Responsabilidade Civil_2o semestre 2008

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FMB - Anual Estadual 2008
DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL
DIREITO CIVIL
RESPONSABILIDADE CIVIL
5/08
CONCEITO
É a obrigação imposta a 1 pessoa de ressarcir os danos materiais e reparar os danos morais causados a outrem, por ato próprio ou por ato de pessoa ou fato de coisas que dela dependam.
Na responsabilidade civil estuda-se a reparação do dano, pois sem dano não há o dever de indenizar.
Indenizar significa apagar o dano.
OBS: o DP pune, em certos casos, a tentativa, ainda que não haja resultado. Para o DCV NÃO há indenização sem dano.
ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
I) RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL (389 a 420/CC):
Decorre do descumprimento do prévio vínculo obrigacional existente entre as partes.
É o estudo do CONTRATO DESCUMPRIDO.
II) RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL (927 a 954/CC):
É chamada de RESPONSABILIDADE AQUILIANA.
Decorre do descumprimento de um dever genérico de cuidado ou da prática de uma atividade de risco, e independe de prévio vínculo entre as partes.
O nome “aquiliana” deriva de sua origem, pois, no séc. III a.C., o Tribuno da Plebe aprovou em plebiscito uma lei prevendo o direito genérico de indenização (Lex Aquilia de Damno).
I) RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
É o estudo do inadimplemento da obrigação, que pode ocorrer de 2 maneiras:
Inadimplemento Involuntário;
Inadimplemento Voluntário.
I.1) INADIMPLEMENTO INVOLUNTÁRIO:
(SEM CULPA do devedor)
É aquele em que NÃO há culpa do devedor.
São as hipóteses de caso fortuito ou de força maior.
Ocorre extinção da obrigação e NÃO há perdas e danos, retornando os contratantes ao estado anterior (status quo ante) – 393, p. único/CC.
O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
A lei NÃO prevê o requisito da imprevisibilidade, mas trabalha com a idéia de INEVITABILIDADE ou IRRESISTIBILIDADE quanto aos efeitos, ou seja, se o devedor não consegue evitar os efeitos, estamos diante do fortuito ou da força maior.
A idéia da inevitabilidade é objetiva, ou seja, o fato poderia ser evitado por todo e qq devedor.
Diferenças entre o CASO FORTUITO e a FORÇA MAIOR: 
Doutrina e jurisprudência divergem acerca da conceituação dos institutos, apesar de haver unanimidade quanto as suas conseqüências para o DCV: exoneração da responsabilidade do devedor.
Orlando Gomes: CASO FORTUITO é o evento imprevisível, decorrente de ato humano ou de causa natural. FORÇA MAIOR é o evento previsível, humano ou natural, cujos efeitos são inevitáveis ou irresistíveis.
Agostinho Alvim: CASO FORTUITO está ligado à figura do devedor ou à sua atividade. Já a FORÇA MAIOR é estranha ao devedor e à sua atividade.
Clovis Bevilaqua: CASO FORTUITO está ligado a eventos naturais e a FORÇA MAIOR a eventos humanos.
Carvalho Santos: CASO FORTUTO conta com a participação humana e a FORÇA MAIOR decorre de eventos naturais.
>>OBS: o CDC NÃO menciona o caso fortuito ou a força maior como excludentes de responsabilidade do fornecedor. Assim, a doutrina criou os conceitos de:
 “FORTUITO INTERNO” e “FORTUITO EXTERNO”.
O fortuito interno, apesar de inevitável, está ligado à atividade do fornecedor, que RESPONDE pelo dano. Ex: queda do aluno da academia durante a prática do exercício.
O fortuito externo é aquele estranho à atividade do fornecedor, que NÃO responde pelos danos. Ex: avião que atinge o posto de gasolina.
12/08
I.1) INADIMPLEMENTO VOLUNTÁRIO:
(COM CULPA do devedor)
É aquele em que HÁ culpa do devedor.
Se houver culpado devedor, este responderá por perdas e danos, juros de mora, honorários de advogado e correção monetária (389/CC).
Pelo art. 391/CC, havendo inadimplemento, respondem TODOS os bens do devedor.
Mas, na realidade, em razão do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que garante a preservação de um patrimônio mínimo, certos bens são IMPENHORÁVEIS. Ex: bem de família.
DISTRIBUIÇÃO DA CULPA (392/CC):
CONTRATOS BENÉFICOS
 são aqueles em que 1 contratante tem o benefício, a vantagem (ex: o transportado no transporte gratuito – “carona”) e o outro NÃO tem vantagem (ex: o transportador no transporte gratuito).
Aquele que ganha responde por DOLO e CULPA (prejuízo causado com ou sem intenção).
Já aquele que não ganha só responde por DOLO (prejuízo causado com intenção)
>>Assim, a lei trata de maneira desigual os desiguais.
CONTRATOS ONEROSOS 
os contratantes têm vantagens e desvantagens. Ex: CV, locação e empreitada. Sendo assim, ambos os contratantes respondem por DOLO e CULPA.
>>EXCEÇÕES Á REGRA DO ART. 392/CC:
CONTRATO DE DEPÓSITO: no depósito, em regra, NÃO há vantagem para o depositário (é CONTRATO BENÉFICO), mas pelo art. 629/CC, o depositário responde não só por DOLO, mas tb por CULPA.
CONTRATO DE MANDATO: apesar de o contrato de mandato, em regra, ser gratuito, ou seja, sem vantagem para o mandatário, este responderá não só por DOLO, como tb por CULPA (667/CC).
INADIMPLEMENTO RELATIVO (MORA) X INADIMPLEMENTO ABSOLUTO:
A diferença entre INADIMPLEMENTO ABSOLUTO e MORA é a utilidade da prestação para o credor.
Se a prestação NÃO foi cumprida e NÃO mais poderá sê-la com utilidade para o credor, o INADIMPLEMENTO É ABSOLUTO. Ex: atraso na entrega do vestido de noiva.
Se ainda for útil, o INADIMPLEMENTO É RELATIVO e a prestação poderá ser cumprida (purgação da mora).
OBS1: sendo a obrigação pecuniária (= dar $), o atraso significa MORA, pois $ é sempre útil.
OBS2: a prova da inutilidade cabe ao credor e impedirá que o devedor cumpra a prestação inadimplida (não há purgação se o inadimplemento for absoluto).
OBS3: Enunciado 395/CJF: a inutilidade da prestação que autoriza sua recusa por parte do credor deverá ser aferida OBJETIVAMENTE, consoante o Princípio da Boa-fé e a Manutenção do Sinalagma (equilíbrio contratual), e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.
VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO:
Para a doutrina, além do INADIMPLEMENTO ABSOLUTO e da MORA, temos uma 3ª espécie de inadimplemento chamada de VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO, que se verifica quando os contratantes descumprem os deveres laterais OU anexos decorrentes da boa-fé objetiva (422/CC). Ex: descumprimento do dever de informar.
MORA:
Considera-se em mora o devedor que NÃO efetuar o pagamento e o credor que NÃO quiser recebê-lo, no tempo, lugar e forma que a lei OU convenção estabelecer.
O BR adota caráter TRÍPLICE para a mora, ou seja, se refere não só ao TEMPO, como ao LUGAR e FORMA do pagamento. Historicamente (esboço de Teixeira de Freitas e projeto Beviláqua), a mora estava restrita ao atraso (pagamento fora do tempo). Assim, parte da doutrina entende que se o pagamento for realizado em lugar ou forma diversa da contratada, ocorre “cumprimento inexato OU defeituoso” da obrigação.
19/08
ESPÉCIES DE MORA:
MORA DO DEVEDOR (ou MORA DEBENDI ou MORA DEBITORIS ou MORA SOLVENDI):
A mora do devedor NÃO se verifica se NÃO houver CULPA. **A CULPA é imprescindível. Ex: greve de banco que impede o pagamento é simples atraso, mas NÃO mora.
Em caso de atraso, há PRESUNÇÃO DE CULPA e para afastá-la caberá ao devedor provar o caso fortuito OU a força maior (333, II/CPC).
CONSEQUÊNCIAS DA MORA DO DEVEDOR:
O devedor responde pelas perdas e danos, juros de mora, correção monetária e honorários de advogado.
Há um aumento da responsabilidade do devedor, que passa a responder pelo caso fortuito e pela força maior (399/CC). Entretanto, em 2 HIPÓTESES o devedor 
NÃO RESPONDE pelo fortuito e pela força maior:
Se provar que o dano ocorreria, ainda que a obrigação tivesse sido cumprida oportunamente. Ex: vizinho que empresta o cavalo do outro e, já em mora, o cavalo morre afogado. Se provar que o cavalo teria morrido ainda que o tivesse devolvido na data avençada, o devedor exonera-se da responsabilidade. A regra tem por fundamento o Princípio que Veda o Enriquecimento Sem Causa. (NÃO usar “enriquecimentoilícito”, mas “enriquecimento sem causa”).
Se o devedor provar “isenção de culpa”. Explica Agostinho Alvim que, provada a isenção de culpa, NÃO se caracteriza a mora do devedor e a obrigação está na sua normalidade, aplicando-se, então, a regra geral pela qual o devedor NÃO responde pela força maior.
MORA DO CREDOR (ou MORA CREDENDI ou MORA CREDITORIS ou MORA ACCIPIENDI):
**A mora do credor ocorre INDEPENDENTEMENTE DE CULPA. Configura-se com a RECUSA INJUSTIFICADA ou com a simples IMPOSSIBILIDADE de receber a prestação.
A lei NÃO exige culpa do credor, pois optou em aliviar o fardo obrigacional do devedor. Se exigisse culpa do credor, o devedor que tb agiu sem culpa acabaria sobrecarregado.
OBS: se o credor com justo motivo se recusar a receber a prestação, NÃO incorrerá em mora. Ex: devedor que pretende pagar valor inferior ao devido.
CONSEQÜÊNCIAS DA MORA DO CREDOR (400/CC):
O devedor só responderá quanto à conservação da coisa pelos prejuízos causados com DOLO (intenção), e NÃO responde pela simples culpa.
O credor fica obrigado a ressarcir as despesas com a conservação da coisa. Isso significa que o credor responde pelas benfeitorias necessárias.
Se o valor do objeto oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o dia em que este efetivamente ocorreu, o credor (credor da coisa e devedor do $) deverá pagar o valor mais vantajoso ao devedor (devedor da coisa e credor do $).
