NA FONTE. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO DOS VALORES PELA FONTE PAGADORA. PROVA DA EFETIVA RETENÇÃO. DESCABIMENTO DA COBRANÇA PERANTE O CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. INCONFORMISMO COM A DECISÃO PROFERIDA. 1. A eg. Turma enfrentou a matéria trazida a deslinde, concluindo que: a) as fartas provas carreadas aos autos demonstram a efetiva prestação do serviço pelo demandante e a retenção do imposto de renda pela fonte pagadora; b) não se há de imputar ao demandante a responsabilidade pelo recolhimento dos valores de imposto de renda que lhe foram retidos pela fonte pagadora e porventura não repassados ao Fisco; c) o fato de as Prefeituras terem descumprido a obrigação de informar os valores retidos quando do pagamento pela prestação do serviço não impõe ao contribuinte a responsabilidade de efetuar novamente o recolhimento do tributo e d) equivoca-se a Fazenda Nacional quando sustenta a aplicação do art. 121 , parágrafo único , I , do CTN , porquanto só se haveria de invocar aquela norma acaso o juízo tivesse reconhecido a ausência de retenção do tributo na fonte, o que atrairia a responsabilidade do embargante pelo recolhimento do imposto, o que não ocorreu no caso presente, tendo em vista que as fontes pagadoras efetivamente fizeram a retenção do valor do tributo, deixando, no entanto, de prestar a devida informação ao Fisco. 2. Não devem prosperar embargos declaratórios opostos com a finalidade de emprestar efeitos modificativos ao julgado, quando neste inexiste omissão, contradiçãoou obscuridade e o embargante se limita a demonstrar seu inconformismo com o que foi decidido. (TRF-5 - EDAC Embargos de Declaração na Apelação Cível EDAC 20088400003453901. 18.07.2013)
TRIBUTOS RETIDOS E NÃO REPASSADOS
PELA FONTE PAGADORA.RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE AFASTADA. PARCELAMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 1. Impedir o contribuinte que teve os tributos devidos recolhidos na fonte de discutir a validade de parcelamento realizado, é negar vigência ao princípio constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário sobre qualquer lesão ou ameaça à direito e, ainda, aos princípios que regem o sistema tributário - tidos como cláusulas pétreas - da isonomia e da capacidade contributiva, além dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. A responsabilidade do contribuinte quanto ao recolhimento do tributo ocorre quando a fonte pagadora não efetiva a retenção prevista na legislação tributária. Verificado que a fonte pagadora descontou e não repassou os tributos devidos, excluída está a responsabilidade do contribuinte. (TRF-5 - Agravo de Instrumento AGTR 90208 RN 0055656-82.2008.4.05.0000, Quarta Turma Fonte: Diário da Justiça - Data: 26/03/2009 - Página: 289 - Nº: 58 - Ano: 2009) (grifamos)
Com efeito, pleiteia-se a anulação do débito referente ao Imposto de Renda, devido ao pagamento mensal realizado pela fonte pagadora, situação que exime o AUTOR de responsabilidade (doc.03).
2.4 OMISSÃO NA APRESENTAÇÃO DA DIRF: PENALIDADE SOFRIDA PELA FONTE PAGADORA
O art. 26 da Instrução Normativa RFB nº 1.216 de 2011, menciona a penalidade destinada a quem o dever tem de emitir a DIRF, in verbis:
“Art. 26. O declarante ficará sujeito às penalidades previstas na legislação vigente, conforme disposto na Instrução Normativa SRF nº 197, de 10 de setembro de 2002, nos casos de:
I - falta de apresentação da Dirf no prazo fixado ou a sua apresentação após o prazo; ou
II - apresentação da Dirf com incorreções ou omissões”. (grifamos)
Ora, quem de fato deveria declarar, nos casos já supracitados, é a fonte pagadora, qual seja, a SEGUNDA RÉ.
