Introdução aos Direitos Fundamentais

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DIREITOS FUNDAMENTAIS 
DOCENTE:​ ​ ​RONALD CORECHA BASTOS 
 
Referencial teórico:  
VIEIRA, Oscar Vilhena. ​Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF​.                     
Malheiros Editores, 2006. 
➔ “Direitos fundamentais”​: o conjunto de direitos da pessoa humana expressa ou                     
implicitamente reconhecidos por determinada ordem constitucional. 
➔ Esses direitos partilham de várias características com o universo moral dos direitos da                         
pessoa humana (​DPH​), mas sua principal diferença é a positividade. 
➔ Por serem veículo para incorporação DPH pelo Direito, passam a se constituir numa                         
importante parte da reserva de justiça do sistema jurídico. Em 3 sentidos: 1) abertura                           
dos direitos fundamentais a moralidade - incorporação de valores morais como a                       
dignidade humana, igualdade; 2) impõe o mesmo padrão de respeito e consideração                       
exigido no tratamento de uma pessoa seja dispensado em relação a todas as outras                           
pessoas ou para todas as pessoas que se encontrem numa mesma situação (distribuir de                           
forma imparcial os interesses e valores que são protegidos como direitos); 3) organizam                         
procedimentos, como o devido processo legal, que favorecem que as decisões coletivas                       
sejam tomadas de forma racional. 
1. Que direitos foram expressamente reconhecidos pela Constituição? 
➔ É por meio de direitos fundamentais assegurados em determinada sociedade que                     
podemos tentar descobrir os princípios de justiça escolhidos para regular o convívio                       
entre as pessoas,bem como dessas pessoas com a autoridade política. Cada Nação adota                         
uma carta de direitos fundamentais diferentes. 
➔ A CF brasileira estabelece certo sincretismo entre as diversas concepções e direitos                       
(civis, políticos, econômicos e sociais, culturais e de grupos vulneráveis). 
➔ O autor ressalta o aspecto político. A esfera política de autoridade que decide de forma                             
vinculante, ou seja, onde são definidas as condutas ou normas que se impõem sobre os                             
membros de determinada comunidade. Nas sociedades democráticas, parte-se do                 
 
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pressuposto de que todos têm igual valor, então todos devem participar do processo de                           
tomada de decisão política, que sobretudo se imporá.  
➔ Fala-se em direitos de 1º (direitos civis - não ser molestado pelo Estado, direito à                             
integridade, propriedade, liberdade - que demarcaram os limites de ação do Estado                       
Liberal), 2º (direitos políticos - pessoas dotadas de igual valor, igual direito de participar                           
do processo político), 3º (direitos sociais - reconhecimento pelo Estado de                     
responsabilidade em relação ao bem-estar das pessoas - caracterizam as democracias                     
sociais) e 4º (relativos ao bem estar da comunidade, ao meio ambiente, à cultura)                           
geração, para representar a evolução destes na história da europeia.  
➔ Benjamin Constant: diferencia a liberdade dos antigos da dos modernos. A primeira                       
refere-se a liberdade de participar do processo político (democracias gregas). A segunda                       
refere-se a liberdade de ser deixado em paz pelo Estado (liberdade individual). OBS:                         
Isaiah Berlin fala de “liberdade negativa” e “liberdade positiva”. 
➔ Dentro da classificação dos direitos, existe uma constante utilização de hierarquia entre                       
os direitos. O problema disso é que gera a ideia de que uns são mais importantes que                                 
outros. 
➔ A a CF de 1988 buscar acomodar os diversos tipos de direitos. Se, por um lado, esses                                 
direitos se fortalecem mutuamente, por outro lado, isso, necessariamente, cria um                     
campo de tensão entre eles.  
➔ Art.5º tem 78 incisos dispondo, basicamente, de direitos civis (a liberdade, a não                         
discriminação e ao devido processo legal e ao devido processo legal - garantia do Estado                             
de Direit). Art.6º ao art.11 e art.193 e 217 - direitos sociais. Art.12 - condições de                               
nacionalidade. Art.14 ao art. 17 - direitos de cidadania política. Art.227,230 e 231 -                           
ligados a comunidades e grupos vulneráveis. Art.225 da CF a proteção ao meio                         
ambiente.  
2. ​Há outros direitos fundamentais apenas implicitamente reconhecidos               
pela Constituição? 
➔ Tem um problema relativo a direitos que, embora não expressos na Constituição,                       
parecem reclamar o mesmo tratamento daqueles expressos. Há duas situações distintas:                     
1º caso - a CF determina a equiparação a direitos fundamentais aqueles direitos                         
 