>>OBS: MORA SIMULTÂNEA (ou RECÍPROCA): 
caso ocorra mora do devedor e do credor, nenhuma das partes estará em mora. Ocorre COMPENSAÇÃO ou ANULAÇÃO das moras.
TERMO INICIAL DA MORA:
Se a obrigação for positiva (dar ou fazer), líquida (certa quanto à existência e determinada quanto ao valor) e com prazo de vencimento, a mora é AUTOMÁTICA (ex re). E independe de interpelação OU notificação do credor (dies interpelat pro homine = o dia interpela pelo homem).
Se a obrigação for negativa (não-fazer) OU ilíquida OU sem prazo determinado, a mora se constitui mediante interpelação judicial OU extrajudicial (mora ex persona) – 397/CC.
>>OBS: o protesto NÃO tem por efeito produzir mora do devedor.
26/08
PURGAÇÃO DA MORA (ou EMENDATIO MORAE):
Ocorre quando cumpre-se a prestação e a parte morosa repara o prejuízo causado a outra parte. A obrigação é reconduzida a normalidade.
Purgação pelo devedor: 
Ocorre quando este cumpre a prestação e indeniza o credor dos prejuízos da mora (perda e danos, juros, correção e H.A.). Com a purgação o credor fica impedido de resolver o contrato.
Purgação pelo credor: 
Ocorre quando este recebe a prestação em atraso e indeniza o devedor dos prejuízos.
Regras específicas sobre a purgação da mora:
Art. 62, §único, L. 8.245/91 – em regra o inquilino pode purgar a mora na ação de despejo por falta de pagamento, entretanto não poderá fazê-lo se já tiver purgado a mora por 2 vezes nos 12 meses anteriores a propositura da demanda, uma nova purgação é considerada abuso de direito.
Art. 3º, § 1º do D-L 911/69 (alienção fiduciária em garantia) permitia a purgação da mora nas hipóteses em que o devedor (réu na ação de busca e apreensão) tivesse pago pelo menos 40 % do valor financiado, o dispositivo foi revogado pela L. 10.931/94 e surge controvérsia quanto a possibilidade de purgação da mora (TJSP tem admitido com base no CDC – é consumidor vulnerável).
JUROS:
São frutos civis produzidos pelo principal que é o capital, são portanto acessórios.
Distinção entre juros e correção monetária: 
Correção Monetária é a atualização ou reposição do valor de compra da moeda que se altera em razão da inflação. A correção não é acessório, mas atualização do principal. O índice oficial de correção monetária é o Índice de Preços ao Consumidor (IPC - já foi OTN,...).
Espécies de Juros:
Quanto à função:
Compensatórios ou remuneratórios�: 
são frutos produzidos pelo capital que é utilizado por um 3º que não o proprietário. V.g. juros pagos pelo banco nas aplicações financeiras. Independem de culpa e são devidos por expressa previsão contratual, salvo nas hipóteses de mútuo Feneratício (com finalidade econômica) em que são presumidos, art. 591, CC.
Moratórios:
 são devidos na hipótese de inadimplemento culposo da obrigação, independem de previsão contratual ou de prova do prejuízo.
Quanto à origem:
Convencionais: decorrem de estipulação contratual.
Legais: previstos em lei. CC/16, art. 1.062 e CC/02, art. 406.
Histórico da taxa de juros:
Pelo art.1062, CC/16 a taxa de juros moratório era de 6%/ano (0,5%/mês) e D. 2.2626/33 (L. da usura) permitia juros convencionais de até o dobro da taxa legal e mencionava o art. 1.062, assim os juros poderiam ser fixados em 12%/ano.
O art. 192, § 3º, CF limitava os juros legais a 12%/ano, entretanto o STF na ADIN n° 4 e posteriormente pela Sumula 648 entendeu que tal dispositivo não era auto-aplicável e condicionava-se a edição de lei complementar. A EC40/03 revogou o dispositivo constitucional.
Atualmente o art. 406, CC dispõe que os juros legais serão fixados “segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos a Fazenda Nacional”. São 2 as correntes:
1ª - o art. 406, CC adotou a taxa Sistema Especial de Liquidação e Custódia� (SELIC) esse é o entendimento de Maria Helena e tem sido aplicado pela Min. Eliana Calmon (Resp. 781594�
2ª - Os juros de mora são de 1% ao mês conforme art. 161, § 1º do CTN (E. 20 CJF e a 3ª Turma do STJ tem adotado tal entendimento).
SELIC = É taxa de política macro-econômica, não tem relação com os contratos entre particulares. É taxa híbrida, pois contem juros e correção monetária embutida. É fixada mensalmente pelo Comitê de política monetária e serve para regras de macro economia.
23/09
JUROS e DIREITO INTERTEMPORAL:
Iniciada a MORA na vigência do CC1916, os juros são de 6% ao ano (1062/CC). Se a mora prossegue e perdura após 11.01.2003, os juros, a partir dessa data, são os do CC2002 (406/CC) – Enunciado 164, CJF/STJ.
TERMO INICIAL DA CONTAGEM DE JUROS:
REGRA: 405/CC: os juros de mora contam-se DESDE a CITAÇÃO INICIAL. 2 EXCEÇÕES:
397/CC: se a obrigação for LÍQUIDA, POSITIVA e COM DATA DE VENCIMENTO, a mora é automática. E, iniciada a mora, iniciam-se os juros.
398/CC: nas obrigações provenientes de ATO ILÍCITO, os juros são considerados DESDE a data em que o ato foi praticado. Nesse sentido, Súmula 54/STJ e Enunciado 163, CJF/STJ.
CLÁUSULA PENAL:
CONCEITO DE CLÁUSULA PENAL: 
é a obrigação acessória pela qual o devedor se obriga a uma prestação determinada, no caso de descumprimento integral do CONTRATO ou de uma de suas cláusulas (Serpa Lopes).
Alguns autores admitem que a cláusula penal nasça de um NEGÓCIO UNILATERAL. Assim, Washington de Barros Monteiro admite cláusula penal no TESTAMENTO.
FINALIDADE DA CLÁUSULA PENAL: são 2:
Estimular o devedor a cumprir sua obrigação tornando mais onerosa a prestação.
Constitui pré-fixação OU pré-liquidação das perdas e danos. A cláusula penal libera o credor do ônus de provar os prejuízos sofridos, pois gera Presunção Absoluta de Dano (46, caput/CC).
CARÁTER ACESSÓRIO DA CLÁUSULA PENAL: 
devido ao seu CARÁTER ACESSÓRIO, a cláusula penal pode ser estipulada CONJUNTAMENTE ou EM ATO POSTERIOR À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (409/CC). NULO o contrato, NULA a cláusula penal. Mas a nulidade da cláusula penal NÃO macula o contrato pelo Princípio da Conservação do Negócio Jurídico (utile per inutile non vitiatur).
DISTINÇÃO ENTRE CLÁUSULA PENAL e ASTREINTE: A ASTREINTE (ou MULTA COMINATÓRIA) tem natureza COERCITIVA e a CLÁUSULA PENAL tem natureza INDENIZATÓRIA e, portanto, o contrato pode conter ambas as penalidades. A limitação prevista no art. 412/CC, pela qual a CLÁUSULA PENAL NÃO pode exceder o valor da obrigação principal, em princípio, NÃO se aplica à ASTREINTE, em razão de sua natureza de coerção. Entretanto, os tribunais têm aplicado a regra por ANALOGIA.
ESPÉCIES DE CLÁUSULA PENAL:
CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA: aplica-se para a hipótese de DESCUMPRIMENTOABSOLUTO da obrigação. Ex: se o locatário desocupar o imóvel antes do término da locação, paga multa de 3 aluguéis. Nessa hipótese, temos uma ALTERNATIVIDADE: ou se exige a prestação, ou se exige a cláusula penal.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA: aplica-se às hipóteses de MORA (394/CC). Nessa hipótese, há uma CUMULATIVIDADE: paga-se a prestação, acrescida da cláusula penal. Ex: multa de 10% em caso de atraso do aluguel.
LIMITAÇÃO DO VALOR DA CLÁUSULA PENAL (412/CC):
O valor da cláusula penal NÃO pode exceder o valor da obrigação principal sob pena de se tornar fonte de ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. Se superior ao valor em questão, quanto ao excesso, a multa é considerada ineficaz.
A cláusula pena, em regra, é o MÁXIMO da indenização a ser pleiteada. Entretanto, se houver previsão contratual ressalvando o direito de cobrança dos prejuízos suplementares, o valor da multa será o mínimo da indenização (416, p. único/CC).
LIMITAÇÕES ESPECÍFICAS DA CLÁUSULA PENAL:
Art. 9º, da Lei da Usura (Decreto 22.626/33): nos contratos de MÚTUO, a cláusula penal NÃO pode ser superior a 10% do valor da dívida.
Art. 52, §1º, do CDC: o CDC prevê que a MULTA DE MORA NÃO pode ser superior a 2% do valor da prestação. Esse dispositivo comporta 2 interpretações:
Venosa: a multa só se aplica aos contratos de crédito, em razão do caput, do art. 52/CDC (Resp 519.627).
Gustavo Tepedino: a multa se aplica a qualquer relação de consumo, pois o §1º está desvinculado do caput.
Taxa Condominial: a Lei 4591/64 permitia que a Convenção adotasse multa de ATÉ 20% para a hipótese de ATRASO no pagamento da taxa condominial. A disposição foi REVOGADA pelo CC2002 (1336, §1º/CC, que prevê MULTA DE ATÉ 2%). O STJ tem decidido que, para as taxas vencidas até 11.01.2003, aplica-se a multa prevista na Convenção (de até 20%); já para as taxas vencidas após tal data a multa será de, no máximo, 2% (Resp 762.297). Trata-se de aplicação do art. 2035/CC, que garante a EFICÁCIA IMEDIATA da lei.
REDUÇÃO EQÜITATIVA DA CLÁUSULA PENAL (413/CC):
2 HIPÓTESES de redução: 
Se a obrigação já foi cumprida em parte;
Se o montante da penalidade se revelar excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.
A redução NÃO segue uma proporção (simples cálculo aritmético), mas sim, a EQÜIDADE (Enunciado 359, CJF/STJ). A eqüidade permite ao juiz a análise do caso concreto, em que o juiz analisa a conduta dos contratantes.
