Lei nº 13 718_2018_ importunação sexual e pornografia de vingança

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25/06/2019 Lei nº 13.718/2018: importunação sexual e pornografia de vingança
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Por Bruno Gilaberte
Foi publicada no dia 25 de setembro de 2018 a Lei n. 13.718, que altera dispositivos
concernentes aos crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis, além de criar
novos tipos penais. No diploma normativo, a exemplo do que ocorreu com a Lei 12.015,
de 2009, há pontos positivos e negativos.
1. Importunação sexual
Acerca dos novos tipos penais, foram criados os artigos 215-A e 218-C. O primeiro
cuida da figura que, no projeto do novo Código Penal (PLS n. 236/2012), em trâmite no
Congresso Nacional, receberia o nome de molestamento sexual (art. 182 do PLS), mas
que, no art. 215-A, passou a se chamar importunação sexual.
Trata-se da conduta de “praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso
com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”, à qual é cominada pena
de reclusão, de um a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave.
À evidência, a conduta surge na esteira dos numerosos casos em transportes públicos
em que o agente esfrega seu órgão sexual contra o corpo da vítima, ou mesmo se
masturba e nela conscientemente ejacula, situações para as quais não existia uma
subsunção precisa.
No que concerne à masturbação, por exemplo existiam diversas posições: (a) crime de
estupro (art. 213 do CP, adotando-se a vaga e criticável ideia de violência simbólica);
(b) estupro de vulnerável (art. 217-A do CP, especialmente quando a vítima era atingida
em situação de temporária vulnerabilidade, como ao dormir no transporte público); (c)
violação sexual mediante fraude (para quem deixava de lado a interpretação analógica
exigida pelo art. 215 do CP); (d) ato obsceno (que considerávamos a mais correta, em
que pese a inconstitucionalidade do art. 233 do CP, apontada por boa parte da doutrina
nacional); e a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, que se
encontrava no art. 61 da LCP e foi revogada pela lei ora em apreço.
Teoricamente, a nova incriminação alcança boa parte dessas situações, mas nem de
longe é suficiente para resolver os problemas.
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De início, já parece criticável a expressão “praticar contra”. É uma inovação em relação
aos crimes de estupro e estupro de vulnerável, que usam a palavra “com”, ao invés de
“contra”. Quando a norma diz praticar “com”, a palavra pressupõe que o ato recaia
sobre o corpo da vítima, ainda que esta adote uma postura passiva, ou que não haja
contato físico entre autor e vítima.
Por exemplo, apalpar os seios da vítima enquanto está distraída é um ato praticado
com a vítima; obrigar a vítima a se desnuar e contemplar seu corpo nu, também (não se
quer dizer, com isso, que em ambos os casos haja estupro ou estupro de vulnerável; os
exemplos se limitam à expressão estudada).
Em ambos os casos, o ato é praticado com a vítima. “Contra” a vítima, imaginamos,
pode contemplar a hipótese em que esta é atingida pelas consequências do ato
praticado pelo agente, resultado por ele pretendido. Por exemplo, ejacular sobre a
vítima, ainda que não haja qualquer toque em seu corpo ou sem qualquer participação
corporal desta no ato libidinoso em si, embora não seja um ato praticado “com” a
vítima, é praticado “contra” ela.
De toda sorte, parece-nos que o legislador poderia brindar a norma penal com uma
redação mais precisa, o que não ocorreu. Da forma como veio à lume, ela flerta com a
ausência de taxatividade.
Outro ponto importante: se o dolo do agente não é o de praticar o crime “contra” a
vítima, mas esta é atingida por descuido ou acidente, não se caracteriza o crime do art.
215-A. O sujeito que, v. g., se masturba em um coletivo sem a intenção de ejacular
sobre ninguém, mas cujo esperma acaba respingando em outrem, pratica crime diverso
(possivelmente, ato obsceno, mas para quem advoga a inconstitucionalidade do delito,
a conduta é atípica).
Aliás, o crime de importunação exige um especial fim de agir, qual seja, a intenção de
satisfazer a lascívia própria ou de terceiro. Essa intenção abrange o fato de a conduta
ser praticada “contra” a vítima. Em outras palavras, essa é a forma através da qual o
agente alcança a satisfação da lascívia.