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decorrentes de tratados dos quais o Brasil seja parte. Mas isso não gera mais tanta                             
dúvida por causa da Emenda 45/2004. 
➔ O que ainda pode gerar dúvida é o conflito entre norma constitucional e tratado                           
aprovado. Mas de acordo com o art.60, parágrafo 4º, inciso IV, CF, os direitos                           
originalmente reconhecidos pelas Constituição parecem não poder ser suprimidos por                   
direitos derivados de tratados.  
➔ a questão é mais complexa no que refere a outros direitos que não estão expressos em                               
tratados dos quais o Brasil seja parte, mas que decorrem do “regime e dos princípios”                             
adotados pela Constituição. Não há unanimidade sobre quem é autoridade legítima para                       
determinar o reconhecimento de um direito como fundamental, mas o constituinte                     
deixou uma porta aberta para a construção argumentativa de outros direitos que se                         
demonstre decorrerem de nosso sistema.  
3.​ Quem são os sujeitos dos direito fundamentais? 
➔ O caput do art. 5º é ambíguo e pode gerar dúvidas, pois ao mesmo tempo que diz que                                   
“todos são iguais perante a lei” ele diz que se garante apenas aos “brasileiros e aos                               
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito…”. Apesar disso, os direitos                       
fundamentais devem se aplicar a todos que estejam sob a jurisdição do Estado                         
Brasileiro, com gradações decorrentes da peculiar situação dos estrangeiros que aqui se                       
encontrem.  
➔ A questão mais relevante é a perspectiva universalista, no sentido moral, pela CF. Esta                           
característica é apresentada por outras constituições, pela Declaração de Direitos                   
Humanos da ONU, 1948, e pela Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do                           
Cidadão, 1789.  
➔ Os DPH além de protegerem a esfera de dignidade da pessoa humana devem fazê-lo de                             
forma igualitária. Os direitos fundamentais parecem seguir a mesma exigência de                     
natureza moral. 
➔ Um outro problema diz respeito a alguns direitos fundamentais que não são igualmente                         
distribuídos, mas que são destinados apenas a algumas categorias de pessoas, como                       
crianças, índios e idosos.  
➔ Como diferenciar direitosde privilégios? A distribuição de direitos fundamentais de                     
forma desigual tem por finalidade gerar a igualdade material entre as diversas categorias                         
de pessoas. 
 
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4. ​Quem são os sujeitos de obrigações correlatas a esses direitos? 
➔ São os responsáveis pela prestação de obrigações. 
➔ A partir do pacto social, que nos tirou do estado de natureza, o Estado assume a                               
responsabilidade, mesmo que em um primeiro momento os direitos sejam oponíveis ao                       
Estado. Por exemplo, a constituição assegura a liberdade de reunião e é obrigação do                           
Estado abster-se de qualquer ato que frustrem o direito de reunião. Mas o pacto social se                               
realiza entre os membros da sociedade também, se a vida é um direito, então todas as                               
pessoas têm a obrigação de respeitar a vida dos demais.  
➔ O Estado tem obrigação de respeitar os direitos e de garanti-los. Já o indivíduo cumpre                             
respeitar os direitos dos demais, é mais indireto (quando pagamos o nosso tributo, por                           
exemplo). 
5. ​Da prevalência dos direitos fundamentais 
➔ O reconhecimento pela Constituição de um direito fundamental colocar este no topo da                         
hierarquia. 
➔ Isso tem consequências de natureza jurídica. A Primeira é a supremacia desses direitos                         
fundamentais em relação a lei, que é considerada inválida toda vez que colide com um                             
direito fundamental.  
➔ O problema é que a função da lei é conciliar a convivência entre dois direitos, como                               
liberdade e privacidade. Ao restringir a liberdade (por conta de crime contra a honra,                           
por exemplo) a lei penal não estará necessariamente realizando uma tarefa inválida,                       
pois essa restrição é necessária para que o direito à privacidade possa também ser                           
realizada. Deve-se saber se a questão é aceitável, a partir de critérios pouco objetivos,                           
como a razoabilidade ou proporcionalidade. 
➔ A lei é o mecanismo pelo qual o sistema político democrático realiza o processo de                             
ponderação primário entre direitos. Para isso há 2 alternativas: 1) impor um alto grau de                             
deferência à decisão parlamentar, se o optou é uma decisão que se respeita pelo simples                             
fato de ter sido tomada pela autoridade democrática. 2) mais compatível com o                         
constitucionalismo, é autorizar o Judiciário a fiscalizar o legislador. O juiz verifica se a                           
escolha do legislador é adequada.  
 
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➔ A CF criou uma super esfera de proteção dos direitos fundamentais, entrincheirado-os                       
contra os ataques eventualmente perpetrados pelo legislador. Como justificar que esses                     
direitos estejam autorizados a criar obstáculos à vontade da maioria? 1- as limitações                         
impostas pelos D. fundamentais são legítimas apenas na medida em que estão                       
protegendo os próprios pressupostos da democracias; 2- a democracia não deve ser vista                         
como única fonte legitimadora do sistema político. A justiça, representada por um                       
amplo conjunto de d. fundamentais, é um fim independente. 
6. ​Da independência dos direitos fundamentais 
➔ Talvez o constituinte brasileiro tenha buscado assegurar sua independência em relação                     
ao Legislador, ao próprio Judiciário e ao Executivo.  
➔ A independência desses direitos também pode significar que muitas vezes as escolhas                       
do legislador, ou dos próprios magistrados não devem afetar a realização dos direitos                         
fundamentais.  
➔ O conteúdo dos direitos não deve depender da compreensão que deles façam o                         
legislador ou juiz. MAs segundo a CF, inciso XXXVdo art.5º, favorece a ideia de que a                               
última palavra sobre os direitos fundamentais sempre pode ser dada pelo Judiciário. 
   
