Direito Internacional Privado 2ª prova

Prévia do material em texto

DOUTRINA: tem se como importante ferramenta no resolução de conflitos de leis no espaço, quando há omissão da lei e inexistente menção em tratado internacional. São as conclusões dos especialistas, por serem frutos de estudos e reflexões elaboradas, sinalizando muitas vezes o futuro em qualquer área do conhecimento humano. Nas ciência jurídicas como um todo, e na área do direito internacional privado em particular, a doutrina indica caminho que conduzem as soluções adequadas e justas.
O grande mérito da doutrina foi o de ter elaborado um sistema de regras jurídicas, constitutivas da parte geral do direito internacional privado. Essas regras raras vezes incorporam-se diretamente a legislação dos Estados, em sua grande maioria são compostas por regras não escritas, e sua aplicação pelos tribunais baseia-se, de imediato nas fontes doutrinarias que possuem a característica principal de uma visão global do direito e dos fatos.
JURISPRUDÊNCIA: tem-se tradicionalmente, como uma fonte jurídica reconhecida no direito internacional privado, embora no sistema jurídico do Brasil, caiba ao magistrado interpretar o direito na lei existente, que por vezes, ante as lacunas dessa norma e ausência de outras fontes, socorrer-se de julgados reiterado das cortes maiores do pais. Tendo em vista, que a jurisprudência será sempre composta pela participação de todas as partes envolvidas no litigio, ampliando a noção de jurisprudência, para além do julgamento pelos magistrados.
Atribuir a jurisprudência a qualidade de fonte no DIP equivale dizer que o juiz ou julgador, irá criar uma interpretação nova, perante as lacunas encontradas na legislação, utilizando-se inclusive, da jurisprudência das Cortes Internacionais a exemplo da Corte Internacional de Justiça ou Tribunal de Haia.
COSTUMES: Tem-se como outra fonte reconhecida de DIP, porém como um emprego mas reduzido se comparado com as outras fontes, oferecendo solução para as lides, quando nelas persistirem lacunas, podendo se utilizar os costumes internos e externos para o desenlace das questões. O valor como fonte atribuído aos costumes, varia de um pais para outro no Brasil, o direito costumeiro só se aplica na falta ou omissão da lei, segundo expressa a lei de introdução as normas de direito brasileiro (lei nº 12.376/2010 no seu artigo 4º).
Verifica-se que não existem regras universais DIP, constituídas pelo Direito costumeiro internacional, particularmente pelo motivo de não existirem regras de direito que possam determina-las de forma clara e suficiente.
Costumes, são ações e comportamentos, tidos como regras sociais a partir do repetitivo processo de suas práticas. Assim, por serem prolongadamente observadas e executadas, formam-se em obrigações sobre o ponto de vista de determinada sociedade. Exemplo: contratos
 e a formas de contratos, vieram dos costumes
No Código Civil Brasileiro vigente, o direito costumeiro só se aplica em caso de falta ou omissão da lei. Se a legislação for omissa o juiz, tem o poder de criar uma normas jurídica que preencha a lacuna existente na lei. A sua capacidade, contudo, não está limitada pelos pressupostos necessários a formação do direito costumeiro.
CODIFICAÇÕES: O principal código a ser estudado na estrutura do DIP será o Código de Bustamante, ou seja, a convenção de DIP, adotado na Sexta conferência Internacional Americana, reunida em Havana (Cuba) e assinada em 20/02/1928. Aprovada no Brasil pelo decreto Nº 5.647/29.
Tem o Código Bustamante 427 artigos, assim distribuídos por assunto, ou seja, tratam primeiramente de um título preliminar, contendo regras gerais. A seguir, referem-se a matéria de direito Civil Internacional, direito comercial internacional, direito penal internacional, por último, direito processual internacional.
O código de Bustamante relata em matéria civil e comercial entre os países aderentes, como sendo o seu princípio geral que a jurisdição seja escolhida pelas partes, desde que haja elemento de fixação de competência, como também prevê a possibilidade de as partes, expressa ou tacitamente, submeterem-se a várias jurisdições.