Enunciado 355, CJF/STJ: NÃO podem as partes RENUNCIAR à possibilidade de redução da cláusula penal, se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413/CC, por se tratar de PRECEITO DE ORDEM PÚBLICA.
Enunciado 356, CJF/STJ: nas hipóteses previstas no art. 413/CC, o juiz deve reduzir a cláusula penal de ofício.
>>Tais Enunciados merecem crítica, pois só fazem sentido se o contrato for de ADESÃO, mas, nos contratos paritários, os Enunciados NÃO devem ser aplicados.
Enunciado 357, CJF/STJ: o art. 413/CC é o que complementa o art. 4º, da Lei 8245/91. Trata-se de redução por eqüidade da multa, quando o locatário denuncia a locação antes de seu término.
ARRAS ou SINAL:
CONCEITO: constitui quantia em $ OU coisa móvel, dada por uma das partes à outra, em garantia da conclusão de um contrato.
NATUREZA JURÍDICA: as arras têm NATUREZA REAL, ou seja, somente se aperfeiçoa com a entrega do objeto. (OBS: contratos reais: mutuo, comodato, deposito e contrato estimatório).
ESPÉCIES DE ARRAS:
ARRAS CONFIRMATÓRIAS: representam prova de que o contrato foi celebrado. Se as arras forem dadas em $ ou na mesma espécie da obrigação principal, são consideradas PRINCÍPIO DE PAGAMENTO. Decorrem da OBRIGATORIEDADE DO CONTRATO (pacta sunt servanda) e NÃO permitem arrependimento.
CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO (418 e 419/CC):
Se aquele que deu as arras descumprir o contrato, poderá a outra parte retê-las, além de pedir indenização suplementar provando que o prejuízo supera seu valor.
Se aquele que recebeu as arras descumprir o contrato, devolvê-las-á + o seu equivalente, podendo a parte inocente pedir indenização suplementar se provar que os seus prejuízos foram maiores.
A parte inocente pode exigir a execução do contrato pela parte culpada.
ARRAS PENITENCIAIS (420/CC): as arras penitenciais permitem o ARREPENDIMENTO das partes e, portanto, abrandam o Princípio da Obrigatoriedade.
Sendo lícito o direito de arrependimento, NÃO haverá possibilidade de execução forçada do contrato, nem de cobrança de perdas e danos. Assim, o descumprimento do contrato terá 2 CONSEQÜÊNCIAS apenas:
Se aquele que der as arras descumprir o contrato, perdê-las-á.
Se aquele que recebeu as arras descumprir o contrato, devolvê-las-á + o seu equivalente.
5 OBSERVAÇÕES SOBRE AS ARRAS:
>>OBS1: a devolução NÃO se dá em dobro, mas pelo seu EQUIVALENTE. Isso porque, se for em $, o valor das arras deverá ser dobrado e acrescido de juros e correção monetária.
>>OBS2: se o sinal for dado por meio de um objeto, NÃO há que se falar em devolução em dobro (até porque, o objeto pode ser infungível). Logo, deve ser devolvido o próprio objeto + seu equivalente em $.
>>OBS3: se o objeto dado em pagamento NÃO for da mesma espécie da prestação devida, adimplido o contrato, o objeto deverá ser restituído a quem o deu.
>>OBS4: o SINAL NÃO se confunde com a 1ª PARCELA DO PAGAMENTO, ou seja, para ser considerado sinal, deve haver avença expressa.
>>OBS5: caso o valor das arras represente ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, o juiz poderá reduzi-lo.
	II) RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL (186 a 188/CC e 927 a 954/CC)
A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL decorre, em regra, de um ATO ILÍCITO.
O ATO ILÍCITO CIVIL exigirá a produção de um DANO para que surja o DEVER DE INDENIZAR.
Já o ATO ILÍCITO PENAL pune, quando tipificada em lei, a TENTATIVA, ainda que não haja resultado. 
>>Certos atos ilícitos podem causar DUPLA OFENSA: à sociedade (ILÍCITO PENAL) e ao particular (ILÍCITO CIVIL).
A RESPONSABILIDADE CIVIL INDEPENDE da CRIMINAL, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato OU sobre quem seja o seu autor quando essas questões se acharem decididas no Juízo Criminal.
Ainda que o réu não seja condenado no Juízo Criminal (prescrição, ausência de provas) o Juízo Cível poderá condená-lo para fins de indenização. Entretanto, a negativa de autoria OU de existência do fato VINCULA o Juízo Cível.
Ainda, o art. 200/CC determina que, quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no Juízo Criminal, NÃO correrá a prescrição ANTES da respectiva sentença definitiva (CAUSA DE SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO CIVIL).
ABUSO DE DIREITO (187/CC):
Tb comete ATO ILÍCITO o titular de um direito que, ao exercê-lo, EXCEDE manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé e pelos bons costumes.
CONCEITO 1 (Nelson Nery Jr): é o exercício irregular de um direito.
CONCEITO 2 (Rubens Limongi França): é um ato lícito pelo conteúdo e ilícito pelas conseqüências, tendo natureza jurídica mista (entre o ato jurídico e o ilícito).
PRECEDENTE: a Teoria do Abuso de Direito tem como exemplo o “CASO DOS BALÕES” narrado por Demogue, na França, no início do século XX, em que um dos vizinhos colocou estacas no muro divisório para impedir que o outro pousasse com seus dirigíveis.
No início, afirmavam os autores que era necessária a intenção de prejudicar (espírito de emulação), para que se configurasse o abuso do direito. Atualmente, analisa-se a CONDUTA e seu RESULTADO, e NÃO a intenção.
Pela literalidade do art. 187/CC, a responsabilidade seria SUBJETIVA, ou seja, mediante a apuração de culpa. Entretanto, a doutrina entende ser OBJETIVA a RESPONSABILIDADE (Enunciado 37, CJF/STJ).
30/09
ELEMENTOS (ou PRESSUPOSTOS) DA RESPONSABILIDADE CIVIL (186/CC)
Art. 186/CC: Aquele que, por AÇÃO ou OMISSÃO, VOLUNTÁRIA, NEGLIGÊNCIA ou IMPRUDÊNCIA, violar direito e causar dano a outrem, AINDA QUE exclusivamente moral, comete ATO ILÍCITO.
AÇÃO ou OMISSÃO
DANO;
NEXO CAUSAL;CULPA (imprudência ou negligência).
CONSEQUÊNCIA DO ATO ILÍCITO (927, caput/CC): aquele que comete ATO ILÍCITO, causando o DANO, fica obrigado a REPARÁ-LO.
O art. 186/CC tem 2 DIFERENÇAS, com relação ao art. 159/CC1916:
O atual CC menciona “violar direito E causar dano” Isso porque, ainda que violado o direito, se não houver dano, NÃO há indenização (substitui-se a conjunção “ou” pela conjunção “e”).
O CC1916 NÃO mencionava o DANO EXCLUSIVAMENTE MORAL.
Num 1º momento histórico, o dano moral NÃO era indenizável, em razão do fato de que o sofrimento humano não pode ser medido em $.
Num 2º momento, a condenação era SIMBÓLICA, em termos pecuniários, pois a sentença valeria como reprimenda moral.
Num 3º momento, somente se admitia indenização por dano moral se houvesse DANO MATERIAL, e o juiz fixava o montante do 1º, de acordo com o valor do 2º.
Após a CF88, a doutrina passou a aceitar o DANO EXCLUSIVAMENTE MORAL.
4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL:
AÇÃO ou OMISSÃO do agente;
CULPA;
NEXO CAUSAL;
DANO.
AÇÃO ou OMISSÃO do agente:
RESPONSABILIDADE CIVIL decorre de ATOS COMISSIVOS ou OMISSIVOS.
Os ATOS OMISSIVOS, que geram responsabilidade civil, são aqueles em que se espera do sujeito certa conduta, mas ele NÃO a observa.
Em regra, a pessoa somente responderá por ATO PRÓPRIO e, excepcionalmente, por ATO DE 3º (932 e 933/CC). Ex: responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e companhia.
CULPA:
Culpa é elemento apenas na RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, não sendo necessária na responsabilidade objetiva.
CONCEITO DE CULPA: é a inobservância de um DEVER DE CUIDADO.
ESPÉCIES DE CULPA: CULPA EM SENTIDO LATO (LATO SENSU):
CULPA EM SENTIDO ESTRITO (STRICTO SENSU): é a conduta NÃO intencional, que causa o DANO.
DOLO: é a conduta COM INTENÇÃO de causar o PREJUÍZO. OBS: o dolo, como conduta causadora do dano, NÃO se confunde com o dolo, vício do consentimento, pois o 2º consiste na conduta de ludibriar alguém para que celebre um negócio jurídico. (causa de anulabilidade do negócio).
MODALIDADES DE CULPA:
IMPRUDÊNCIA: é a falta de cuidado por AÇÃO. Ex: trafegar acima da velocidade permitida;
NEGLIGÊNCIA: é a culpa por OMISSÃO. Ex: fazer conversão sem sinalizar.
IMPERÍCIA: é a falta de QUALIFICAÇÃO ou TREINAMENTO de um profissional para desempenhar determinada função.
>>O CC NÃO menciona a IMPERÍCIA porque essa se verifica como IMPRUDÊNCIA (por AÇÃO) ou NEGLIGÊNCIA (por omissão), no exercício da profissão.
>>Quanto à INDENIZAÇÃO, NÃO há importância em se saber se houve IMPRUDÊNCIA, NEGLIGÊNCIA ou IMPERÍCIA.
GRAUS DE CULPA:
CULPA GRAVE (ou LATA): o agente NÃO desejava o resultado, mas agiu com tamanha culpa, que parecia desejá-lo. A CULPA GRAVE ao DOLO se equipara. Ex: deixar o remédio ao alcance da criança.
CULPA LEVE: é a CULPA MÉDIA, ou seja, analisada de acordo com a conduta padrão do HOMEM MÉDIO. Ex: colocar o remédio no alto da prateleira.
CULPA LEVÍSSIMA: o fato só teria sido evitado mediante emprego de CAUTELA EXTRAORDINÁRIA. Ex: deixar o remédio em lugar alto e fora da vista da crianla.
>>Para não ter culpa: trancar o armário.