Assim, a Instrução Normativa SRF nº 197, de 2002, assim preleciona acerca das multas direcionadas ao declarante em casos de atraso, falta de apresentação e irregularidades no preenchimento da DIRF:
“Art. 1º A falta de apresentação da Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf) no prazo fixado, ou a sua apresentação após o prazo, sujeita o declarante à multa de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda informado na declaração, ainda que integralmente pago, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º”. (grifamos)
Recta via narrare, de modo claro e sucinto, está evidenciada a multa incidente sobre o montante informado na declaração, substanciada pela própria Instrução Normativa da Receita Federal, a qual destina-se a quem de fato deveria fazê-la.
2.5 DA TUTELA DE URGÊNCIA
Segundo o artigo 300 do NCPC, que trata da Tutela de Urgência, é necessária para a sua concessão que o juiz se convença da probabilidade do direito e o perigo de dano, ou do risco ao resultado útil do processo, todos os requisitos contidos na petição inicial.
Desde que devidamente provada nos autos, será concedida liminar após justificação prévia e não será concedida se houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Não há dúvidas de que, o recebimento das ordens de pagamento, informando o desconto em folha, é prova cabal da probabilidade de direito ser reconhecido. O valor bruto e o líquido, já descontado o Imposto de Renda, é demonstrado em no ano de 2004 (doc.02).
No exato momento em que tem seu comprovante de renda informando, pela fonte pagadora, a retenção em folha de seu imposto, evidencia-se o seu direito de ter o referido imposto efetivamente descontado e transferido ao órgão competente. Também reforça-se a utilização das informações, pelo AUTOR, da SEGUNDA RÉ, a fim de declarar exatamente o que fora descontado em folha. Reforçamos assim, a probabilidade de seu direito (doc.02).
Preocupante é a situação do AUTOR, cuja manutenção da referida dívida certamente resultará em sua inscrição no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados pelo Setor Público Federal (Cadin), bem como já encontra-se inscrito na Dívida Ativa da União (DAU), que está trazendo e trará enormes prejuízos pessoais (doc.16).
Como resultado, é patente o perigo de dano, com todo o exposto acima, demonstrado em documentação em anexo, situação a qual evidencia o cabimento da TUTELA DE URGÊNCIA para suspender a cobrança fiscal em seu nome e inclusão de seu nome no Cadin, enquanto se discute o mérito da demanda, a fim de evitar transtornos maiores ao AUTOR.
Segundo a documentação acostada a esta inicial, encontra-se devidamente provado que o AUTOR preenche os requisitos do art. 300 e seguintes do Novo Codex Adjetivo Civil, estando resguardado pelos dispositivos legais supracitados.
Estão, portanto, configurados a probabilidade do direito e o perigo de dano, que enseja, neste particular, a concessão de TUTELA DE URGÊNCIA, para que a PRIMEIRA RÉ retire o AUTOR, como medida antecipatória, do Cadastro Informativo de Créditos não Quitados pelo Setor Público Federal (Cadin) e na Dívida Ativa da União (DAU), até a sentença final, que, sem sombra de dúvidas, confirmará a antecipação da tutela ora requerida.
2.6 DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRIBUTÁRIO
Em se tratando de matéria tributária, por muito admitiu-se a ideia de que o ônus da prova caberia ao contribuinte. No art. 924 do Decreto-Lei nº 1.598/77, temos que:
Art. 924. Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no artigo anterior (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 2º).
Segundo Francesco Tesauro, tem-se o entendimento:
“Por longo tempo, a jurisprudência atribuiu o ônus da prova ao recorrente, com motivações diversas e contraditórias: por exemplo, partia-se da premissa de que o ônus da prova incumbiria sempre ao autor, ora se afirmava que o autor agiria pelo lançamento negativo do débito do imposto; evocava-se, enfim, a presunção de legitimidade do ato administrativo. Contudo, atualmente, com a evolução da doutrina, essas premissas foram sendo questionadas e rebatidas, não se acreditando mais na inversão do ônus da prova por força da presunção de validade dos atos administrativos e tampouco se pensando que essa característica do ato administrativo tenha o condão de exonerar a Administração Pública de provar os fatos que afirma”. (grifo nosso)
Assim, o lançamento do crédito tributário, enquanto ato jurídico administrativo, deve ser devidamente fundamentado, ou seja, o Fisco deverá oferecer prova concludente de que o evento ocorreu conforme previsão da hipótese normativa.