 
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Referencial teórico:  
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37º edição. Malheiros                       
Editores, 2013. 
MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 6ª ed. rev. ampl. e atual. - Salvador:                           
Juspodivm, 2018. 
1. Introdução 
1.1. Inspiração e fundamentação:  
Os direitos fundamentais, segundo o autor, ainda que influenciados por doutrinas e                       
concepções filosóficas, estão muito mais ligados às condições histórico-materiais da sociedade                     
(mesmo porque as primeiras também dependem destas). A primeira geração dos direitos                       
fundamentais, de liberdade, são fruto ​(1) do embate entre ancien régime e uma burguesia                           
progressista; enquanto que subjetivamente foi inspirada ​(2) pelo cristianismo primitivo (ideia                     
de dignidade iminente e igualdade natural entre os homens porque todos teriam sido criados à                             
imagem de Deus), ​(3) pelo jusnaturalismo (tese dos direitos inatos dada a racionalidade, que se                             
aplica a todos, inclusive aos monarcas) e ​(4) pelo pensamento iluminista (prega a o individual                             
acima do social). 
Conforme se alteram as condições objetivas do período em questão, surge um novo                         
embate entre burguesia e proletariado com o contexto da Revolução Industrial. Tal fato                         
fomenta novas doutrinas e, paralelamente, a busca de novos direitos, agora econômicos e                         
sociais. O embasamento doutrinário e filosófico, agora, se encontra no ​(1) Manifesto                       
Comunista principalmente, na ​(2) ​Doutrina Social da Igreja e no ​(3)​ Intervencionismo Estatal. 
1.2. Natureza e eficácia: 
Os direitos fundamentais possuem natureza positiva, porque acolhidos pelos                 
ordenamentos jurídicos; normalmente são constitucionais, porque acolhidos pela constituição                 
de determinado Estado. Ainda que, cada vez mais, tais direitos sejam objeto de tratados e                             
acordos internacionais, as normas que a eles se referem, segundo o autor, não devem ser                             
consideradas supraconstitucionais, porque dependem justamente de sua inserção no texto (ou                     
no entendimento do texto) da Constituição, fazendo valer a soberania popular.  
 
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Ainda quando anunciados na Constituição, a aplicação dos direitos dependerá do                     
enunciado da norma. Normalmente, a aplicação de direitos fundamentais sociais dependerão de                       
outras questões, tendo aplicabilidade indireta (dependente de outra lei); enquanto os direitos                       
fundamentais individuais tendem a ter eficácia contida (por outra lei), mas aplicabilidade                       
imediata (normalmente não dependem de ações, mas sim de “não ações”) 
1.3. Conceito: 
Conjunto de direitos e garantias previstos dentro da Constituição que protegem o 
indivíduo contra o arbítrio do Estado. Normas protetivas que impedem que o Estado de invadir 
a percepção individual das pessoas. 
1.4. Direitos Humanos x Direitos fundamentais 
  Direitos Humanos   Direitos Fundamentais  
Plano de consagração  São identificáveis tão somente no         
plano contrafactual (abstratos),desprovidos de normatividade  
Submetidos ao processo de positivação,         
detentores das exigências de       
cumprimento, assim como qualquer outra         
norma jurídica 
Plano de positivação  Normas exigíveis no plano estatal  Normas exigíveis no plano Internacional 
● Observação: ​A aceitação da distinção conceitual entre Direitos Humanos e Direitos                     
Fundamentais não significa que compõem esferas estanques e incomunicáveis. Do                   
contrário, há um processo de aproximação mútua na relação entre Direito internacional                       
e direito interno.   
1.5. Direitos x Garantias  
Direitos  Garantias  
Bens jurídicos  Instrumentos 
Cunho declaratório  Cunho assecuratório 
Liberdade de locomoção (Art. 5º, XV)  HC ( Art. LXVIII) 
● Os direitos e garantias fundamentais não se resumem ao Título II mas sim, estão                           
espalhados pelo texto constitucional.  
 
