PENAL GERAL

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CAPÍTULO 1. TEORIA DA PENA
1. INTRODUÇÃO	
1) SANÇÃO PENAL é a resposta do Estado (por meio do poder judiciário) no exercício de seu direito de punir e com observância ao devido processo legal, ao envolvido (autor, coautor, autor mediato, partícipe) na um prática de uma infração penal (crime ou delito e contravenção penal) - “ius puniendi” ou “jus puniendi” (expressões sinônimas)
Sanção penal (gênero) tem como espécies as penas e as medidas de segurança.
	As penas têm como seu fundamento a culpabilidade, logo, sem culpabilidade não se aplica a pena. As penas são aplicáveis aos imputáveis e semi-imputáveis. 
	Já as medidas de segurança têm como fundamento a periculosidade. São aplicáveis aos inimputáveis e semi-imputáveis. 
	Penas e medidas de segurança são as chamadas duas vias do direito penal (o direito penal é um sistema de dupla via). 
	E no que consiste a terceira via do direito penal? É uma proposta de Claus Roxin, segundo ele, a terceira via é a reparação do dano, ou seja, não se aplica pena e nem medida de segurança, a sanção penal nessa hipótese, na verdade, não existe. É a justiça restaurativa. O Brasil adota esta terceira via em algum canto? Sim, na lei 9099/95, nos crimes de ação privada e pública condicionada à representação, a composição dos danos civis em que o agente é vítima extingue a punibilidade. 
	Art. 312, §3º CP – crime de peculato culposo “§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta”.
2. PENA
2.1. Introdução
	Pena é a espécie de sanção penal (primeira via do direito penal) consistente na privação ou restrição de determinados bens jurídicos do condenado. É aplicada pelo Estado, através do poder Judiciário, em resposta à prática de uma infração penal (crime ou contravenção penal). 
	Esse bem jurídico pode ser a liberdade (no caso de pena privativa de liberdade), o patrimônio (no caso de pena de multa), pode ser outro direito (no caso das penas restritivas de direitos), pode ser inclusive a vida (no caso de pena de morte – nossa CF só a permite em caso de guerra declarada).
2.2. Finalidades da pena
	O que o Estado busca quando pune alguém? Existem algumas teorias que buscam explicar isto:
Teoria absoluta – a pena tem uma finalidade retributiva, ou seja, a pena é um castigo, e nada mais que isso. É o que se chama de caráter expiatório ou aflitivo da pena. Tem muito haver com o direito canônico. 
	A pena é um mal justo, aplicada pelo Estado em resposta ao mal injusto do crime. 
	A pena funciona como um instrumento de vingança do Estado contra o criminoso. 
	Qual o maior exemplo da pena com finalidade estritamente retributiva na história do direito penal? É a pena de morte, nela não se tenta recuperar o criminoso.
	A grande crítica feita a esta teoria é que a pena não tem finalidade prática, pune-se por punir, sem buscar recuperar o criminoso. 
	Kant e Hegel são os grandes nomes desta teoria. Kant falava no exemplo da ilha, segundo ele a pena é um imperativo categórico de justiça, a pena tem que ser integralmente cumprida, caso contrário, o Estado perde a sua autoridade.
Teoria relativa – a pena tem uma finalidade preventiva, ou seja, a pena busca a prevenção de novos crimes. A pena busca evitar a prática de novos crimes. Esta prevenção se subdivide em geral e especial. 
A prevenção geral tem a coletividade como destinatário, dirige-se aos outros membros da sociedade, busca evitar a prática de novos crimes pelos demais membros da sociedade. Pode ser negativa ou positiva. 
A prevenção geral negativa é a chamada intimidação coletiva, surge o que se chama de direito penal do terror, direito penal do medo, hipertrofia do direito penal. O Estado pune para demonstrar para as outras pessoas que o crime não compensa. Ela se origina na chamada teoria da coação psicológica (Feurbach).
	A grande crítica feita a esta prevenção geral negativa é a de que ela promove a chamada instrumentalização do condenado, ou seja, o condenado é uma cobaia, um instrumento para servir de exemplo as demais pessoas, o ser humano sempre será um fim, jamais um meio.
A prevenção geral positiva é o que se chama de reafirmação do direito penal, é a demonstração da vigência da lei penal. Quando um crime é praticado, o DP é “ferido”, e quando a pena é cumprida esse ferimento é cicatrizado. Demonstra-se à sociedade que o “bem venceu o mal”. 
Lei particular X Lei geral – lei particular é a lei do condenado, e lei particular é a lei do Estado. O criminoso tem uma lei particular em sua cabeça, “eu posso delinquir”, “eu posso roubar”, mas nesta teoria a lei particular sai perdendo para a lei geral do Estado. 
A prevenção especial tem como destinatário o condenado. Pode ser negativa ou positiva. 
A prevenção especial negativa (ou mínima) consiste em evitar a reincidência. Qual o mínimo que o Estado deseja? Deseja evitar a reincidência. 
A prevenção especial positiva (ou máxima) é a ressocialização do condenado para a vida em sociedade. É bem utópica aqui na nossa realidade, dizem até que a pena é dessocializadora, pois na maioria das vezes o condenado piora quando vai cumprir uma pena. 
Crítica – a pena assume um papel educativo, pedagógico, e isso não é tarefa do direito penal, este busca proteger bens jurídicos e não educar ninguém. 
	Qual foi a teoria adotada no Brasil? O nosso DP adota uma teoria mista (também chamada de eclética, unificadora, dialética, unitária ou intermediária), ou seja, a pena assume uma tríplice finalidade: retribuição (a pena é um castigo), prevenção geral e prevenção especial. Isto está no art. 59, caput, CP: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:” (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)	
							Princípio da necessidade (a pena não será necessária, por exemplo, no homicídio culposo) e suficiência da pena (pena proporcional, na medida justa, nem mais e nem menos). 
	Pacto de San Jose da Costa Rica – art. 5º, item 6: “As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”. Foi incorporado em 1962, por meio do decreto 678/92.
	Há quem fale em dupla finalidade, pois fala da retribuição e prevenção (esta como um geral, e não como geral ou especial). 
	HC 91874, STF – a retribuição e a prevenção devem ser igualmente buscadas pelo Estado e pelo condenado. 
	Visão crítica – a pena sempre terá o caráter de retribuição, em maior ou menor grau, não tem como ela ter apenas um caráter preventivo. 
2.3. Função social da penal
	Acarreta na função social do direito penal, a pena tem a função de proteção da sociedade e, também, de pacificação de seus integrantes. 	
	Ex.: linchamento – a pena não está cumprindo seu papel, e revolta a população, e ai o povo pega aquele delinquente e o lincha.
2.4. Abolicionismo penal
	Surgiu na Holanda e na Noruega. Naquela o grande nome é Louk Hulsman, e nesta Thomas Mathiesen e Nils Christie. 
	É o movimento que defende a extinção do direito penal. Este movimento começou sustentando a despenalização de condutas, depois descriminalização de conduta e finalmente a extinção do direito penal. 
	A ideia desse movimento é que o DP é discriminatório, atinge principalmente os pobres, as pessoas que mais precisam do Estado. O DP é incompetente, é ineficaz, não consegue atingir os fins a que ele se propôs (polícia, juiz e MP trabalham mal, os presídios não funcionam, etc), consequentemente, o DP leva à marginalização das pessoas, e cada vez mais estas pessoas são excluídas da sociedade, então, já que o DP não funciona, exclui e marginaliza, vamos acabar com ele. Educação, saúde pública, tratamento da vítima deveriam ser priorizados, ao invés de se gastar dinheiro com o sistema penal. 
	O abolicionismo levantaa ideia das chamadas “cifras negras do direito penal”, ou seja, são os crimes efetivamente praticados, mas que não chegam ao conhecimento do Estado. As sociedades não sucumbem em razão dos crimes, elas seguem seu caminho, e ao deixar de aplicar o direito penal, ele vai ficando marginalizado cada vez mais, a ponto que é melhor acabar com o DP. 
	Todavia, essa ideia não é aplicável aqui no Brasil, nem sequer em nível de Defensoria Pública. 
	Luigi Ferrajoli é o autor da teoria do garantismo penal, com sua obra “direito e razão”, segundo ele, o abolicionismo penal é uma bobagem, é uma utopia, é algo completamente sem sentido.
	As cifras negras guardam relação com a criminalidade de rua (crimes praticados em locais públicos, e normalmente por pobres e miseráveis). 
	E o que são as cifras douradas do direito penal? Diz respeito à criminalidade econômica, ou seja, os crimes econômicos que não chegam ao conhecimento do Estado, geralmente praticado em locais privados (avião, iate, quarto de hotel) e por pessoas abastadas economicamente. 
	Cifras verdes se relacionam com os crimes ambientais que não chegam ao conhecimento do Estado. 
	Cifras rosas são os crimes relacionados a homofobia que não chegam ao conhecimento do Estado. 
2.5. Justiça restaurativa
	Surge em oposição à justiça retributiva (aquela que se importa com a aplicação da pena, tem por fundamento a natureza pública dos crimes, todo e qualquer crime tem natureza pública, ofende interesses do Estado e da sociedade de uma forma geral).
	A justiça restaurativa coloca um freio nesse raciocínio, ela parte da ideia de que existem crimes que não ofendem interesses do Estado. Existem crimes* que se limitam à relação entre agressor e ofendido, e o Estado não deve se envolver. A ideia aqui é, para que aplicar pena? Por que não buscar a conciliação entre agressor e ofendido? Buscar a conciliação com base em que? Na reparação do dano (medida que busca a proteção da vítima) e o perdão entre os envolvidos. 
*Ex.: sai para trabalhar e esqueci a porta de casa destrancada, ai meu vizinho vai lá e furta 100,00, esse é um crime que aconteceu num ambiente privado, e que, em tese, não interessa ao Estado, que dá para resolver sem a justiça penal, ai seria aplicável a justiça restaurativa. 