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Falecendo a intenção, o crime muda, ou deixa de existir. Exemplificando: o agente que,
num rompante, levanta a saia de uma mulher para humilhá-la em público, pratica
injúria real (art. 140, § 2º, CP), não importunação, ainda que eventualmente revele sua
nudez.
Também é lamentável a ausência de menção aos meios executórios: em que pese o
legislador optar pela forma livre, cremos que o ideal seria uma abordagem diferente, o
que significaria uma homenagem ao princípio da taxatividade. No art. 182 do Projeto
de Código Penal, temos a seguinte redação:
Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou se aproveitando de
situação que dificulte a defesa da vítima, à prática de ato libidinoso diverso do
estupro vaginal, anal e oral:
Pena – prisão, de dois a seis anos.
Parágrafo único. Se o molestamento ocorrer sem violência ou grave ameaça, a
pena será de um a dois anos.
O texto é bem mais adequado, pois permite a devida gradação da pena de acordo com o
meio executório mais gravoso. Na redação atual, o agente que constrange a vítima
mediante grave ameaça, obrigando-a a observá-lo enquanto se masturba, terá a mesma
pena daquele que, aproveitando-se do metrô lotado, esfrega seu órgão genital nas
nádegas da vítima (em ambos os casos, crime do art. 215-A).
Sendo um tipo penal expressamente subsidiário, o art. 215-A também não resolve a
antiga discussão sobre quais são os atos libidinosos aptos à caracterização do estupro.
Pensamos que o art. 213 do CP exige a interpretação analógica: só podem ser
considerados atos libidinosos caracterizadores do estupro aqueles tão reprováveis – ou
mais reprováveis – que a conjunção carnal. Ou seja, carícias, beijos, o ato de desnudar
e outros não integrariam o âmbito do art. 213 (desde a reforma promovida pela Lei
n. 12.015, frise-se).
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Todavia, poderiam se subsumir ao atual art. 215-A. Entretanto, a questão não é pacífica
– basta a referência à posição do STJ sobre a contemplação lasciva (RHC n. 70.976-
MS) – e nem nos parece que o novo dispositivo solucione a celeuma. Novamente, é
preferível a redação do art. 182 do Projeto, que limita o estupro aos casos de sexo
vaginal, oral e anal, transformando as demais hipóteses em molestamento sexual.
2. Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, cena
de sexo ou de pornografia
O segundo tipo penal criado pela nova lei foi inculcado no recém-criado art. 218-C, CP,
com a seguinte redação:
Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir,
publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de
massa ou sistema de informática ou telemática –, fotografia, vídeo ou outro
registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou
que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena
de sexo, nudez ou pornografia:
Pena – reclusão, de 1 (um)a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais
grave.
Trata-se de incriminação semelhante aos arts. 241 e 241-A da Lei n. 8.069/1990 (ECA).
Todavia, o ECA se restringe às imagens de crianças e adolescentes em cenas de sexo
explícito ou pornográficas, ao passo em que o objeto do art. 218-C é mais amplo,
contemplando fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha: (a) cena de
estupro ou de estupro de vulnerável; (b) apologia ou indução ao estupro ou ao estupro
de vulnerável; (c) cena de sexo, nudez ou pornografia de pessoa que não consentiu com
os verbos incriminados no tipo penal.
A divulgação de cena de estupro (propriamente dito ou de vulnerável), antes da atual
reforma, poderia caracterizar os crimes dos artigos 286 ou 287 do CP, se houvesse a
intenção de estimular a prática do crime sexual; crime do ECA (arts. 240, 241 ou 241-
A), em sendo a vítima criança ou adolescente; ou difamação (art. 139 do CP), em caso
de vítima adulta e comprovada a intenção de atingir a vítima em sua honra.
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Em outras palavras, o caráter criminoso da conduta ficava atrelado às circunstâncias
do caso concreto, podendo até mesmo se revelar uma conduta atípica. Doravante, a
incriminação específica colmatou a lacuna observada. Saliente-se, ainda, que a
divulgação não autorizada de fotos, vídeos e outras mídias contendo pessoas em cenas
íntimas – salvo no caso de crianças e adolescentes – era tratada como difamação,
novamente impondo-se a demonstração do propósito de atingir a vítima em sua
reputação.
A atual previsão legal é mais taxativa e, pensamos, razoável. Perceba-se que o
dispositivo não incriminou o sexting, que é a conduta de trocar fotos, vídeos e
congêneres com conteúdo erótico, a fim de excitar a libido de alguém. A prática
continua permitida e é uma decorrência da liberdade sexual, como aspecto da
autonomia da vontade.