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● As garantias dos direitos fundamentais se dividem em dois grupos: ​(1) ​garantias gerais e                            
(2) ​garantias constitucionais. 
1) As ​garantias gerais se alinham no sentido de garantir uma sociedade                     
democrática, a qual possibilite a efetivação e a existência dos direitos                     
fundamentais. 
2) As ​garantias constitucionais são dispositivos que asseguram, por meio das                   
instituições, determinações e procedimentos que regulam o exercício e a                   
observância dos direitos fundamentais. Há dois subgrupos: ​(2.1) as garantias                   
constitucionais gerais são pressupostas pelo próprio desenho constitucional, que                 
limita o arbítrio estatal com a separação de poderes, garantindo os ideais                       
republicanos e, portanto, o respeito aos direitos fundamentais; ​(2.2) as garantias                     
constitucionais especiais consistem em normas que conferem aos cidadãos                 
meios técnicos e instrumentais para que estes exijam seus direitos perante o                       
Estado.  
2. Classificação dos Direitos Fundamentais 
2.1. Gênero: Título II, da CF/88 (Direitos e Garantias Fundamentais) 
2.2. Espécies: 
2.2.1. Direitos e deveres individuais e coletivos ​(Cap. I); 
2.2.2. Direitos sociais (Cap. II) 
2.2.3. Nacionalidade (Cap. III) 
2.2.4. Direitos políticos (Cap.IV) 
2.2.5. Partidos políticos (Cap. V) 
3. Evolução dos direitos e garantias Fundamentais 
Crítica: ​O uso do termo “geração” para designar a evolução dos direitos fundamentais,                         
poderia remeter à ideia de superação, significando que uma “nova” geração sucede a outra. Em                             
 
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verdade, o que se quer dizer com o termo é que na evolução ocorre uma ​ampliação do                                 
catálogo​ de direitos fundamentais anterior.  
1ª geração  2ª geração  3ª geração 
Final do século XVIII  Início do século XX  Meados do século XX 
Estado Liberal  Estado Social  Estado Social 
Direitos civis e políticos  Direitos sociais, econômicos e       
culturais  
Direitos difusos e coletivos 
Liberdade negativa = de ​NÃO​ fazer  Liberdade positiva = de FAZER   
Liberdade  Igualdade  Fraternidade 
Direito à vida, à propriedade, a           
inviolabilidade do domicílio, à       
liberdade religiosa, à liberdade de         
locomoção, de reunião e       
associação, etc.  
Direito à saúde, à educação, ao           
trabalho, à habitação, à       
previdência, à assistência     
social, etc.   
Direito à autodeterminação     
dos povos, à proteção do         
patrimônio histórico e     
cultural, à preservação do       
meio ambiente, etc. 
➔ No tocante à 4ª e 5ª geração não há unanimidade. Assim, segundo Paulo Bonavides, são: 
◆ 4ª geração: Direito à democracia, informação, pluralismo; 
◆ 5ª geração: Direito à Paz. 
4. Características dos Direitos Fundamentais 
4.1. Historicidade (evolução): ​foram sendo criados e consolidados ao longo da                   
história. Só fazem sentido quando inseridos em um contexto histórico. 
4.2. Universalidade (destinatários): ​têm como destinatários todas as pessoas, física                 
ou jurídica. Núcleo mínimo de existência; 
4.3. Relatividade: o exercício dos direitos individuais, não raro, acarreta conflitos                   
com outros direitos constitucionalmente resguardados, dada a circunstância de                 
nenhum direito ser absoluto ou prevalecer perante os demais em abstrato; 
4.4. Inalienabilidade/ imprescritibilidade: ​não são passíveis de alienação, deles               
não se pode dispor, tampouco prescrevem. Inalienabilidade é a característica que                     
 
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exclui quaisquer atos de disposição, quer material - destruição física do bem -,                         
quer jurídica - renúncia, compra, venda ou doação; 
4.5. Completariedade: ​Não são interpretados isoladamente, de maneira estanque;               
ao contrário, devem ser conjugados, reconhecendo-se que compõem um sistema                   
único​; 
4.6. Efetividade: ​A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre) na                     
necessidade de se efetivar os direitos e garantias institucionalizados, inclusive                   
por meio da utilização de mecanismos coercitivos, se necessário for; 
4.7. Inviolabilidade: ​Confirma a impossibilidade de desrespeito ​aos direitos               
fundamentais por determinação infraconstitucional ou por atos de autoridade,                 
sob pena de responsabilidade civil, administrativa e criminal; 
4.8. Indivisibilidade: ​Formam um sistema harmônico, coerente e indissociável, o                 
que importa na impossibilidade de compartimentalização dos mesmos. 
5. Destinatários dos Direitos Fundamentais 
5.1. Muito embora o caput do Art. 5º restrinja os destinatários aos “brasileiros e aos                           
estrangeiros residentes no País”, a interpretação majoritária da doutrina e da                     
Suprema Corte acerca do dispositivo no qual o fator circunstancial da                     
nacionalidade não excepciona o respeito a dignidade da pessoa humana de ​todos                       
os homens, de forma que os estrangeiros não residentes no país e os apátridas                           
também possuam ser considerados como destinatários desses direitos.  
6. Eficácia dos Direitos Fundamentais 
6.1. Vertical: ​relação entre Estado e povo 
6.2. Horizontal (externa) : ​relações entre particulares 
6.3. Diagonal: ​relações entre particulares em que há um desnivelamento entre as                     
partes, hipossuficiência de uma delas. 
7. Direitos e deveres individuais e coletivos 
 