02/10
**Art. 944, p. único: se houver EXCESSIVA DESPROPORÇÃO entre a GRAVIDADE DA CULPA e o DANO, poderá o juiz REDUZIR EQÜITATIVAMENTE a INDENIZAÇÃO.
Pela regra, a INDENIZAÇÃO se mede pela EXTENSÃO DO DANO (tamanho do dano = valor da indenização). O CC1916 não trazia exceções.
Já o CC2002 prevê que se a CULPA for LEVE ou LEVÍSSIMA e o DANO MUITO GRANDE, o juiz pode REDUZIR A INDENIZAÇÃO POR EQÜIDADE.
Eqüidade significa abrandar os rigores da lei, analisando-se o caso concreto. Assim, o juiz deve levar em conta a DIGNIDADE HUMANA DO AGRESSOR e o IMPACTO DA INDENIZAÇÃO SOBRE ESSE E SUA FAMÍLIA. Trata-se de EXCEÇÃO ao Princípio da Reparação Integral do Dano e deve ser utilizado excepcionalmente (Enunciado 46/CJF).
A parte final do Enunciado 46, CJF/STJ, que NÃO admitia a redução por eqüidade às hipóteses de RESPONSABILIDADE OBJETIVA foi retirada pelo Enunciado 380/CJF, da 4ª Jornada.
Art. 945/CC: se houver CULPA CONCORRENTE entre causador do dano e vitima, os GRAUS DE CULPA servirão para a fixação da indenização.
O valor NÃO será necessariamente reduzido em 50%, pois, se a culpa da vítima for grave e a do agente levíssima, a redução deve ser maior.
NEXO CAUSAL:
É o ELEMENTO IMATERIAL (ou VIRTUAL) da RESPONSABILIDADE CIVIL.
É a relação de CAUSA E EFEITO entre a conduta CULPOSA (RESPONSABILIDADE SUBJETIVA) ou o RISCO CRIADO (RESPONSABILIDADE OBJETIVA) e o DANO suportado pela vítima.
O NEXO CAUSAL é imprescindível para a caracterização da RESPONSABILIDADE CIVIL, seja ela SUBJETIVA ou OBJETIVA. Rompendo-se o nexo, desaparece o dever de indenizar.
TEORIAS QUE EXPLICAM O NEXO CAUSAL:
TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES (CONDITIO SINE QUA NON) – Von Buri: considera CAUSA toda a condição que, se eliminada mentalmente, faria desaparecer o dano. Ex: sujeito é atropelado e sofre ferimento leve. Enquanto transportado pela ambulância, esta capota e o sujeito falece. Eliminado o atropelamento, desaparece a morte, e aquele que atropelou, portanto, é causador da morte.
>>A teoria é extremada porque responsabiliza, ainda que indiretamente, qualquer pessoa que participa do evento. Assim, NÃO é aplicada.
TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA – Von Kries: é CAUSA a condição adequada, apropriada ou idônea, a produzir o resultado. Analisam-se as CONSEQÜENCIAS de certo fato em abstrato, e sua aptidão para causar o dano. No ex da ambulância, o atropelamento que causa pequena lesão NÃO é apto a causar a morte. Falta causalidade adequada. Da mesma forma, se uma pessoa agride outra com um soco e a vítima morre em razão de doença craniana, o agressor NÃO responde pela morte de doença craniana.
TEORIA DOS DANOS DIRETOS E IMEDIATOS (TEORIA DA INTERRUPÇÃO DO NEXO CAUSAL): ROMPE-SE o nexo causal quando o CREDOR ou o 3º é o AUTOR DA CAUSA DIRETA e IMEDIATA, que causa o dano, OU quando a causa é um FATO NATURAL. Ex: prédio desaba por culpa de engenheiro que o projetou. Com relação aos móveis destruídos pela queda, a responsabilidade é do engenheiro, pois o dano é direto e imediato, mas esse não responde pelos móveis furtados do jardim.
Qual TEORIA adotou o DBR? A doutrina diverge:
1ª corrente: TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA: Caio Mário e Aguiar Dias;
2ª corrente: TEORIA DOS DANOS DIRETOS E IMEDIATOS: Agostinho Alvim, Orlando Gomes, FMB.
>>OBS: o CC, no art. 403, utiliza a expressão “DIRETO E IMEDIATO”, mas a jurisprudência ora adota a CAUSALIDADE ADEQUADA, ora adota a TEORIA DO DANO DIRETO E IMEDIATO.
ROMPIMENTO DO NEXO CAUSAL: o rompimento é EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE CIVIL, fazendo DESAPARECER o dever de indenizar.
CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA ou CULPA EXCLUSIVA DE 3º: essas excludentes NÃO estão expressamente previstas no CC, mas EXCLUEM a responsabilidade por uma questão de lógica. Ex: menor que entra clandestinamente em um clube para nadar em piscina em reforma, devidamente cercada, e acaba machucado.
O CDC, nos arts. 12 e 14, prevê tais EXCLUDENTES como CAUSA DE EXONERAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR.
Com relação ao CONTRATO DE TRANSPORTE, a responsabilidade CONTRATUAL do transportador pelo acidente com o passageiro NÃO é elidida por culpa de 3º, contra o qual tem AÇÃO REGRESSIVA (735/CC e Súmula 187/STF).
CASO FORTUITO e FORÇA MAIOR: quanto à possibilidade de o assalto realizado em transporte coletivo configurar FORÇA MAIOR e, portanto, EXCLUIR a responsabilidade do transportador, temos 2 correntes:
1ª corrente: o assalto no interior de ônibus NÃO pode ser qualificado como fato extraordinário e imprevisível, sobretudo, em certas localidades sabidamente perigosas. E, portanto, o transportador RESPONDE PELOS DANOS (Resp 232.649/SP)
2ª corrente: o assalto é inevitável diante das cautelas exigíveis do transportador e constitui CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR (AgR Resp 470.520). Essa corrente prevalece no STJ.LEGÍTIMA DEFESA e ESTADO DE NECESSIDADE: apesar de NÃO serem causa de rompimento de nexo, os atos praticados em LEGÍTIMA DEFESA e em ESTADO DE NECESSIDADE são ATOS LÍCITOS que, em regra, NÃO geram dever de indenizar.
LEGÍTIMA DEFESA: é a reação PROPORCIONAL a uma INJUSTA agressão ATUAL ou IMINENTE, utilizando-se o ofendido MODERADAMENTE dos meios de defesa colocados à disposição.
Se o sujeito em legitima defesa causa dano ao AGRESSOR, NÃO há o dever de indenizar. Mas se um 3º é atingido, apesar do ato lícito, há o DEVER DE INDENIZAR, com possibilidade de REGRESSO CONTRA O AGRESSOR.
Já na LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA, há o DEVER DE INDENIZAR (Resp 47.246 e Resp 513.891).
ESTADO DE NECESSIDADE: é a DETERIORIAÇÃO ou DESTRUIÇÃO da coisa ALHEIA, a fim de remover PERIGO IMINENTE. Trata-se de ATO LÍCITO. Há 2 ESPÉCIES:
ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO: o dono da coisa danificada é o causador do perigo. Trata-se de ATO LÍCITO, que NÃO gera indenização. Ex: para não atropelar a criança, sujeito bate no carro da mãe da criança.
ESTADO DE NECESSIDADE AGRESSIVO: ocorre quando se danifica um bem que pertence ao 3º que NÃO causou o perigo. Apesar de LÍCITO o ato, o causador do dano INDENIZA a vítima e tem DIREITO DE REGRESSO com relação ao causador do perigo. Ex: para NÃO atropelar a criança, sujeito bate em carro de 3º.
07/10
DANO (ou PREJUÍZO):
Significa um PREJUÍZO na esfera PATRIMONIAL ou MORAL da vítima. Sem dano, NÃO há indenização, pois a INDENIZAÇÃO é fixada de acordo com a EXTENSÃO DO DANO.
Quanto ao DANO MATERIAL, em regra, cabe à VÍTIMA PROVÁ-LO, sendo PRESUMIDO em algumas situações. Ex: cláusula penal.
Já com relação ao DANO MORAL, há uma tendência jurisprudencial em PRESUMI-LO (dano in re ipsa). E isso se verifica, por ex, quando o nome do devedor é indevidamente inscrito na Serasa e no SPC.
Com relação aos PLANOS DE SAÚDE, a jurisprudência tem admitido a PRESUNÇÃO DE DANO MORAL quando as empresas descumprem o contrato, pois, em tais casos, a angústia e a dor da vítima são evidentes.
DANO MATERIAL:
É aquele que atinge a ESFERA PATRIMONIAL da vítima, e se divide em DANOS EMERGENTES (DANOS POSITIVOS) e LUCROS CESSANTES (DANOS NEGATIVOS).
LUCRO CESSANTE é aquilo que a vítima razoavelmente deixou de ganhar.
LUCRO CESSANTE POR MORTE: em se tratando de vítima empregada (CLT), que deixa dependentes econômicos, o cálculo do lucro cessante deve incluir:
Salários;
Férias, acrescidas de 1/3;
13º salário;
FGTS.
>>Calcula-se, então, a longevidade provável da vítima, de acordo com as estatísticas do IBGE. Atualmente, a idade de 65 anos foi ultrapassada e os julgados têm admitido algo em torno de 70 ou 72 anos (o censo de 2006 indicou a expectativa média de vida em 72,3 anos).
>>Feito o cálculo, deve-se reduzir 1/3, pois, segundo a jurisprudência, tal quantia a vítima usaria com seus gastos pessoais. OBS: se ao invés de morte ocorrer invalidez, o cálculo é idêntico, mas NÃO se desconta 1/3.
>>Entretanto, se o MENOR� solteiro e sem filhos for arrimo de família, tem-se aplicado a Súmula 491/STF, que PRESUME uma remuneração de 1 salário mínimo (MENOR DE BAIXA RENDA) a ser paga à família, com o desconto de 1/3, calculando-se até a idade em que a vítima completaria 24/25 anos. Após tal idade, o STJ tem mantido, em favor dos pais da vítima, remuneração de 1/3 do salário mínimo até a idade em que a vítima completaria 65 anos.
>>Enunciado 381, CJF/STJ: o lesado pode exigir que a INDENIZAÇÃO sob a forma de PENSIONAMENTO seja arbitrada e paga de 1 só vez, SALVO impossibilidade econômica do devedor, caso em que o juiz poderá fixar outra forma de pagamento, atendendo à condição financeira do ofensor e aos benefícios resultantes do pagamento antecipado.