	A chamada justiça retributiva (justiça penal comum) é rígida, formalista. Já a restaurativa se vale de meios informais e flexíveis para estabelecer o equilíbrio entre ofensor e ofendido.
	Nesta justiça restaurativa há o envolvimento da comunidade, ficando o Estado fora da questão. 	
	A justiça restaurativa é a terceira via do direito penal. Ex.: a lei 9099/95. 
	Caso não estejam satisfeitas, as partes podem abandonar a justiça restaurativa e buscar a justiça retributiva a qualquer momento. As provas produzidas na restaurativa são sigilosas, não podem ser usadas na retributiva.
2.6. Teoria das janelas quebradas (broken windows theory)
	Começa a ser construída em 1969, na universidade de Stanford, por Phillip Zimbardo. Segundo ele, é uma teoria mais da criminologia do que propriamente do DP. Aquela é uma ciência auxiliar ao DP, que estuda as causas da criminalidade, quais as razões que levam à prática do crime. 
	Ele abandona um carro no Bronx, em NY, e outro no Palo Alto, Califórnia. Aquele estava completamente destruído, e este intacto. Os pesquisadores estudavam a relação entre pobreza e DP, a pobreza é fator determinante na prática de crimes? Pobreza tem haver com DP? Parece que sim, só que ai veio a ideia, e os pesquisadores quebraram a janela do carro que estava intacto, e logo em seguida ele estava igual ao carro do Bronx. Então, não é a pobreza que leva à prática de crime, e sim a sensação de impunidade. No bairro pobre o Estado está ausente, mas se no bairro rico o Estado se mostra ausente, também haverá crime. 
	Em 1982, James Wilson e George Kelling, aperfeiçoam esta teoria, segundo eles a criminalidade é muito mais elevada nos lugares de descuido do Estado. 
	Crimes menos graves também têm que ser punidos, todos os crimes têm que ser punidos. Alguém quebrou a janela da casa, ele tem que ser punido, caso contrário ele vai quebrar a casa inteira. Se não punir crimes menos graves, o delinquente vai praticar crimes mais graves. 
	Exemplos dessa teoria no Brasil: lei Maria da Penha (11340/2006).
	Em 1994, Rudolph Giuliani adota, em NY, a política de tolerância zero, um movimento de lei e de ordem no enfrentamento da criminalidade. Qualquer crime, por menor que seja, será punido. 
2.7. Cominação das penas
	É a previsão da pena em abstrato, é o legislador prevendo no tipo penal uma determinada pena. No Brasil, nós temos quatro espécies de cominação das penas. 
Isoladamente/isolada – o tipo penal prevê uma única pena. O juiz tem que aplicar aquela pena. Ex.: art. 121. Pena – reclusão, de seis a vinte anos. 
Cumulativamente/cumulativa – o tipo penal prevê, em conjunto, duas espécies de pena. Ex.: art. 155. Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. 
Alternativamente/alternativa – a lei coloca à escolha do magistrado duas espécies de penas. Ex.: art. 140, caput. Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. 
Paralelamente/paralela – a lei permite a escolha pelo juiz entre duas modalidades da mesma pena. Ex.: art. 235, §1º - “Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.” São modalidades de pena privativa da liberdade. 
OBS.: Teoria dos testículos despedaçados – criada nos EUA, segundo ela, o criminoso que está praticando crimes em determinada área, sai para praticar em outros locais. A polícia fica lhe cercando, perseguindo e ai ele sai para outro lugar. 
2.8. Aplicação da pena (muito importante para magistratura)
	Princípio da individualização da pena:
	Segundo Nelson Hungria, consiste em aplicar a medida concreta da pena, levando em conta o mal concreto do crime e a personalidade concreta do agente. O mal concreto é aspecto objetivo e a personalidade do agente subjetivo. 
	É aplicada na fase judicial. A individualização da pena é uma atividade do juiz, mas não é só dele. O legislador prevê os limites mínimos e máximos da pena, e com isso ele já começa a individualizar, ela é uma primeira etapa (legislativa). A segunda etapa é a jurisdicional, que é a aplicação da pena. E por último, a fase executória, que diz respeito ao cumprimento da pena. 
	É um direito fundamental do ser humano, expresso no art. 5º, XLVI, CF.
	Aplicação da pena é a atividade exclusivamente judicial, consistente em fixá-la na sentença ou no acórdão em quantidade determinada em desfavor de quem foi acusado pelo envolvimento em uma infração penal.
	Pena de natureza penal só pode ser aplicada pelo poder jurisdicional, a ser aplicada na sentença ou acórdão. Quando é neste, seja porque o acórdão é condenatório ou porque se trata de crime de competência originária dos tribunais. A pena no Brasil, sempre terá quantidade determinada, não é admitida a pena indeterminada. As medidas de segurança são indeterminadas, a pena sempre é determinada. 
	O envolvimento envolve tanto a coautoria quanto a participação. E seja em crime ou em contravenção penal.
	A aplicação da pena é um ato discricionário juridicamente vinculado. É discricionário porque o juiz tem liberdade para aplicar a pena e fundamentar suas opções. É juridicamente vinculado porque o juiz tem que obedecer aos parâmetros legais. 
	Teoria das margens no direito penal é a obediência aos parâmetros legais, é um ato discricionário juridicamente vinculado. Ele tem que observar a pena mínima e a pena máxima. 
2.9. Sistemas (ou critérios) de aplicação da pena
	Existem dois sistemas:
Trifásico – O juiz aplica a pena em três fases: 
Cálculo da pena base;
Atenuantes e agravantes;
Causas de diminuição e aumento da pena. 
	Este critério foi idealizado por Nelson Hungria. 
Bifásico – O juiz aplica da seguinte forma a 1ª e 2ª fase: 
Pena base + atenuantes e agravantes;
Causas de diminuição e de aumento da pena.Este critério foi idealizado por Roberto Lyra, conhecido como “príncipe dos promotores”.
	O Brasil adota qual? O art. 68, caput, CP, se filiou ao critério trifásico. 
	O critério trifásico foi adotado em relação à pena privativa de liberdade, mas na pena de multa, o CP adotou um critério bifásico (calcula o número de dias multa e depois o valor de cada dia multa). 
OBS.: CP para concursos de Rogério Sanches diz no comentário ao art. 49 do CP: “Na sua fixação, deve o magistrado levar em conta o critério trifásico descrito no art. 68 do CP”. 
	No tocante a aplicação da pena o critério adotado é trifásico. FALSO
	Multa = art. 49. 
	Restritivas de direito = são substitutivas às penas privativas de liberdade, assim, nesta o juiz aplica a pena privativa de liberdade no critério trifásico, e depois, se for o caso, ele substitui a pena privativa já aplicada e a substitui pela restritiva de direitos. 
	Alberto Silva Fraco = diz que na verdade a aplicação da pena privativa de liberdade tem uma quarta fase, que seria a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. É um posicionamento isolado. 
2.9.1. Critério trifásico
Cálculo da pena base;
Atenuantes e agravantes;
Causas de diminuição e aumento da pena. 
	O juiz deve aplicar a pena privativa de liberdade em três fases distintas e sucessivas, ou seja, deve encarar cada fase desta separadamente (na prova de sentença é para fazer um parágrafo para cada fase). 
	A aplicação da pena em um procedimento único leva à nulidade da sentença, pois ofende o princípio constitucional da individualização da pena. Ex.: “De tudo que consta nos autos a pena é X “– esta sentença será nula!
	Todas estas fases reclamam fundamentação pelo juiz. Caso falte fundamentação, a sentença também será nula. 
	No Brasil, se consagrou a jurisprudência de que quando a pena é aplicada no mínimo legal, ela não precisa ser fundamentada. É o que o STF chama de “cultura da pena mínima” (STF HC 92322, informativo 492). 
	Em contraposição a esta cultura da pena mínima, surge o movimento de que toda e qualquer pena tem que ser fundamentada, ainda que aplicada no mínimo legal, isso por dois motivos: 
Art. 93, IX, CF (“e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”); 
E também porque a fundamentação da pena é um direito da sociedade, o juiz é um agente público e a sociedade tem que saber porque o juiz aplicou aquela pena. 
	“Redimensionamento da pena” – é outra expressão criada pelo STF, é uma forma de corrigir o chamado excesso da pena, o redimensionamento é uma atividade privativa da instância superior e se destina a corrigir/adequar a pena que foi aplicada de forma excessiva pela instância inferior. Ex.: juiz de 1º grau aplica 4 anos de pena para um furto simples, ai o tribunal acha excessivo e diminui para 1 ano. 
Cálculo da pena base (1ª fase)
	Ela é calculada de acordo com o art. 59, caput, CP. Este artigo contempla as circunstâncias judiciais ou inominadas. As atenuantes, agravantes, causas de aumento e diminuição são circunstâncias legais, pois é o legislador quem as define. Já as do art. 59, caput, são reservadas ao juiz. 
	Essas circunstâncias judiciais têm caráter residual ou subsidiário, ou seja, o juiz só pode utilizá-las quando o fato não caracterizar atenuante, agravante, causas de aumento ou diminuição da pena.
	Exemplo: condenação definitiva só pode ser usada como mau antecedente quando não configurar reincidência.
	Nessa primeira fase a pena não pode, em hipótese alguma, ultrapassar os limites legais (mínimo e máximo). As circunstâncias judiciais, não podem, portanto, levar a pena abaixo do mínimo legal, nem elevá-la acima do máximo.
	Se todas as circunstâncias forem favoráveis a pena deve ser mínima, e quando todas forem desfavoráveis deve ser máxima.
	O art. 59, caput contém oito circunstâncias judiciais. A pena base deve ser gradualmente aumentada à medida que sejam detectadas cada circunstância desfavorável. É a única forma que o STF entende de ser respeitado o princípio da proporcionalidade na aplicação da pena (HC 97056, Informativo 563).
	De acordo com o STF, deve-se dividir o intervalo entre a pena mínima e a máxima pela quantidade de circunstâncias judiciais (oito) e o resultado da divisão vai sendo somado à pena mínima a cada circunstância judicial desfavorável (ler o HC acima).