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7.1. Conceito de direito individual: 
O artigo quinto da CF assegura a igualdade como orientação ao intérprete da lei;                           
assegura a inviolabilidade da vida, da liberdade, da igualdade, da segurança e da propriedade.                           
Há confusão na doutrina no que tange a quem são assegurados esses direitos, uma vez que nos                                 
termos do artigo são citados apenas os brasileiros e estrangeiros residentes. 
7.2. Direitos Coletivos:   
7.3. Deveres individ 
Apesar da categoria dos direitos coletivos estar presente na rubrica do cap. I do título II,                               
não houve a criação de um capítulo próprio para os direitos coletivos. Nesse sentido, eles estão                               
presentes ao longo do texto constitucional sendo caracterizados como direitos sociais (como                       
por exemplo o direito à greve); e alguns estão presentes nos incisos do art. 5º, aindasubordinados à rubrica dos direitos coletivos (como por exemplo as liberdades de reunião e                           
associação). 
7.4. Deveres individuais e coletivos​: 
Em relação ao indivíduo ocorre na medida em que cada titular de direitos fundamentais                           
também tem o dever de reconhecer e respeitar igual direito do outro. Em outro prisma, o Poder                                 
Público e seus agentes se tornam o destinatário dos deveres dos incisos do art. 5º (como por                                 
exemplo o dever de propiciar ampla defesa). 
 
 
   
 
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Referencial teórico: 
NETO; SARMENTO. Direito Constitucional: teoria, história e métodos. 2ª edição. Belo                     
Horizonte: Editora Fórum, 2017. 
1. Princípio da proporcionalidade 
➔ Origem no Direito Administrativo alemão (prussiano), sendo empregada inicialmente                 
para o controle do exercício do poder da polícia. Após a II Guerra Mundial passa a ser                                 
empregado também para o controle de constitucionalidade de atos legislativos; 
➔ Sua finalidade é a ​contenção do arbítrio estatal​, promovendo critérios para o controle                         
de medidas restritivas de direitos fundamentais ou de interesses juridicamente                   
protegidos; 
➔ É utilizada para ​solucionar colisões entre normas constitucionais, no contexto da                     
ponderação de interesses; 
➔ Experiência estadunidense: desenvolvimento do devido processo legal substantivo , o                 1
qual teve como foco inicial a proteção dos direitos econômicos e patrimoniais. Assim, o                           
liberalismo econômico ganhou força até o empreendimento de medidas sobremaneira                   
intervencionista do contexto do ​New Deal;  
➔ No Brasil: ocorre com o advento da Constituição de 1988, o STF passa a aludir a                               
proporcionalidade ao controle de constitucionalidade. 
➔ Para Sarmento, a proporcionalidade representa um autêntico princípio, não havendo                   
aplicação da lógica do “tudo ou nada”. Sua incidência deve ser calibrada em razão da                             
democracia e da separação de poderes. Além disso, não o entende como um mero                           
“postulado aplicativo”, na medida em que existe sim um conteúdo material próprio; 
➔ Um ato estatal só é considerado como proporcional se satisfizer, simultaneamente, aos                       
três subprincípios, na ordem a seguir: ​adequação, necessidade e proporcionalidade                   
em sentido estrito​. Do contrário, tratar-se-á de uma medida inconstitucional 
1.1. Subprincípio da Adequação/ idoneidade 
1É uma forma de controle do conteúdo das decisões. Se o processo tem seu trâmite garantido por impulso 
oficial até o provimento final com uma sentença ou acórdão. 
 
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➔ Deve satisfazer duas exigências: ​(A) os fins perseguidos pelo Estado devem ser                       
legítimos; (B) os meios adotados devem ser aptos para, pelo menos, contribuir para o                           
atingimento dos fins; 
◆ Exemplo de aplicação: declarar inconstitucionalidade de normas que adotam                 
critérios territoriais para identificar os beneficiários de reservas de vagas em                     
universidades 
Conceito forte  Conceito Fraco 
Só será adequada se for efetiva na             
busca do fim  
Basta que a medida contribua de           
alguma maneira para promoção       
daqueles fins 
 
A. ​Finalidades 
a. Quando os objetivos apresentados por uma determinada norma são                 
ilegítimos, diz-se que ocorreu um ​desvio de poder legislativo, ​pois                   
entende-se que o legislador se afasta de sua missão institucional de busca                       
do bem-comum, para perseguir finalidades incompatíveis com os valores                 
fundamentais da ordem jurídica; 
b. Quando o ato examinado for de natureza legislativa, basta que a sua                       
finalidade não afronte a Constituição. 
B. Meios 
a. Deve-se analisar a congruência entre os fins objetivados e os meios                     
utilizados 
i. Exemplo: (1) Objetivo - contenção da disseminação do vírus do                   
HIV entre a população carcerária e (2) banho após recebimento de                     
visitas íntimas. No caso, a finalidade é legítima mas o meio                     
adotado não. 
➔ Autocontenção jurisdicional: no que tange as prognoses legislativas, o Poder Judiciário                     
não deve pretender converter-se no arbítrio final de controvérsias técnicas que os juízes                         
não dominam (falta de ​expertise ​jurisdicional). 
 