>>Ainda que o devedor NÃO PAGUE os lucros cessantes, NÃO se admite sua prisão civil porque essa se restringe aos alimentos em sentido estrito.
>>O art. 475-Q/CPC admite que o juiz determine desconto em folha, se necessário para efetivar o pagamento de tal indenização.
DANO MORAL:
É o que causa SOFRIMENTO ou ATINGE DIREITOS DA PERSONALIDADE.
Não se fala em ressarcimento, mas sim, em REPARAÇÃO, pois NÃO é possível que a vítima retorne ao estado anterior.
No dano moral há o Princípio da Satisfação Compensatória, ou seja, o VALOR DA INDENIZAÇÃO deve ser suficiente para proporcionar um lenitivo (conforto) para o sofrimento infligido (Fernando Noronha).
OBS: o DANO ESTÉTICO durante muito tempo foi considerado espécie de dano moral. Mas, atualmente, admite-se que é uma 3ª espécie e, portanto, pode ser CUMULADO com o DANO MORAL (Resp 65.393).
21/10
Dano estético é uma alteração morfológica e irreversível, que gera um afeamento.
O dano estético, por muito tempo, foi entendido como dano moral. Atualmente, admite-se como modalidade independente (Resp 65.393).
Assim, o mesmo ilícito pode causar um DANO MATERIAL, um DANO MORAL e um DANO ESTÉTICO. Ex: pianista que perde a mão em acidente automobilístico.
TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE: a teoria tem origem francesa.
Se a vítima tiver a CERTEZA de um LUCRO CESSANTE (ex: salários que deixou de receber em razão do acidente), NÃO se fala em perda da chance, mas sim, em LUCRO CESSANTE.
Por outro lado, se houve frustração de uma expectativa ou perda de uma oportunidade e a chance era SÉRIA e REAL, considera-se que a CHANCE tem um VALOR MATERIAL incorporado ao patrimônio da vítima. E, portanto, é INDENIZÁVEL.
NÃO é qualquer chance que mereça indenização. Ex: sujeito não consegue se cadastrar no site da Coca-Cola e perde a chance de concorrer a uma viagem. Tal chance NÃO é indenizável.
Para Sérgio Savi, a chance a ser indenizável deve SUPERAR 50% da probabilidade. Ex: corredor Waderley Cordeiro, que, na maratona de Atenas, estava em 1º lugar quando foi atrapalhado.
O caso mais famoso de perda da chance ocorreu quando uma participante do Show do Milhão chegou à pergunta final com a qual ganharia R$ 500 mil, a totalizar R$ 1 milhão, e deixou de respondê-la, pois todas as alternativas estavam erradas. O tribunal da Bahia lhe concedeu os R$ 500 mil pleiteados, mas o STJ reformou a decisão, entendendo que a candidata não tinha uma certeza de vitória, mas apenas uma chance de acertar. Assim, a indenização foi reduzida em ¼, ou seja, R$ 125 mil, considerando-se a existência de 4 alternativas (Resp 788.459).
Da mesma forma, quando o advogado perde o prazo para recorrer, o cliente perde a chance de ver seu recurso analisado. Não há uma certeza de vitória. Assim, o TJRS tem verificado o percentual de recursos providos pelo tribunal, e fixado a indenização de acordo com essa %.
Em conclusão, a TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE buscará, por meio de uma estimativa, à indenização nos casos de PLAUSIBILIDADE DA CHANCE.
DA CULPA AO RISCO
Desde o séc. III dC, a RESPONSABILIDADE CIVIL tem por fundamento a CULPA (Fórmula de Ulpiano: in lege aquilia et levíssima culpa venit).
O CC1916, assim como o atual (186/CC02), relaciona o ATO ILÍCITO à NEGLIGÊNCIA e à IMPRUDÊNCIA, adotando, como regra, a RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.
Entretanto, com relação ao atual CC, o art. 927, p. único, AMPLIOU as hipóteses de RESPONSABILIDADE OBJETIVA, o que, para alguns, teria gerado um SISTEMA DUAL, em que NÃO há regra (Gustavo Tepedino e Miguel Reale).
A dificuldade da RESPONSABILIDADE SUBJETIVA é a PROVA DA CULPA do agente, que incumbe à vítima.
Se a vítima NÃO provar a culpa do agente, NÃO será indenizada, o que pode ser fonte de injustiça no caso concreto.
A SUPERAÇÃO do paradigma da CULPA passa pelas PRESUNÇÕES DE CULPA.
27/10
PRESUNÇÕES DE CULPA: 2 ESPÉCIES de presunção:
PRESUNÇÃO RELATIVA (ou SIMPLES ou IURIS TANTUM): o causador do dano presume-se culpado, mas pode provar sua ausência de culpa. Ex: art. 1527, CC1916: o dono ou detentor do animal indenizava o dano por esse causado, salvo se provasse que guardava e vigiava o animal com os cuidados precisos (com diligência). Há uma INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA com relação à culpa do agente.
PRESUNÇÃODE DIREITO (ou ABSOLUTA ou IURIS ET DE IURE): o causador do dano presume-se culpado e não pode provar sua não culpa. É presunção irrefragável de culpa. Em que pese produzir os efeitos da responsabilidade objetiva, o fundamento da indenização ainda é a CULPA (e não o risco). Ex: Decreto 2681/1912: cuida da responsabilidade das estradas de ferro por danos causados aos passageiros e proprietários vizinhos à linha férrea.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Com a evolução histórica, em certas situações, abandona-se a CULPA como fundamento, e admite-se que o DEVER DE INDENIZAR tenha, por fundamento, o RISCO. É a chamada RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
	TEORIAS DO RISCO
O risco NÃO é único, e há varias TEORIAS que o justifica:
1) TEORIA DO RISCO-PROVEITO:
Aquele que, com sua atividade tem um BENEFÍCIO ECONÔMICO, deve arcar com os danos dessa atividade de risco (ubi emolumentum, ibi onus).
Ex: empresa de segurança, cujos funcionários usam arma de fogo.
Ex2: empresa que produz fogos de artifício e lida com pólvora.
O risco proveito se aplica à ATIVIDADE ECONÔMICA (busca do lucro).
(Teoria adotada no CDC).
2) TEORIA DO RISCO-CRIADO:
Aquele que desempenha atividade de risco, AINDA QUE SEM PROVEITO ECONÔMICO, deve INDENIZAR a vítima.
Ex: pessoa que pratica caça esportiva com arma de fogo.
DÚVIDA há na doutrina quanto à TEORIA adotada pelo CC no art. 927, p. único: “Haverá obrigação de indenizar independentemente de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
Venosa entende que o CC adotou o RISCO-CRIADO.
Já Miguel Reale, invocando o art. 2050, do CC Italiano, falava em RISCO-PROVEITO.
>>Em razão da dúvida, Caio Mário e Carlos Roberto Gonçalves afirmam que a RESPONSABILIDADE POR ACIDENTE COM VEÍCULO se tornou OBJETIVA (doutrina minoritária).
QUESTÃO POLÊMICA:
O art. 7º, XXVIII/CF, determina que a RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR quanto aos DANOS causados AO EMPREGADO, apura-se mediante PROVA DE CULPA ou DOLO (RESPONSABILIDADE SUBJETIVA).
Já o p. único do art. 927/CC, prevê ser OBJETIVA a RESPONSABILIDADE em se tratando de ATIVIDADE DE RISCO.
>>Poderia tal dispositivo se aplicar às RELAÇÕES ENTRE EMPREGADOR e EMPREGADO? Numa análise hierárquica, a CF prevalece sobre o CC, e a RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR permanece SUBJETIVA. Entretanto, a doutrina afasta tal interpretação (Flávio Tartuce e Rodolfo Pamplona). Com base nos arts. 4º e 5º, da LICC, NÃO seria lógico concluir-se que, ao causar um dano a 3º, o empregador responde objetivamente, mas, em relação ao empregado, que lhe proporciona o lucro, responde subjetivamente. Tal solução se afastaria do Princípio Geral de Interpretação Mais Favorável ao Empregado. Nesse sentido, o Enunciado 377, CJF/STJ, prevê que o art. 7º, XXVIII/CF, NÃO é impedimento para aplicação do disposto no art. 927, p. único/CC, quando se tratar de atividade de risco. Há varias decisões nesse sentido (TJRS 7000.810.6816).
11/11
3) TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO (37, §6º, CF):
As PJ´s de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos DANOS que seus agentes, nessa qualidade, causarem a 3os, assegurado o DIREITO DE REGRESSO contra o responsável no caso de DOLO ou CULPA.
O art. 43, do CC, tem redação semelhante à da Constituição, mas NÃO inclui as prestadoras de serviço público, razão pela qual o projeto 276/07 pretende acrescentá-las.
**Com relação à RESPONSABILIDADE DO ESTADO, essa é considerada OBJETIVA em razão do RISCO ADMINISTRATIVO, quando o Estado AGE. Entretanto, nos casos de OMISSÃO, a responsabilidade do Estado é SUBJETIVA, segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, ou seja, se apura mediante prova da culpa (Resp 549.812 e Resp 721.439).
4) TEORIA DO RISCO INTEGRAL:
É aquela em que o DEVER DE INDENIZAR surge AINDA QUE não exista nexo causal.
Pela teoria, NÃO são admitidas as excludentes de responsabilidade (culpa da vítima, caso fortuito e força maior).
**NÃO é a teoria adotada pelo CDC, que admite diversas excludentes, dentre elas, a culpa exclusiva do consumidor.
**A doutrina BR é unânime em afirmar que essa teoria se aplica aos DANOS AMBIENTAIS (14, Lei 6938/81). Ex: fábrica despeja produto em rio, em razão de um tornado. O dever de reparar o dano persiste.
	RESPONSABILIDADE PELO ATO DE 3º (932 a 934, CC)
CARACTERÍSTICAS
Trata-se de EXCEÇÃO à regra, pois, no sistema geral, a pessoa só responde por ATO PRÓPRIO.
A RESPONSABILIDADE POR ATO DE 3º é OBJETIVA (933, CC) e, portanto, NÃO se discute mais a culpa na escolha (culpa in eligendo), nem a culpa na vigilância (culpa in vigilando). Portanto, NÃO se fala mais em presunção de culpa, como ocorria no revogado CC.