Verifica-se que apesar de ratificado pelo Brasil, o Código de Bustamante acaba encontrando uma muralha na legislação pátria e internacional, não oferecendo soluções totalitárias, pela dificuldade de aplicação e exigência de seus termos pelos entraves apresentados na legislação que recepciona o regramento internacional.
Desse modo, vê-se que a codificação, em solo nacional, ainda pende de avanços no sentido de compatibilidade com a legislação pátria e sua adequação aos termos internacionais.
MERCOSUL: trata-se de uma organização intergovernamental e ao contrário da união Europeia não possui instituições dotadas de supranacionalidades. Atingiu até agora o estágio de união aduaneira imperfeita. No Mercosul todas as decisões de seus órgãos precisam valer-se do processo tradicional do DI Público de incorporação de tratados internacionais.
MEMBROS EFETIVOS: Argentina, Brasil, Paraguai, Uruguai e Venezuela (a partir de 2012).
MEMBROS ASSOCIADOS: Bolívia (a partir de 1996), Chile (a partir 1996), Peru (a partir de 2003), Colômbia (a partir de 2004), Equador (a partir de 2004), Guiana Francesa e Suriname (ambos a partir de 2013).
MEMBROS OBSERVADORES: México (a partir de 2006) e Nova Zelândia (a partir de 2010).
TRÊS MANEIRA DE SOLUÇÕES DE CONTROVÉRSIA NO MERCOSUL.
VIA INSTITUCIONAL: quando o litigio for entre Estados, através da arbitragem regulada pelo protocolo de Brasília.
VIA JUDICIAL: trata-se da utilização e interpretação de uma norma do próprio Mercosul, já incorporado, quando os interesses forem privados, consultando inclusive o próprio tratado de origem.
VIA ARBITRAL: Quando os interesses privados são resolvidos pela arbitragem comercial internacional, visando resolver as complicações oriundas de contatos comerciais privados.
ARBITRAGEM: método de resolução de conflitos, no qual as partes definem que uma pessoa ou uma entidade privada irá solucionar a controvérsia apresentada pelas partes, emitindo um parecer, de acordo com a lei, o contrato ou o tratado firmado, sem a participação do poder judiciário.
Assim, com relação ao DIP, na aplicação das regras do Mercosul, cada pais dar-lhe interpretação diferenciada buscando cumprir o tratado com a melhor regra, pois não há como proceder a uniformização da interpretação legal.
OS ELEMENTOS DE CONEXÃO DO DIP
CONEXÃO SIGNIFICA: ligação, união, encontro, vinculo e ponto comum. Entende-se então elemento de conexão como a parte da norma de DIP, que DETERMINA O DIREITO APLICÁVEL, ou seja, do julgador, ou seja do estrangeiro. A norma de DIP, possui 3 partes:
OBJETO DE CONEXÃO: é a matéria que se refere a uma norma indicativa ou indireta de DIP, ocupando de questões jurídicas vinculadas a fatos ou elementos de fatores sociais com conexão internacional, como capacidade jurídica, nome de uma pessoa ou pretensões jurídicas decorrentes, como por exemplo um contrato.
DIR. NACIONAL – PONTE DE CONEXÃO – DIR. INTERNACIONAL
É necessário que a pessoa tenha uma ação que gere essa conexão.
ELEMENTOS DE CONEXÃO DO DIPRIV: trata-se da parte que torna possível a determinação do direito aplicado: podendo ser nacionalidade, domicilio e a lex fori (lei do foro).
NACIONALIDADE: Art. 5º caput. (Brasileiro nato e naturalizado, não se diferem quanto a nacionalidade).
Quem tem dupla cidadania não perde a nacionalidade anterior, já os naturalizados perde a nacionalidade anterior, porque abrem mão dela.
Quem concede a nacionalidade é o Estado. Ex.: consta na certidão de nascimento.
RESIDÊNCIA: trata-se do local onde a pessoa se estabelece de maneira permanente ou habitual, ou seja, pressupõe-se que ela habita naquele lugar.
DOMICILIO: é o local onde a pessoa responde por suas obrigações, ou o local onde assenta a sede principal de sua residência e de seus negócios. Em outras palavras, é o lugar onde o indivíduo se estabelece com ânimo definitivo, quer seja o local relacionado à vida privada, ou, ainda, o lugar concernenteao exercício da sua profissão.