	Análise das circunstâncias judiciais:
Culpabilidade: esta culpabilidade do art. 59, caput, NÃO é a mesma da teoria do crime (pressuposto de aplicação da pena).
	Onde o CP escreveu culpabilidade no art. 59 ele deveria ter escrito “grau de culpabilidade”, no sentido de que todo agente deve ser punido, mas a pena será maior ou menor dependendo do grau de culpabilidade do agente.
O grau de culpabilidade interfere na quantidade da pena.
Antecedentes: são dados relativos à vida pretérita do réu no âmbito criminal.
	Os antecedentes devem constar da folha de antecedentes do réu (“capivara”).
	Cuidado! Todo passado do réu que foge do âmbito criminal se inclui na chamada conduta social. Exemplo: procedimento do ECA respondido pelo réu quando ele era menor (trata-se de ato infracional e não antecedente penal), ou prisão civil por não pagamento de alimentos.
	Não é correto falar em bons antecedentes, sendo melhor falar apenas que o réu não tem antecedentes.
	Maus antecedentes é toda condenação definitiva, desde que não caracterize reincidência.
	Assim, se após a extinção da pena já tiver passado o prazo de 5 anos, a condenação não serve mais para efeito de reincidência, mas pode ser valorada como mau antecedente.
	Súmula 444 do STJ:” É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. 
	Para ser mau antecedente exige-se o trânsito em julgado da decisão condenatória, em respeito ao principio da presunção de não culpabilidade. A súmula do STJ também representa hoje a posição do STF (HC 97665 – Informativo 585). Nem sempre foi assim, pois há cerca de quatro anos o Supremo entendia que os inquéritos ou as ações criminais em curso poderiam caracterizar maus antecedentes.[1: Processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do réu. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para reconhecer, em favor do paciente, o direito de ter reduzida, em 8 meses, a sua pena privativa de liberdade, cuja pena-base fora exasperada ante a existência de inquéritos e processos em andamento. Realçou-se recente edição, pelo STJ, de súmula no mesmo sentido (Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”).
HC 97665/RS, rel. Min. Celso de Mello, 4.5.2010. (HC-97665)]
	Atualmente, a posição da súmula foi positivada no art. 20, p. único do Código de Processo Penal.
Art. 20. Parágrafo único.  Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. (Redação dada pela Lei nº 12.681, de 2012)
	Assim, nos atestados de antecedente não pode constar inquéritos policiais em curso, pois eles não constituem maus antecedentes.
	Em relação aos maus antecedentes, o CP adota o sistema da perpetuidade (HC 198557, Informativo 493 do STJ). Isso significa que os maus antecedentes não se apagam pelo decurso do tempo. 	
Conduta social 
	É o estilo de vida do réu, é como ele se apresenta perante a sociedade (família, vizinhança, círculo de amizade, ambiente de trabalho). Esta conduta social deve ser obtida pelo juiz no interrogatório do réu e na prova testemunhal. Todavia, o juiz pode investigar ainda mais e determinar a elaboração de laudo pelo setor técnico (assistente social ou psicólogo). 
Personalidade
	É o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico. Analisa-se se o réu tem um carátervoltado à prática de crimes. Ex.: um sujeito muito ganancioso tem um perfil mais voltado para a prática de um crime econômico. 
Motivos do crime
	São os fatores psíquicos que levam o agente a delinquir. Essa circunstância judicial SÓ SERÁ UTILIZADA PELO JUIZ SE ELA NÃO CARACTERIZAR UMA QUALIFICADORA, UM PRIVILÉGIO, UMA CAUSA AGRAVANTE OU ATENUANTE. Ex.: motivo torpe é qualificadora, logo não pode usar como circunstância judicial. 
Circunstâncias do crime
	São dados secundários do crime. Ex.: local do crime, modo de execução, tempo do crime.
Consequências do crime	
	São os efeitos danosos do crime, os efeitos prejudiciais. Ex.: matar uma vítima que era o pilar de sustentação da família. 
Comportamento da vítima
	Se liga à vitimologia no Direito Penal. O comportamento da vítima SÓ SE APLICA QUANDO SE TRATAR DE CIRCUNSTÂNCIA FAVORÁVEL AO RÉU. Ex.: existem vítimas que seu comportamento estimula a prática de crime, como por exemplo, a pessoa que num ônibus lotado, tira R$ 5000,00 do bolso e começa a contar na frente de todo mundo. 
Atenuantes e agravantes (2ª fase)
Atenuantes e agravantes genéricas – estão previstas na parte geral do CP e são aplicáveis aos crimes em geral. 
Atenuantes e agravantes específicas – são aquelas previstas na legislação extravagante, ex.: art. 298, CTB e art. 14 da lei 9605/98 (crimes ambientais). 
	Genéricas:
Agravantes genéricas: art. 61 e 62, CP. Estão elencadas num rol taxativo, pois são prejudiciais ao réu, pioram sua situação, assim, não cabe analogia (não pode analogia in malam parte). São de aplicação obrigatória.
Atenuantes genéricas: art. 65 e 66,CP. Estão previstas em um rol exemplificativo, visto que são favoráveis ao réu
	Art. 66 – Admite as chamadas atenuantes inominadas, o juiz pode reconhecer uma atenuante, embora não prevista em lei. Ex.: teoria da coculpabilidade de Zafaroni, a coculpabilidade é admitida como atenuante genérica inominada. 
	As atenuantes e as agravantes são de aplicação obrigatória, ou seja, agravantes sempre agravam a pena, e atenuantes sempre atenuam a pena. Salvo, quando já funcionam como elementares do crime, qualificadoras ou causas de aumento da pena, evitando o bis in idem.
	Art. 61, II, a: cometer o crime por motivo fútil ou torpe são agravantes, mas no homicídio o motivo fútil ou torpe já são qualificadoras, logo, não serão usadas como agravantes genéricas. 
	As agravantes e atenuantes não podem ultrapassar os limites legais, não podem deixar a pena abaixo do mínimo e acima do máximo. 
	Existem situações em que estas situações atenuantes ou agravantes são inúteis? Sim. Se a pena base já foi aplicada no mínimo legal e existe atenuante em favor do réu, ela não surtirá efeito, pois não poderá impor pena abaixo do mínimo legal, e o mesmo se diga de uma agravante aplicada onde já foi aplicada o máximo da pena. 
	Agravantes e atenuantes podem romper limites legais? Não. Por quê? Segundo a súmula 231, STJ, atenuante não pode trazer pena abaixo do mínimo legal. E qual o fundamento dessa súmula? É o art. 2º, CF, separação de poderes: o CP não diz de quanto as atenuantes diminuem a pena e nem quanto as agravantes aumentam a pena, e se o juiz vai aquém ou além, ele cria uma nova pena não prevista na lei, e ai ele deixa de ser julgador e passar a ser legislador, violando a separação de poderes. 
	O CP não diz o percentual de quanto elas agravam ou atenuam, mas na prática a jurisprudência consagrou o critério de 1/6, tanto para atenuante quanto para agravante. E o STF usou esse limite no julgamento do mensalão (AP 470). É 1/6 porque é o menor percentual previsto no direito brasileiro para as causas de aumento e diminuição da pena.
	Concurso entre agravantes e atenuantes: o juiz vê que há uma agravante e uma atenuante, e ai o que ele faz? A regra geral é a compensação, tem-se o chamado sistema da equivalência. Uma atenuante compensa uma agravante e vice versa. O art. 67, CP prevê as agravantes e as atenuantes preponderantes, são as circunstâncias preponderantes: motivo do crime, personalidade do agente e a reincidência. Preponderantes são aquelas circunstâncias que valem mais que as outras, prevalecem sobre as demais. 
	Agravante preponderante e atenuante comum: neste caso a pena tem que aumentar um pouquinho, e a jurisprudência diz que fica a critério do juiz o valor, mas será menos do que 1/6, e ai o juiz fundamenta no caso concreto. 
	Dentre as circunstancias preponderantes, será que tem alguma mais preponderante que as outras? Reincidência (agravante) x Confissão espontânea (atenuante relacionada à personalidade do agente) – O STJ diz que elas são iguais, e ai haverá a compensação (o réu é reincidente e confessou a prática do crime), para o STF a reincidência prevalece, esta é mais preponderante que a confissão espontânea, e ai a pena tem que subir um pouco mais. 
Causas de aumento e de diminuição da pena (também chamadas de majorantes ou minorantes) (3ª fase)
	Elas se dividem em:
Genéricas – são as previstas na parte geral do CP e aplicáveis aos crimes em geral.
Específicas – são as previstas na parte especial e na legislação extravagante, e aplicáveis a crimes determinados. 	
	As causas de aumento e de diminuição da pena são previstas em quantidade fixa ou variável. Ex.: art. 155, CP – §1º furto noturno, onde a pena aumenta-se de 1/3; §2º causa de diminuição com quantidade variável. 
	Nessa fase a pena pode romper os limites legais. A causa de aumento pode fazer com que a pena ultrapasse o máximo legal, e a causa de diminuição pode trazê-la abaixo do mínimo. 
	Pluralidade de causas de aumento ou de diminuição da pena: 
	Ex.: tem-se 2 causas de aumento e 2 causas de diminuição, como faz? Art. 68, parágrafo único, CP 
       Art. 68, parágrafo único – “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Com isso se abrem as seguintes situações:
As duas causas estão previstas na parte geral – aqui o juiz deve considerar as duas causas de aumento ou de diminuição;
Uma está na PG e outra na PE – aqui o juiz deve considerar as duas, aplicando as duas causas de aumento ou de diminuição;
As duas causas de diminuição estão previstas na parte especial – o juiz pode aplicar somente uma delas (mas também pode aplicar as duas). 
	Se o juiz vai fazer os dois aumentos ou as duas diminuições, ele tem duas causas de aplicação obrigatória.