Se pessoas querem trocar imagens eróticas entre si, não há vedação legal sequer para o
armazenamento, ao contrário do que acontece quando há crianças ou adolescentes
envolvidos. Pune-se, no art. 218-C, um comportamento posterior: após a obtenção da
imagem, que pode se dar por qualquer meio, sua difusão desautorizada.
Não é necessário que a obtenção se dê diretamente por ato voluntário da vítima, isto é,
o sujeito ativo pode conseguir a imagem de forma clandestina ou através de terceiros.
Suponhamos que uma pessoa instale uma vulnerabilidade em computador alheio,
valendo-se desse expediente para ter acesso remoto à máquina, o que lhe permite a ter
acesso às fotos da vítima nua, por exemplo.
A obtenção, nesse caso, configura o crime do art. 154-A do CP. Posterior divulgação,
crime do art. 218-C. Outro exemplo: a mulher repassa ao namorado uma foto em que
aparece nua e esse namorado, sem autorização, divulga a foto em um grupo de
WhatsApp. Vários dos participantes desse grupo armazenam a foto consigo e um deles
confere nova publicidade, publicando-a em um site de fotos eróticas.
O namorado, ao obter a foto, não comete crime algum, mas sim ao repassá-la; os
integrantes do grupo de WhatsApp que armazenaram a foto, igualmente não cometem
crime, desde que não tenham estimulado a divulgação (se estimularam, são partícipes
da conduta do namorado), mas aquele que expôs a foto a pessoas indeterminadas,
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comete o crime do art. 218-C. Pensamos, inclusive, que os administradores do site,
desde que tenham ciência de que a foto ali se encontra publicada de forma não
autorizada, cometem o mesmo delito.
O último exemplo é interessante para que se trabalhe a causa de aumento da pena
prevista no § 1º do art. 218-C, aplicável ao sujeito ativo que mantenha ou tenha
mantido relação íntima de afeto para com a vítima (namorado, marido, companheiro,
ex-namorado, ex-marido e ex-companheiro).
A majorante não se aplica às relações de parentesco entre ascendentes e descendentes,
ou entre colaterais, embora, nessa hipótese, possa ser usado o art. 226, II, do CP, que
aumenta a pena em metade. A situação, portanto, é curiosa: se a mídia audiovisual é
exposta pelo ex-marido, por exemplo, a pena pode ficar mais suave ou mais gravosa do
que na exposição feita pelo pai ou pelo irmão, pois a majoração prevista no § 1º do art.
218-C começa em 1/3 (inferior ao aumento de pena do art. 226, II) e termina em 2/3
(patamar superior).
Em relacionamentos fugazes, como nos flertes em redes sociais, pensamos não ser
aplicável a majorante, salvo se demonstrada a afetividade, não sendo suficiente as
conversas com propósito meramente libidinoso.
Há outra causa de aumento de pena prevista no dispositivo: quando o crime é
praticado por vingança ou com o fim de humilhação (naquilo que se convencionou
chamar de porn revenge). Nessa hipótese, dispensa-se a afetividade, bastando o
especial fim de agir.
Caso a imagem contenha duas ou mais pessoas filmadas ou retratadas, todas em cena
de sexo, nudez ou pornográfica, teremos concurso formal de crimes. O número de
crimes será equivalente ao número de pessoas que foram expostas de forma não
autorizada.
O § 2º traz uma hipótese de exclusão da ilicitude, concernente ao uso de vídeos, fotos
ou outros registros audiovisuais em atividade jornalística, científica, cultural ou
acadêmica, desde que preservada a identidade da vítima. Por exemplo, em uma revista
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médica, o ginecologista pública a foto de uma lesão pubiana ilustrando ponderações
científicas, mas sem expor a identidade da vítima.
Nessa hipótese, a conduta, parece-nos, é amparada pelo exercício regular de um direito
(o que, dependendo da posição doutrinária adotada, afasta a ilicitude ou a tipicidade do
comportamento. Se houver autorização da vítima, o fato sequer é típico.
3. Demais dispositivos
Além dos tipos penais, a Lei n. 13.718 promoveu diversas outras alterações na
disciplina dos crimes sexuais. O art. 217-A (estupro de vulnerável) ganhou um § 5º,
com a seguinte redação:
As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se
independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido
relações sexuais anteriormente ao crime.