Entretanto, apesar de ser OBJETIVA a responsabilidade do pai, tutor, curador e empregador, a responsabilidade do causador direto do dano (filho, pupilo, curatelado e empregado) se apura mediante prova de culpa.
Em princípio, o 3º RESPONSÁVEL tem DIREITO DE REGRESSO contra o causador do dano. Ex: empregador tem regresso contra empregado. Álvaro Villaça denomina tal responsabilidade de OBJETIVA IMPURA.
Entretanto, se o responsável for ASCENDENTE do causador do dano, NÃO há direito de regresso (934, CC). Villaça denomina tal responsabilidade de OBJETIVA PURA.
HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE TERCEIRO (932, CC)
1) Pais pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e companhia.
2) Tutor e curador pelos pupilos e curatelados que se acharem nas mesmas condições.
3) Empregador ou comitente por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.
4) Donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se alberga por $, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos.
5) Os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até concorrente quantia.
OBS: Nesta hipótese, o 3º é favorecido pelo produto do crime, não importando sua participação ou conhecimento do ilícito, pois a lei evita enriquecimento sem causa do beneficiário.
18/11
RESPONSABILIDADE CIVIL DO INCAPAZ (128, CC):
No sistema do CC1916, o absolutamente incapaz jamais era responsabilizado, já os menores púberes eram equiparados aos maiores para fins de indenização (156, CC/16).
O atual CC rompe com tal sistema, criando a RESPONSABILIDADE PESSOAL DO ABSOLUTA ou RELATIVAMENTE INCAPAZ, entretanto, trata-se de RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (928, CC) que surge em duas situações:
1 – Se as pessoas por ele responsáveis não tiverem a obrigação de indenizar. (ex; curador do pródigo não responde pelos danos, pois apenas o assiste na celebração dos negócios – “cura rei”).
2 – Quando os representantes não tiverem meios suficientes para indenizar, é a hipótese em que a indenização priva o representante do necessário à subsistência.
 
ANTINOMIA do art. 942, p. único e do art. 928, CC:
Pelo art. 942, p. único, a RESPONSABILIDADE DOS TERCEIROS previstos no 932, CC é SOLIDÁRIA, já pelo 928, CC, a responsabilidade dos pais, tutores e curadores é PRINCIPAL e a do incapaz, SUBSIDIÁRIA.
Diante da antinomia aparente de normas, prevalece, pelo critério da especialidade, o art. 928, CC, e a responsabilidade de incapaz é subsidiária (art. 932, I e II). Para os demais terceiros há solidariedade (932, III, IV e V).
OBS: doutrina majoritária entende que mesmo com a EMANCIPAÇÃO VOLUNTÁRIA os pais RESPONDEM pelos danos causados pelo filho e, nessa hipótese, a RESPONSABILIDADE É SOLIDÁRIA (EMANCIPAÇÃO NÃO traz maioridade, mas apenas CAPACIDADE).
INDENIZAÇÃO POR EQÜIDADE (928, p. único, CC):
Caso se estabeleça a RESPONSABILIDADE PESSOAL do incapaz, o valor da indenização será fixado por EQÜIDADE, ou seja, NÃO caberá indenização se essa privar o incapaz OU as pessoas que dele dependam do necessário.
A idéia é de INDENIZAÇÃO pelo INCAPAZ ABASTADO.
RESPONSABILIDADEEM CASO DE DIVÓRCIO ou SEPARAÇÃO DOS PAIS:
A SEPARAÇÃO DE FATO NÃO altera a responsabilidade parental.
Já a SEPARAÇÃO DE DIREITO (JUDICIAL ou EXTRAJUDICIAL), bem como o DIVÓRCIO, NÃO rompem com o poder familiar, mas geram conseqüências quanto à guarda.
No sistema de GUARDA UNILATERAL, em que a mãe normalmente tem a guarda e o pai direito de visita, a mãe responde pelos danos causados durante sua guarda, e o pai pelos danos causados durante a visita (corrente majoritária). Uma corrente minoritária defende a tese da culpa in educando, ou seja, como ambos os pais devem educar os filhos, ambos respondem solidariamente pelos danos, pois houve falha na educação do menor.
	RESPONSABILIDADE PELO FATO DO ANIMAL (936, CC)
O DONO ou DETENTOR do animal responderá pelos danos por esse causado, SALVO se provar CULPA DA VÍTIMA ou FORÇA MAIOR.
**A RESPONSABILIDADE, em princípio, é apenas do DONO do animal. EXCEPCIONALMENTE, será do DETENTOR.
DETENTOR, nessa hipótese, NÃO é o fâmulo da posse (caseiro, motorista, etc). Detentor é aquele que tem o poder de direção sobre o animal.
Para fins de responsabilidade civil, os DETENTORES são os locatários, usufrutuários, depositários, comodatários, arrendatários (que, pela Teoria da Posse de Jhering, são possuidores).
OBS: o caseiro NÃO responde pelo dano causado, pois não é detentor nessa acepção.
A doutrina debate se o artigo cuidaria de CULPA PRESUMIDA ou de RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Como a FORÇA MAIOR e a CULPA DA VÍTIMA são excludentes genéricas de responsabilidade, o artigo 936, CC, traz RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Em sentido contrário, Carlos Roberto Gonçalves.
No caso de animais na pista, a responsabilidade das concessionárias é OBJETIVA por duplo fundamento: existência de uma relação de consumo e responsabilidade civil do Estado.
Aula do dia 02.12
Direitos Reais sobre Coisa Alheia
O direito real por excelência é a propriedade (jus in re própria). Os demais direitos reais são direitos sobre coisa alheia (jus in re aliena).
Somente a lei cria direitos reais, mas não apenas o CC. No CC os direitos reais estão previstos no art. 1.225, CC. Os direitos reais sobre coisas alheias se dividem em 3 grupos:
1 – direitos de gozo ou fruição
Direitos de: Superfície, Servidão, Usufruto, Uso, Habitação, Concessão de uso especial para fins de moradia (MP 2220/01), Concessão de direito real de uso (D-L 271/67). Obs: Os 2 últimos foram acrescidos ao CC pela L. 11.481/07. 
2 – Direito de Aquisição
Direito do promissário comprador do BI (compromisso de venda e compra irretratável).
3 – Direitos de Garantia
Penhor, Hipoteca e Anticrese.
Obs: A enfiteuse é o arrendamento perpétuo pelo enfiteuta ou foreiro de terras não cultivadas e terrenos destinados a edificação mediante o pagamento anual do foro. O atual CC proíbe a constituição de novas enfiteuses ,(art. 2.038). AS enfiteuses entre particulares continuam regidas pelo CC/16 em razão da ultra-atividade. V.g. Petrópolis; terrenos ao redor do mosteiro de São Bento. Já as enfiteuses de direito público em favor da União são regidas pelo D-L 9760/46, D-L 2398/87 e L. 9636/98. V.g. terras da marinha.
Foro pago anualmente. Laudêmio pago devido a venda onerosa do BI.
Direito de Superfície, art. 1369, CC e art. 21 e ss do Estatuto da Cidade (10.257/01) Em razão de seu anacronismo e pouca utilidade a enfiteuse foi substituída pelo direito de superfície.
Superfície: É a concessão feita pelo proprietário (fundeiro ou fundieiro) para que outrem (superficiário) realize construção em seu terreno mediante escritura pública registrada no registro de BI.
Diferença para Enfiteuse 
1 - a enfiteuse é perpétua; já a superfície deve ser firmada por prazo determinado (CC, art. 1369) ou indeterminado (Estatuto da Cidade, art. 21) – pode ser dissolvida por resilição;
2 – na alienação onerosa do direito de superfície é proibida a cobrança de qq quantia em favor do proprietário, qq disposição nesse sentido é nula; já quando da transferência onerosa da enfiteuse, o enfiteuta deve pagar ao senhorio o laudêmio no valor de 5% nas enfiteuses em favor da União (art.3º, D-L 2398/87) e 2,5% nas enfiteuses entre particulares (art. 686, CC).
Antinomia entre CC e Estatuto: Como o Estatuto da Cidade é norma especial prevalece sobre o CC em se tratando de superfície urbana (Néri, Venosa e E. 93 CJF).
Limitação na Utilização do Terreno: O superficiário não pode utilizar o subsolo ou espaço aéreo, senão nos limites da concessão, art. 1.369, §único e art. 21, § 1º do Estatuto da Cidade. V.g. Se o terreno contiver no subsolo jazidas minerais (petróleo) a remuneração pela exploração pertence ao proprietário (royaltes).
Deveres do Superficiário: 1 – Dar ao BI a destinação prevista no instrumento que criou a superfície.
Aula do dia 02.12
Direitos Reais sobre Coisa Alheia
O direito real por excelência é a propriedade (jus in re própria). Os demais direitos reais são direitos sobre coisa alheia (jus in re aliena).
Somente a lei cria direitos reais, mas não apenas o CC. No CC os direitos reais estão previstos no art. 1.225, CC. Os direitos reais sobre coisas alheias se dividem em 3 grupos:
1 – direitos de gozo ou fruição
Direitos de: Superfície, Servidão, Usufruto, Uso, Habitação, Concessão de uso especial para fins de moradia (MP 2220/01), Concessão de direito real de uso (D-L 271/67). Obs: Os 2 últimos foram acrescidos ao CC pela L. 11.481/07. 
2 – Direito de Aquisição
Direito do promissário comprador do BI (compromisso de venda e compra irretratável).
3 – Direitos de Garantia
Penhor, Hipoteca e Anticrese.
Obs: A enfiteuse é o arrendamento perpétuo pelo enfiteuta ou foreiro de terras não cultivadas e terrenos destinados a edificação mediante o pagamento anual do foro. O atual CC proíbe a constituição de novas enfiteuses ,(art. 2.038). AS enfiteuses entre particulares continuam regidas pelo CC/16 em razão da ultra-atividade. V.g. Petrópolis; terrenos ao redor do mosteiro de São Bento. Já as enfiteuses de direito público em favor da União são regidas pelo D-L 9760/46, D-L 2398/87 e L. 9636/98. V.g. terras da marinha.
Foro pago anualmente. Laudêmio pago devido a venda onerosa do BI.
Direito de Superfície, art. 1369, CC e art. 21 e ss do Estatuto da Cidade (10.257/01) Em razão de seu anacronismo e pouca utilidade a enfiteuse foi substituída pelo direito de superfície.