Ex 1: Homicídio simples:
Primeira fase, pena 6 anos; 
Segunda fase, pena continua 6 anos, 
Terceira fase (com duas causas de aumento, uma de 1/3 a 2/3 e outra que aumenta de 1/6 até a metade), e ai o juiz pega 2/3 e metade, ai ele faz: 6 anos + 2/3 = 10 anos e depois tem que aplicar a segunda causa de aumento, ai ela será calculada sob a pena de 6 ou de 10 anos? Prevalece que o segundo aumento incide sobre a pena já aumentada (no caso 10 anos), e ai será 15 anos. Isto é o que a doutrina chama de “juros sobre juros”. 
Ex 2: Homicídio simples com duas causas de diminuição: primeira e segunda fases iguais a anterior.
	Terceira fase: vai diminuir de metade e de 2/3: 6 anos – ½ = 3 anos. E a segunda causa de diminuição incide sobre os 6 anos ou sobre os 3? A segunda diminuição incide sobre a pena já diminuída, e ai faz-se 3 anos – 2/3 = 1 ano. Isso serve para evitar a chamada pena zero, pena negativa (STF). 
	A lei fornece a quantidade do aumento e da diminuição, por isso pode se ultrapassar os limites legais nesta terceira fase. 
	Agravantes
	Causas de aumento
	Qualificadoras
	A lei não diz o percentual de aumento.
São utilizadas na 2ª fase. 
	São previstas em quantidade fixa ou variável.
São utilizadas na 3ª fase. 
	Altera os limites mínimo e máximo da pena em abstrato. Homicídio simples: 6 a 20 anos, qualificado: 12 a 30. 
Elas ANTECEDEM a dosimetria da pena. E depois é que se passa para a 1ª fase, 2ª fase e 3ª fase. 
E se no caso concreto existir a pluralidade de qualificadoras?Homicídio duplamente qualificado, por ex., vejamos abaixo.
Posição majoritária: o juiz utiliza apenas uma qualificadora, e a segunda qualificadora? Se ela é prevista como agravante genérica, será utilizada na 2ª fase como agravante genérica. Se ela não for prevista como agravante, ela será utilizada na 1ª fase, como circunstância judicial desfavorável. 
Todas as qualificadoras de homicídio (art. 121, parágrafo 2º) são também previstas como agravantes genéricas no art. 61. 
Minoritária 1: usa uma como qualificadora, e a outra sempre como circunstância judicial desfavorável, sem importar se ela é agravante ou não. 
Minoritária 2: usa uma para qualificar o crime e despreza a outra, ela viola claramente o princípio da isonomia. 
2.10. Fixação do regime prisional 
	Espécies de regimes prisionais (ou penitenciários):
	É o meio pelo qual se efetiva o cumprimento da pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples).
Reclusão e detenção – são as penas privativas de liberdade correspondente aos crimes (art. 33, caput, CP).
Prisão simples – é a pena privativa de liberdade para as contravenções penais (art. 5º, I, LCP).
	São três as espécies de regimes penitenciários (art. 33, §1º, CP):
Fechado – no regime fechado a pena privativa de liberdade é estabelecida em estabelecimento de segurança máxima ou média, vai ter uma lei criando este estabelecimento;
Semiaberto (já apareceu em prova “semifechado”) – é aquele em que a pena privativa de liberdade é cumprida em colônia agrícola, colônia industrial ou estabelecimento similar;
Aberto – a pena é cumprida em casa de albergado. 
OBS.: A cadeia pública não é local para cumprimento da pena privativa da liberdade. Ela é destinada apenas aos presos provisórios. Nela não se cumpre pena, ela é usada durante o processo, ainda não há pena aplicada. 
	Competência para fixação do regime prisional: o juiz que profere a sentença condenatória ou o tribunal, no caso de acórdão. Este acórdão tanto pode ser o acórdão condenatório que reforma sentença absolutória ou o proferido diretamente pelo tribunal, nos casos de crime de competência originária (art. 59, III, CP – aqui o processo se encontra na fase de conhecimento). 
	Competência para execução da pena: aqui a pena já foi aplicada, já transitou em julgado, acabou a fase de conhecimento e se iniciou a fase de execução, e aqui a competência é do juízo da execução penal (art. 1º, LEP).
Ex.: foi condenado pelo juiz criminal do RJ, e o preso está em BH, quem vai aplicar a pena é o juízo das execuções de BH.
	Súmula 192, STJ: “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”. A pena vem da JF e ele cumpre pena num presídio estadual, a competência para aplicar a pena é do juízo estadual. E o contrário também é válido, assim, a competência para execução depende de onde o réu encontra-se preso.
	Critérios para fixação do regime prisional – art. 33, §§2º e 3º, CP:
Analisa-se se o réu é primário ou reincidente;
Quantidade da pena aplicada, pouco importa a pena em abstrato;
Circunstâncias judiciais do art. 59, caput, CP.
	E ai passa para analisar se será pena de detenção ou reclusão.
	Na RECLUSÃO é possível a fixação do regime inicial fechado, semiaberto ou aberto. 
	Se o réu é reincidente: começa o cumprimento da pena de reclusão no regime fechado, independentemente da quantidade da pena aplicada. Ex.: pena de 1 ano, mas ele é reincidente: será fechado, de acordo com o texto do CP.
	Súmula 269, STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. Veio para abrandar os casos de reincidência.
	Se o réu é primário: analisa-se a quantidade da pena aplicada. Situações:
Pena superior a 8 anos: regime fechado 
Pena superior a 4 anos e até 8 anos: regime semiaberto
Pena até 4 anos: regime aberto
	Art. 33, §3º, CP – tem que observar as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis. Ex.: pena de 6 anos para réu primário seria semiaberto, mas será que o juiz pode aplicar um regime fechado nesse caso? Sim, desde que as circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis (art. 59, caput, CP). 
	Súmulas 718 e 719, STF: estas súmulas foram feitas por conta do crime de roubo com emprego de arma, esse é o fundamento delas, tendo em vista a cultura da pena mínima os juízes davam pena mínima de 1 ano (pois esta quantidade de pena não precisa de fundamentação). 
	Com elas o STF quis dizer: Juiz, se for aplicar pena mais grave que o correspondente a pena aplicada, então fundamente/motive. Não basta dizer que o crime é grave, isso depende de motivação idônea. 
	Súmula 440, STJ: o STJ seguiu o entendimento do STF, não pode impor regime mais grave com base apenas na gravidade em abstrato do crime. 
	Juiz aplicou pena base no mínimo legal. Será que ele pode aplicar um regime mais severo do que o correspondente à pena aplicada? O regime era semiaberto, réu primário com 5 anos e 4 meses, poderá ser aplicado o regime fechado? Não. Sumula 440, STJ. Se aplicou a pena base no mínimo legal é porque todas as circunstâncias judiciais eram favoráveis ao réu, então para fixar o regime prisional elas também são favoráveis. 
	Na DETENÇÃO o regime inicial será semiaberto ou aberto (art. 33, caput, parte final). 
	É possível aplicar o regime inicial fechado para crime punido com detenção? NÃO. Todavia, é possível a regressão para o regime fechado (ex.: ele pratica uma falta grave, ai vai para o fechado).
	Na detenção o reincidente começa no semiaberto, independentemente da quantidade da pena. 
	E o primário? Para ele o que vale é a quantidade da pena, se for superior a 4 anos = semiaberto; até 4 anos = aberto. 
	E uma pena de 3 anos com circunstâncias judiciais desfavoráveis? Pode aplicar o fechado (valem as súmulas 718, 719 e 440) 
	Regime foi aplicado equivocadamente e transitou em julgado (latrocínio com 30 anos, mas o juiz errou e colocou regime aberto). Esse regime poderá ser modificado pelo juízo da execução? A jurisprudência diz que não, pois tem que ter respeito à coisa julgada, que é um direito fundamental, e também porque não se admite a revisão criminal pro societate (STJ, HC 176320, informativo 473). 
	Diferenças entre reclusão e detenção: a reclusão é mais grave que a detenção
	Reclusão
	Detenção
	Regime inicial (fechado, semiaberto, aberto);
Aplicação cumulativa de reclusão e detenção: art. 69, caput, parte final: neste caso, executa-se primeiro a reclusão e depois a detenção. 
Medidas de segurança: se é reclusão tem que aplicar a medida de segurança de internação.
Art. 92, II, CP – este efeito da condenação só é possível em crime doloso punido com reclusão. Os crimes culposos têm pena de detenção. 
	Regime inicial (semiaberto ou aberto);
Medidas de segurança: o juiz pode optar pela internação ou tratamento ambulatorial. 
Lei 9296/96, art. 2º, III – só caberá interceptação telefônica em crime punido com reclusão. 
	
	A PENA DE PRISÃO SIMPLES é a pena privativa da liberdade nas contravenções penais (art. 6º, caput e §1º, LCP). Segundo Cleber, na prática ela não existe. Ela é apenas para o regime semiaberto e aberto. O condenado à pena de prisão simples fica sempre separado daqueles que cumprem detenção ou reclusão. 
3. REINCIDÊNCIA: art. 61, I, CP
	Natureza jurídica: agravante genérica (logo, é utilizada na segunda fase de aplicação da pena).
	Tem natureza subjetiva ou pessoal, ou seja, diz respeito ao agente e não ao fato. Assim, ela não se comunica no concurso de pessoas (art. 30, CP). 
	Fundamentos: 
	Finalidades da pena (retributiva e também de prevenção geral e especial), a reincidência é prova incontestável de que a pena não atingiu/cumpriu suas finalidades retributiva e de prevenção especial. Finalidade retributiva é o castigo do Estado, que serve para intimidar, amedrontar e punir. A prevençãoespecial negativa visa evitar a reincidência, e a positiva é a ressocialização. A pena não cumpre sua finalidade.
	O plenário do STF, por unanimidade, disse que a reincidência é válida, legítima e constitucional (RE 453000/RS). A reincidência seria um direito penal do autor, ou um bis in idem, segundo a defensoria pública, mas o STF disse que não, afinal a reincidência demonstra um novo fato, um novo crime, e a pena não cumpriu sua finalidade. 
	Conceito: art. 63, CP. 
	É a prática de novo crime depois da condenação definitiva, no Brasil ou no exterior, pela prática de um crime anterior.