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1.2. Subprincípio da necessidade 
➔ Dentre as diversas medidas possíveis, o Estado deve optar pela menos gravosa. Deve                         
limitar a invalidação daquelas medidas que sejam patentemente excessivas. 
➔ Palavra-chave: ​dano  
➔ Deve-se observar duas etapas: ​(A) examina-se se as eventuais medidas alternativas                     
àquela questionada possuem ou não idoneidade, no mínimo, equivalente para promover                     
o objetivo visado; ​(B) Se as medidas alternativas que passaram no primeiro teste são ou                             
não menos gravosas do que aquelas que foram adotadas.  
➔ Perspectiva quantitativa: “a medida alternativa promove o objetivo tanto quanto a                     
medida questionada?”  
➔ Perspectiva qualitativa: “ela o faz tão bem quanto a medida impugnada?” 
➔ Perspectiva probabilística: “ a sua chance de êxito é igual ou superior à da que foi                               
esposada?” 
➔ Perspectiva temporal: “ela avança nos objetivos com pelo menos a mesma velocidade do                         
que a medida adotada?” 
◆ Exemplo de aplicação: ​limitar a utilização de algemas pelas autoridades                   
policiais. Sendo esta usada apenas nos casos em que há resistência e de fundado                           
receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia  
1.3. Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito 
➔ Mesmo quando a medida limitadora de um direito fundamental é adequada e necessária,                         
isso não significa que ela seja proporcional.  
➔ Trata-se de um postulado de ponderação 
◆ Exemplo de aplicação: ​se, para combater o vírus da AIDS, o Estado obrigasse                         
todos os cidadãos a realizar exames e que, os diagnosticados com com o vírus,                           
fossem encarcerados, a medida seria adequada (pois promoveu um fim desejado)                     
e necessária (pois nenhuma outra medida teria a mesma eficácia) . Contudo, não                         
seria proporcional, haja vista que analisando a proporcionalidade em sentido                   
estrito, após a ponderação racional de direitos como a liberdade e dignidade da                         
pessoa humana, e a proteção à saúde pública nota-se que não há como sobrepor                           
o último sobre os dois primeiros. 
 
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2. Princípio da Razoabilidade 
2.1. Alguns significados da razoabilidade na doutrina constitucional e na filosofia 
➔ Dentro do direito existe um debate em torno dos princípios da razoabilidade e da                           
proporcionalidade.. Alguns autores como Gilmar Mendes os consideram equivalentes, já                   
outros como José Adércio Leite Sampaio negam essa equivalência. Para o STF, tais                         
princípios são utilizados como sinônimos. Apesar disso, em alguns julgados o STF                       
utilizou o princípio da razoabilidade semcitar os três subprincípios referentes à                       
proporcionalidade. 
➔ 3 fases da razoabilidade na jurisprudência norte-americana: ​(1) dimensões processuais;                   
(2) ​dimensão substantiva à cláusula do due process of law; ​(3) manteve-se a dimensão                           
substantiva mas o foco principal mudou das liberdades econômicas para as existenciais                       
e políticas. A partir disso a suprema corte exigiu dois padrões para aplicação do devido                             
processo legal substantivo: “escrutínio estrito” (mais rigoroso) e “teste de                   
racionalidade” (mais flexível). 
➔ Associa-se a razoabilidade às noções de bom-senso racionalidade e justiça na atuação                       
estatal. 
2.2. Alguns significados da razoabilidade na doutrina constitucional e na                 
filosofia 
➔ Razoabilidade interna: vínculo lógico entre os motivos determinantes de uma medida e                       
os fins alcançados. Ex: Campanha em favor do uso de preservativos para combater a                           
disseminação de DSTs (não seria razoabilidade interna, por exemplo, se com a                       
finalidade de prevenir DSTs o governo proibisse álcool em festas = ilógico). 
➔ Razoabilidade externa: conformidade da medida com o senso comum da comunidade e                       
com os valores constitucionais. Ex: o legislativo paternalista quer que todos deixem de                         
se tatuar e por isso cria um imposto para os tatuados. Nesse sentido há uma lógica                               
(razoabilidade interna), mas corresponde a uma medida que fere o senso comum                       
jurídico e os valores da ordem constitucional poi interfere na aparência dos cidadãos.                         
Logo, não segue os preceitos da razoabilidade externa. 
➔ 3 acepções da razoabilidade (Humberto Àvila): (a) Equidade; (b) Congruência; (c)                     
Equivalência. 
➔ John Rawls: as pessoas são razoáveis quando se dispõem a propor princípios e critérios                           
que possam constituir termos equitativos de cooperação e quando se dispõem                     
 