CONSEQUÊNCIA JURÍDICA: teria a sua aplicação diretamente através do direito material, que irá demonstrar os seus resultados e aplicação jurídica no caso concreto.
A busca de composição de uma lide, com conexão internacional se inicia a partir do fatos apurados (DIREITO MATERIAL), e o julgador enquadrando os fatos controversos, alegados e provados no objeto de conexão da norma adequada ao caso concreto, ou seja, qualificando-os.
CLASSES DE ELEMENTOS DE CONEXÃO
PESSOAIS: nacionalidade, domicilio, residência (habitual e simples), origem (igual naturalização. Ex.: natural de …) e religião.
REAIS: lei da situação da coisa móveis ou imóveis (obrigatória para bens imóveis), lugar de aquisição e domicilio ou nacionalidade do proprietário. Ex.: tem países que não vende imóveis para estrangeiros.
REAIS DE NATUREZA ESPECIAL: trata-se da lei do pavilhão (navios ou aeronaves), lugar em que se encontra, lei do destino, lugar da partida, local do registro e domicilio ou nacionalidade do proprietário.
DELITUAIS OU PENAIS: verifica-se no lugar do ilícito, domicilio ou nacionalidade do infrator ou da vítima, natureza da infração e lei do dano. Ex.: se iniciar um crime em um pais e concluir em outro, aplica a lei dos 2 países. Outro exemplo, se realizar o crime no Brasil e Fugir para outro pais, só se aplica a lei nacional - Federal.
VOLUNTÁRIOS: lei do lugar da celebração, do lugar da execução e autonomia da vontade. Tendo como principal exemplo os contratos uni ou bilaterais.
NORMATIVOS: iram abranger a lex fori, bem como a lex causae, que abarca todas as normas de conexão que não forem determinadas na lex fori.
PROCESSUAIS: irá trabalhar com o regramento do fórum rei sitae, ou seja, o foro da situação da coisa. Como a coisa está estabelecida e como vai ser julgada. Ex.:plataforma da Petrobras em alto mar, competência brasileira.
CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO - CF/88 - Cap. III- Art. 12 e 13 (DA NACIONALIDADE)
A análise do tópico será centrada na lei n° 6.815/80, conhecida como o Estatuto do Estrangeiro e nas alterações introduzidas pela Lei n°6.964/81. 
A noção de ESTRANGEIRO emerge naturalmente: todo o ser humano que se ausenta do Estado do qual é nacional assume o status de estrangeiro. A condição jurídica dessa pessoa, depende de cada Estado, pois os países detém autonomia para oferecer a ela o tratamento que lhes parecer mais adequado. 
INGRESSO E PERMANÊNCIA: De forma comum o ser humano detém plena liberdade para residir e deslocar-se na expansão territorial de seu Estado. Nesse espaço, ele não encontra qualquer obstáculo à locomoção e fixação de residência. DIREITO DE LIBERDADE IR, VIR E PERMANECER. 
Ao afastar-se do seu pais de origem, irá necessitar em regra, de documento especial, o passaporte e quando exigida a autorização nele inserida pelo Estado para o qual está se descolando, ou seja, o visto de entrada. 
A três classificações para o tratamento, pelos Estados, para com os estrangeiros e os direitos que reconhecem a essas pessoas, sendo eles: 
IGUALITÁRIOS: assimilam o estrangeiro aos nacionais; 
HOSTIS: negam direitos, especialmente na aquisição de propriedade (móveis ou imóveis); e 
DE RECIPROCIDADE DIPLOMÁTICA E LEGISLATIVA: buscam perfazer o adequado equilíbrio, entre as questões da diplomacia e as leis para a aplicação aos estrangeiros. 
PASSAPORTE: Trata-se do documento oficial de identidade de validade internacional e nacional, fornecido pela autoridade designada (no caso do Brasil POLICIA FEDERAL), que pretende sair do país. Será aceito pelos Estados que reconhecem o pais de origem, garantindo o acolhimento deste ser humano no estrangeiro. Normalmente concedido mediante a apresentação de outros documentos (comprovante de residência, declaração de antecedentes, verificação na receita federal e demais exigidos pela autoridade), bem como o pagamento de taxas, indicando por si só, a inidoneidade do seu portador. 