Ademais, a presunção relativa de validade do ato administrativo não pode gerar a falsa ideia de que toda dúvida porventura existente tenha que ser resolvida favoravelmente à Fazenda Pública ou mesmo de que o ônus de provar sempre recai sobre o AUTOR, exigindo-se prova negativa.
Extraímos o entendimento da lição de Hugo de Brito Machado Segundo:
“É noção elementar de teoria da prova a afirmação de que, em princípio, o ônus compete a quem alega. A parte que faz uma afirmação quanto à ocorrência de um fato deve, para ter sua afirmação aceita, comprová-la. O ônus de provar, portanto, está repartido de acordo com o ônus de alegar. Ao autor cumpre provar a ocorrência dos fatos dos quais decorre o seu direito, e ao réu incumbe provar suas afirmações quanto a fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. É importante observar, portanto, de quais fatos decorre o direito subjetivo alegado pelo autor, para saber-se o que terá ele de provar. Viu-se, na parte dedicada ao processo administrativo (Capítulo 3, itens 2.6 e 4.2.3.2), que a Administração Pública tem o dever de fundamentar os atos que pratica, incumbindo-lhe,por conseguinte, a prova da ocorrência dos fatos invocados em tal fundamentação. Um lançamento desprovido de tal fundamentação, ou da prova da ocorrência dos fatos sobre os quais se funda, é nulo, e para demonstrar essa nulidade não é preciso que o contribuinte faça a prova de que os fatos nele narrados não ocorreram. Basta que demonstre que o ato é desprovido de fundamentação, ou que em sua prática a autoridade não logrou comprovar as afirmações de fato nele contidas. Será essa falta de fundamentação, ou de comprovação, que deverá ser objeto de prova pelo contribuinte autor de uma ação anulatória, e não a produção da ‘prova negativa’ de que os tais fatos – não demonstrados no ato de lançamento – não ocorreram.” (grifamos)
Desta feita, não se pode admitir que seja atribuído ao contribuinte o ônus de provar que a atividade que poderia ser fiscalizada pelo Fisco não existe ou mesmo que deixou de existir, sob pena de se transferir para o contribuinte o ônus de produzir prova negativa, ou mesmo impossível.
Contudo, é de se salientar a necessidade de fundamentação concreta e comprovada da ocorrência do fato gerador. Isto decorre da própria natureza da fundamentação do ato administrativo e dos elementos necessários ao exercício do direito de defesa do contribuinte.
Por consequência, a mera alegação do fato, sem a demonstração de sua ocorrência, não tem o condão de obrigar o contribuinte, que deve, para não se submeter à exigência indevidamente cobrada, ao invés de tentar produzir prova de difícil realização ou mesmo impossível de ser realizada, demonstrar o vício na formação do ato administrativo. Segundo Marco Aurélio Greco (1987, p. 170/171), ao aduzir que, em casos tais, o ônus do contribuinte:
[...] não é o de produzir prova negativa ou prova impossível, mas sim o de demonstrar que a exigência feita padece de vícios, dentre os quais pode se encontrar o de não ter a Administração realizado a prova suficiente da ocorrência do fato gerador do tributo. [...]
Não cabe ao contribuinte provar a inocorrência do fato gerador, incumbe ao fisco, isto sim, demonstrar sua ocorrência.
O art. 9º do Decreto nº 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal no âmbito da União, deixa claro que o ato administrativo de lançamento deve encontrar fundamento em afirmações sobre fatos devidamente comprovados: o ônus de provar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária é naturalmente do Fisco.