	Requisitos:
Um crime, praticado no Brasil ou no exterior;
Condenação definitiva – ou seja, com trânsito em julgado – por este crime;
Prática de um novo crime. 
	Sujeito praticou um crime 1, e ai vem a condenação definitiva pelo crime 1. Depois desta condenação pelo crime 1, ele pratica o crime 2, ele é reincidente. Assim, não basta a prática de dois crimes, é preciso que haja a condenação definitiva pelo crime anterior. A condenação definitiva do crime 1 pode ser no Brasil ou no exterior, e esta sentença estrangeira não precisa ser homologada pelo STJ (art. 9º, CP). 
	Praticou o crime 1, e em seguida pratica o crime 2, ai vem a condenação definitiva pelo crime 1, e depois a condenação definitiva pelo crime 2. Nesta condenação pelo crime 2, ele é primário ou reincidente? Primário, com maus antecedentes. Afinal, não foi crime 1, condenação definitiva, crime 2; e sim crime 1, em seguida pratica crime 2, e só então vem a condenação definitiva pelo crime 1. 
OBS.: Para gerar reincidência, a sentença estrangeira não precisa ser homologada. Ela só precisará ser homologada para os fins previstos no art. 9º, CP. 
	Sujeito praticou 4 crimes, e depois vem a condenação definitiva pelo crime 1. E depois desta condenação ele não pratica mais nenhum crime. Quando vierem as condenações pelos demais crimes, ele continuará sendo primário. 
	Crime 1	crime2	crime2	crime4	condenação pelo crime1
	Crime1	 condenação definitiva pelo crime1	crime2
	Nessa condenação definitiva pelo crime1, para gerar a reincidência pode ser aplicada qualquer pena (multa, privativa da liberdade, restritiva de direitos). 
	Prova da reincidência: 
	Existem duas posições sobre o assunto:
A reincidência só pode ser provada por certidão cartorária. É a posição do STJ (HC 100848). É uma certidão de inteiro teor, expedida pelo cartório. Esta é mais segura para o réu. 
A folha de antecedentes já prova a reincidência. O STF já decidiu nesse sentido (HC 103969, inf. 601). A folha de antecedentes é emitida por um órgão oficial, portanto, tem fé pública. 
	Espécies de reincidência:
	Critério 1: Diz repeito ao cumprimento da pena do crime anterior 
Real, própria ou verdadeira – o agente pratica o novo crime depois de ter cumprido integralmente a pena do crime anterior. Ex.: condenado por roubo, cumpriu toda a pena, e depois disso pratica um furto. 
Presumida, ficta, falsa ou imprópria – o agente pratica o novo crime depois de ter sido condenado definitivamente pelo crime anterior. Basta a condenação, não importa se cumpriu ou não a pena. Ex.: praticou roubo, foi condenado, transitou em julgado, e no dia seguinte pratica o furto, pouco importando se cumpriu ou não a pena. É o adotado pelo Brasil. 
	Critério 2: Diz repeito à natureza dos crimes
Genérica – os crimes são diversos. Ex.: sujeito pratica roubo e depois um estupro. É reincidente genérico.
Específica – os crimes são iguais (estão definidos no mesmo tipo penal). Ex.: roubo e outro roubo. 
	A regra geral no Brasil é a genérica. Entretanto, existem exceções onde se adota a específica, exs.: art. 44, §3º (“em virtude do mesmo crime”), art. 83, V (“não for reincidente específico em crimes dessa natureza”).
	Validade da condenação anterior para fins de reincidência: art. 64, I, CP
	O CP se filiou ao sistema da temporariedade, a condenação anterior não vale para sempre, ela tem um prazo de validade, este prazo é de cinco anos, que começa a fluir a partir da extinção da pena pelo seu cumprimento (não é da data da condenação!) ou qualquer outra causa (graça, indulto, anistia, etc). É o chamado quinquídio legal da reincidência, é o período depurador da reincidência, há quem chame de caducidade da reincidência. 
	Relação entre crime e contravenção penal para fins de reincidência: 	Art. 63, CP x Art. 7º, LCP
	Infração penal 1
	Infração penal 2
	Resultado
	Crime 
	Crime 
	Reincidência 
	Contravenção 
	Contravenção 
	Reincidência 
	Crime 
	Contravenção 
	Reincidência 
	Contravenção
	Crime 
	Primário
	Ele é considerado primário no último caso por uma falha legislativa que até hoje não foi corrigida. A contravenção que gera reincidência é somente aquela praticada no Brasil. O Brasil não se interessa pela contravenção praticada no exterior. 
	Terminologias/denominações:
Reincidente – é quem pratica um novo crime depois de ter sido definitivamente condenado por um crime anterior. 
Primário – é um conceito obtido por exclusão, ou seja, é todo aquele que não é reincidente. 
Tecnicamente primário – ostenta uma condenação definitiva, mas não é reincidente, ou seja, ele é primário. É possível em duas situações: já cumpriu a pena e já passou mais de 5 anos (período depurador da reincidência) e no caso de ter cometido crime1 e crime2, e ai é definitivamente condenado pelo crime 1, e depois disso não pratica mais nenhum crime, há ai apenas maus antecedentes.
Multirreincidente – além de ser reincidente, apresenta três ou mais condenações definitivas. 
	Reincidência X Maus antecedentes
	Reincidência – é agravante genérica que é aplicada na 2º fase.
	Maus antecedentes – circunstância judicial desfavorável, utilizados na 1ª fase.
	Súmula 241, STJ: existe somente uma condenação definitiva, não se admite o bis in idem, se tiver uma condenação definitiva ela será usada como reincidência.
	Se tiver dois crimes, o juiz usa uma como reincidência e a outra como maus antecedentes. 
	Crimes militares próprios, crimes políticos e reincidência:
	A regra no Brasil é que qualquer crime gera reincidência. Todavia, há duas exceções: art. 64, II, CP, são os crimes militares próprios e os crimes políticos. 
	Crimes militares: próprios (previstos exclusivamente no CPM, ex.: deserção, motim, insubordinação), impróprios (estão previstos no CPM e também na legislação penal comum, ex.: homicídio, estupro). Os impróprios geram reincidência. Se cometer um crime militar impróprio e depois pratica um crime comum, ele é reincidente. Se pratica um crime militar próprio e depois um comum, não é reincidente. E no caso de praticar crime militar próprio e outro militar próprio? É reincidente pelo CPM e não pelo CP (art. 71, CPM).
	Crime político: é aquele que tem motivação política, ofende a estrutura e a segurança do Estado, estão na lei 7170/83 (lei de segurança nacional). Este crime nunca gera reincidência. Crime comum x crime político = não gera reincidência. Crime político x crime político = reincidente. 
2. MEDIDAS DE SEGURANÇA
1. Conceito 
	Medida de segurança é a espécie de sanção penal com finalidade exclusivamente de prevenção especial (é o caráter terapêutico). Ela é destinada aos inimputáveis e aos semi-imputáveis dotados de periculosidade. O seu objetivo é evitar a prática de novas infrações penais. É a prevenção especial. 
	É um tratamento destinado aos inimputáveis e semi-imputáveis, ela não visa punir o agente, ela não tem um caráter retributivo, ela só que evitar a prática de novas infrações penais, o objetivo é exclusivamente a prevenção especial. 
	
	Penas
	Medidas de segurança
	Finalidades 
	Tem tríplice finalidade: retribuição, prevenção geral e prevenção especial.
	Tem por finalidade a prevenção especial, exclusivamente. 
	Pressuposto 
	Culpabilidade. 
	Periculosidade. 
	Destinatários 
	Imputáveis (para estes só se aplica pena) e semi-imputáveis. Não se aplica pena para os inimputáveis. 
	Inimputáveis (para estes só se aplica MS) e semi-imputáveis.Não se aplica MS para os imputáveis. 
	Duração
	Prazo determinado.
	Prazo mínimo determinado, que é de 1 a 3 anos. Art. 97, §1º, parte final. Esse prazo é fixado na sentença ou acórdão que fixa a MS. O prazo mínimo serve para que ao final dele seja realizada uma perícia (exame de cessação da periculosidade). O prazo máximo é indeterminado, não tem como saber a data final, existem três posições a respeito desse assunto*.
OBS.: O semi-imputável que recebe pena é o semi-imputável sem periculosidade, e receberá MS quando for semi-imputável com periculosidade. É por isso que os semi-imputáveis são chamados de fronteiriços. Eles podem receber tanto a pena quanto MS. 
* Prazo máximo da MS. Existem três correntes:
CP – para o CP a MS vai durar enquanto subsistir a periculosidade; de acordo com o CP, portanto, a MS pode ser perpétua. Afinal, se a periculosidade durar para sempre, para sempre durará a MS. No que o CP se baseou para adotar essa posição? Ele parte da seguinte premissa: a pena é um mal, logo ela tem um limite máximo, mas a MS não é um mal, e sim um bem, o agente é doente, ele tem um problema mental, e o bem pode durar para sempre, sem um prazo máximo. Só o mal tem um limite. O bem não tem limites (art. 97, §1º). 
STF – o prazo máximo para o STF é de 30 anos, é posição consolidada lá. Ele aplica analogicamente o art. 75, CP, que fixa o máximo de cumprimento de uma pena privativa da liberdade, evitando, assim, a prisão perpétua. Mesmo a MS não sendo pena, ela caba sendo uma privação da liberdade, acaba tendo as mesmas consequências práticas de uma pena. 
STJ – o prazo máximo é aquele correspondente à pena em abstrato, é a posição mais garantista de todas. O STJ diz que essa posição atende aos princípios da proporcionalidade e da isonomia. Para Cleber essa posição é a mais adequada. 
	Se cair numa prova objetiva, a maioria dos concursos têm adotado a posição do STF.
2. Requisitos para aplicação da MS
	São três:
Prática de um fato típico e ilícito +prova de autoria e materialidade do fato típico e ilícito; se um louco mata alguém em legítima defesa aplica-se MS? Não, pois o fato tem que ser típico e ilícito;
Periculosidade; 
Não ter ocorrido a extinção da punibilidade – pela decadência, por ex. ou qualquer outra causa. 