A simples apresentação do passaporte, contudo, nem sempre assegura o ingresso do estrangeiro no país, havendo a necessidade de nele constar visto de entrada e demais documentos exigidos pela alfandega no momento de sua chegada. 
Trata-se de exigência decorrente da prerrogativa natural dos Estados (soberania) de exercer controle sobre a entrada e a permanência de cidadãos de outros países em seu território. Via de regra, o visto será concedido pela repartição consular ou diplomática do anfitrião ou até mesmo pelas embaixadas, cabendo observar que nacionais de Estado não reconhecido pelo país, necessitarão de um terceiro tipo de documento: o LAISSEZ-PASSER, do francês, “deixar passar”, que se reveste do duplo papel de documento de viagem e visto de entrada, por países que não mantem relação diplomática com o Brasil, tendo como exemplos: Reino do Butão, Ilhas Comores, Republica Centro Africana e Taiwan. 
VISTOS: O visto não é um direito, e sim uma cortesia. Sua concessão ocorre quando as autoridades consulares no pais anfitrião entendem que a conduta do estrangeiro será adequada a sua ordem pública e o autorizam a nele ingressar. 
Assim, confere o art. 7° do Estatuto do Estrangeiro, que o Brasil não concederá visto ao Estrangeiro: 
Menor de 18 anos, desacompanhado; 
Considerado nocivo a ordem ou aos interesses nacionais;
Anteriormente expulso; 
Condenado por crime doloso, passível de extradição; 
Que não apresente condições de saúde.
MODALIDADES DE VISTO	
VISTO DE TRÂNSITO: Normalmente com validade de 10 dias, destina-se ao estrangeiro que necessite passar pelo território brasileiro ao dirigir-se para outro país. A simples permanência em portos ou aeroporto desde que por algumas horas, não exige tal visto. Para recebe-lo, devem ser apresentados apenas o passaporte, o certificado de imunização(vacinas) e o bilhete de passagem.
VISTO DE TURISTA: Concedido ao estrangeiro que vem o Brasil ou saia para o exterior, em caráter recreativo ou de visita, ou seja, sem finalidade imigratória. Tem validade máxima de 5 anos, permitindo estadas de 90 dias, prazo que pode ser reduzido a critério do Ministério da Justiça, bem como prorrogado por mais de 90 dias. O visto permite ao estrangeiro adentrar em território nacional múltiplas vezes, dentro do limites de tempo e desde que não exceda 180 dias por ano, sendo que o seu detentor não pode extrapolar o prazo de permanência concedida e nem exercer atividade remunerada.
VISTO TEMPORÁRIO: concedido aos estrangeiros que vem ao pais com intenção de estudos, de negócios, como artistas, desportistas, cientistas, professores, jornalistas e ministros religiosos. Para estes estrangeiros exige-se meios de prova de subsistências e atestado de antecedentes penais, tendo validade entre 90 dias e 4 anos, conforme a finalidade do país.
VISTO PERMANENTE: objetiva regular a situação do estrangeiro que deseja morar no país. Para isso ele deve produzir necessário para o sustento próprio e de seus dependentes fazendo o Estado sua segunda pátria ou mesmo adota-la, mediante futura naturalização. Esse visto ser limita a determinados tipos de atividades, com o fim de aumentar a mão de obra especializada e o desenvolvimento nacional. Exige-se para a sua concessão, além dos documento pessoais, prova de residência, certidão de nascimento ou casamento e contrato de trabalho visado pelo ministério do trabalho.
VISTO DE CORTESIA: será concedido pelo ministério das relações exteriores, mediante convite feito pelas autoridades brasileiras para pessoas amigas e de reconhecida valor do país. Não tem prazo.
VISTO OFICIAL: Também será concedido pelo ministério das relações exteriores, e se destina ao estrangeiro que vem ao Brasil em missão oficial pelo seu país e aos funcionários de órgão internacionais (ONU) portadores de salvo-conduto; Documento emitido por um país, para que seu portador possa transitar livremente pelo território.