Ad conclusum, o jurista Ives Gandra da Silva Martins comenta o Recurso Especial nº 758439/MG, da Relatora Ministra Eliana Calmon, na Segunda Turma, em julgado de 16/02/2006 (DJ 13/03/2006 p. 285):
“É a própria Ministra que declara ser difícil a produção de tal prova - para mim impossível - visto ou foi entregue ao contribuinte com aviso de recebimento, de entrega ao próprio, visto que o ônus da prova deveria caber a quem declara ter entregue, ou, se não foi entregue, a produção de prova negativa, é impossível. [...] Ora, se para facilidade da Administração prefere ela utilizar o correio e não toma as diversas cautelas de entregar ao contribuinte as intimações para recolher tributos, não tendo como provar que entregou, não pode transferir ao contribuinte a prova de negativa de provar que não recebeu! Se eu, pessoalmente, não receber uma correspondência que alegarem me terem entregue, não saberia como provar que não a recebi, visto que não poderia sequer apontar prova testemunhal de alguém que durante 24 hs, sem dormir, ficasse verificando a chegada ou não chegada de correspondência, sempre que o correio passasse pela minha residência e entregasse a correspondência devida. Para mim, talvez, pela minha deficiência de percepção própria de um senil advogado de 71 anos, tal prova seria impossível e não difícil. Conheço muito bem a preocupação com a justiça da eminente jurista e Ministra Eliana Calmon. Sou obrigado, entretanto, a interpretar, talvez por minhas naturais deficiências, que prova negativa não é difícil, mas impossível de ser feita. É muito mais fácil exigir de quem diz ter enviado e entregue, a prova de que enviou e entregou.”
Portanto, não se deve alargar as consequências das presunções a favor do Fisco, como a presunção de validade do ato administrativo de lançamento, sob pena de se exigir do contribuinte prova negativa de difícil produção, além das acostadas na inicial, não se justificando atribuir esse ônus ao mesmo, quando é muito mais fácil exigir a prova do fato positivo, por exemplo, a prova da ocorrência do lançamento do imposto discutido.
2.7 DO DANO MORAL
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por meio do ministro José Roberto Freire Pimenta, afirmou:
"é extremamente fácil inferir o abalo psicológico ou constrangimento sofrido por aquele que teve seu nome incluído no rol de inadimplentes da Receita Federal".(Processo: AIRR-48500-18.2009.5.01.0006)
Assim, após longo embate doutrinário e jurisprudencial sobre a possibilidade de indenização do dano moral, a questão foi completamente superada por imposição de mandamento lapidarmente insculpido no art. 5º, inc. X, da Constituição de 1988:
“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano moral ou material decorrente dessa violação”.
Seguindo a mesma linha de pensamento do legislador constituinte, o legislador ordinário assim dispôs sobre a possibilidade jurídica da indenização pelos danos morais, prescrevendo no art. 6º, VI, da Lei 8.078/90:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
(...)
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos;
Savatier define o dano moral como “qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, abrangendo todo o atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, a sua segurança e tranquilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, as suas afeições, etc”.
Quando se pleiteia uma ação visando uma indenização pelos danos morais sofridos, não se busca um valor pecuniário pela dor sofrida, mais sim um lenitivo que atenue, em parte, as conseqüências do prejuízo sofrido.
Visa-se, também, com a reparação pecuniária de um dano moral imposta ao culpado representar uma sanção justa para o causador do dano moral.
A ilustre civilista Maria Helena Diniz[1], com a precisão que lhe é peculiar, assim se tem manifestado sobre a existência dos danos morais:
“Não se trata, como vimos, de uma indenização de sua dor, da perda sua tranqüilidade ou prazer de viver, mas de uma compensação pelo dano e injustiça que sofreu, suscetível de proporcionar uma vantagem ao ofendido, pois ele poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais ou ideais que repute convenientes, atenuando assim, em parte seu sofrimento”. (grifo nosso)
“A reparação do dano moral cumpre, portanto, uma função de justiça corretiva ou sinalagmática, por conjugar, de uma só vez, a natureza satisfatória da indenização do dano moral para o lesado, tendo em vista o bem jurídico danificado, sua posição social, a repercussão do agravo em sua vida privada e social e a natureza penal da reparação para o causador do dano, atendendo a sua situação econômica, a sua intenção de lesar, a sua imputabilidade etc.”