OBS.: Periculosidade:
	Conceito:
	Na periculosidade o juiz olha para o futuro, ele não está tão preocupado com o que o agente fez ou deixou de fazer, mas sim com o que ele pode vir a fazer. O juiz aplica a MS para que o agente não volte a delinquir. O magistrado faz ai um juízo de prognose, ou seja, faz um prognóstico para aplicar a MS, ele olha para o futuro.
	Já em se tratando de pena, faz-se um juízo de diagnose, um diagnóstico. 
	Espécies: 
Presumida/ficta – é a periculosidade dos inimputáveis do art. 26, caput. Opera-se uma presunção absoluta de periculosidade, é iuris et iure, não cabe prova em sentido contrário. Ex.: inimputável praticou fato típico e ilícito, ele é perigoso e acabou, ele tem periculosidade. 
Real/concreta – é a periculosidade dos semi-imputáveis, art. 26, parágrafo único. É aquela que tem que ser provada no caso concreto, ela não se presume. Sujeito praticou fato típico e ilícito e a perícia conclui que ele é semi-imputável, e ai a pena será diminuída de 1 a 2/3. Mas se além de semi-imputável ele tem periculosidade o juiz vai diminuir a pena e depois aplicar a MS.
Detentiva – é a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou a sua falta em outro estabelecimento adequado. Aqui o agente é privado da sua liberdade.
Restritiva – é o tratamento ambulatorial. O agente permanece em liberdade. 
	Se o fato é punido com reclusão, aplica-se obrigatoriamente a medida de internação. Se o fato é punido com detenção, o juiz poderá optar entre a internação e o tratamento ambulatorial, a depender do grau de periculosidade do agente. Esse critério é muito rígido, e por isso, o STJ tem abrandado esta regra do CP (HC 113.016, informativo 377). Segundo o STJ o juiz pode optar pelo tratamento ambulatorial mesmo quando o fato é punido com reclusão. 
3. Aplicação da MS
	Tem que diferenciar entre MS para os inimputáveis e MS para os semi-imputáveis.
	INIMPUTÁVEIS: Para os inimputáveis a sentença que aplica MS é de absolvição, é absolutória, é a denominada sentença de absolvição imprópria, ela é como se fosse a “condenação do inimputável”. O fundamento está no art. 386, VI e parágrafo único, III, CPP. 
	Para o inimputável também é perfeitamente possível a absolvição própria. O juiz absolve e não aplica sanção nenhuma, não tem prova da autoria e da materialidade. 
	SEMI-IMPUTÁVEIS: Como se aplica a MS para o semi-imputável? 
	A sentença é condenatória. Ai existem três passos obrigatórios:
O juiz condena (sentença condenatória);
O juiz está obrigado a diminuir a pena de 1 a 2/3;
Já que tem periculosidade, a pena diminuída é substituída pela MS (substituição da pena diminuída pela MS).
	Para os semi-imputáveis, o Brasil adota o sistema vicariante ou unitário, ou ele cumpre a pena diminuída ou a medida de segurança, jamais as duas. Este sistema foi adotado pela lei 7209, com a reforma da parte geral, pois antes era adotado o sistema do duplo binário (dois trilhos ou dupla via), onde ele primeiro cumpria a pena diminuída e depois cumpria a medida de segurança, mas não existe mais este sistema hoje em dia. 
4. Medida de segurança provisória ou preventiva
	Pode aplicar MS durante a ação penal? O CP não prevê o instituto da MS provisória ou preventiva. 
	Art. 319, VII, CPP – redação da lei 12.403/11 = internação provisória do acusado. É uma medida cautelar diversa da prisão, essa internação provisória depende de três requisitos: 
Ser o crime praticado com violência ou grave ameaça;
Os peritos concluíram pela imputabilidade ou semi-imputablidade. Tem que existir perícia médica comprovando essas condições;
Houver risco de reiteração (é a periculosidade). 
5. Execução da medida de segurança
	Com o trânsito em julgado da sentença ou do acórdão que aplica MS. 
	Tem-se a guia de internação ou a guia de tratamento ambulatorial. 
	O prazo mínimo é de 1 a 3 anos e ao final desse prazo será realizada uma perícia médica, é o exame de cessação da periculosidade. 
	A MS é um tratamento médico, tem o caráter terapêutico, visa tratar a periculosidade. 
	Essa perícia médica pode:
Concluir pela manutenção da periculosidade – neste caso subsiste a manutenção da MS. Se continua a MS, anualmente o agente deve passar por nova perícia para saber se a periculosidade continua ou não. Essa perícia pode acontecer antes desse prazo de um ano? Sim, se o juiz da execução assim determinar. 
	E se a periculosidade não for curada? Ai tem que observar o prazo máximo da MS.
Concluir pela cessação da periculosidade – nesse caso o juiz suspende a MS e determina a desinternação do agente ou a liberação do tratamento ambulatorial. 
	Essa decisão do juiz que suspende a execução da MS comporta qual recurso? Toda decisão proferida pelo juiz da execução comporta o recurso de agravo (art. 197, LEP). Este agravo não tem efeito suspensivo. Ele segue o rito do recurso em sentido estrito (súmula 700, STF). 
	Existe hipótese em que caiba efeito suspensivo nesse agravo? Sim, há uma exceção, que é a seguinte:
	No caso da decisão que suspende a cessação da periculosidade (art. 179, LEP).
	Essa desinternação e liberação serão sempre condicionadas, pois quando o juiz libera ou desinterna ele impõe as mesmas condições do livramento condicional. A desinternação e a liberação são decisões precárias (art. 97, §3º, CP), ou seja, a MS será restabelecida se no prazo de um ano o agente praticar algum fato indicativo da sua periculosidade. 
OBS.: Não precisa ser CRIME, baste que seja FATO INDICATIVO DA PERICULOSIDADE, ex.: o sujeito tentar suicídio. 
	Quem é o egresso? Art. 26, I, LEP. 
Art. 26. Considera-se egresso para os efeitos desta Lei:
I - o liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da saída do estabelecimento;
II - o liberado condicional, duranteo período de prova.
	Será possível a conversão do tratamento ambulatorial para internação? Pode, art. 97, §4º, CP e art. 184 da LEP. Isso será possível quando essa medida se revelar necessária. O tratamento ambulatorial não se mostra suficiente.
	O que é desinternação progressiva? É a conversão da internação para tratamento ambulatorial, essa desinternação progressiva não tem previsão legal. É uma criação jurisprudencial, e é pacificamente aceita pelo STF (HC 98.360, informativo 554) e STJ (HC 89.212). 
	Quando foi internado, o agente tinha uma periculosidade máxima, ai passou o prazo mínimo da MS e a perícia concluiu que persiste a periculosidade, mas num grau menor. O juiz fará o seguinte raciocínio: eu não posso liberá-lo da MS, afinal a periculosidade ainda existe, mas por outro lado a internação se revela um exagero. Daí ele converte a internação para o tratamento ambulatorial. 
6. Conversão da pena para MS
	Pode existir essa conversão? Durante a execução da pena sobreveio ao condenado uma doença mental, ai o que se faz? A perícia vai ter que ver se essa doença mental é transitória ou permanente. Se for transitória, aplica-se o art. 41, CP, ai o juiz manda o condenado para o hospital de custódia, e depois o condenado volta para cumprir a pena. 
	Se for permanente aplica o art. 183, LEP, e a pena será convertida para MS. E qual vai ser o prazo dessa MS? Será, segundo o STJ (HC 88.849), o restante da pena. 
3. PENA DE MULTA (OU PECUNIÁRIA)
	É uma pena de conteúdo patrimonial. É o pagamento de determinada soma em dinheiro em favor do fundo penitenciário nacional. 
	CF, art. 24, I – competência concorrente entre União, Estados e DF: direito penitenciário, logo, os Estados têm competência corrente para legislar.
	O CP adotou o sistema do dia-multa. Segundo este sistema, os tipos penais, os crimes da parte especial se limitam a prever a pena se multa, sem prever o seu valor. O CP comina a pena de multa, todavia, não revela um valor. Os critérios para calcular estão na parte geral. 
	Como se faz a aplicação da pena de multa? O CP adotou um critério bifásico:
Fase: o juiz calcula o número de dias multa, podendo variar entre 10 e 360 dias –multa (esse número é do CP, na legislação existem outros valores).
O que o juiz leva em conta para aplicar esse número são as circunstâncias do art. 59, as atenuantes e agravantes e as causas de aumento e diminuição. 
Fase: calcular o valor de cada dia-multa, para isso ele leva em conta a situação econômica do réu. Mas na prática isso não é levado em conta, aplicando-se geralmente o mínimo legal. Não pode ser menor que 1/30 salário mínimo e nem maior que 5 salários mínimos. 
	Essas duas fases permitem a individualização da pena de multa. 
	O que é a multa ineficaz? O valor de cada dia multa foi aplicado no máximo, mas mesmo assim, aquela multa se revela ineficaz, pois o réu é extremamente rico. O CP autoriza a que o juiz aumente o valor da pena de multa até o triplo. 
	Mas há hipóteses em que pode ser elevado até o décuplo:
Lei 7492/86 – crimes contra o sistema financeiro nacional; 
Lei 9279/96 – crimes contra a propriedade industrial;
Lei de drogas, 11.343/06, nos arts. 33 a 39. 
	Pagamento voluntário da multa: tem o prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da condenação que aplicou a pena de multa (art. 50, caput, CP). 
	Esse pagamento da multa pode ser efetuado em parcelas mensais. O CP e a lei de execução penal não dizem em quantas parcelas, fica ao critério do juiz no caso concreto, mas tem que ser parcelas iguais e sucessivas. 
	Desconto da multa na remuneração do condenado: é possível. O mínimo será de 1/10 e o máximo de ¼ da remuneração do agente (art. 50, I, CP e LEP, art. 168, I). 
