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CRÉDITOS NÃO CONTEMPLADOS
Não se aplica a recuperação extrajudicial aos titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como os créditos em relação aos titulares da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel, e provenientes de restituição.
O plano de recuperação extrajudicial não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos.
DA ABRANGÊNCIA EM RELAÇÃO AOS CRÉDITOS
O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos.
O plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies de créditos previstos no art. 83, incisos II, IV, V, VI e VIII da Lei Falimentar - 11.101/2005, ou grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento, e, uma vez homologado, obriga a todos os credores das espécies por ele abrangidas, exclusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação.
Não serão considerados para fins de apuração do percentual de 3/5 os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial, os quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alteradas.
Para fins exclusivos de apuração do percentual considera-se: a) o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de assinatura do plano; e b) não serão computados os créditos detidos pelas pessoas relacionadas no art. 43 da Lei 11.101/2005 (créditos de sócios, sociedades coligadas controladas, controladoras e interligadas).
Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.
Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial.
Requisitos Subjetivos:
Os requisitos subjetivos estão ligados à pessoa do devedor, isto é, servem para demonstrar a idoneidade desse, a fim de reforçar o interesse na superação da crise da empresa. Considerando que se aplicam à recuperação extrajudicial algumas disposições da recuperação judicial – quando a lei não previr norma em contrário –, tais requisitos resultam da leitura dos artigos 48 e 161 da Lei 11.101/05.
O primeiro requisito a ser estudado trata-se do exercício regular da atividade empresarial por mais de dois anos, conforme dispõe o caput do art. 48 da Lei acima citada: “Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: (...)”.
Tal exercício pode ser comprovado por meio de certidão da junta comercial. Destaca-se que o exercício deve ser efetivo, ou seja, o empresário não pode estar parado. Ademais, quanto à expressão “regular”, significa dizer que o empresário não seja impedido e cumpra suas obrigações legais quanto à constituição e ao funcionamento da empresa.
Cumulativamente ao primeiro requisito – conforme prevê o caput do art. 48 da LRF, in fine – tem-se, como segundo requisito subjetivo, a obrigação de que o devedor não seja falido ou, se o for, que já tenha suas obrigações extintas. Conforme inciso I do art. 48 da Lei em estudo: “I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;”.
Por conseguinte, o terceiro requisito é a ausência de condenação por crime falimentar, conforme disposto no inciso IV do artigo em estudo: “IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.”. Salienta-se que o impedimento passa a existir a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória.
Além disso, visando que o empresário utilize-se de recuperações reiteradas para superar suas crises, o que demonstra sua incompetência em gerir o negócio, aduzem os incisos II e III do art. 48 da Lei em estudo: “II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação  judicial;” e “III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;”.
Por fim, complementa o parágrafo 3º do artigo 161 da mesma Lei:
 “§ 3o O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos.”.
 Quanto ao parágrafo citado, é vedada a utilização simultânea das recuperações extra e judicial. Entretanto, importante destacar que nada impede que o empresário desista da recuperação judicial e realize um acordo extrajudicial para fins de homologação, dentro dos trâmites legais.
Requisitos Objetivos:
Além dos requisitos subjetivos, para que haja a homologação da recuperação extrajudicial, é necessário que se obedeça a alguns requisitos objetivos. Estes se referem ao conteúdo do plano de recuperação extrajudicial e serão estudados aqui conforme o entendimento de Tomazette (2012).
O primeiro deles está previsto no art. 63 da Lei 11.101/05, que consiste na concordância dos credores que representam mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada classe pelo abrangidas pelo plano. Insta salientar que só serão contados os credores abrangidos pelo plano de recuperação, não sendo considerados para fins de apuração desse percentual os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial, de acordo com o parágrafo segundo, parte inicial, do mesmo artigo.
O segundo requisito é mencionado no parágrafo 2º do artigo 161 da Lei em estudo, qual seja: “O plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos.”. Em síntese, isso evita o conluio entre o devedor e alguns credores. Ademais, salienta-se que não há previsão no sentido de haver pagamento antecipado de credores, o que impede que alguns sejam beneficiados em detrimento de outros, no caso de decretação de falência pela não superação da crise através da recuperação.