Ademais, o dano moral sofrido pelo AUTOR ficou demonstrado, vez que houve desconto mensal do Imposto, referente a tributo federal, realizado no período de 2004, que não foram efetivados pela SEGUNDA RÉ ou, se foram, não ocorreu o lançamento por parte da PRIMEIRA RÉ.
Além disso, mesmo ocorrendo erro sanável ou insanável entre as RÉS, o AUTOR deveria ser informado e notificado, pois as consequências do não lançamento teriam resultados desastrosos para sua situação.
Enfim, como o AUTOR sempre honrou com suas obrigações tributárias e pleiteia os danos sofridos, principalmente por sempre cooperar da melhor forma com o Fisco, não entendendo o quê de fato ocorre para que sejalançada uma dívida descabida e atemporal, inclusive fornecendo todas as provas possíveis no processo administrativo.
3. DOS PEDIDOS
Diante do todo exposto, intentio litis:
a) requer a concessão da TUTELA DE URGÊNCIA, suspendendo-se o débito fiscal expedido pela PRIMEIRA RÉ, UNIÃO, no ano-calendário 2004, exercício 2005, por ser indevido, abusivo e irreal, a fim de que não sofra prejuízos de ordem tributária, retirando seu nome inscrito no Cadin e DAU, até ulterior decisão;
b) requer a inversão do ônus da prova em matéria tributária, a fim de solicitar os documentos necessários às RÉS, inclusive a DIRF referente ao ano-calendário 2004, exercício 2005, para provar total quitação do AUTOR com sua obrigação para com a União;
c) consoante com o art. 334 do CPC/2015, o AUTOR tem interesse na audiência de conciliação;
d) requer a condenação em danos morais: da PRIMEIRA RÉ em R$15.000,00 (Qinze Mil Reais), caso não tenha contabilizado as informações repassadas pela SEGUNDA RÉ, prejudicando o AUTOR, e a SEGUNDA RÉ em R$15.000,00 (Quinze Mil Reais) caso não tenha fornecido efetivamente a DIRF no prazo legal; ambos por medida pedagógica, punitiva e reparadora dos danos causados;
e) requer a responsabilização da SEGUNDA RÉ, Prefeitura de XXXXX, para o pagamento do débito junto a PRIMEIRA RÉ, ora Receita Federal do Brasil, a fim de quitar a obrigação do AUTOR junto ao Fisco;
f) requer o não condicionamento prévio de depósito para ajuizamento da ação anulatória de débitos tributários, sob pena de macular o princípio do amplo acesso ao judiciário;
g) requer a aplicação da Instrução Normativa 197/2002, com multa de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda informado na declaração, a RÉ que porventura omitiu ou errou sobre as informações do AUTOR;
h) requer a anulação do débito tributário no valor do débito total de R$10.031,64 (Dez Mil, Trinta e Um Reais e Sessenta e Quatro Centavos), por ser indevida e abusiva, assim como a retirada de seu cadastro na DAU (Dívida Ativa da União);
i) caso este não seja o entendimento de V.Exª e, de acordo com o art. 326 do CPC/2015, requer que seja devolvido o valor pago a SEGUNDA RÉ, com juros e correção monetária, desde o início do desconto em folha (doc.02);
j) requer a citação das RÉS, na pessoa de seus representantes judiciais para que apresente defesa;
k) requer ainda a condenação das RÉS nas verbas de sucumbência.
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, principalmente por prova documental.
Dá-se a causa o valor de R$40.031,64 (Quarenta Mil, Trinta e Um Reais e Sessenta e Quatro Centavos), para todos os efeitos legais.
Nestes Termos,
Pede deferimento
São Luís, XXX de XXX de XXX.
XXXXXXXXX, adv
OAB/XXX nº XXX