	O réu não paga: art. 51, CP – a multa não paga não pode, em hipótese alguma, ser convertida em prisão (lei 9268/96). Ela deve ser cobrada como dívida de valor, mas continuará tendo a natureza jurídica de pena (STJ, REsp 843.296). Ela continua sendo pena porque a CF assim reza. 
	O juiz extrai uma certidão dessa condenação, ela será cobrada como dívida ativa. Ai essa certidão expedida pelo juiz será inscrita na dívida ativa, e depois de inscrita, será executada pela fazenda pública perante a vara das execuções fiscais. Ela será cobrada de acordo com as disposições da lei de execução fiscal. 
	Não tem nada de ministério público executando e nem vara de execução penal. 
	Multa irrisória: ex.: R$ 15,00, e o condenado não paga. Será que vale a pena cobrar essa multa? Ela será cobrada sim, ainda que irrisória, pois a multa tem a natureza jurídica de pena, se revestindo de imperatividade de inderrogabilidade (características típicas das penas). 
	Multa e habeas corpus: é possível a utilização do HC para discutir assuntos relacionados a pena de multa? Não. Súmula 693, STF, pois a pena de multa não pode ser convertida em prisão, logo a liberdade de locomoção não está em jogo. 
4. CONCURSO DE CRIMES
1. Conceito 
	Existem autores que falam em concurso de infrações penais. 
	É um instituto que se verifica quando o agente, mediante uma ou várias condutas, pratica dois ou mais crimes. 
	Ele se caracteriza por apresentar unidade ou pluralidade de condutas e pluralidade de crimes. 
2. Espécies
Concurso material – art. 69
Concurso formal – art. 70
Concurso continuado – art. 71
3. Sistemas de aplicação da pena no concurso de crimes
Cúmulo material – o juiz soma as penas correspondentes a todos os crimes praticados pelo agente. Este sistema foi adotado no concurso material, concurso formal próprio ou imperfeito e concurso de penas de multa (quanto a este concurso há polêmica).
Exasperação – o juiz aplica somente uma das penas aumentada de determinado percentual. Foi adotado no concurso formal próprio ou perfeito e no crime continuado. 
Absorção – este sistema não tem previsão legal, ele é de criação jurisprudencial. O juiz aplica somente a pena do crime mais grave, desprezando as demais. A jurisprudência dotava esse sistema no decreto 7661/45 (antiga lei de falências), era nos crimes falimentares praticados pelo falido, este decreto foi revogado. E na atual lei de falências (lei 11.101/05)? A doutrina entende que sim, que a posição deve ser mantida, todavia, não há jurisprudência conclusiva sobre o assunto. 
4. Concurso material – art. 69
	Também é chamado de concurso real.
	O concurso material ou real é a regra geral no Brasil. 
	O agente, mediante duas ou mais condutas, pratica dois ou mais crimes.
	Pluralidade de condutas + pluralidade de crimes
	Por quantos crimes pratiquei, por quantos crimes vou responder, é a regra. 
	Pode ser homogêneo (os crimes praticados pelo agente são idênticos, ex.: dois furtos) ou heterogêneo (os crimes são diversos, ex.: furto e roubo). 
	O CP adota o sistema do cúmulo material para o concurso material, logo, o juiz vai efetuar a soma das penas. 
	O juiz, respeitando o critério trifásico, usa esse critério para cada um dos crimes.
	Fixa pena de um crime, fixa a pena de outro crime e depois soma. Mas em cada crime desses tem que respeitar o critério trifásico. 
	Momento adequado para somar as penas: tem que observar a conexão, vejamos:
Se os crimes são conexos (aquele de qualquer modo ligado entre si) e isso resulta na unidade processual (há uma única ação penal), a soma das penas será aplicada na sentença ou no acórdão condenatório. 
Se os crimes não são conexos, teremos várias ações penais, então a soma das penas será efetuada pelo juízo da execução (LEP, art. 66, III, a). 
“Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
III - decidir sobre:
a) soma ou unificação de penas;” (soma = concurso material, unificação = concurso formal e crime continuado) 
Imposição cumulativa de reclusão e detenção (ex.: furto e ato obsceno). Primeiro cumpre a pena de reclusão e depois a de detenção (art. 69, CP). Primeiro se cumprem as penas mais graves e depois o condenado cumpre a pena mais branda, essa é a regra no DP. 
Cumulação de pena privativa de liberdade com restritiva de direitos: art. 69, §1º, CP:
	Ex.: um rouboe um furto
	Não suspensa – é o instituto do sursi, que é a suspensão condicional de execução da pena privativa da liberdade. Ou seja, se a pena não foi suspensa o réu já está preso, logo não tem como cumprir prestação de serviço a comunidade, pois o réu está preso. 
	Só se aplica a restritiva de direito se a privativa de liberdade teve sursi, pois se teve direito a este instituto o réu não está preso e pode cumprir a restritiva de direitos. Se ele não teve sursi ele está preso, dessa forma, não tem como cumprir a pena restritiva de direitos. 
	A mesma regra do sursi também tem que ser aplicada para o regime aberto aplicado em pena privativa de liberdade, pois se o regime é aberto o réu não está preso e pode cumprir a pena restritiva de direitos. 
	Cumprimento sucessivo ou simultâneo de penas restritivas de direitos: art. 69, §2º, CP
	Dois furtos simples, é possível aplicar a pena restritiva de direitos para os dois crimes.
	Simultaneamente cumpre as penas que forem compatíveis entre si Ex.: prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade
	Duas penas de limitação de fim de semana, são incompatíveis entre si, neste caso, cumpre uma e depois a outra, sucessivamente. 
	Concurso material e suspensão condicional do processo (art. 89, lei 9099/95):
	É cabível a suspensão condicional quando a pena mínima for de até um ano. As somas das penas mínimas não podem ultrapassar um ano (STF, HC 89708) para que possa haver o concurso material. 
	Visão prática: 
	Furto simples e roubo simples em concurso material – art. 155, caput e art. 157, caput, na forma do art. 69, caput, todos do CP. 
 	Três furtos simples – art. 155, caput, por três vezes, na forma do art. 69, caput, ambos do CP. 
5. Concurso formal: art. 70, CP
	Também é chamado de concurso ideal.
	Unidade de conduta Pluralidade de crimes
	O agente mediante uma só conduta pratica dois ou mais crimes. 
	Pode ser homogêneo ou heterogêneo. 
Espécies de concurso formal:
Perfeito (ou próprio) – art. 70, caput, primeira parte. É aquele em que não há desígnios autônomos (é aquele em que a pluralidade de crimes não deriva de desígnios autônomos).
	Desígnios autônomos representa a intenção de praticar dois ou mais crimes, é o dolo, cada desígnio é um dolo. 
	O perfeito é o que ocorre entre um crime doloso e culposo, ou então entre crimes culposos. 
	O CP adota o sistema da exasperação, o juiz aplica somente uma das penas, qualquer delas, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada de 1/6 até 1/2.
	Natureza jurídica: causa de aumento da pena, incide na terceira fase da dosimetria da pena. 
	Qual o critério para a escolha entre 1/6 a 1/2? Esse aumento será calculado exclusivamente com base no número de crimes praticado pelo agente. O STF e STJ montam uma tabela:
	Número de crimes
	Aumento de pena
	2
3
4
5
6 ou mais
	1/6
1/5
1/4
1/3
1/2
	Se tem 7 ou mais – usa 6 crimes para aumento de ½, e o restante que sobra usa como circunstância judicial desfavorável na primeira fase (pena base), respeitando, assim, a individualização da pena e a isonomia.
	Concurso material benéfico (ou favorável) – art. 70, parágrafo único. Ex.: homicídio qualificado (pena mínima 12 anos) e lesão corporal culposa (pena mínima 3 meses), se aplicar o concurso formal pega a pena do mais grave (12 anos) e aumenta de 1/6, e a pena final é de 14 anos. Mas se aplicar a regra do concurso material 12 anos + 3 meses, a pena final é de 12 anos e 3 meses, e nesse caso é mais favorável. 
	O concurso formal próprio é um instituto criado para favorecer o réu, portanto, quando este instituto prejudicar o réu, ele deve ser desprezado, aplicando-se o concurso material. 
	Este concurso material benéfico ocorre quando as penas são muito desiguais, e a soma é melhor que a exasperação. 
Impróprio (ou imperfeito) – art. 70, caput, parte final. 
	É aquele em que há desígnios autônomos. 
	O imperfeito é o concurso formal entre crimes dolosos, qualquer que seja o dolo, direto ou eventual (STJ, HC 191490, inf. 505). O CP adota o sistema do cúmulo material, então, se tem a soma das penas. 
	No impróprio aplica-se o instituto do concurso material benéfico? Não, pois o impróprio, no tocante a aplicação da pena, já é um concurso material. 
	Visão prática: 
Dois homicídios culposos – próprio ou perfeito – art. 121, §3º, por duas vezes, na forma do art. 70,” caput”, 1ª parte, ambos do CP. 
Dois homicídios simples doloso – impróprio ou imperfeito – art. 121,” caput”, por duas vezes, na forma do art. 70, “caput”, parte final, ambos do CP.
6. Crime continuado (continuidade delitiva)
	Origem histórica: século XIV, com os glosadores italianos (Bartolo di Sassoferrado e Baldo Ubaldi). Ele surge ai para combater o rigor excessivo das leis penais.
	Nos séculos XV e XVI, ele se desenvolve com as praticas italianas, com Júlio Claro e Próspero Farinaccio. A lei Carolina vigorava na Itália e previa a figura do “ladrão famoso”, onde a pessoa condenada pelo terceiro furto, automaticamente era submetido à pena de morte. E ai surge a teoria da ficção jurídica, que tem como grande nome o Franceso Carrara, segundo esta teoria veio para criar uma ficção, e ai fazia assim: a pessoa praticou 3 furtos? Sim. Mas vamos fazer de conta que foi só um.
	A teoria da ficção jurídica é a teoria dotada no Brasil, o STF diz isso notoriamente (HC 70593, inf. 448). 