Por fim, os dois requisitos finais estão previstos nos parágrafos 4º e 5º do artigo 163 da Lei 11.101/05. O primeiro aduz que: “Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.”. Por sua vez, o outro menciona que, nos créditos em moeda estrangeira, o credor titular do crédito deve aprovar expressamente previsão diversa no plano para que haja afastamento da variação cambial
Homologação Obrigatória:
Nessa modalidade de recuperação extrajudicial, Tomazette (2012) adverte que se o devedor não consegue obter a adesão unânime dos credores, uma minoria resistente é obrigada a suportar suas consequências. Isso acontece a fim de que a oportunidade de reerguimento da empresa do devedor não se perca, em razão da recusa de adesão ao plano, por parte de parcela minoritária dos credores. Com a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial, estendem-se os efeitos do plano aos minoritários nele referidos, suprindo-se, desse modo, a necessidade de sua adesão voluntária.
 Assim complementa o autor que para que devedor negocie o plano de recuperação judicial é necessária, com base no art. 163 da Lei 11.101/05, a assinatura de mais de 3/5 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. Insta salientar que os credores serão divididos em classes – conformejá mencionado na pesquisa – as quais estão explicitadas nos incisos II, IV, V, VI e VIII do art. 83 da mesma Lei, quais sejam, respectivamente: créditos com garantia real, créditos com privilégio especial, créditos com privilégio geral, créditos quirografários, créditos subordinados. São essas cinco as espécies de crédito a ser consideradas na recuperação extrajudicial.
Tomazette (2012) explica que a adesão ao plano, para autorizar sua homologação obrigatória, deve ser de credores titulares de mais de 3/5 dos créditos com garantia real, de mais de 3/5 dos com privilégio especial, de mais de 3/5 dos com privilégio geral e assim por diante. Observa-se que o quorum de mais 3/5 daqueles credores que não aderiram o acordo já é o suficiente para demonstrar que a recuperação é possível (LRF, art. 163, § 2º). Assim, é oportuno citar um exemplo da obra de Coelho (2012), a fim de esclarecer a exposição da matéria:
“Imagine que no passivo do devedor há credores de três espécies: com garantia real, privilégio geral e quirografário. Considere que, para o reerguimento da empresa em crise, é necessário dilatar o vencimento apenas dos créditos com garantia real e quirografários. Isso porque, suponha-se, todos os créditos com privilégio são representados por debêntures flutuantes com vencimento a longo prazo e não representam preocupação atual para o devedor. Além disso, considere que 50% dos créditos com garantia real são também representados por títulos de longo prazo e igualmente não preocupam o devedor no momento. A adesão desses credores é irrelevante para o sucesso do plano. Pois bem, nesse exemplo, a recuperação extrajudicial depende, em princípio, da adesão da totalidade dos credores quirografários e de metade dos titulares de crédito com garantia real (os que não possuem títulos de longo prazo). Eles são os credores “alcançados” pelo plano. Se o devedor conseguir o apoio de todos eles, a homologação é, como visto, facultativa. Não a conseguindo, contudo, mas obtendo o apoio de parcela significativa dos credores alcançados, poderá cogitar da homologação obrigatória. Considere, então, que credores titulares de 70% dos créditos quirografários e de 40% dos com garantia real (sendo que nenhum deles possui títulos de longo prazo) aderiram ao plano. Confiaram na seriedade do devedor e na consistência da proposta e concordaram em renegociar seus direitos para contribuir com a superação da e crédito alcançado pelo plano aderiram. Homologado, o plano se estende a todos os credores alcançados, mesmo aqueles que não haviam concordado em assiná-lo. É o instituto que os advogados norte-americanos denominam cram down (expressão que, em português, equivaleria a “enfiar goela abaixo”)”. (COELHO, 2012, p. 380).