O dispositivo tenta sepultar a antiga discussão sobre o caráter relativo ou absoluto da
presunção de violência, prevista no art. 224 do CP até este ser revogado pela Lei
n. 12.015, e sobre a interpretação do art. 217-A, criado pela mesma lei.
Em outras palavras: caso a pessoa menor de 14 anos possua maturidade sexual, a
prática de atos libidinosos com ela invariavelmente configura crime ou a regra admite
flexibilização? Sustentamos em nosso livro Crimes Contra a Dignidade Sexual que
punir o agente simplesmente por manter relações sexuais com pessoa menor de
quatorze anos é limitar a aplicação do dispositivo à análise do atingimento do
objeto material do delito (a pessoa menor), sem qualquer consideração ao objeto da
tutela penal. (GILABERTE, 2014, p. 67)
A análise da tipicidade material é uma exigência indeclinável do direito penal que se
pretende democrático, com ênfase na teoria do bem jurídico-penal. Uma conduta só
pode ser considerada criminosa, de acordo com o princípio da ofensividade, atrelado à
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teoria do bem jurídico, se houver lesão ou risco de lesão ao bem tutelado (no caso, a
liberdade sexual). Portanto, a simples análise da idade da vítima é irrelevante, se
tomada de forma isolada.
É imprescindível a aferição da maturidade sexual da vítima. Nesse sentido, entre
outros, se pronunciam Guilherme NUCCI (2009, p. 37), Alessandra Orcesi GRECO e
João RASSI (2011, p. 115-116).
Trata-se de uma consequência da correta aplicação da base principiológica do direito
penal, que o legislador ordinário não tem como alterar. Reputamos, portanto,
inconstitucional o § 5º do art. 217-A.
A ação penal, nos crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis, foi
transformada em ação pública incondicionada, sepultando a regra anterior que previa a
representação do ofendido como regra nos crimes contra a liberdade sexual. O estupro,
a violação sexual mediante fraude, a importunação sexual e o assédio sexual,
doravante, não mais exigem condição de procedibilidade.
Cuida-se de lamentável concessão do legislador a protestos punitivistas que bradam
pela pena e esquecem-se que, nos crimes sexuais, existe uma vítima que precisa ser
preservada. Com a nova disciplina, a pessoa violentada não mais poderá procurar a
autopreservação, contornando os processos de vitimização secundária e terciária, mas
obrigatoriamente será submetida a eles.
O recado do legislador é claro: o que importa é punir, pouco importando o bem-estar
da vítima, caindo as máscaras de fingida preocupação. Essa é a consequência de um
direito penal estudado e manejado sem apoio na criminologia – mais especificamente,
na vitimologia.
O art. 226 também foi alterado. O inciso II sofreu uma modificação inócua: a palavra
“tem” foi substituída por “tiver”. Acrescentou-se também um inciso IV, criando
majorantes (1/3 a 2/3) para o “estupro coletivo” (alínea a, prevendo o crime praticado
por dois ou mais agentes) ou corretivo (alínea b, com o controle do comportamento
social ou sexual da vítima, como no caso em que o pai estupra a filha lésbica para
“corrigi-la”).
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Acreditamos que o inciso IV somente é aplicável aos crimes de estupro, não aos demais
crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis. Embora a norma não contemple
essa limitação, é uma interpretação que se impõe a partir do nomen juris dos
dispositivos (estupro, usado como gênero, do qual são espécies o estupro propriamente
dito e o estupro de vulnerável). Isso significa que a importunação sexual corretiva, por
exemplo, não é majorada; se praticada por duas ou mais pessoas, aplica-se a majorante
do inciso I do mesmo artigo, que surpreendentemente não foi revogado (aumento da
pena em 1/4).
As impressões constantes deste artigo são meramente iniciais, dada a recenticidade da
nova lei, de modo que muitas certamente prosperarão e outras acabarão relegadas aos
escaninho de convicções do articulista, até que essas convicções sejam abaladas.
Por óbvio, não se pretende um texto definitivo sobre o tema. Mas há uma verdade
absoluta: nas sucessivas reformas incidentes sobre os crimes sexuais, o legislador
continua ignorando o lenocínio e as normas anacrônicas que permanecem no Código
Penal como cadáveres insepultos.