	Para fins de aplicação da pena, faz-se de conta que os crimes foram um só. 
	A outra teoria que disputa espaço com esta é a teoria da realidade (unidade real), que não é adotada aqui, e foi desenvolvida por Bernadino Alimena, ele dizia que o crime continuado era um crime só; que na realidade é apenas um.
6.1. Conceito de crime continuado
	Art. 71, caput, CP – “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.
	Natureza jurídica: é uma espécie de concurso de crimes.
	Pluralidade de condutas + pluralidade de crimes da mesma espécie + requisitos específicos
	O crime continuado nada mais é do que o concurso material acompanhado de requisitos específicos. 
6.2. Requisitos
Pluralidade de condutas;
Pluralidade de crimes da mesma espécie – o que são crimes da mesma espécie? Existem duas posições:
STF e dominante no STJ – são aqueles que estão no mesmo tipo penal e possuem a mesma estrutura jurídica (STF, HC 97.057, inf. 594; STJ, HC 86.860). Mesma estrutura jurídica = ofendem o mesmo bem jurídico. 
	Roubo e latrocínio em concurso material e ai se pedia o crime continuado, dizendo que são crimes da mesma espécie, todavia, roubo e latrocínio não são crimes da mesma espécie, apesar de ambos estarem no mesmo tipo penal (art. 157), ofendem bens jurídicos diversos. Esta posição é a utilizada para a grande maioria dos concursos.
Crimes da mesma espécie são aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico e apresentam características comuns, pouco importa se estão previstos ou não no mesmo tipo penal (STJ, REsp 1.212.911, inf. 493). Ex.: furto mediante fraude e estelionato são da mesma espécie; apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. Esta é a posição a ser adotada para defensoria. 
Delitos parcelares: são os crimes da mesma espécie que integram a continuidade delitiva.
Conexão: 
Temporal – são as condições de tempo. A jurisprudência firmou o critério objetivo, ou seja, entre um delito parcelar e outro não pode haver intervalo superior a 30 dias. 
Crime 1	crime 2	crime 3 passa um ano sem nenhum crime e vem o crime 4 crime 5
 |	 |	 |	/////////////////////////////////////	 |	 |
	Existem duas continuidades delitivas unidas entre si pelo concurso material. Há ai o concurso de concurso de crime ou concorrência de concurso. O juizfixa a pena da primeira série continuada e depois da segunda série continuada e depois soma as penas. 
Espacial – são as condições de lugar. Os crimes devem ser praticados na mesma cidade, ou no máximo em cidades contíguas. O que vale são os limites de distância (espaço territorial) entre as cidades e não o tempo de locomoção entre elas. 
Modal – são os modos de execução. Os crimes devem apresentar modos de execução semelhante. 
Ocasional (muito usada pelo MP) – o crime posterior foi praticado em razão da facilidade proporcionada pelo crime anterior. A prática do crime anterior facilita a execução do crime posterior. 
	Além de todos esses requisitos, o crime continuado exige ainda a unidade de desígnio? Duas posições:
Teoria puramente objetiva (ou objetiva pura) – não se exige a unidade de desígnio, basta a presença dos requisitos objetivos previstos no art. 71, CP. Esta posição foi adotada pelo item 59 da exposição de motivos da parte geral do CP. A exposição de motivos não é lei, não tem força de lei, é interpretação doutrinária. 
Teoria objetivo-subjetiva – além dos requisitos objetivos do art. 71, CP, também se reclama requisito subjetivo, que é a unidade de desígnio, ou seja, o crime continuado tem que ser fruto de um plano previamente elaborado pelo agente. Essa teoria é adotada pelo STF e STJ (HC 109.730, inf. 682; HC 54.802, respectivamente). Qual a utilidade prática desta teoria? Ela é adotada para diferenciar o crime continuado da habitualidade criminosa. Pois o crime continuado “beneficia” o réu, é um “favor legal”, já o criminoso habitual é aquele que faz da prática de crimes o seu meio de vida, e por isso o STF e STJ adotam essa teoria, para não aplicar a estes. 
6.3. Espécies
Simples – as penas são idênticas. O juiz aplica somente uma das penas, qualquer delas, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3. Este aumento leva em conta somente o número de crimes. 
	Número de crimes
	Aumento
	2
3
4
5
6
7 ou mais
	1/6
1/5
¼
1/3
1/2
2/3
	Os que forem mais de sete serão usados como circunstancias judiciais desfavoráveis. 
Qualificado – as penas são diversas.
Específico – art. 71, parágrafo único. Além dos requisitos do caput se exigem os requisitos do parágrafo único. Poderá ser aumentada até o triplo, mas de quanto até o triplo? É de 1/6 até o triplo (STF, HC 70.593, inf. 498). 
Súmula 605, STF – esta súmula perdeu a eficácia, caiu. Esta súmula é anterior a atual redação do art. 71, parágrafo único. Ela é contrária à lei, e quando isso ocorre, ela perde a eficácia. 
6.4. Crime continuado e suspensão condicional do processo 
	Sumula 723, STF – “Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano”.
	Crime continuado também é causa de aumento da pena
6.5. Multa no concurso de crimes 
Art. 72, CP – sempre teremos a soma das penas de multa, não interessa se é crime continuado, concurso material ou concurso formal. 
OBS.: AgRg no Resp 607.929 – STJ: a pena de multa, no crime continuado, também tem que respeitar a teoria da ficção jurídica. Aplica-se apenas uma, o STJ quebra esse artigo, e diz que não tem o sistema do cúmulo material. 
7. Prescrição no concurso de crimes
	Concurso material, concurso formal impróprio ou imperfeito ocorre a soma das penas. 
	Crime 1 = pena de 1 ano
	Crime 2 = pena de 5 anos
	Pena total: 6 anos
	Calcula a prescrição em cima da pena total? Não. Calcula-se em cima das penas de cada um dos crimes, separadamente. Assim: pena de 1 ano prescreve em 4 anos.
Art. 119, CP – No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
Prescrição no concurso formal próprio e crime continuado sistema da exasperação.
Questão da magistratura: 2 furtos qualificados, o réu foi condenado a uma pena de 2 anos e 4 meses. Já havia passado o prazo de 4 anos e já tinha ocorrido a prescrição. 
Pena de 2 anos e 4 meses prescreve em 8 anos. Como prescreveu em 4? Ele aplicou a pena de 2 anos e aumentou 1/6 (acréscimo da continuação). Ai calcula a prescrição sobre a pena do crime (2 anos), desprezando a exasperação, e por isso ela prescreve em 4 anos. 
Súmula 497 – “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”. Ela só fala de crime continuado, mas por identidade de fundamentos é aplicada ao concurso formal próprio ou perfeito.
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
1. Introdução:
	Também chamada de pena alternativa, cada vez mais é uma fuga da pena de prisão. Quanto mais o direito encontrar opções válidas para prisão melhor.
	A falência da pena de prisão provocada por diversos motivos, principalmente criminógeno, no sentido de que a prisão em vez de combater estimula a prática de crimes.
1.1. Natureza Jurídica: são penas, pois elas possuem conteúdo penal. Art.5º, XLVI da CF indica algumas penas, mas permite ao legislador a criação de outras.
	O rol do art. 43, CP é taxativo, é exaustivo. O juiz não pode, no caso concreto, criar outras penas restritivas de direitos, só pode aplicar as que estão previstas no art. 43, CP.
	O inciso III foi vetado pela lei 9714/98. Este inciso continha a pena de recolhimento domiciliar, e foi vetada por FHC pela impossibilidade de fiscalização dessa pena. Entretanto, esta pena existe no art. 8º, V na lei dos crimes ambientais. 
Características fundamentais das penas restritivas de direitos
	Elas são extraídas do art. 44 e 54 do CP. São características:
Substitutividade – as penas restritivas de direito não são cominadas diretamente nos tipos penais. O tipo penal comina penas privativas de liberdade, e depois, no caso concreto, o juiz substitui a privativa de liberdade pela restritiva de direito.
Autonomia – depois de efetuada a substituição, as penas restritivas de direitos não podem ser cumuladas com a pena privativa de liberdade. 
Exceção a substitutividade: 
art. 28 da lei de drogas:
Art. 28 – porte de droga para consumo pessoal. Nele não há pena privativa da liberdade
Exceção a substitutividade e a autonomia:
CTB (lei 9503/97)
Art. 302 – há a privativa de liberdade + restritiva de direito
Duração
	Art. 55, CP – terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída. Ex.: a privativa de liberdade era de 1 ano, e foi substituída pela prestação de serviço a comunidade, esta terá duração de 1 ano também.
	Ressalva: art. 46, §4º - diz respeito a prestação de serviço a comunidade, que poderá ser cumprida num prazo menor.
	Prestação pecuniária e perda de bens e valores são penas restritivas de direitos de cunho patrimonial, portanto, não se aplica a regra do art. 55, CP.
 
Requisitos: art. 44, I, II e III
	Eles se dividem em dois grupos: objetivos e subjetivos.
Objetivos: dizem respeito à natureza do crime e a quantidade da pena aplicada.
	Natureza do crime: 
Se for doloso ele não pode ser sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça, e pouco importa a participação do agente (se autor, se partícipe, se a participação foi de maior ou menor importância). 
	E se for empregada a violência imprópria? Há duas posições:
	Ex.: Art. 157: violência à pessoa e grave ameaça e depois de havê-la, por qualquer outro meio, reduzido à impossibilidade (ex.: uso de sonífero, isso é que é a violência imprópria).
Posição 1 – NÃO. Pois a violência imprópria também é uma forma de violência à pessoa. É a posição majoritária na doutrina. 
Posição 2 – SIM. Admite a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (Mirabete). Posição interessante para a Defensoria. Argumento: o CP silenciou quanto à violência imprópria, e por isso cabe a restritiva de direitos. 
	E nas infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenção penal) praticadas com emprego de violência à pessoa ou grave ameaça? Cabe a pena restritiva de direitos?
Ex.: crime de ameaça, crime de lesão corporal leve.