Além disso, Tomazette (2012) faz referência a duas regras que devem ser observadas no cálculo do percentual de adesões mínimas. Em primeiro, os créditos em moeda estrangeira serão convertidos pelo câmbio da véspera da assinatura do acordo. Em segundo, traz o art. 43 Lei 11.101/05:
“Art. 43. Os sócios do devedor, bem como as sociedades coligadas, controladoras , controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% (dez por cento) do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% (dez por cento) do capital social, poderão participar da assembleia-geral de credores, sem ter direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberação”.
Por fim, Coelho (2012) entende que, se o plano de recuperação extrajudicial obteve a adesão de credores titulares de mais de 60% do valor de cada espécie –  garantia real, privilégio especial, privilégio geral, quirografário e subordinado – seus efeitos podem ser forçosamente estendidos aos que não aderiram pela homologação judicial. Vale lembrar que não há necessidade de o acordo abranger todos essas classes, isto é, o plano pode restringir-se a um grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamentos.
Homologação Facultativa:
Coelho (2012) explica que dois são os motivos os quais podem justificar a homologação facultativa. São eles: a) revestir o ato de maior solenidade, a fim de chamar a atenção das partes para a sua importância; b) possibilitar a alienação por hasta judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas, quando prevista a medida (LRF, art. 166).
“A homologação do plano de recuperação extrajudicial que conta com a adesão de todos os credores alcançados é facultativa. Visa apenas revestir o ato de maior formalidade, chamando a atenção das partes para a importância dele, ou possibilitar a alienação por hasta judicial de filiais ou unidades produtivas, se for essa uma medida de reerguimento da devedora”. (COELHO, 2012, p. 378).
Em se tratando do consentimento unânime de todos os credores, Tomazette (2012) esclarece que o acordo já estará firmado pela simples declaração de vontade, isto é, a adesão dos credores já é suficiente à sua vinculação ao plano em decorrência da própria autonomia da vontade. Uma vez que a homologação não seja essencial para celebração do acordo, essa se dará de forma facultativa. O autor cita que existem diversas nomenclaturas para denominar este instituto, seguem alguma delas:
“Há quem prefira as expressões recuperação extrajudicial ordinária, recuperação extrajudicial unânime ou de adesão total, recuperação extrajudicial individualizada ou ainda recuperação extrajudicial meramente homologatória”. (TOMAZETTE, 2012, p. 254)
Assim, a escolha referente à homologação ou não caberá às partes. Na hipótese de optarem por realizarem tal medida, ela passará a exibir as condições de título executivo judicial (art. 515, III, do Novo Código de Processo Civil). Para tanto, é necessário que as partes cumpram os requisitos exigidos para sua homologação; do contrário será válido, mas produzirá apenas efeitos como contato privado.
Conforme o art. 166 da Lei 11.101, se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado, no que couber, o disposto no art. 142 da Lei em estudo. Frente ao artigo, nota-se que somente após a homologação judicial é que pode ser promovida alienação de filiais ou unidades produtivas em hasta pública, de acordo com o procedimento traçado pelo mesmo art. 142. Salienta-se que, nesse caso, a homologação não é feita por se tratar de homologação obrigatória e, sim, para que se produzam seus efeitos, ora citados anteriormente.
Tomazette (2012) consubstancia que, embora seja um mecanismo informado pelo princípio da autonomia da vontade, a recuperação extrajudicial tem por escopo a superação de uma fase de crise econômico-financeira. Assim, não pode o plano de recuperação extrajudicial ser inviabilizado pela vontade da minoria dos credores. Nessa hipótese, faz-se necessária a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, até com o intuito de se agregar segurança jurídica a todos os envolvidos. Caso haja a adesão de credores suficientes, a homologação se mostra até mesmo facultativa, e os problemas não se estabelecem, pois a totalidade dos credores necessários à implantação da recuperação extrajudicial já é signatária do plano.
Nesse caso, com o escopo de evitar que a rejeição de apenas um deles impedisse a recuperação da empresa, o art. 163 da Lei 11.101/05 previu a hipótese de extensão dos efeitos da recuperação extrajudicial aos credores minoritários de uma determinada classe, isto é, ainda que não signatários do plano de recuperação extrajudicial. Decerto que para tanto, impôs um critério de maioria qualificada: credores que representem mais de 3/5 ou 60% dos créditos atinentes à referida classe.