Superfície: É a concessão feita pelo proprietário (fundeiro ou fundieiro) para que outrem (superficiário) realize construção em seu terreno mediante escritura pública registrada no registro de BI.
Diferença para Enfiteuse 
1 - a enfiteuse é perpétua; já a superfície deve ser firmada por prazo determinado (CC, art. 1369) ou indeterminado (Estatuto da Cidade, art. 21) – pode ser dissolvida por resilição;
2 – na alienação onerosa do direito de superfície é proibida a cobrança de qq quantia em favor do proprietário, qq disposição nesse sentido é nula; já quando da transferência onerosa da enfiteuse, o enfiteuta deve pagar ao senhorio o laudêmio no valor de 5% nas enfiteuses em favor da União (art.3º, D-L 2398/87) e 2,5% nas enfiteuses entre particulares (art. 686, CC).
Antinomia entre CC e Estatuto: Como o Estatuto da Cidade é norma especial prevalece sobre o CC em se tratando de superfície urbana (Néri, Venosa e E. 93 CJF).
Limitação na Utilização do Terreno: O superficiário não pode utilizar o subsolo ou espaço aéreo, senão nos limites da concessão, art. 1.369, §único e art. 21, § 1º do Estatuto da Cidade. V.g. Se o terreno contiver no subsolo jazidas minerais (petróleo) a remuneração pela exploração pertence ao proprietário (royaltes).
Deveres do Superficiário: 1 – Dar ao BI a destinação prevista no instrumento que criou a superfície.
Aula do dia 09.12
2 – Em se tratando de superfície onerosa o superficiário deve pagar o CÂNON ou SOLARIUM ao proprietário.
3 – Pagar os encargos ou tributos que incidem sobre o BI, art. 1371, CC.
O E. 74 CJF admite rateiodos tributos por acordo das partes.
Transmissibilidade da Superfície
O direito de superfície é transmitido por ato inter vivos ou mortis causa, sendo nula a disposição que preveja a cobrança de laudêmio.
Direito de Preferência (só existe nos negócios onerosos)
Na alienação onerosa da propriedade ou do direito de superfície há o direito de preferência (venda, dação em pagamento), mas a lei não cuida da preterição da preferência. Existem 2 teorias:
1 – Venosa e Mario Delgado – A não observância gera efeitos obrigacionais, podendo o prejudicado pleitear perdas e danos; 
2 – Cristiano Chaves de Farias e Tartuce – Por se tratar de direito real o preterido pode depositar o preço e tomar coisa para si. Aplica-se por analogia o art. 504 e seus prazos.
Extinção da Superfície e Benfeitorias
Em regra o direito de superfície se extingue com o advento do termo
Ainda em razão de sua origem convencional o direito se extingue quando o superficiário deixa de cumprir o avençado.
V.g. Desvio de finalidade da superfície; Não pagamento dos tributos ou do CÂNON.
Com o fim da superfície as benfeitorias plantações e construções aderem ao principal e pertencem ao proprietário que não pagará indenização, salvo acordo em sentido contrário, art. 1375, CC e art. 24, Estatuto da Cidade.
Servidão 
É o direito real constituído em favor do titular de um prédio (dominante) sobre outro prédio que suporta o ônus (serviente), a título gratuito ou oneroso, desde que pertençam a proprietários diversos.
Servidão de passagem x Passagem Forçada
A passagem forçada é direito de vizinhança que surge em favor do dono do prédio encravado e que mediante indenização tem o direito de passagem independentemente da vontade do dono do prédio que a suporta, já a servidão de passagem surge de um ato de vontade (testamento ou contrato) e pode ser gratuita ou onerosa.
Serventia x Servidão
A serventia é um embrião da servidão, é criada sobre coisa pp, mas quando o bem é vendido transforma-se em servidão.
Classificação da Servidão
1- Servidões Positivas e Negativas
Positivas: conferem ao titular o direito de praticar um ato no prédio serviente.
V.g. servidão de retirada de água do poço; servidão de pastagem.
Negativa: é aquela que impõe ao serviente uma abstenção.
V.g. servidão de não construir acima de certa altura.
 
2 – Servidão Contínua e Descontínua
Contínua: é aquela que é exercida independentemente de ato humano. 
V.g. servidão de passagem de canos; servidão de aqueduto
Descontínua: é aquela que depende de ato humano.
V.g. servidão de retirada de areia.
3 – Servidão Aparente e Não Aparente
Aparente: é aquela que se revela por obras exteriores.
V.g. servidão de aqueduto.
Não Aparente: é aquela que não é visível. 
V.g. servidão de não construir.
Posse da Servidão
É a chamada quase posse, somente as servidões aparentes sejam elas contínuas ou descontínuas contam com a proteção possessória.
A S. 415 STF confere proteção possessória a servidão de transito ou passagem tornada aparente em razão das obras.
Usucapião da Servidão
Como a usucapião tem por requisito a posse, somente as servidões aparentes podem ser usucapidas.
Aula do dia 12.12
São 2 modalidades de usucapião da servidão:
1 - Ordinária, art. 1.379, CC.
É aquela que exige justo título e BF e seu prazo é de 10 anos
2 - Extraordinária
Independe de justo título e de BF pelo § único do art. 1.379, o prazo dessa modalidade é de 20 anos, ou seja, maior do que o prazo da usucapião da propriedade plena. Há 2 correntes:
1ª - De acordo com o E. 251, o prazo é de 15 anos, em decorrência do sistema geral de usucapião.
2ª - O prazo é de 20 anos, pois decorre de opção legislativa e não comporta interpretação.
Exercício da Servidão, art. 1385.
A servidão deve ser exercida de maneira menos gravosa ao prédio serviente e sua finalidade não pode ser ampliada. V.g. a servidão de passagem a pé não permite passagem de automóvel, mas a de passagem de automóvel permite a passagem a pé.
Extinção da Servidão
1 – Quando tiver cessado para o prédio dominante a utilidade que determinou a constituição da servidão. V.g. servidão de passagem que perde utilidade quando prédio dominante tem acesso a via pública.
2 – Quando houver resgate
Decorre de um acordo de vontades e depende da concordância do dominante (resilição bilateral).
3 – Pela reunião dos 2 prédios na titularidade de uma mesma pessoa, é a confusão real.
4 – Pelo não uso por 10 anos contínuos. 
Usufruto
É o direito real em que há uma cisão das faculdades do domínio, enquanto o nu-proprietário fica com os poderes de dispor e reaver (posse indireta) o usufrutuário fica com o poder de utilizar o bem e receber seus frutos (posse direta).
Classificação
1 – Quanto ao Modo de Constituição
- Legal: V.g. usufruto dos pais sobre os bens dos filhos menores, art. 1689, I. O usufruto vidual previsto para hipótese de falecimento do cônjuge (art. 1611, §1º, CC/16) e do companheiro (art. 2º , L. 8971/94) foi revogado por incompatibilidade com o sistema de concorrência sucessória estabelecido pelo CC/02 para cônjuges e companheiros (art. 1790 e 1829).
- Voluntário: É aquele que decorre do testamento ou do contrato. 
O usufruto contratual pode surgir de 2 maneiras: 
1 - por retenção, quando o proprietário reserva para si o usufruto e transfere a nua-propriedade (usufruto deducto).
2 – por alienação, quando o proprietário concede um usufruto para 3º (usar e fruir) mantendo consigo a propriedade. 
2 – Quanto ao Objeto que recai
- Próprio: Recai sobre bem inconsumível e que deve ser restituído ao fim do usufruto.
- Impróprio: Recai sobre bens móveis e consumíveis. É chamado de quase – usufruto, porque o usufrutuário restitui bem equivalente podendo alienar o bem recebido.
3 – Quanto a Duração
- Temporário: É aquele estabelecido a termo determinado. Se em favor de pessoa jurídica, o prazo não pode ser superior a 30 anos. 
- Vitalício: A morte é um termo incerto. O usufruto é personalíssimo e não passa aos sucessores, mortes causae do usufrutuário. Da mesma forma é nula a constituição de usufruto de 2º grau, pelo qual com a morte do usufrutuário, o usufruto passaria para terceiros, entretanto é possível o usufruto simultâneo e nesta hipótese pode-se estipular direito de acrescer, ou seja, com a morte de um dos usufrutuários aumenta-se o usufruto dos demais. Sem tal previsão a morte significa extinção parcial do usufruto. 
Direito Real de Garantia
Aula do dia 13.01
Direitos Reais de Garantia
São 3: Penhor; Hipoteca; Anticrese.
A garantia real recai sobre determinado objeto, ou seja, certo bem fica vinculado ao pagamento da dívida. Já quanto as garantias pessoais (fidejussórias) todo o patrimônio do garantidor responde pela dívida, v.g. fiança e aval.
Penhor é a garantia real que recai sobre bens móveis. Na modalidade tradicional a posse do bem empenhado fica com o credor e o contrato que cria a garantia deve ser registrado junto ao cartório de títulos e documentos. Nas modalidades especiais (V.g. penhor agrícola, pecuário, mercantil ou industrial) a posse do bem fica com o devedor e os contratos são registrados junto ao registro de imóveis.
Obs: O STF em novembro de 2008 definiu pela impossibilidade de prisão do devedor na qualidade de depositário infiel.
Hipoteca é a garantia real que recai sobre bens imóveis ou excepcionalmente quando a lei autoriza sobre BM (navios e aeronaves) cuja posse se mantem com o devedor.
Obs: O contrato de hipoteca deve ser registrado no registro de imóveis, já a hipoteca de navios se registram no tribunal marítimo e a de aeronaves ser registram no registro brasileiro do ar.
Anticrese é a garantia real que recai sobre um bem imóvel registrada no registro de imóveis cuja posse direta do bem fica com o credor que recebe seus frutos imputando-os na dívida finda a anticrese o credor presta contas daAdministração ao devedor.
Características dos direitos reais de garantia
1 – oponibilidade erga omnes: ou seja, eficácia do direito real perante terceiros que não foram partes do contrato que o criou. Com relação a hipoteca o STJ limitou a eficácia da garantia por meio da S. 308 STJ: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro anterior ou posterior a celebração da promessa de compra e venda não tem eficácia perante os adquirentes do BI ” (caso incoll).