VISTO DIPLOMATICO: concedido a diplomatas de qualquer nação, desde que reciproca o reconhecimento entre as nações. Terá a concessão, prorrogação, suspensão ou dispensadefinidos pelo ministério das relações exteriores. O ministério da Justiça poderá obstar a entrada, a estada ou o registro do estrangeiro, inclusive nos casos dos vistos de cortesia, oficial e diplomático, se entender inconveniente a sua presença em território brasileiro.
-AFASTAMENTO COMPULSÓRIO: (Obrigatória e por vezes à força) Retirar o estrangeiro do país de forma obrigatória e à força.
MODALIDADES DE AFASTAMENTO
	
EXPULSÃO: ato pelo qual o estrangeiro, com entrada ou permanência regular, é obrigado a deixar o país. Isso ocorre quando a pessoa atenta contra a segurança nacional, a ordem pública ou social, a tranquilidade ou a moralidade pública e a economia popular, ou quando seu procedimento o torne nocivo para a conveniência dos interesses nacionais.
A EXPULSÃO NÃO É UMA PENA, mas sim uma mediada administrativa tomada pelo Estado no uso de sua soberania. Trata-se de ato discricionário, ou seja, liberdade de escolha da administração pública e de competência do presidente da república.
Somente são expulsos estrangeiros com permanência regular no país. Assim, se o brasileiro naturalizado tiver anulado sua naturalização, poderá ser expulso, já que voltará a condição de estrangeiro.
EXCEÇÕES: não será expulso o estrangeiro quando tal ato implicar em extradição não admitida pela lei brasileira, filho brasileiro que esteja sob sua guarda ou dependência econômica ou sócio afetiva, que tiver pessoa brasileira sob sua tutela; Tiver cônjuge brasileiro ou companheiro residente no Brasil, reconhecido judicial ou legalmente; Tiver ingressado no Brasil até os 12 anos de idade e residindo no país desde então; For pessoa com mais de 70 anos que resida no país a mais de 10 anos, considerados a gravidade e o fundamento da expulsão
DEPORTAÇÃO: trata-se do processo de devolução de estrangeiro com permanência irregular no país. Através, de vencimento do visto e ceder o prazo previsto, ou adentrar no país de forma irregular. Ele deverá retornar compulsoriamente para o seu Estado ou para aquele de onde proveio.
Também conduz a deportação o exercício da atividade remunerado, por estrangeiro com visto de transito de turista, temporário e de estudante, eis que ilegal o desenvolvimento de tal atividade.
Normalmente a deportação será em prazo determinado e conforme a determinação a autoridade competente para a o caso: no Brasil polícia federal e na maioria dos demais países a autoridade alfandegária.
EXTRADIÇÃO: é o instrumento típico de cooperação internacional em matéria penal, por meio do qual um país entrega a outro pessoa refugiada em seu território contra a qual tenha sido iniciado procedimento penal, ou tenha sido emitida sentença penal de condenação definitiva, pela qual seja exigida pena restritiva de liberdade do sujeito.
Entende-se a extradição como processo pelo qual um Estado entrega, mediante solicitação do Estado interessado, pessoa condenada ou indiciada no país requerente, cuja legislação é competente para julgá-la pelo crime imputado. Destina-se a julgar autores de ilícitos penais, não sendo admitida, em tese, para processos puramente administrativos, civis ou fiscais.
O instituto da extradição visa repelir o crime, sendo aceito pela maioria dos países, como manifestação de solidariedade e de paz social entre os povos.
Exceção: reino unido, Itália, …
-APLICAÇÃO DA LEI ESTRANGEIRA
REVISÃO
Doutrina:
Jurisprudência: nacional e internacional, utiliza-se ambas. Traz um julgamento qualificado, foi por uma pessoa totalmente competente, julgamento de um caso prático.
A ONU emite pareceres globais, podem ser utilizados da mesma forma que as jurisprudência, só não são consideradas jurisprudência porque são administrativas e não jurídicas.
Costumes: ações reiteradas que acabam se tornando norma. Ex.: cheque pré-datado, casamento (tornou-se objeto de lei em 1892), 
Valoração dos costumes varia de pais para pais. No brasil o costume de utiliza na falta ou omissão da lei.
Estão previsto na LINB e parte de introdução do CC.
Codificações: Carta dos direitos humanos também é utilizada como uma codificação, mesmo não sendo uma lei.