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voluntariamente a se submeter a eles. Assim, dada a garantia de que outros farão o                             
mesmo a razoabilidade permite a cooperação social. 
2.3. Diferentes significados de razoabilidade na jurisprudência constitucional 
➔ Vedação à arbitrariedade: devem existir motivos objetivos racionais e subjacentes aos                     
atos estatais, sobretudo os que restringem direitos. 
➔ Relação de pertinência entre a medida prevista pelo legislador e os critérios adotados                         
por ele para definir os seus destinatários: conjugação com o princípio da isonomia. 
➔ Correspondência entre a medida estatal e o caso fático que lhe é subjacente 
➔ Exigência de coerência normativa: interna (impõe que não haja contradições em um ato                         
normativo); externa (relaciona-se à harmonia entre a medida estatal e os valores da                         
sociedade e do ordenamento jurídico como um todo). 
➔ Equidade: quando se verifica que a aplicação de uma norma sobre o caso concreto                           
produzirá resultados injustos. 
2.4. Dimensões da razoabilidade 
➔ Razoabilidade como exigência de razões públicas para a conduta do Estado: demanda                       
que os atos estatais sejam justificados mediante argumentos que sejam escritos por                       
todos. 
➔ Razoabilidade como coerência: veda que o Estado atue de maneira contraditória 
➔ Razoabilidade como congruência: veda a edição de medidas que não tenham amparo na                         
realidade. 
➔ Razoabilidade como equidade: permite que as normas gerais sejam adaptadas às                     
questões particulares do caso concreto ou ainda que se negue sua aplicação quando                         
provocar injustiça.   
 
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Texto 2: J.J. Gomes Canotilho - História e Memória 
1. Da igualdade material ao nomos unitário e à ​recta ratio 
➔ Não existia a ideia de direitos dos homens na antiguidade — Platão e Aristóteles                           
consideravam a escravidão algo natural. Entretanto, essa época não foi completamente                     
omissa no que tange a ideia de direitos fundamentais. 
➔ Platão: acreditava na existência de três almas — ouro (magistrados); prata (guerreiros);                       
bronze (trabalhadores) — destinadas a funções específicas dentro da cidade. Para o                       
filósofo, apenas alguns homens possuíam um verdadeiro saber dentro do Estado,                     
estando os demais indivíduos obrigados a obedecê-los incondicionalmente. 
➔ Aristóteles: defendia a condição natural do escravo, ou seja, aquele que por lei natural                           
não pertence a si mesmo mas a outro. 
➔ Sofistas: considerando uma natureza biológica comum dos homens, se aproximavam da                     
tese da igualdade natural e da ideia de humanidade. Um exemplo disso é que Antífon                             
acreditava que mesmo bárbaros ou helenos a natureza de todos era igual; já Alcidamas                           
acreditava que Deus criou todos os homens e nenhum era escravo. 
➔ Estóicos: adotam um posicionamento que converge em torno do princípio da igualdade,                       
haja vista que esta existe para todos os homens que se encontrarem sob o mesmo                             
nomus​, sendo estes cidadãos do Estado universal. Assim, há uma ideia de                       
universalização dos direitos do homem, não estando eles limitados ao espaço da pólis. 
➔ Romanos: deslocamento dos pensamentos de igualdade antropológica e da ética para o                       
campo da filosofia e doutrina política. Para Cícero, a lei tornava os homens iguais (ratio                             
naturae); já para Terêncio era a própria condição de homem. Contudo, a ideia de                           
igualdade dos homens não se converteu em categoria jurídica ou medida natural da                         
comunidade, ficando restrita ao plano filosófico. 
2. Da lex natura cristã à secularização do direito natural 
➔ O cristianismo medieval, por meio do direito natural de São Tomás de Aquino,                         
possibilitou a distinção entre lei divina, lei natural e lei positiva. A partir disso,                           
mostrou-se necessário submeter o direito positivo às normas jurídicas fundamentada na                     
natureza dos homens. 
 