2 – direito de seqüela: o direito real adere a coisa e, portanto se transmite aos terceiros que a adquiram por negócios entre vivos (venda, permuta, etc) ou por ato mortis causa.
Obs: O art. 1475 determina ser nula a claúsula contratual que proíbe a venda do bem hipotecado, porém as partes podem avençar vencimento antecipado da dívida nessa hipótese.
3 – Direito de excussão: não sendo paga a dívida o credor pode alienar judicial ou extrajudicialmente quando a lei o permitir o bem dado em garantia.
O credor anticrético não tem direito de excussão, mas apenas de retenção (v.g. se outro credor arresta o bem dado em anticrese), ou seja, ficar na posse direta do BI até total adimplemento da dívida, entretanto para evitar a perpetuidade da anticrese a lei limita seu prazo de duração a 15 anos contados de sua constituição. 
4 – Indivisibilidade:
Aula do dia 16.01
O pagamento parcial da dívida não significa extinção parcial da garantia que se mantem intacta, ainda em caso de morte do proprietário do bem sobre o qual recai a garantia, os herdeiros respondem pela totalidade da dívida, afastando-se a regra da transmissão de acordo com o quinhão hereditário.
Enquanto no CC/16 a indivisibilidade da hipoteca era absoluta, o CC/02 abranda a regra, art. 1.44 e permite que nas hipóteses de condomínio edilício ou de BI loteado ocorra o desmembramento da hipoteca de acordo com as unidades autônomas e seus respectivos valores.
O pedido pode ser feito pelo devedor ou pelo adquirente das unidades. Quanto a questão de direito intertemporal permite-se a aplicação da regra as hipotecas constituídas na vigência do CC/16, pois se trata do plano da eficácia, art. 2035, CC e Resp. 691738.
5 - Direito de Preferência/ Prelação/ Preempção (pré-compra): Significa o direito de receber antes dos demais credores o valor apurado na venda do bem. Esgotado o valor do bem dado em garantia e sendo esse inferior ao valor da dívida, o saldo devedor permanece na qualidade de quirografário (sem garantia).
A preferência existe no penhor e na hipoteca, mas não na anticrese, pois nesse instituto o credor não tem possibilidade de execução do bem cabendo-lhe apenas a retenção.
Obs: Há créditos determinados privilegiados, porque são pagos antes mesmo daqueles com garantia real. Pela lei de falência tem privilégio os créditos decorrentes de acidente do trabalho, bem como os créditos trabalhistas até 150 salários mínimos. 
6 – Acessoriedade: As garantias reais são sempre acessórias as dívidas, não tendo existência autônoma, portanto tornando-se inexigível ou extinto o principal, tb extinta estará a garantia. V.g. se o prescrição atinge o principal a execução da garantia não pode ocorrer.
Obs: o contrário não é válido, ou seja, a extinção da garantia não atinge o principal. Quanto a hipoteca a lei admite como prazo máximo 30 anos, sendo ineficaz o prazo superior, excedente. Após tal prazo ocorre perempção, ou seja, extinção da hipoteca.
Pacto Comissório: É nula a cláusula contratual que autoriza o credor a ficar com o objeto da garantia se a dívida não for paga no vencimento. A regra evita abuso de direito do credor e eventual enriquecimento sem causa, porque o valor da garantia pode ser superior ao da dívida. Tal regra se aplica ao penhor, hipoteca, anticrese e tb a propriedade fiduciária.
O § único do art. 1428 permite que após o vencimento ocorra dação em pagamento do bem, se a dação for antecipada equivale a pacto comissório.
Esse instituto é diferente do pacto comissório do direito obrigacional que é plenamente permitido.
Bens dados em garantido: Todos os bens alienáveis podem ser dados em garantia. Pela L. 8.009/90, art. 3º, inciso V não pode alegar bem de família aquele que voluntariamente o deu em hipoteca, entretanto o STJ tem limitado o alcance da norma não admitindo a hipoteca do bem de família dado para garantir dívida de pessoa jurídica, somente se admitindo se a dívida for em benefício da família (REsp 302281). 
Aula do dia 21.01
Responsabilidade Civil
Fato da Coisa
Empréstimo de veículo: o proprietário de veículo que o empresta a 3º responde pelos danos causados pelo seu uso culposo. Resp.125.023. A responsabilidade tem por fundamento o art. 932, III pelo qual haveria uma relação de preposição entre o comodante e o comodatário e a responsabilidade de ambos é solidária (art. 492, § único).
Locação do Veículo: S. 492 STF. A empresa locadora de veículo responde solidariamente com o locatário pelos danos por este causados a terceiros. Trata-se de conseqüência da atividade desenvolvida que gera responsabilidade.
Obs: Com relação a alienação fiduciária ou leasing de veículos não há responsabilidade do proprietário qto aos danos causados, pois nessas contratações prevalece a idéia de financiamento em que pese o tipo leasing trazer características da locação.
Veículo roubado ou furtado: como nessa hpótese o proprietário perde a guarda do veículo não responde pelos danos causados, pois há quebra de nexo causal.
Obs: Para FMB se houve culpa do proprietário na perda do veículo sua responsabilidade se manteria.
Art. 938, CC – Responsabilidade do ocupante do prédio qto aos danos causados por objetos caídos ou lançados (EFFUSIS ET DEJECTIS): a responsabilidade é do ocupante, seja ele comodatário, locatário ou usufrutuário. Não havendo assim responsabilidade do dono do BI. Trata-se de responsabilidade objetiva que independe de culpa, sendo irrelevante a intenção de causar o dano
Questão controversa se verifica qdo não se consegue identificar de qual apartamento o objeto despencou para Nelson Néri responde o edifício como um todo, para Venosa e Tartuce respondem todos os condôminos independentemente de bloco ou unidade. Para Silvio Rodrigues, se a vítima não consegui identificar a autoria ficará iressarcida. O STJ decidiu que a responsabilidade é da totalidade dos condôminos excluindo aqueles que não poderiam ter causado o dano, nesse sentido Aguiar Dias e Pontes de Miranda, é a Teoria da Causalidade Alternativa ou Nexo Causal Presumido. Dentre os condôminos em ação de regresso caberá a prova do NC real. 
Direitos Reais de Coisa Alheia
Direitos de Gozo ou Fruição (matéria que vem após usufruto):
 
- Direito real de uso: é o usufruto limitado ou resumido, porque o titular usa e recebe os frutos no limite de suas necessidades e de sua família (cônjuge, filhos solteiros e serviçais domésticos).
Duas diferenças entre o uso e o usufruto:
1 - No usufruto o usufrutuário recebe todos os frutos produzidos. No uso recebe frutos limitados a sua necessidade, entregando os frutos excedentes ao proprietário;
2 - No usufruto o usufrutuário pode ceder a posse do bem em comodato ou em locação. No uso a posse não pode ser transferida.
Obs: O direito de uso é pouco utilizado em razão das dificuldades de se apurar as necessidades do titular do direito.
Direito real de Habitação
É o mais limitado dos direitos reais de fruição, pois só permite ao titular residir gratuitamente em BI alheio não podendo esse ceder a posse ou receber os frutos produzidos.
Gratuitamente significa que o titular não deve aluguéis ao proprietário, mas deve arcar com as despesas de conservação, inclusive os tributos incidentes sobre o bem.
O art. 1831 concede ao cônjuge sobrevivente independentemente do regime de bens ou da participação que lhe caiba na herança direito real de habitação vitalício, que não se extingue com o novo casamento do titular.
�AGRAVO REGIMENTALNO RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONTRATO QUE NÃO PREVÊ O PERCENTUAL DE JUROS A SER OBSERVADO. 1. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.112.879/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, submetido ao regime dos recursos repetitivos, firmou posicionamento do sentido de que, "ausente a fixação da taxa no contrato, o juiz deve limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente". 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1284480/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 12/09/2013)
�
Fixação do índice dos juros legais moratórios com base na taxa Selic, seguindo os precedentes da Corte Especial do STJ (REsp 1.102.552/CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki). (REsp 1197284/AM, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 30/10/2012)
�EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. 2. Os valores a serem restituídos pelo banco serão acrescidos de juros remuneratórios de 1% ao mês, corrigidos monetariamente pelo INPC, mais juros de mora de 0,5% ao mês desde a citação e, após a vigência do novo Código Civil, da taxa Selic, índice comum de juros moratórios e correção monetária, na forma do art. 406 do CC. 3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no Ag 1316058/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 16/09/2013)
�RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. TRANSPORTE ESCOLAR. MORTE DE CRIANÇA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TRANSPORTADOR E DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO CONTRATANTE. PENSIONAMENTO. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO PELO JUIZ. MÉTODO BIFÁSICO. VALORIZAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO LESADO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. JUROS LEGAIS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. 1. Ação de indenização por danos materiais e morais movida pelos pais de adolescente morto em acidente de trânsito com ônibus escolar na qual trafegava, contando com 14 anos de idade. 2. Responsabilidade solidária da empresa transportadora e da fundação contratante do serviço de transporte escolar dos alunos de suas casas para a instituição de ensino. 3. Afastamento da alegação de força maior diante do reconhecimento da culpa do motorista do ônibus pelas instâncias de origem. 4. Discussão em torno do valor da indenização por dano moral, do montante da pensão e da taxa dos juros legais moratórios. Dissídio jurisprudencial caracterizado com os precedentes das duas turmas integrantes da Segunda Secção do STJ. 5. Redução do valor da indenização por dano moral na linha dos precedentes desta Corte, considerando as duas etapas que devem ser percorridas para esse arbitramento, para o montante correspondente a 500 salários mínimos. Aplicação analógica do enunciado normativo do parágrafo único do art. 953 do CC/2002. 6. Fixação do valor da pensão por morte em favor dos pais no valor de dois terços do salário mínimo a partir da data do óbito, pois a vítima já completara 14 anos de idade, até a data em que ela completaria 65 anos idade, reduzindo-se para um terço do salário mínimo a partir do momento em faria 25 anos de idade. Aplicação da Súmula 491 do STF na linha da jurisprudência do STJ. 7. Fixação do índice dos juros legais moratórios com base na taxa Selic, seguindo os precedentes da Corte Especial do STJ (REsp 1.102.552/CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki). 8. RECURSOS ESPECIAIS PARCIALMENTE PROVIDOS. (REsp 1197284/AM, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 30/10/2012)
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