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◆ Problema: como era a consciência humana que permitia ao homem avaliar a                       
congruência do direito positivo com o divino, era necessário que houvesse um                       
conhecimento das leis justas e das entidades, de forma que se superasse a                         
consciência humana passível de erros, para que existisse uma conformidade com                     
a lei positiva e a lei divina. 
➔ Secularização do direito natural: a partir da teoria dos valores objetivos substituiu a                         
vontade divina pela natureza ou razão das coisas, o que deu origem a uma concepção                             
secular de direito natural e superou o problema anteriormente apresentado. Assim,                     
houve um afastamento do plano metafísico e nominalístico (​rectae rationis - Guilherme                       
de Ockham), o que possibilitou o surgimento da ideia de direitos naturais do indivíduo e                             
da concepção de direitos humanos universais. 
3. Dos direitos estamentais aos direitos individuais 
Magna Carta: não era uma manifestação de direitos naturais inatos mas simuma                         
afirmação de direitos da aristocracia feudal. Apesar disso, abriu espaço para a transformação                         
desses direitos corporativos em direitos dos homens. Um exemplo disso é que o art. 39 previa                               
direitos ao homem livre, o que, de início, englobava apenas alguns estratos sociais; contudo, a                             
evolução do conceito de “homem livre” para algo mais geral estendeu tais direitos para todos os                               
ingleses.  
Observação​: no início só eram livres os barões e depois os proprietários de terras e                             
burguês da câmara dos comuns. 
4. Da tolerância religiosa à liberdade de religião e crença 
Houve a quebra da unidade religiosa e surgimento de minorias defendendo cada qual                         
sua verdadeira fé. A partir disso cresce a ideia de tolerância religiosa e se torna proibido ao                                 
Estado impor a cada um uma religião oficial (princípio da não identificação do Estado em                             
matéria religiosa).  
Alguns autores, como G. jellinek, acreditam que a tolerância religiosa é a primeira forma                           
de aparecimento histórico dos direitos fundamentais. Canotilho aponta para o fato de que, ao                           
contrário do previsto nas Constituições de hoje, a tolerância religiosa estava mais vinculada ao                           
direitos dos homens do que a própria liberdade religiosa. 
 
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5. Do contratualismo jusracionalista aos direitos do homem 
Hobbes e Locke evidenciam a partir de suas teorias contratualistas uma articulação                       
entre o pacto social e os direitos fundamentais. Para o primeiro, em leviatã (1651) o homem                               
abdica de seus direitos e liberdades em prol de um soberano absoluto que protegerá os                             
cidadãos. Já o segundo reage contra esse processo de absolutização, mas ainda pressupõe uma                           
máquina burocrática centralizadora, representada pela nobreza (autonomia privada).  
Em ambos os casos existe uma carência no que tange a liberdade política da burguesia, o                               
que representa um incentivo para que haja uma luta pelos direitos dos homens. 
6. Da autonomia privada ao individualismo possessivo 
O individualismo possessivo de Locke traduzido no direito à vida, à liberdade e à                           
propriedade, converge para a teoria liberal dos direitos fundamentais. Dessa forma, estes serão                         
considerados como direitos de defesa do cidadão frente ao Estado, o qual é proibido de invadir a                                 
autonomia privada. 
A teoria de Locke e Rousseau prevê uma liberdade no âmbito da relação                         
estado-sociedade, ao passo de que os fisiocratas consideram uma liberdade da sociedade em                         
relação ao Estado. 
Esse dualismo Estado-sociedade de Locke e Rousseau permite o constitucionalismo das                     
monarquias dualistas, na qual há a delimitação do direito do monarca sob o ponto de vista dos                                 
súditos e, posteriormente, evolui para um patamar no qual os direitos de liberdade se tornam                             
auto-vinculações jurídicas do Estado. 
7. Capitalismo mercantil e autonomia do hómo aeconomicus 
Interdependência dos direitos fundamentais (instância filosófico jurídica) com a                 
instância econômica: acumulação de riquezas pelo capitalismo mercantil e necessidade de                     
segurança comercial e de um estatuto individual estável — autonomia do homem econômico. 
8. Socialismo, direitos sociais, econômicos e culturais 
A luta da classe trabalhadora e as teorias socialistas colocam em primazia a                         
unidimensionalização do homem egoísta e a necessidade de substituir os direitos do cidadão                         
burguês pelos direitos do homem total.  
 
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A necessidade de garantir um fundamento existencial-material digno para o homem                     
passou a se constituir como patrimônio da humanidade. Um exemplo disso são as declarações                           
universais de direitos dos homens, que buscam uma coexistência integrada dos direitos liberais,                         
sociais, econômicos e culturais. 
9. A inclusividade: o direito dos estrangeiros e das minorias 
➔ Assembleia Geral das Nações Unidas (1992): Declaração dos direitos das pessoas                     
pertencentes a minorias nacionais ou étnicas, religiosas e linguísticas. 
◆ Minoria: grupo de cidadãos em minoria numérica ou posição não dominante                     
dentro de um Estado, dotado de características étnicas, religiosas ou linguísticas                     
que diferem da maioria da população, buscando sobrevivência e afirmação de                     
igualdade. 
◆ Minoria by will: o próprio grupo atribui valor à sua diferença e especificidade                         
em relação à maioria, exigindo proteção e garantia efetiva de suas diferenças. Ex:                         
mulheres. 
◆ Minoria by force: segregação da sociedade em relação a um grupo, não porque                         
ele se reconhece, mas sim porque a sociedade os vê como diferentes, podendo                         
inclusive destinar direitos desiguais para essa parcela. 
Exemplo:​ negros no apartheid. 
 
 
 
 
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